ECLI:NL:PHR:2017:594

Conclusie

Nr. 16/00788

Zitting: 14 maart 2017

Mr. J. Silvis

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 10 december 2015 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “moord”, veroordeeld tot 14 jaar gevangenisstraf met aftrek. Het hof heeft voorts beslissingen genomen inzake de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen.

Namens de verdachte hebben Mr. R.A. Korver, advocaat te Amsterdam en mr. Th. O. M. Dieben, advocaat te Amsterdam, 5 middelen van cassatie voorgesteld.

Bespreking van het eerste middel

3. Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat verzoeker heeft gehandeld “met voorbedachte raad”/ “na kalm beraad en rustig overleg” onbegrijpelijk dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd, althans dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

4. Het middel is in de schriftuur als volgt opgebouwd. Na een inleiding (I) wordt onder (II) behandeld het oordeel van het Hof omtrent het besluit van verzoeker om het slachtoffer van het leven te beroven en het niet terugkomen op dat besluit. Onder (III) gaat verzoeker in op de vraag of er sprake is van voorbedachte raad na het hernieuwde besluit.

5. Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de voorbedachte raad het volgende overwogen en beslist:

“
Voorbedachte raad

Voor bewezenverklaring van moord is vereist dat het bestanddeel voorbedachte raad bewezen kan worden.

Voorop staat dat volgens vaste jurisprudentie voor een bewezenverklaring ter zake van ‘voorbedachten rade’ moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen/genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen/genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachten raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden geacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat (o.a. Hoge Raad 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:BR2342).

Het hof overweegt als volgt.

Uit de verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd volgt dat tijdens zijn autorit van Den Bosch naar Zevenbergen voor het eerst het idee in zijn hoofd ontstond om [slachtoffer] wat aan te doen, als één van de drie scenario’s om de moeizame communicatie tussen hen beiden te beëindigen. Voor de uitvoering van dat scenario heeft de verdachte vervolgens na zijn thuiskomt omstreeks 14.30 uur, derhalve bijna twee uur voor hij daadwerkelijk geweld gebruikte tegen [slachtoffer], voorbereidingen getroffen door twee zeilen en een mes in de garage neer te leggen. Hij bedacht zich toen, volgens zijn eigen verklaring, dat hij [slachtoffer] iets ging aandoen op het zeil met het mes. Hij schrok toen van zijn eigen gedachten en gedragingen en ging met een kopje espresso in de woonkamer op de bank zitten. De verdachte heeft verklaard dat hij op dat moment tot bezinning kwam en bedacht dat het geen oplossing was om [slachtoffer] van het leven te beroven. Het hof leidt uit die verklaring af dat de verdachte zich op dat moment heeft kunnen beraden op zijn eerdere besluit om [slachtoffer] van het leven te beroven. Hij heeft op dat moment daadwerkelijk nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn besluit om haar van het leven te beroven. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de verdachte op dat moment niet zijn eerdere gedachte om [slachtoffer] van het leven te beroven heeft verlaten. De uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedragingen duidt daar niet op, nu de verdachte de zeilen en het mes in de garage heeft laten liggen en hij bovendien nadien [slachtoffer] daadwerkelijk om het leven heeft gebracht zoals hij aanvankelijk had bedacht: in de garage, op het zeil en (naast het andere fysieke geweld) gebruik makend van een mes. Naar het oordeel van het hof is reeds daarmee voldoende aannemelijk geworden dat de verdachte zich niet heeft gedistantieerd van zijn plan om [slachtoffer] van het leven te beroven. Toen [slachtoffer] vervolgens omstreeks 16.21 uur in zijn woning arriveerde heeft de verdachte zijn eerdere opgevatte plan om haar in de garage van het leven te beroven in een kort tijdsbestek tot uitvoering gebracht.

Het hof is van oordeel dat de verdachte [slachtoffer] met voorbedachte raad van het leven heeft beroofd en heeft daarbij betekenis gehecht aan de uiterlijke kenmerken van de gedragingen van de verdachte. Het hof ziet zich in dat oordeel gesterkt gelet op de omstandigheid dat de verdachte [slachtoffer] binnen hooguit 8 minuten na haar aankomst in de woning van de verdachte mee heeft genomen naar de garage waar hij haar om het leven heeft gebracht. Om 16.29.00 uur en 16.29.30 uur heeft de verdachte met zijn telefoon, volgens zijn eigen zeggen na afloop van de geweldshandelingen, immers al berichten verstuurd naar haar telefoon.

Voor zover de verdachte heeft verklaard dat door de nare woorden en de duw van zijn ex-echtgenote de stoppen bij hem doorsloegen en dat hij haar daarom - in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling - om het leven heeft gebracht, gaat het hof daaraan voorbij. Desgevraagd heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het niet de eerste keer was dat [slachtoffer] in dergelijke bewoordingen tegen hem praatte, hem (figuurlijk) in de hoek zette en hem een duw gaf. Het hof ziet daarom niet in dat de verdachte door de bewoordingen - die volgens de verdachte niet zo bijzonder waren nu zij deze woorden reeds eerder aan hem had toegevoegd - en de duw nu juist op de latere middag van 10 januari 2014 werd aangezet om [slachtoffer] van het leven te beroven. Naar het oordeel van het hof was sprake van de uitvoering van een scenario dat de verdachte eerder die middag had bedacht. De boosheid van de verdachte liep daarbij al tijdens de autorit van Den Bosch naar Zevenbergen op, leidde tot het klaarleggen van de zeilen en het mes, tot een moment van nadenken over zijn voorgenomen daad en de gevolgen daarvan en uiteindelijk tot een nog grotere woede vanaf het laatste telefoongesprek met [slachtoffer] en na haar binnenkomst in zijn woning, waarna de verdachte overging tot het om het leven brengen van [slachtoffer].

Voorgaande feiten en omstandigheden leiden het hof tot de conclusie dat geen sprake is van contra-indicaties die in de weg staan aan het bewezen verklaren van voorbedachte raad. Het hof acht aannemelijk geworden dat verdachte boos op zijn ex-echtgenote was, maar acht - zoals hiervoor overwogen - niet aannemelijk geworden dat hij in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling handelde in die zin dat besluitvorming en uitvoering hebben plaatsgevonden in een plotselinge hevige drift die betekende dat hij de consequenties van zijn daden niet kon overdenken en overzien. Ook andere contra-indicaties voor het aannemen van voorbedachte raad zijn niet aannemelijk geworden. De verdachte is overgegaan tot de uitvoering van een ruim tevoren bedacht scenario en heeft in ieder geval de consequenties van zijn voorgenomen besluit overdacht toen hij met een kopje espresso in de woonkamer op de bank ging zitten. Van een korte tijdspanne tussen het besluit en de uitvoering daarvan kan niet worden gesproken en de verdachte heeft ook niet pas tijdens de uitvoering van het besluit gelegenheid gehad tot beraad.”

6. De vaste jurisprudentie over voorbedachte raad zoals verwoord in de vooropstelling door het hof, is door de HR nog aangevuld ten aanzien van het vereiste dat de verdachte gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven:

“Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.
De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad (vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156).”^[1]

7. Het eerste onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte na een moment van bezinning niet van gedachten is veranderd om [slachtoffer] van het leven te beroven. Verzoeker acht dat oordeel van het hof niet begrijpelijk, in ieder geval niet zonder nadere motivering.

Hiertoe wijst hij op bewijsmiddel 4 inhoudende als verklaring van de verdachte:

“Op dat moment schrok ik van mijn eigen gedachten. Ik dacht “What the fuck (…) dit is niet de oplossing, dit ben ik niet”. Ik ben op de bank gaan zitten en dronk een kopje espresso. Ik kwam weer tot bezinning”.

Gelet op de gebruikte bewoordingen zou deze verklaring volgens verzoeker bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan dat de verdachte op dat moment van zijn in de garage genomen besluit heeft afgezien.

8. Het hof heeft in zijn overwegingen gewezen op de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van de verdachte: hij heeft de zeilen en het mes klaar voor gebruik in de garage laten liggen nadat hij zich tijdens het drinken van een kopje espresso had bezonnen op het doden van [slachtoffer]. Later dezelfde middag heeft verdachte haar daadwerkelijk om het leven gebracht niet in detail maar wel in grote lijnen zoals hij dat had bedacht: in de garage, op het zeil en gebruik makend van een mes. Het hof heeft in mijn ogen toereikend gemotiveerd waarom het tot deze waardering van het bewijs is gekomen. Ik acht die waardering ook niet onbegrijpelijk.

9. Ook faalt de deelklacht dat het oordeel van het hof, inhoudende dat de verdachte het slachtoffer binnen hooguit 8 minuten na haar aankomst in zijn woning heeft meegenomen naar de garage waar hij haar om het leven heeft gebracht, onbegrijpelijk is. Ik wijs in dit verband op het volgende. Verdachte kwam volgens eigen zeggen op de bewuste middag rond 16.00 uur weer thuis nadat hij de hond had uitgelaten, waarna [slachtoffer] hem belde (bewijsmiddel 4). Uit de historische printgegevens van zowel de telefoon van [slachtoffer] als die van de verdachte blijkt dat zij hem op 10 januari 2014 om 16.05.31 uur heeft gebeld, welk gesprek 974 seconden duurde, oftewel ruim 16 minuten. Het gesprek werd beëindigd op het moment dat [slachtoffer] voor de deur stopte. Zij bereikte al bellend de woning van de verdachte, zo valt uit het procesdossier af te leiden (zie ook bewijsmiddel 4). Om 16.29 uur en 16.29.30 uur stuurde verdachte appjes naar de telefoon van [slachtoffer]. De verdachte heeft ter zitting van het hof van 26 november 2015 verklaard dat het een vrij kort tijdsbestek was tussen de dood van [slachtoffer] en het sturen van de appjes.^[2]Het als onbegrijpelijk bestreden oordeel komt mij voldoende inzichtelijk voor.

10. Voorts wordt geklaagd over het feit dat het hof eraan voorbijgaat dat de toedracht van het doden van [slachtoffer] afwijkt van de wijze van uitvoering die verdachte volgens het hof eerder voor ogen had. De klacht faalt. In de omstandigheid dat de verdachte naast het mes ook andere vormen van geweld heeft gebruikt, hoeft het hof geen aanwijzing te zien voor een cesuur tussen het genomen besluit en de uitvoering daarvan. Voorbedachte raad hoeft overigens ook geen betrekking te hebben op het gebruikte middel (HR 24 juni 1986, NJ 1987/177).

11. De volgende klacht houdt in dat ook al zou het oordeel van het hof dat de verdachte tijdens het drinken van de espresso niet is teruggekomen op zijn besluit begrijpelijk en voldoende gemotiveerd zijn, dan nog is het (impliciete) oordeel van het hof dat de verdachte ook niet op enig ander moment is teruggekomen op zijn voorgenomen besluit in het bijzonder gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd.

12. De verzoeker wijst hiertoe op door hem onderstreepte passages uit de onder 4 en onder 7 tot het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte die zien op het door de verdachte meenemen van het slachtoffer naar de garage, het vervolgens weer even teruglopen naar de keuken, waarna de verdachte het slachtoffer weer meenam naar de garage.

13. Dat de verdachte het slachtoffer met een smoes meenam naar de garage, vervolgens even met haar terugging naar de keuken, om vervolgens weer met haar naar de garage te gaan, maakt in de waardering van het hof niet dat hij tussentijds heeft afgezien van het besluit. Ik acht dat niet onbegrijpelijk. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het, als gesteld, bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. Dat verdachte uiteindelijk in een climax van woede het slachtoffer doodde staat er niet aan in de weg om in het licht van de bewijsmiddelen het uitgeoefende geweld te waarderen als de uitvoering van een eerder besluit. Zo begrepen is er geen sprake van een doding die voortkomt uit een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Het hof kon oordelen dat er sprake was van de uitvoering van een scenario dat de verdachte eerder die middag had bedacht.

14. Het eerste onderdeel van het middel (onder II in de schriftuur) faalt.

15. In zoverre het tweede onderdeel van het middel (onder III in de schriftuur) de relevante feitelijke grondslag verlaat zoals die door het hof is vastgesteld, behoeft dat hier geen bespreking. Het onderdeel bevat ook enkele motiveringsklachten aangaande de consistentie van bewijsoverwegingen, het proces-verbaal van de terechtzitting en het bewijs. Op die klachten ga ik kort in.

16. Zo is er de klacht dat het hof in de nadere bewijsoverweging zich baseert op een verklaring van de verdachte ter terechtzitting dat het niet de eerste keer was dat het slachtoffer “hem een duw gaf”, maar dat dit niet blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting. Op p. 3 van het proces-verbaal van de terechtzitting is de verklaring van de verdachte weergegeven, inhoudende onder meer als antwoord op de vraag of er voorafgaand aan de scheiding regelmatig ruzie was:

“Ja, maar ik heb nooit geweld gebruikt tijdens die ruzies. U vraagt mij of [slachtoffer] geweld heeft gebruikt tegen mij. Ik antwoord daarop dat ik het moeilijk vind om lelijke dingen te zeggen over [slachtoffer], maar soms kon ze zo boos worden dat ze op mijn schouders beukte.”

De overweging van het hof dat het niet de eerste keer was dat het slachtoffer de verdachte een duw gaf heeft het hof op deze verklaring van verdachte kunnen baseren.

17. Ook de klacht dat het hof gedeelten van verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt die het blijkens zijn nadere bewijsoverweging niet aannemelijk heeft geacht, nu het hof in de bewijsoverwegingen een hevige drift niet aannemelijk heeft geacht, faalt. Waar het om gaat is dat het hof niet aannemelijk heeft geacht dat besluitvorming en uitvoering hebben plaatsgevonden in een plotselinge hevige drift. Die waardering is in de nadere bewijsoverwegingen tot uitdrukking gebracht.

18. Het tweede onderdeel van het middel (onder III in de schriftuur) faalt.

19. Het eerste middel faalt derhalve in alle onderdelen.

Bespreking van het tweede middel

20. Het
tweedemiddel klaagt dat het hof is afgeweken van het door de raadsman uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat niet bewezenverklaard kan worden dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachte raad zonder daarbij in voldoende mate in het bijzonder de redenen op te geven die tot die afwijking hebben geleid terwijl die redenen ook niet in voldoende mate blijken uit de bewijsmiddelen.

21. Ingevolge art. 359 lid 2, 2e volzin, Sv dient een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat door de rechter niet is aanvaard, in de uitspraak beargumenteerd te worden weerlegd. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de argumenten.

22. Ik stel voorop dat niet zonneklaar is dat door het voordragen van de pagina’s 1 tot en met 16 van de pleitnota een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten overstaan van het hof naar voren is gebracht in de zin van een standpunt dat duidelijk, door argumenten is geschraagd en voorzien is van een ondubbelzinnige conclusie. In de pleitnota worden argumenten gericht op de bewijsmiddelen die zien op voorbedachte raad zonder onderscheid afgewisseld met argumenten ten aanzien van de mate van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte in de zin van bewustzijnsvernauwing, waarbij die bewustzijnsvernauwing dan weer wordt betrokken bij de conclusie van de verdediging dat geen sprake is van voorbedachte raad.

23. Indien ervan wordt uitgegaan dat een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is gepresenteerd komt het mij voor dat, mede gelet op de inhoud en indringendheid van de argumenten, het hof toereikend gemotiveerd de redenen heeft opgegeven die tot afwijking van het standpunt hebben geleid. Daarbij betrek ik dat het hof de uitvoerige argumenten ten aanzien van de bewustzijnsvernauwing heeft betrokken bij de vaststelling van de mate van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte, waarbij het hof zich heeft aangesloten bij het oordeel van de deskundigen omtrent de mate van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte.

24. Voor zover de verzoeker zich beroept op de uitspraak van de HR van 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:953 en meent dat de daaruit voortvloeiende verzwaarde motiveringseis ook in deze zaak van toepassing is, wijs ik erop dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een veroordeling door het hof na vrijspraak in eerste aanleg.

25. Blijkens de toelichting op het middel ziet de klacht in het bijzonder op het oordeel van het hof dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen betrouwbaar zijn, het oordeel dat verzoeker bij het kopje espresso niet is teruggekomen op zijn voorgenomen besluit, en het oordeel dat de verdachte niet zou hebben gehandeld in een “hevige gemoedsopwelling” in de zin van een “hevige drift”/”narcissistic rage”.

26. Het oordeel van het hof dat de politieverklaringen van verdachte betrouwbaar zijn, is volgens verzoeker onbegrijpelijk nu het hof zelf die verklaringen op voor de aard en de ernst van het feit geenszins ondergeschikte punten als ongeloofwaardig terzijde heeft gesteld, namelijk wat betreft i) het terugkomen door verzoeker op zijn voorgenomen besluit bij het kopje espresso en ii) het “doorslaan van de stoppen” bij verzoeker als gevolg van de scheldpartij en de duw.

27. Anders dan de verzoeker aanvoert heeft het hof de verklaring van de verdachte omtrent de bezinning bij het kopje espresso niet als ongeloofwaardig terzijde gesteld. Het hof heeft de bezinning niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd anders geduid. Ook voor de politieverklaring van verdachte over het “doorslaan van de stoppen” geldt, dat het hof deze verklaring niet als zodanig als ongeloofwaardig terzijde heeft gesteld, maar deze verklaring kennelijk heeft opgevat in de zin dat de boosheid van de verdachte op dat moment tot een climax kwam, waarna hij tot uitvoering kwam van zijn eerdere voornemen om het slachtoffer te doden.

28. Het hof was niet gehouden nadrukkelijk in te gaan op de door de raadsman opgegeven reden(en) voor het intact laten van de enscenering waarin de moord zou plaatsvinden nadat de verdachte beweerdelijk van dat plan afzag. Daarbij merk ik op dat de raadsman het niet opruimen van de zeilen in zijn pleitnotitie heeft betrokken in zijn verweer over bewustzijnsvernauwing bij de vraag naar “een context van helder bewustzijn & toerekeningsvatbaarheid”.^[3]Het hof heeft op dat verweer overwogen dat de beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van de gestelde bewustzijnsvernauwing slechts van belang is voor de vaststelling van de mate van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte ten tijde van het plegen van het delict.

29. Ten slotte is er de deelklacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte niet zou hebben gehandeld in een “hevige gemoedsopwelling” in de zin van een “hevige drift”/”narcissistic rage” onbegrijpelijk is. In de eerste plaats omdat het hof de verklaring van de verdachte dat bij hem de stoppen doorsloegen, hij daarna in razernij was en hij na afloop weer tot bezinning kwam, wel tot het bewijs gebezigd heeft en ten aanzien van deze politieverklaring heeft overwogen dat het geen reden heeft om te twijfelen aan de betrouwbaarheid daarvan, maar desalniettemin aan deze verklaring voorbij is gegaan. Zoals ik hierboven al heb overwogen is het hof niet aan deze verklaring van de verdachte voorbijgegaan, maar heeft het deze verklaring kennelijk opgevat in de zin dat de boosheid van de verdachte op dat moment tot een climax kwam, waarna hij tot uitvoering van zijn eerdere voornemen om het slachtoffer te doden overging. Het hof is wel voorbijgegaan aan de verklaring van verdachte dat hij op het moment dat bij hem de stoppen doorsloegen in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling heeft besloten haar om het leven te brengen en tegelijk tot uitvoering is overgegaan. Zoals het hof uitdrukkelijk heeft overwogen achtte het niet aannemelijk geworden dat de verdachte in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling handelde in die zin dat de besluitvorming en uitvoering hebben plaatsgevonden in een plotselinge hevige drift die betekende dat hij de consequenties van zijn daden niet kon overdenken en overzien.

30. Dat de rechtbank heeft overwogen dat, indien de lezing van de verdachte wordt gevolgd dat hij buiten zinnen zou zijn geraakt op het moment dat hij voor de tweede keer met het slachtoffer in de garage was en zij hem een duw tegen de schouder zou hebben gegeven, dit zou betekenen dat hij in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling heeft gehandeld, doet hier niet aan af. Deze overweging van de rechtbank volgt immers op haar overweging dat de verdachte heeft verklaard over een aantal bezinningsmomenten, die er volgens de rechtbank op wijzen dat hij zijn oorspronkelijke plan zou hebben laten varen. Het hof heeft echter geoordeeld dat de verdachte zijn oorspronkelijk plan om het slachtoffer te doden niet heeft verlaten tijdens de bezinningsmomenten, en dat dit oorspronkelijke plan tot uitvoering is gebracht.

31. Hetzelfde geldt waar de verzoeker aanvoert dat de NIFP-deskundige Blok ter zitting heeft verklaard dat indien bij iemand de stoppen doorslaan van weloverwogen handelen geen sprake meer kan zijn, en dat het hof de conclusies van de NIFP-deskundigen wel heeft overgenomen in het kader van zijn oordeel over de strafbaarheid van de verdachte, maar niet heeft gemotiveerd waarom het deze opvatting van de heer Blok niet overneemt als het gaat om de vraag in hoeverre de verdachte op het moment van het doorslaan van de stoppen nog welbewust handelde dan wel dat sprake was van een “hevige gemoedsopwelling”. Het hof heeft geoordeeld dat het plan er al was, en dat de verdachte de tijd heeft gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van dat besluit en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan, om vervolgens tot de uitvoering daarvan over te gaan, waarbij zijn woede gedurende de dag was opgelopen tot het punt dat bij hem de stoppen doorsloegen. Als de rechter oordeelt dat voldoende gelegenheid heeft bestaan en dat de verdachte ook inderdaad heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn genomen besluit staat het overgaan tot de uitvoering van het plan in een hevige woede niet in de weg aan het aannemen van voorbedachte raad.

32. Het tweede middel faalt.

Bespreking van het derde middel

33. Het
derdemiddel klaagt dat het hof verzuimd heeft te beslissen op het voorwaardelijk verzoek van de raadsman om de deskundigen Ameling, Apello, Bakker en Blok ter zitting te horen en/of dat het hof verzuimd heeft deze deskundigen ambtshalve op te roepen om ter zitting te worden gehoord.

34. De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het voorwaardelijk verzoek in de pleitnota om de deskundigen te horen. De pleitaantekeningen van de raadsman gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2015 houden onder meer het volgende in:

“Toch zijn alle deskundigen in deze zaak het eens met elkaar in hun conclusie dat géén sprake is van voorbedachte raad en het daarbij behorende kalme en rustige overleg. Terecht heeft de Rechtbank dat oordeel dan ook overgenomen en tot het hare gemaakt.

Ik wijs erop dat de verdediging uw Hof op 7 april 2015 heeft verzocht de deskundigen allemaal bij deze inhoudelijke behandeling aanwezig te laten zijn teneinde te kunnen worden gehoord. U heeft dat verzoek afgewezen zodat de verdediging ervan uit gaat dat u dat niet nodig heeft gevonden, lees: dat u geen vragen heeft bij dat eensluidende oordeel dat geen sprake is van kalm en rustig beraad, hetgeen vereist is om te komen tot een veroordeling voor moord. Immers anders had het voor de hand gelegen die deskundigen wel op te roepen. De verdediging meent dat zonder nadere bevraging dit oordeel niet de iure ter zijde kan worden geschoven.”

35. Het hof hoefde hetgeen de raadsman heeft aangevoerd niet op te vatten als een voldoende stellig verwoord en welomschreven verzoek voor een onderzoekhandeling als bedoeld in art. 328 Sv: de opvatting van de verdediging dat zonder nadere bevraging het (door de verdediging veronderstelde) oordeel van de deskundigen dat geen sprake was van voorbedachte raad en het daarbij behorende kalme en rustige overleg niet rechtens ter zijde kan worden geschoven, houdt een standpunt in en geen verzoek. Daar komt bij dat de stelling dat alle deskundigen in deze zaak het met elkaar eens zijn in hun oordeel dat geen sprake is van voorbedachte raad en het daarbij behorende kalme en rustige overleg feitelijke grondslag ontbeert. De deskundigen hebben zich niet uitgelaten over de juridische vraag of er sprake was van voorbedachte raad. Terecht, want dat juridisch oordeel is voorbehouden aan de rechter. De deskundigen zijn blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 4 november 2014 gehoord over mogelijke bewustzijnsvernauwing bij de verdachte in het kader van diens toerekeningsvatbaarheid.

36. Het voorwaardelijk verzoek dat “de verdediging uw Hof op 7 april 2015 heeft verzocht de deskundigen allemaal bij deze inhoudelijke behandeling aanwezig te laten zijn teneinde te kunnen worden gehoord” luidt volgens het proces-verbaal van die terechtzitting toch anders dan de raadsman later doet voorkomen. Ter zitting op 7 april 2015 was wel sprake van een voorwaardelijk verzoek van de raadsman om de deskundigen te horen, namelijk “Als uw hof besluit de zaak naar de raadsheer-commissaris te verwijzen om de heer Peters als deskundige te laten horen, verzoek ik uw hof om alle deskundigen op zitting te horen”.^[4]Het hof wees het verzoek van de advocaat-generaal om Peters als deskundige te horen echter af; de voorwaarde werd dus niet vervuld.

37. De tweede klacht in de toelichting op het middel is dat het hof ambtshalve gehouden was de deskundigen ter zitting te horen maar dat niet heeft gedaan.

38. De verzoeker stelt onder verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM dat er sprake is van een schending van art. 6 lid 1 EVRM: op het hof rustte een positieve verplichting om maatregelen te nemen om de deskundigen te horen, nu het hof op basis van hetzelfde dossier, waaronder de rapportages van de voornoemde deskundigen en de relevante verklaringen van verzoeker, anders dan de rechtbank, niet aannemelijk heeft geacht dat de verdachte heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling in die zin dat besluitvorming en uitvoering hebben plaatsgevonden in een hevige drift.^[5]

39. De positieve verplichting waaraan verzoeker refereert, is door het EHRM oorspronkelijk geformuleerd in zaken waarin het ging om het (niet) horen van getuigen. In de onderhavige zaak is aan de orde het niet horen van deskundigen tijdens de terechtzitting in hoger beroep. De verzoeker heeft dit wel onderkend en wijst op de uitspraak van het EHRM van 6 oktober 2016 inzake Constantinides tegen Griekenland, nr. 76438/12, waarin het EHRM heeft geoordeeld dat de principes die gelden in het geval van een niet verschenen getuige mutatis mutandis gelden voor deskundigen die volgens de rechter in een zaak wel noodzakelijke expertise hebben ingebracht.^[6]

40. In de zaak Constantinides draaide het niet om de vraag of er een positieve verplichting bestond voor de Griekse rechter om de betreffende deskundige te horen ter zitting. In hoger beroep was de deskundige, een handschriftkundige, wel opgeroepen maar niet verschenen. Het rapport van de deskundige werd niettemin gebruikt voor het bewijs. De tweede kamer van het EHRM overwoog dat gezien de gebrekkige onderbouwing van het verzoek om de deskundige te horen als ook het overig bewijs dat strookte met het voor het bewijs gebruikte deskundigenrapport, er geen schending van het eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM had plaatsgevonden.

41. Was er in de onderhavige zaak wel een positieve verplichting voor het hof om de gedragsdeskundigen ter terechtzitting in hoger beroep te horen? Ik stel voorop dat de rechtbank niet de rapportages van de deskundigen ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat er onvoldoende overtuigend bewijs is dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld. De rapportages van de gedragsdeskundigen hebben de rechtbank evenwel geen aanleiding gegeven om de verklaringen van verdachte als volstrekt ongeloofwaardig terzijde te schuiven. Het hof heeft in appel in die rapportages evenmin aanleiding gevonden om de verklaringen van de verdachte als volstrekt ongeloofwaardig terzijde te schuiven. Het hof is tot een andere waardering gekomen van de bewijsmiddelen dan de rechtbank, los van de deskundigenrapporten. Wel hebben zowel de rechtbank als het hof de rapportages betrokken bij de strafoplegging, en daarbij het advies van de deskundigen Blok en Ameling overgenomen dat de verdachte licht verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd. Bezien tegen deze achtergrond zie ik niet in dat enigerlei positieve verplichting om de gedragsdeskundigen ter zitting te horen door het hof zou zijn geschonden.

42. Van schending van art. 6 lid 1, in verband met art. 6 lid 3 onder d EVRM, wegens het niet horen door het hof van de deskundigen ter zitting is in mijn ogen geen sprake.

43. Het middel faalt derhalve.

Bespreking van het vierde middel

44. De hoofdklacht van het
vierdemiddel behelst dat het recht op consultatie- en/of verhoorbijstand is geschonden. Deze hoofdklacht wordt opgesplitst in drie deelklachten, die inhouden dat:

1. ten onrechte is geoordeeld dat door verzoeker geen nadeel is ondervonden als gevolg van ontbroken consultatiebijstand;

2. tekortkomingen zijn opgetreden in het wijzen op recht op consultatiebijstand bij gelegenheid van politieverhoor en andere handelingen van onderzoek;

3. gebruik is gemaakt voor het bewijs van verklaringen van verdachte die zijn afgelegd terwijl het consultatie- en /of aanwezigheidsrecht van de raadsman werd geschonden.

45. Relevante feiten

Het slachtoffer is op 10 januari 2014 na 16.20 uur maar voor 16.30 uur om het leven gekomen. Verzoeker in cassatie is op 12 januari 2014 omstreeks 01:55 uur aangehouden. Hij is er bij die gelegenheid op gewezen niet tot antwoorden te zijn verplicht. Op de vraag of hij een advocaat wil consulteren antwoordt de verdachte niet. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding wordt de Piketcentrale Advocaten (via BVH) op de hoogte gebracht met het oog op de beschikbaarstelling van een advocaat voor verdachte. Op zondag 12 januari 2014 om 03.56 uur, voordat verdachte consultatiebijstand heeft verkregen, wordt hij in verzekering gesteld op verdenking van doodslag. Bij de voorgeleiding voor de hulpofficier van justitie om 0.3.54 uur, na erop te zijn gewezen niet tot antwoorden te zijn verplicht, verklaarde verzoeker: “Ik ga op een later tijdstip met de recherche in gesprek.” Op zondag 12 januari 2014 heeft verdachte omstreeks 10.30 uur overleg met zijn advocaat mr. M. Nieland. Dat overleg vindt plaats vóór het eerste inhoudelijke verhoor. Uit het verhoor blijkt niet dat de verdachte is gewezen op een recht dat zijn advocaat bij het verhoor aanwezig mocht zijn. Wel wordt door een verhorende opsporingsambtenaar gezegd dat de raadsman op de hoogte is van het verhoor. Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 januari 2014, blijkt dat verdachte op 12 januari 2014 tussen 20.12 uur en 21.38 uur samen met een drietal verbalisanten naar een aantal plaatsen is gereden die van belang waren voor het onderzoek, te weten de plaats waar hij het gedode slachtoffer zou hebben achtergelaten, de plaats waar hij zich van de zeilen zou hebben ontdaan en de plaats waar verdachte de tas van [slachtoffer] zou hebben weggegooid. Tijdens het bezoeken van deze plaatsen is de verdachte niet voorzien van rechtsbijstand.

46. Uit de processen-verbaal blijkt niet dat de verdachte niet in staat zou zijn te worden verhoord. Hij verleent telkens medewerking, is bereid te verklaren. Zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als ook in hoger beroep wordt verdachte bijgestaan door een raadsman. Voor het eerste inhoudelijke politieverhoor heeft de verdachte zijn raadsman geconsulteerd. Bij elk verhoor is verdachte gewezen op zijn zwijgrecht.

Ter terechtzitting wordt de proceshouding van de verdachte door de voorzitter van het hof als volgt verwoord, gevolgd door een verklaring van de verdachte:

“De proceshouding van u was tot nu toe dat u geen plannen had om [slachtoffer] van het leven te beroven, maar dat u [slachtoffer] wel heeft gedood. (…) De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven- [slachtoffer] is dood gegaan door mijn handen. Ik heb dat nooit zo gewild. U zegt mij dat ik onder meer heb verklaard dat ik [slachtoffer] bij de keel heb gepakt, dat ik haar heb geschopt tegen dan wel getrapt op haar hoofd en dat ik haar met haar hoofd tegen de muur heb geduwd en haar hoofd met mijn handen tegen de grond heb geslagen. Dat klopt. Ik zeg daarop dat dit filmfragmenten zijn die ik in mijn hoofd terug zie. U vraagt mij of ik haar met een mes in haar zij heb gestoken. Ik zeg daarop dat dit juist is. Ik heb ook nog een steekbeweging bij haar keel gemaakt. Die raakte haar keel volgens mij wel.”

Over de sfeer in de verhoren verklaart de verdachte ter terechtzitting bij het hof als volgt:

“U houdt mij voor dat ik bovendien zeg dat ik de rechercheurs ter wille wilde zijn, maar dat zij ook hebben medegedeeld dat ik het moest zeggen als ik iets niet wist en u vraagt mij of ik heb beseft dat de rechercheurs alleen wilden weten wat ik zeker wist. Ik zeg u dat ik niet geloof dat ik dat duidelijk heb beseft. Ze waren erg vriendelijk en hebben gezegd - en dat heb ik later ook gelezen in de verhoren - dat ik hen niet moest pleasen, maar ik heb achteraf niet het idee dat dat is geland bij mij.”

47. De verdediging stelt in haar pleidooi (hier weergegeven met weglating van de voetnoten) bij het Hof het volgende:

“Daarnaast gaat de Rechtbank in feite niet op de stelling van de verdediging in dat niet blijkt dat mijn cliënt de aan hem gedane mededelingen, waaronder de cautie en zijn recht op rechtsbijstand, ook daadwerkelijk heeft begrepen. Ik wijs er daarbij op dat cliënt geen antwoord geeft op de vraag of hij wel of niet een toegewezen advocaat wil consulteren.

Op zondag 12 januari 2014 omstreeks 03.54 uur (aanvang verhoor in het kader van de inverzekeringstelling) wordt cliënt in verzekering gesteld. Opnieuw krijgt hij de cautie. Uit het proces-verbaal inverzekeringstelling blijkt niet dat hem is medegedeeld dat hij voor dit verhoor een advocaat mocht consulteren. De wet schrijft dwingend voor dat de verdachte het recht heeft een advocaat aanwezig te doen zijn bij de inverzekeringstelling. Blijkens de verklaring optreden strafpiket heeft cliënt voor de inverzekeringstelling niet eens een consult gekregen van zijn advocaat.40 Het wettelijk recht wordt dusdoende illusoir. Nu dit wettelijk recht gebaseerd is op art. 6 EVRM is het illusoir worden van dat recht een schending van de mensenrechten van cliënt. Het is immers vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat op lidstaten de verplichting rust de mensenrechten niet illusoir te doen zijn. Het spreekt voor zich dat als cliënt adequaat op zijn rechten was gewezen, hij daar gebruik van had willen maken.

Op 12 januari 2014 te 04.12 uur wordt een bevel beperkingen afgegeven. Nog diezelfde dag wordt cliënt voor het eerst inhoudelijk verhoord in de verhoorstudio. Er wordt door de verhorend verbalisanten gevraagd of hij contact heeft gehad met zijn advocaat, maar er wordt niet tegen cliënt gezegd dat die advocaat bij dit verhoor aanwezig kan zijn. Er wordt wel gezegd dat de advocaat op de hoogte zou zijn van het verhoor. Uit het proces-verbaal verhoor verdachte opgemaakt d.d. 13 januari 2014 blijkt dat cliënt voor zijn eerste verhoor op 12 januari 2013 omstreeks 10.30 uur contact met zijn advocaat zou hebben gehad.

Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 januari 2014, blijkt dat cliënt op 12 januari 2014 tussen 20.12 uur en 21.38 uur samen met een drietal verbalisanten naar een aantal plaatsen is gereden die van belang waren voor het onderzoek, te weten de plaats waar hij [slachtoffer] zou hebben achtergelaten, de plaats waar hij de zeilen zou hebben weggegooid en de plaats waar cliënt de tas van [slachtoffer] zou hebben weggegooid.”

48. Het standpunt van de verdediging wordt in het arrest van het Hof als volgt weergegeven:

“Standpunt verdediging

De raadsman heeft (het hof begrijpt: primair) aangevoerd dat de verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd niet voor het bewijs gebruikt mogen worden, omdat deze het resultaat zijn van in het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbare vormverzuimen, inhoudende dat de artikelen 5 en 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) zijn geschonden. In strijd met de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Richtlijn 2013/48/EU, PB L 294/1 is de verdachte op geen enkel moment medegedeeld dat hij tijdens de politieverhoren, en in ieder geval tijdens het verhoor voor de inverzekeringstelling, recht had op bijstand van een raadsman. De raadsman heeft in dat verband ook gewezen op de conclusie van advocaat-generaal mr. T. Spronken van 26 november 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:1424). Voorts is de verdachte niet vóór ieder verhoor gewezen op het recht om daaraan voorafgaand een raadsman te consulteren. De enige keer dat de verdachte wel op het consultatierecht is gewezen is echter niet geverifieerd of die mededeling tot de verdachte is doorgedrongen en of hij de consequenties overzag van het afstand doen van zijn recht(en), terwijl de verdachte op dat moment in shock verkeerde en, zoals later bleek, last had van amnesie. Een en ander levert een schending op van artikel 6 EVRM, aldus de raadsman.

Volgens de raadsman kan gelet op het voorgaande betwijfeld worden of de raadsman wel was geïnformeerd en of afdoende rechtsbijstand is verleend. Daarmee is ook sprake van strijd met artikel 5 EVRM. De raadsman heeft voorts gesteld dat de gangbare praktijk bij levensdelicten in bijvoorbeeld Utrecht en Amsterdam is dat de raadsman bij het verhoor wordt toegelaten. Nu dat in dit geval niet is gebeurd, is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid.

Indien het hof tot de gevraagde bewijsuitsluiting over gaat resteert volgens de raadsman onvoldoende bewijs om tot een bewezenverklaring te komen van voorbedachte raad, zodat de verdachte van de tenlastegelegde moord dient te worden vrijgesproken.

Volgens de verdediging kan, ook indien het hof niet overgaat tot bewijsuitsluiting, niet tot een bewezenverklaring ter zake van moord worden gekomen. De verdachte is bij de rechtercommissaris, tegenover de rechtbank en tegenover het hof gedeeltelijk teruggekomen op de verklaringen die hij bij de politie heeft afgelegd, met name op zijn verklaringen van 12 en 13 januari 2014. Die verklaringen berusten namelijk op aannames en niet op herinneringen die de verdachte zelf heeft gehad aan de gebeurtenissen op 10 januari 2014.

Bovendien hebben volgens de verdediging de gedragsdeskundigen M.T. Appelo, G.T. Blok, G.A. Ameling en A. Bakker geconcludeerd dat de verdachte niet heeft gehandeld met voorbedachte raad. Gesteld is dat de verdachte verkeerde in een situatie van extreme stress (“arousal”), waarbij geen sprake was van welbewust handelen, maar van zogenaamde “narcissistic rage” oftewel een hevige drift. Deze ontstond toen [slachtoffer] in de garage volgens verdachte nare uitlatingen had gedaan tegen hem en hem een duw tegen de schouder had gegeven. Volgens de raadsman was de verdachte ruim een uur daarvoor tot rust en bezinning gekomen, in de woonkamer op de bank met een kopje espresso toen hij zich - na het klaarleggen van de zeilen - besefte dat het geen oplossing was om [slachtoffer] van het leven te beroven. Bij de verdachte was op het moment dat hij [slachtoffer] om het leven bracht derhalve sprake van een extreme bewustzijnsvernauwing. De raadsman heeft toegelicht wanneer die extreme bewustzijnsvernauwing aan de orde was en waarom de verdachte op die momenten heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan en waarom het uitvoeren van bepaalde handelingen niet kan bijdragen aan een bewezenverklaring van voorbedachte raad. Volgens de raadsman heeft het openbaar ministerie, tegenover de wetenschappelijke kennis van de deskundigen over de werking van het brein ten tijde van extreme stress, niets gesteld dat het oordeel van die deskundigen in twijfel doet trekken.

Subsidiair, voor het geval het hof niet overgaat tot bewijsuitsluiting, heeft de raadsman betoogd dat voornoemde onherstelbare vormverzuimen dienen te leiden tot strafvermindering.”

49. Het Hof verwerpt het verweer als volgt:

“Oordeel hof omtrent vormverzuimen

Het beroep op schending van de artikelen 5 en 6 EVRM dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria zoals gesteld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Op grond van dit artikel kan de rechter, ingeval sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, overgaan tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering. Bij de beoordeling van de vraag of een dergelijke situatie zich voordoet dient de rechter rekening te houden met de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren, te weten: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt. Uit de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat, in geval de verdediging een beroep doet op artikel 359a Sv, van haar wordt verlangd dat zij aan de hand van de in lid 2 van dat artikel genoemde factoren uiteenzet waarom schending van een bepaald vormverzuim dient te leiden tot het/de door haar bepleite gevolg(en).

In de onderhavige zaak heeft de raadsman weliswaar aangevoerd welke vormen volgens hem zijn verzuimd en waar dit volgens hem toe dient te leiden, maar hij heeft nagelaten om duidelijk en gemotiveerd aan de hand van voornoemde (in artikel 359a lid 2 Sv vermelde) factoren te expliciteren waarom het hof over zou moeten gaan tot bewijsuitsluiting of strafvermindering. Het verweer (zowel het primaire als het subsidiaire) van de raadsman stuit reeds daarop af.

Overigens is het hof gelet op het navolgende van oordeel dat in het voorbereidend onderzoek geen sprake is geweest van schending van artikel 5 dan wel van artikel 6 EVRM. Naar het oordeel van het hof is tijdens de verhoren niet gehandeld in strijd met de Aanwijzing Politieverhoor en de vigerende Salduz-jurisprudentie. Deze jurisprudentie houdt in dat een aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor recht heeft op consultatie van een raadsman (HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079). Uit de door de raadsman aangehaalde conclusie van de advocaat-generaal mr. T. Spronken volgt weliswaar dat Spronken uit met name de uitspraak van het EHRM Navone e.a. vs. Monaco (24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11) en uit de Richtlijn 2013/48/EU (hierna: de Richtlijn) afleidt dat een verdachte ook tijdens het verhoor recht heeft op bijstand van een raadsman, maar bij arrest van de Hoge Raad van 1 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:770) is het standpunt van Spronken verworpen. De Hoge Raad heeft in dat arrest beslist dat de Richtlijn een implementatietermijn kent die loopt tot 27 november 2016, zodat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn ontleend kunnen worden. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft de Europese wetgever door het stellen van die termijn aanvaard dat dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen, zoals in casu het geval is. Ten aanzien van de door Spronken genoemde Straatsburgse jurisprudentie oordeelt de Hoge Raad dat daaruit niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand en de consequenties die aan schending van dat recht moeten worden verbonden. Mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten meent de Hoge Raad dat het zijn rechtsvormende taak te buiten gaat om een dergelijke algemene regeling op te stellen. Het is niet uitgesloten dat het, bij het uitblijven van een dergelijke regeling, zal leiden tot een andere afweging bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan hem worden voorgelegd, aldus de Hoge Raad. Dat een dergelijke andere afweging al heeft plaatsgevonden is het hof niet gebleken.

Het hof heeft verder nog geconstateerd dat advocaat-generaal mr. G. Knigge de Hoge Raad in zijn conclusie van 29 september 2015 (ECLI:NL:PHR:2015:1996) in overweging heeft gegeven om op grond van artikel 267 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen over (de reikwijdte van) het recht op verhoorbijstand, maar de Hoge Raad heeft in die zaak nog geen arrest gewezen.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat thans geen recht bestaat op bijstand van een raadsman tijdens het verhoor van een verdachte, maar slechts een consultatierecht. Dat in Utrecht en Amsterdam sprake is van een gangbare praktijk om verdachten van levensdelicten tijdens politieverhoren te laten bij staan door een raadsman, als door de verdediging gesteld, doet daaraan niet af omdat is gesteld noch gebleken dat die praktijk, nadat deze bij wijze van pilot is gestart, landelijk is doorgevoerd. Het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel gaat reeds om die reden niet op.

Ten aanzien van het consultatierecht is het hof van oordeel dat dit niet zo ver reikt dat de verdachte op dat recht voorafgaand aan ieder verhoor gewezen dient te worden. Voldoende is dat hij voorafgaand aan het eerste verhoor van 12 januari 2014 om 17.50 uur op dat recht is gewezen. Het hof stelt vast dat uit de processtukken blijkt, dat de verdachte op 12 januari 2014 omstreeks 10.30 uur overleg heeft gevoerd met zijn advocaat mr. M. Nieland.

Verder blijkt uit het procesdossier dat de verdachte op 12 januari 2014 om 03.54 uur in verzekering is gesteld. Voor zover de raadsman heeft betoogd dat sprake is van een vormverzuim omdat de consultatie na de inverzekeringstelling plaatsvond, geldt dat niet valt in te zien dat de verdachte daarvan enig nadeel heeft ondervonden. Hij heeft immers in dat verhoor geen inhoudelijke verklaring afgelegd. Het hof gaat ook op dit punt daarom aan het verweer van de raadsman voorbij. Ten aanzien van de stelling van de raadsman dat onvoldoende is geverifieerd of de verdachte de hem medegedeelde rechten wel goed heeft begrepen, is het hof van oordeel dat in geen van de verhoren een aanwijzing is te vinden waaruit blijkt dat bij de verdachte op enig punt onduidelijkheid heeft bestaan over zijn rechten. Evenmin volgt dit uit het rapport d.d. 16 januari 2014 dat de forensisch Gz- psycholoog Schuurbiers heeft uitgebracht naar aanleiding van een met de verdachte op 14 januari 2014 gevoerd gesprek (voorgeleidingsconsult). In dit rapport is vermeld dat de verdachte uitgebreid antwoord heeft gegeven op alle vragen van Schuurbiers, dat het contact adequaat is geweest en dat de aandacht en de concentratie goed te trekken en te behouden zijn geweest. Ook concludeert Schuurbiers dat bij de verdachte geen sprake is van acute psychiatrische problematiek in de vorm van depressie, angst of psychose.

Ook overigens is het hof niet gebleken dat de verdachte tijdens enig verhoor bij de politie niet in staat zou zijn geweest om verhoord te worden. Het hof wijst in dit verband op de verklaring van de verdachte van 12 januari 2014, inhoudende dat hij in staat is om met de verbalisanten te praten, dat hij dat gewoon wil doen (p. 66 procesdossier), dat hij eigenlijk heel blij was dat hij dit gesprek kon hebben en dat hij er heel de dag op zat te wachten (p. 67 procesdossier) en dat hij alles gewoon wil vertellen (p. 79 procesdossier). Ook op 13 januari 2014 is de verdachte gevraagd of hij zich, na de door de verdachte getoonde emoties, goed genoeg voelde om een verklaring af te leggen. De verdachte heeft die vraag bevestigend beantwoord (p. 95 procesdossier).

De slotsom luidt dan ook dat de verweren van de raadsman falen voor zover deze inhouden dat de artikelen 5 en 6 EVRM zijn geschonden waardoor sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv met als consequentie bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.”

50. Aangaande de eerste twee deelklachten volsta ik met een korte opmerking. De eerste deelklacht van het vierde middel behelst dat door het hof ten onrechte is geoordeeld dat door verzoeker geen nadeel is ondervonden als gevolg van ontbroken consultatiebijstand. Volgens het proces-verbaal van inverzekeringstelling, die in de nachtelijke uren plaatsvond, heeft verzoeker nadat hem was meegedeeld niet tot antwoorden te zijn verplicht, verklaard: “Ik ga op een later tijdstip in gesprek met de recherche”. Het eerste inhoudelijke verhoor vond plaats in de loop van de morgen nadat verzoeker consultatiebijstand van een advocaat was geboden. De overweging van het hof dat verdachte geen belang heeft bij deze klacht acht ik niet onbegrijpelijk. De tweede deelklacht dat de informatievoorziening over aan de verzoeker toekomende rechten tekort is geschoten betreft een herhaling van de klacht die door het hof op begrijpelijke gronden is verworpen. Ook daar ga ik verder niet specifiek op in.

51. Wat resteert is een ruim opgezet en gedocumenteerd betoog van verzoeker aangaande het recht op verhoorbijstand en recht op aanwezigheid van de raadsman bij bepaalde onderzoekhandelingen, dat ertoe strekt de Hoge Raad te bewegen terug te komen op recente rechtspraak. In de ogen van verzoeker heeft het hof zich ten onrechte door de rechtspraak van de Hoge Raad laten leiden, terwijl die in strijd zou zijn met het EVRM en met Unierecht. Mocht de Hoge Raad van dit laatste niet overtuigd zijn, dan zouden volgens verzoeker tenminste prejudiciële vragen gesteld moeten worden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

52. Als rechtsgrondslag voor de klachten wordt door de verzoeker een combinatie aangevoerd van nationaal recht, Unierecht en het EVRM. Gesteld wordt dat in het bijzonder zijn geschonden art. 28 en 359a Sv, art. 6, lid 1 jo. lid 3 sub c EVRM, art. 3 Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een raadsman, art. 3 en 4 Richtlijn 2012/13/EU betreffende het recht op informatie in strafprocedures, art. 47 en 48 EU Handvest van de Grondrechten, art. 4 VEU jo. art. 288 VWEU, alsmede het bepaalde in de OM Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor (Stcrt. 2010/4003).

Het Handvest en de werkingssfeer van Unierecht

53. Het is zinvol te bezien of het overheidshandelen in de onderhavige zaak –ratione materiae en ratione temporis- binnen de werkingssfeer van het Unierecht ligt. Dit is relevant gezien het feit dat het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie een algemene beperking bevat ten aanzien van de toepasselijkheid op het handelen van de lidstaten. De toepassing op nationale, wetgevende, beleidsvormende en uitvoerende maatregelen is volgens de bewoording van artikel 51, lid 1, Handvest beperkt tot de situatie waarin lidstaten Unierecht ten uitvoer brengen.^[7]Volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is daarvan sprake wanneer een regeling of handeling binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. Volgens artikel 51, lid 2, van het Handvest worden door de voorzieningen in het Handvest geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie geschapen en worden de in de verdragen neergelegde bevoegdheden en taken evenmin gewijzigd. De betekenis van het arrest Åkerberg Fransson (C-617/10) voor de uitleg van de werkingssfeer van het Unierecht is de bevestiging van continuïteit in de rechtspraak van het Hof van Justitie vóór en na het Verdrag van Lissabon (Verdrag betreffende de Europese Unie).^[8]Artikel 6, lid 1, van het Verdrag betreffende de Europese Unie behelst dat de bepalingen van het Handvest geenszins een verruiming inhouden van de bevoegdheden van de Unie zoals bepaald bij de Verdragen.^[9]Opgemerkt kan worden dat de rechtsmacht van het Hof van Justitie van de Europese Unie ook beperkt is tot de werkingssfeer van Unierecht; op miskenning daarvan stuiten prejudiciële vragen regelmatig af, bijvoorbeeld in de zaak van Owen Pardue (C-321/16):

“It follows from the Court’s consistent case-law that where a legal situation does not come within the scope of EU law, the Court does not have jurisdiction to rule on it and any provisions of the Charter relied upon cannot, of themselves, form the basis for such jurisdiction (judgment of 26 February 2013, Åkerberg Fransson, C 617/10, EU:C:2013:105, paragraph 22, and order of 25 February 2016, Aiudapds, C 520/15, not published, EU:C:2016:124, paragraph 20).”^[10]

54. Het is dus essentieel te bepalen wat de werkingssfeer is van het Unierecht. Volgens een ICER handleiding- nationale toepassing EU-Grondrechtenhandvest van de Interdepartementale Commissie Europees Recht is er in de volgende omstandigheden sprake van toepassingsbereik van Unierecht:^[11]

“1. Als het gaat om een (nieuwe) maatregel of een bestuurshandeling ter uitvoering van een verordening, inclusief de door de verordening gelaten discretionaire bevoegdheid.^[12]

2. Als het gaat om een (nieuwe) maatregel ter omzetting van een richtlijn.

3. Als het gaat om een (nieuwe) maatregel ter omzetting van een richtlijn die algemene handhavingsverplichtingen omvat, in combinatie met een algemene verplichting die voortvloeit uit het VWEU.^[13]

4. Als het gaat om een nationale bestuurshandeling die is gebaseerd op nationale

wetgeving die zelf een verordening uitvoert of een richtlijn heeft omgezet.

5. Als het gaat om aanpassing van een nationale maatregel die beschouwd kan

worden als een (eerdere) implementatie van Unierecht.

6. Als het gaat om een nationale bestuurshandeling ter uitvoering van een

beschikking van een Europese instelling.

7. Als in een nationale regeling, waarvan de materie verder geen aanknopingspunten met Unierecht heeft, onverplicht voor de inhoud van begrippen wordt verwezen naar het Unierecht.^[14]

8. Als het gaat om een nationale maatregel die vrij verkeersregels inperkt, maar waarbij de overheid in het verband van derogaties van vrij verkeersregels, een beroep doet op grondrechtenbescherming.^[15]”

Grondrechtenbescherming via algemene rechtsbeginselen?

55. In theorie is het mogelijk dat via algemene rechtsbeginselen (artikel 6 lid 3 VEU) een verdergaande of aanvullende bescherming wordt geboden dan via het Handvest (artikel 6 lid 1 VEU), maar gezaghebbende auteurs wijzen erop dat er omwille van rechtszekerheid geen licht dient te zitten tussen de reikwijdte van grondrechtenbescherming in het Handvest en andere unierechtelijke bronnen.^[16]Aangaande prejudiciële vragen die in een Nederlandse asielzaak door de Raad van State zijn gesteld, overweegt HvJEU op 15 februari 2016 (zie: ECLI:EU:C:2016:84) als volgt:

“45 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat, hoewel de door het EVRM erkende grondrechten – zoals artikel 6, lid 3, VEU bevestigt – als algemene beginselen deel uitmaken van het recht van de Unie en hoewel artikel 52, lid 3, van het Handvest bepaalt dat rechten uit het Handvest die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend, dit laatste, zolang de Unie er geen partij bij is, geen formeel in de rechtsorde van de Unie opgenomen rechtsinstrument is (arresten Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, punt 44, en Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Commissie, C‑398/13 P, EU:C:2015:535, punt 45).

56. Uit Unierecht vloeit geen verplichting voort voor de nationale rechter om een met het EVRM onverenigbare regel van nationaal recht buiten toepassing te laten, aldus het Hof van Justitie in de al genoemde zaak Åkerberg Fransson (C-617/10), alsook daarvoor al in de zaak Kamberaj (C‑571/10)^[17]:

“60 Volgens artikel 6, lid 3, VEU maken de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het EVRM en zoals zij voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, als algemene beginselen deel uit van het recht van de Unie.

61 Deze bepaling van het EU-Verdrag geeft de vaste rechtspraak van het Hof weer dat de fundamentele rechten integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert (zie onder meer arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine, C‑521/09 P, Jurispr. blz. I-8947, punt 112).

62 Artikel 6, lid 3, VEU geldt echter niet voor de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de lidstaten en bepaalt evenmin de consequenties die de nationale rechter moet trekken in geval van conflict tussen de door dat verdrag gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht.

63 Op de tweede vraag moet dan ook worden geantwoord dat de verwijzing in artikel 6, lid 3, VEU naar het EVRM niet meebrengt dat de nationale rechter in geval van conflict tussen een regel van nationaal recht en het EVRM rechtstreeks de bepalingen van dat verdrag moet toepassen en de daarmee onverenigbare regel van nationaal recht buiten toepassing moet laten.”

Richtlijnen van de Europese Unie

57. In het middel wordt een beroep gedaan op twee richtlijnen, te weten: Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een raadsman en Richtlijn 2012/13/EU betreffende het recht op informatie in strafprocedures. De vraag is of het beroep op deze richtlijnen de te beslissen zaak binnen de werkingssfeer van het Unierecht brengt.

58. De grondslag voor deze richtlijnen berust op artikel 82 VWEU in verband met 288 VWEU. Advocaat-generaal Y. Bot overweegt in de conclusie betreffende de zaak Covaci, C‑216/14, op 7 mei 2015 aangaande artikel 82 VWEU het volgende:

“28. Richtlijnen die worden vastgesteld op de grondslag van artikel 82 VWEU moeten worden uitgelegd met inachtneming van de doelstellingen van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, en meer bepaald de doelstellingen van de justitiële samenwerking in strafzaken.

29. Krachtens artikel 82, lid 1, VWEU berust de justitiële samenwerking in strafzaken op het beginsel van de wederzijdse erkenning van rechterlijke uitspraken en beslissingen. Uit artikel 82, lid 2, tweede alinea, onder b), VWEU vloeit tevens voort dat de wetgever van de Unie ter bevordering van de wederzijdse erkenning en van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken, minimumvoorschriften kan vaststellen die betrekking hebben op de rechten van personen in de strafvordering.

30. Het is namelijk evident dat deze zogenoemde „minimumvoorschriften”, die in werkelijkheid betrekking hebben op basisbeginselen zoals bijvoorbeeld de rechten van de verdediging en de eerbiediging van het recht op een eerlijk proces, waarvan door de lidstaten niet mag worden afgeweken, bedoeld zijn voor het kweken of versterken van het wederzijdse vertrouwen. Dit vormt de basis van de wederzijdse erkenning, die op haar beurt is verheven tot hoeksteen van de totstandkoming van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht.

31. Voor de uitlegging van dergelijke zogenaamde „minimumvoorschriften” en meer algemeen van de richtlijnen waarin deze zijn neergelegd heeft dit mijns inziens drie consequenties.

32. Ten eerste mag de uitdrukking „minimumvoorschriften” – persoonlijk geef ik de voorkeur aan „dwingende voorschriften” – niet, zoals maar al te vaak en niet zonder bijbedoelingen gebeurt, beperkend worden uitgelegd als betrekking hebbend op regels van minder belang. Zoals hierboven vermeld, vormen zij in feite een absoluut noodzakelijke kern van procedurele beginselen die ervoor zorgen dat de grondrechten – de gemeenschappelijke basiswaarden die de Unie tot een op het beginsel van de rechtsstaat gebaseerd systeem maken – in het kader van de strafprocedure worden toegepast en geëerbiedigd.

33. Ten tweede moeten, gelet op het bovenstaande, voorschriften die zijn vastgesteld op de grondslag van artikel 82, lid 2, VWEU zo worden uitgelegd dat hun volledige nuttige werking wordt verzekerd. Een dergelijke uitlegging, die de bescherming van de rechten zal versterken, zal immers tegelijkertijd het wederzijdse vertrouwen versterken en derhalve de wederzijdse erkenning bevorderen. Verkleining van het toepassingsgebied van deze voorschriften door een letterlijke lezing ervan kan tot gevolg hebben dat de wederzijdse erkenning en dus de totstandkoming van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, wordt belemmerd.

34. Ten derde zorgt de in artikel 82, lid 2, eerste alinea, laatste zin, VWEU vermelde verplichting van de wetgever van de Unie om rekening te houden met de verschillen tussen de rechtstradities en de rechtsstelsels van de lidstaten ervoor dat geen eenvormig procesrechtelijk stelsel kan worden opgelegd. Toch moeten de nationale procesrechtelijke stelsels, in al hun verscheidenheid, bij hun toepassing de desbetreffende beginselen eerbiedigen, omdat zij anders als ongeldig worden beschouwd. Het toezicht op dit punt valt in de eerste instantie onder de verantwoordelijkheid van de nationale rechters, die zich in geval van problemen tot het Hof kunnen wenden met een verzoek om een prejudiciële beslissing. Ik merk in zoverre op dat vragen op strafrechtelijk gebied, met name in de strikte zin, vallen onder de bevoegdheid van de gewone rechter, en dat deze op basis van de constitutionele tradities van lidstaten de hoeder is van de individuele vrijheden.”

35. De betrokken richtlijnen vallen door hun doelstelling en de in de overwegingen ervan toegelichte bepalingen ontegenzeggelijk binnen het kader van artikel 82 VWEU. De zojuist beschreven uitleggingstechniek die ik het Hof in overweging geef over te nemen, moet hierop dus worden toegepast.”

59. Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming. In deze richtlijn wordt in artikel 15 bepaald dat de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Die datum is niet gehaald. De implementatiewet is gepubliceerd in het Staatsblad van 8 december 2016, nr. 475. De inwerkingtreding heeft, zoals eerder aangekondigd, plaatsgevonden per 1 maart 2017, tezamen met de noodzakelijke uitvoeringsregelingen.^[18]

60. Richtlijn 2012/13/EU betreffende het recht op informatie in strafprocedures is geïmplementeerd door de Wet van 5 november 2014 tot implementatie van de Richtlijn nr. 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142) (Stb. 2014, 433) en het Besluit van 18 november 2014, houdende regels inzake de schriftelijke mededeling van rechten ten behoeve van aangehouden verdachten (Besluit mededeling van rechten in strafzaken), in werking met ingang van 1 januari 2015.^[19]Volgens Artikel 11 van Richtlijn 2012/13/EU was de uiterste datum van omzetting 2 juni 2014.

61. Ik wijs erop dat op 26 oktober 2016 de Richtlijn 2016/1919/EU betreffende rechtsbijstand voor verdachten en beklaagden in strafprocedures en voor gezochte personen in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel, in werking is getreden. Deze richtlijn heeft als doel ervoor te zorgen dat het recht op toegang tot een advocaat, zoals bedoeld in Richtlijn 2013/48/EU, daadwerkelijk kan worden uitgeoefend door het beschikbaar stellen van bijstand van een door de lidstaten gefinancierde advocaat aan verdachten en beklaagden in strafprocedures en door gezochte personen tegen wie een procedure ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel loopt uit hoofde van Kaderbesluit 2002/584/JBZ (gezochte personen). De uiterste datum van omzetting van die richtlijn is 25 mei 2019.

62. De vraag is welke betekenis toekomt aan een richtlijn in de fase na het in werking treden ervan voorafgaande aan de nationale implementatie dan wel de uiterste datum van nationale implementatie. Daaromtrent is door het Hof van Justitie geoordeeld in het arrest van 27 oktober 2016 van het Hof van Justitie in de zaak Milev (C 439/16 PPU).^[20]De overwegingen van het Hof van Justitie zijn algemeen van aard, hoewel het in de betreffende de zaak specifiek gaat om de Richtlijn (EU) 2016/343) betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn (PB 2016, L 65, blz. 1). Deze richtlijn 2016/343 is overeenkomstig artikel 15 op 31 maart 2016 in werking getreden en volgens artikel 14, lid 1, van die richtlijn verstrijkt de termijn voor de omzetting van die richtlijn op 1 april 2018.

Het Hof van Justitie stelt:

“30 Daar deze termijn met name bedoeld is om de lidstaten de nodige tijd te geven voor de vaststelling van de omzettingsmaatregelen, kan de lidstaten niet het verwijt worden gemaakt dat zij die richtlijn niet in nationaal recht hebben omgezet vóór het verstrijken van deze termijn (zie arresten van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie, C 129/96, EU:C:1997:628, punt 43, en 15 oktober 2009, Hochtief en Linde-Kca-Dresden, C 138/08, EU:C:2009:627, punt 25).

31 Dat neemt niet weg dat de lidstaten zich gedurende de termijn voor de omzetting van een richtlijn moeten onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door die richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen (zie arresten van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie, C 129/96, EU:C:1997:628, punt 45, en 2 juni 2016, Pizzo, C 27/15, EU:C:2016:404, punt 32). Daarbij is van weinig belang of dergelijke, na de inwerkingtreding van de betrokken richtlijn vastgestelde, bepalingen van nationaal recht al dan niet de omzetting daarvan beogen (zie arrest van 4 juli 2006, Adeneler e.a., C 212/04, EU:C:2006:443, punt 121).

32 Hieruit volgt dat de autoriteiten van de lidstaten en de nationale rechterlijke instanties zich vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk moeten onthouden van een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de termijn voor de omzetting van die richtlijn, de verwezenlijking van de met die richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen (zie in die zin arrest van 4 juli 2006, Adeneler e.a., C 212/04, EU:C:2006:443, punten 122 en 123).”

Bevinding aangaande Unierecht in relatie tot de onderhavige zaak

63. De klachten in de onderhavige zaak hebben betrekking op de gang van zaken bij politieverhoren van de verdachte in januari 2014 inzake de verdenking van doodslag (of moord) in een uitsluitend Nederlandse context. In het licht van de hiervoor gegeven overwegingen kom ik tot de slotsom dat in deze zaak niet is gehandeld binnen de werkingssfeer van Unierecht, tenzij er sprake zou zijn van een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de termijn voor de omzetting van die richtlijn(en), de verwezenlijking van de met die richtlijn(en) nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Daarvan is mijns inziens redelijkerwijs geen sprake. Voor zover de klachten berusten op een andere rechtsopvatting dienen zij te worden verworpen. De procedure die is voorzien in art. 267 VWEU ziet op een samenwerking van gerechtelijke instanties met het oog op een concreet te nemen beslissing waarin de uitleg van unierecht van belang is. Dat is hier niet aan de orde. Er is derhalve geen reden in de onderhavige zaak prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Enkele opmerkingen over de Salduz-test

64. De meest gezaghebbende recente uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens inzake het recht op toegang tot een raadsman in een strafprocedure betreft Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk, Grote Kamer van 13 September 2016, nos. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09. Het belang van dat arrest is bovenal gelegen in de uitleg van de dwingende omstandigheden op grond waarvan de toegang tot een raadsman van een aangehouden verdachte kan worden beperkt.

65. Er is in de zaak Ibrahim in mijn ogen geen sprake van een relativering van eerdere rechtspraak, in het bijzonder niet van hetgeen in het Salduz-arrest is beoogd. Wel is er een duidelijk contrast met interpretaties van de Salduz-rechtspraak waarin de oorspronkelijke clausuleringen erg weinig doorklinken. Dat er behoorlijk uiteenlopende interpretaties van het Salduz-arrest bestaan, is gezien de niet eenduidige formulering van dat arrest en van latere EHRM-arresten over deze materie) overigens niet verwonderlijk.^[21]De stelling van verzoekers in de zaak van Ibrahim (e.a.) dat in het Salduz-arrest een ‘bright line’ zou zijn geformuleerd weerspreekt het Hof gemotiveerd (zie par. 260 in de zaak Ibrahim:

“ (iii) The fairness of the proceedings as a whole

260. The question arises whether a lack of compelling reasons for restricting access to legal advice is, in itself, sufficient to found a violation of Article 6. The first three applicants have cited case-law of this Court subsequent to Salduz, cited above, which they contend makes it clear that Salduz intended to lay down a bright-line rule precluding any use at trial of statements made without legal advice (see paragraph 236 above). However, the approach taken in Salduz itself does not support this argument and the Grand Chamber in Dvorski, cited above, § 82 in fine, does not appear to have understood Salduz in this way. In its summary of the general principles applicable to the case, the Court in Salduz, § 52-54, referred to the overall fairness assessment that had to be carried out when determining whether there had been a breach of Article 6 rights. It said that the rights of the defence would “in principle” be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer were used for a conviction, indicating that the rule, while strict, was not absolute (§ 55). It is also noteworthy that, having concluded that there were no compelling reasons to deny the applicant access to a lawyer in that case (§ 56), the Court nonetheless went on to examine the trial proceedings and, in particular, to assess the impact of the admission of statements made in the absence of a lawyer on the fairness of the proceedings as a whole (§§ 57-62).”

66. Het EHRM laat de verdragstaten ruimte om op verschillende wijze vorm te geven aan verdedigingsrechten. Zie bijvoorbeeld EHRM van 15 oktober 2009 (Prežec tegen Kroatië, no. 48185/07, LJ nummer: BK9144), waarin het overweegt:

“28. The Court reiterates that although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of a fair trial (see Poitrimol, cited above, par. 34, and Demebukov v. Bulgaria, no. 68020/01, par. 50, 28 February 2008). Article 6 par. 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court’s task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial (see Imbrioscia v. Switzerland, 24 November 1993, par. 38, Series A no. 275, and Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, par. 51, 27 November 2008).”

67. De meeste Nederlandse zaken aangaande Salduz-problematiek, zoals ook de onderhavige, gaan niet over de vraag of er vanwege dwingende redenen rechtvaardiging bestond voor de beperking van consultatiebijstand of verhoorbijstand. Die gaan veelal over de vraag of een beperking van een verdedigingsrecht in de gegeven omstandigheden problematisch is en over de vraag welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden. In de zaak Ibrahim wordt door het Hof vooropgesteld, dat:

“251. Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident, although it cannot be excluded that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings (see Can v. Austria, no. 9300/81, Commission’s report of 12 July 1984, § 48, Series A no. 96). In evaluating the overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate, the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. They can be viewed, therefore, as specific aspects of the concept of a fair trial in criminal proceedings in Article 6 § 1 (see, for example, Salduz, cited above, § 50; Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 169, ECHR 2010; Dvorski, cited above, § 76; and Schatschaschwili, cited above, § 100). However, those minimum rights are not aims in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole (see Can, cited above, § 48; Mayzit v. Russia, no. 63378/00, § 77, 20 January 2005; and Seleznev v. Russia, no. 15591/03, § 67, 26 June 2008).”

68. De Salduz-test kent twee stappen: 1. is er sprake van een in beginsel problematische beperking van verdedigingsrechten (art. 6 lid 3 onder c EVRM) en 2. levert de beperking in het licht van de gehele procedure schending op van een eerlijk proces (toetsing van de ‘overall fairness’: art. 6 lid 1 EVRM). Vergelijk de volgende overweging, aangaande de algemene beginselen, in de zaak Ibrahim:

“257. The test set out in Salduz for assessing whether a restriction on access to a lawyer is compatible with the right to a fair trial is composed of two stages. In the first stage the Court must assess whether there were compelling reasons for the restriction. In the second stage, it must evaluate the prejudice caused to the rights of the defence by the restriction in the case in question. In other words, the Court must examine the impact of the restriction on the overall fairness of the proceedings and decide whether the proceedings as a whole were fair. This test has been cited and applied on numerous occasions by the Court. However, the Court considers that the application of the Salduz test in its subsequent case-law discloses a need to clarify each of its two stages and the relationship between them.”

69. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat de systematische toepassing van een wettelijk verankerd verbod van toelating van een raadsman tot het politieverhoor waardoor de bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor van een aangehouden verdachte onmogelijk wordt, op die grond een schending oplevert van artikel 6 lid 1 in verband met artikel 6 lid 3 onder c EVRM.^[22]

Op weg naar verhoorbijstand in Nederland

70. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan uit het Salduz-arrest niet zonder meer de algemene norm afgeleid worden dat aan een aangehouden verdachte tijdens het verhoor gelegenheid wordt geboden tot bijstand door een raadsman.

71. Ook al was het in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad vaste politiepraktijk om niet de gelegenheid te bieden aan raadslieden om het verhoor van verdachten bij te wonen, dat wil niet zeggen dat verzoeken daartoe automatisch werden geweigerd. In de gevallen dat - al of niet op eigen verzoek van verdachte of raadsman dan wel uitgenodigd door de politie - een raadsman het politieverhoor wel bijwoonde, kwam die bijstandverlening, voor zover niet voorzien in de regelingen, echter niet voor vergoeding in aanmerking (RvS 13 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7608).

72. Hoewel volgens de rechtspraak van de Hoge Raad tussen 30 juni 2009 en 22 december 2015, uitzonderingen daargelaten, na verleende consultatiebijstand geen verhoorbijstand behoefde te worden geboden aan een aangehouden verdachte, van een wettelijk verankerd stelselmatig verbod was geen sprake. Het Hof veroordeelde Monaco in de zaak Navone vanwege een wettelijk verankerd verbod van toelating van een raadsman tot het verhoor tijdens ‘garde à vue’ (inverzekeringstelling), bovendien in een omstandigheid waarin aan de verdachte geen cautie was gedaan. Daarom hoefde een beroep op het EHRM-arrest Navone e.a. tegen Monaco niet tot een onmiddellijke ommekeer in de rechtspraak van de Hoge Raad te leiden.^[23]

73. De Hoge Raad heeft het recht op verhoorbijstand geplaatst in een context van praktische en organisatorische verwerkelijking ervan en derhalve tenminste impliciet ook verbonden met een regeling van de financiële vergoeding voor rechtsbijstand. Zonder die praktische context erbij te betrekken kan de indruk ontstaan dat de Nederlandse rechtspraktijk aangaande rechtsbijstand een achterblijvertje is in Europa. Dat is bepaald niet het geval als de publiek gefinancierde rechtshulp in strafzaken als een indicator wordt genomen.^[24]

74. In de richtlijnen van de Europese Unie een onderscheid tussen het recht op procedurebijstand en de vergoeding ervan, dat erop neer komt dat de vergoeding van rechtsbijstand op het niveau van Richtlijn 2012/13, met inachtneming van een draagkrachttoets en wanneer de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen, pas geïmplementeerd hoeft te zijn op 25 mei 2019 (zie Richtlijn 2016/1919). Maar volgens het actueel al wel geldende EVRM, art. 6 lid 3 onder c, geldt dat rechtsbijstand gratis moet worden verleend als de verdachte daarvoor onvoldoende middelen heeft ‘when the interests of justice so require’.

75. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:770) geconstateerd dat de wetgeving in Nederland nog niet voldoet aan de door de Richtlijn nr. 2013/48/EU gestelde eisen met betrekking tot "verhoorbijstand", nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van zo een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten (vgl. ook al HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349).

76. De op de rechtspraak van de Hoge Raad gebaseerde (oude) praktijk van politieverhoren van aangehouden verdachten met voorafgaande consultatiebijstand, maar zonder verhoorbijstand, levert in het licht van de rechtspraak van het EHRM niet zonder meer schending op van art. 6 lid 1 in verband met art. 6 lid 3 onder c. Maar een schending is in bepaalde gevallen ook niet bij voorbaat uitgesloten. In de gevallen dat wel consultatiebijstand aan de aangehouden verdachte is geboden voorafgaande aan het politieverhoor en bovendien de verdachte is gewezen op zijn recht niet te antwoorden, maar geen verhoorbijstand is geboden, gaat het in EHRM-termen in beginsel om de beoordeling van de “fairness of the proceedings as a whole”.

Versterking van procedurele waarborgen in rechtspraak

77. Na het arrest Salduz is de steun gegroeid voor een uitleg van art. 6 lid 3 onder c EVRM dat aangehouden verdachten een recht op verhoorbijstand (moeten) hebben. De hiervoor genoemde Richtlijn 2013/48/EU geeft blijk van die ontwikkeling.

78. Dat er aangaande het recht op verhoorbijstand in Europa sprake is van een tendens, is niet een op zichzelf staande Nederlandse opvatting. In een recent wetsontwerp over modernisering van strafvordering dat op 17 maart 2017 ter bespreking in de Duitse Bondsdag voorligt, staat:

“Einige Vorschläge des Entwurfs dienen dazu, die Rechte der Beschuldigten zu stärken. So soll ein Gericht, bei dem eine richterliche Vernehmung durchzuführen ist, dem Beschuldigten einen Verteidiger bestellen, wenn die Staatsanwaltschaft dies beantragt oder wenn dessen Mitwirkung aufgrund der Bedeutung der Vernehmung zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten erscheint. Dieser Vorschlag greift die Tendenzen auf europäischer Ebene auf, das Recht des Beschuldigten auf Zugang zu einem Rechtsbeistand und auch auf staatlich finanzierten Rechtsbeistand weiter zu stärken.”^[25]

79. Verandering van rechtspraak raakt verschillende rechtsbelangen. Dat is niet alleen zo op nationaal niveau. Het ook zichtbaar in de rechtspraak van het EHRM. In de zaak Micallef tegen Malta, no. 17056/06, overwoog de Grote Kamer van het EHRM op 15 oktober 2009:

“81. The Court thus considers that, for the above reasons, a change in the case-law is necessary. While it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that the Court should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases, a failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would risk rendering it a bar to reform or improvement (see, mutatis mutandis, Mamatkulov and Askarov v. Turkey [GC], nos. 46827/99 and 46951/99, § 121, ECHR 2005-I, and Vilho Eskelinen and Others, cited above, § 56). It must be remembered that the Convention is designed to “guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective” (see, inter alia, Folgerø and Others v. Norway [GC], no. 15472/02, § 100, ECHR 2007‑III, and Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 51, ECHR 2008).”

80. In HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 heeft de Hoge Raad bepaald dat het recht op verhoorbijstand voor aangehouden verdachten wordt erkend. Het is duidelijk dat het recht op verhoorbijstand, zoals daar bedoeld, geldt vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015 (zie ook: ECLI:NL:HR:2016:2018 en ECLI:NL:HR:2016:2019). Het te verbinden gevolg aan een eventueel verzuim ten opzichte van dat recht wordt bepaald door toepassing van artikel 359a Sv. De ernst neemt volgens de Hoge Raad toe naarmate verwacht mag worden dat de politiepraktijk vertrouwd kan worden geacht met deze verscherpte rechtspraak. Een verzuim ten opzichte van deze gewijzigde normering dat zich voor 1 maart 2016 voordoet, zal bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet tot uitsluiting van daardoor verkregen bewijs leiden.^[26]Ik leid hier niet uit af dat een dergelijk verzuim daarna zonder meer tot uitsluiting van het bewijs moet leiden.

81. De wijze waarop de Hoge Raad de temporele werking heeft bepaald van deze verscherpte rechtspraak is mijns inziens helder en gerechtvaardigd. Qua methode gaat het om een variant van ‘prospective overruling’.^[27]In verscheidene ‘landmark cases’ van het Amerikaanse Hooggerechtshof op het gebied van ‘due process’ in strafzaken is deze methode eerder toegepast. In de kern gaat het dan om het niet verlenen van retroactieve werking aan nieuwe scherpere waarborgen. Dat gebeurde bijvoorbeeld aangaande nieuwe normstelling met betrekking tot ‘search and seizure’ en ‘police interrogation’. Het gaat om kristallisatiemomenten in een dynamische rechtsontwikkeling, niet om een ‘mistake approach to overruling’.

82. In 1961 werd door het Hooggerechtshof in Mapp v. Ohio (367 U.S. 643 (1961) bewijsuitsluiting tot onderdeel van een eerlijk proces gemaakt in een zaak van onrechtmatige doorzoeking en inbeslagneming. Maar in de zaak Linkletter v. Walker (381 U.S. 618, 639 (1965) waarin besmet bewijs was gebruikt, werd aan die nieuwe regel van bewijsuitsluiting niet met terugwerkende kracht onverkort toepassing gegeven, aangezien eerder over de feiten onherroepelijk was beslist. Het arrest Miranda v. Arizona (384 U.S. 436 (1966) waarin het ging om de procedure voor het verhoor van aangehouden verdachten, werd binnen een week gevolgd door het arrest Johnson v. New Jersey (384 U.S. 719 (1966) waarin de terugwerkende kracht van de normering in de Miranda-zaak werd gelimiteerd, zij het nog niet tot alle gevallen van verhoor na die uitspraak. Het gaat mij er niet om de Amerikaanse jurisprudentie ten voorbeeld te stellen, als wel om aan te geven dat beperkingen van retroactieve werking aangaande in de rechtspraak ontwikkelde waarborgen van strafvorderlijke aard niet uitzonderlijk zijn.

83. In de toelichting op de klacht dat het recht op verhoorbijstand al ruim voor 22 december 2015 erkend had moeten worden door de Hoge Raad, wordt onder meer een beroep gedaan op een eenzijdige verklaring van de Nederlandse regering in een procedure die klager had aangespannen bij het EHRM wegens schending van verhoorbijstand.^[28]Verzoeker citeert een deel van de eenzijdige verklaring van de Nederlandse regering in die zaak, waarin erkend wordt dat in strijd met art. 6 lid 1 in verband met art. 6 lid 3 onder c EVRM geen verhoorbijstand had genoten. Verzoeker stelt dat mede op grond van deze eenzijdige verklaring gebleken is dat verhoorbijstand aangaande feiten ruim voor 22 december 2015 als recht werd erkend. De Nederlandse regering heeft een verklaring afgelegd over schending van een recht op verhoorbijstand in een concrete zaak. Aan een dergelijke verklaring kan uiteraard geen algemene strekking worden toegekend. Daarvoor is de memorie van antwoord bij de (inmiddels gerealiseerde) wetsvoorstellen aangaande verhoorbijstand een betere bron.^[29]

84. Ik kom tot een afronding. De argumenten die ten grondslag liggen aan het vierde middel behoeven de Hoge Raad niet te brengen tot een wijziging van rechtspraak aangaande verhoorbijstand, ook niet wat betreft de temporele werking. In de zaak waar het hier om draait zie ik, ook als ik ervan uitga dat beperkingen in de toelating van een raadsman tot het politieverhoor en bij bepaalde andere onderzoekhandelingen niet onproblematisch zijn, toch -gelet op de procedure als geheel- onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat het recht op eerlijk proces zou zijn geschonden.

85. Aangaande het voorwaardelijk gedane verzoek om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, merk ik het volgende op. Wanneer de Hoge Raad, als laatste instantie, staat voor het nemen van een beslissing in een concrete zaak waarin de juiste toepassing van unierecht onzeker is, maar wel van belang voor een te nemen beslissing in die zaak, dan is hij verplicht daarover een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie (art. 267 VWEU). Het Hof van Justitie zelf beschouwt de mogelijkheid of de verplichting van een prejudiciële verwijzing door een nationaal gerecht niet als een rechtsmiddel van de particuliere partij, maar wel als een aspect van rechtsbescherming, voor de juiste toepassing waarvan de staat aansprakelijk is. Volgens het EHRM 8 april 2014, Dhahbi tegen Italië, no. 17120/09, moet de afwijzing van een verzoek om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie ingevolge art. 6 EVRM worden gemotiveerd. In dat verband heeft het EHRM verwezen naar de zogenaamde CILFIT-criteria (CILFIT (HvJ EG 6 oktober 1982, zaak C-283/81), zoals eerder al was aangegeven in de zaak Ullens de Schooten en Rezabek t. België, EHRM 20 september 2011, nrs. 3989/07 en 38353/07 en Vergauwen en anderen tegen België ((dec.), 10 April 2012, no. 4832/04, §§ 89-90. Redenen om niet prejudicieel te verwijzen zijn volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie neergelegd in de zogenaamde CILFIT-criteria: (a) irrelevantie, (b) de kwestie is door het Hof van Justitie al opgehelderd (‘acte éclairé’), of (c) het unierecht laat aan duidelijkheid niet te wensen over (‘acte clair’). Hier kan in mijn ogen worden volstaan met de motivering dat het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie niet van belang is voor enige te nemen beslissing in deze zaak.

86. Het vierde middel faalt.

Bespreking van het vijfde middel

87. Het
vijfdemiddel bevat de klacht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden nu de inzendtermijn van de stukken met twee maanden en 22 dagen is overschreden.

88. Blijkens de akte cassatie is het cassatieberoep ingesteld op 23 december 2015. Het dossier is blijkens de op de stukken geplaatste stempel bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 14 september 2016, derhalve acht maanden en 22 dagen na het instellen van het cassatieberoep. Voortvarende behandeling van de zaak, te weten een uitspraak binnen 14 maanden na het instellen van het beroep in cassatie kan de overschrijding van de inzendtermijn niet meer compenseren, nu deze 14 maanden op 23 februari 2017 zijn verstreken. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

Samengevat

89. De eerste drie middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

90. Het vierde middel faalt ook, maar kan aanleiding geven tot een summier gemotiveerde afwijzing van het verzoek om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

91. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

92. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden