Conclusie
Zaaknr: 15/03467
Mr. L. Timmerman
Zitting: 25 september 2015
Conclusie inzake:
[verzoeker]
1.Feiten en procesverloop
(i) Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 21 oktober 2014 is verzoeker (hierna: [verzoeker]) in staat van faillissement verklaard. Nadien, op 5 maart 2015, heeft [verzoeker] een verzoek tot opheffing van het faillissement onder het uitspreken van de gelijktijdige toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend. De rechtbank heeft [verzoeker] in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat er volgens de rechtbank geen sprake was van het in art. 15b lid 1 Fw bedoelde geval van verontschuldigbare termijnoverschrijding.
(ii) [verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Op 8 juli 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hof heeft in zijn arrest van 16 juli 2015 het bestreden vonnis vernietigd en geoordeeld dat [verzoeker] wel kan worden ontvangen in zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsanering. Het verzoek tot omzetting wordt door het hof op inhoudelijke gronden afgewezen.
(iii) [verzoeker] is van dit arrest (tijdig) in cassatie gekomen.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel richt zich tegen (de eerste) rov. 3.10 van het hof waarin het hof oordeelt:
“Het hof zal de zaak niet terugverwijzen naar de rechtbank voor een nadere inhoudelijke beoordeling. Anders dan [verzoeker] betoogt, is er geen reden voor een uitzondering op de hoofdregel dat in geval hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis in beginsel de gehele zaak, zoals deze voor de eerste rechter diende, naar de appelrechter wordt overgebracht ter beslissing door deze instantie.”
2.2
Het middel voert aan dat het hof de zaak had moeten terugwijzen naar de rechtbank om alsnog inhoudelijk te worden behandeld. Dit geldt in algemene zin voor zaken waarin de rechter in eerste aanleg niet aan een inhoudelijke beoordeling is toegekomen, althans in elk geval voor zaken als onderhavige waarin het gaat om een verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsanering en waarbij de appelrechter tot het oordeel komt, anders dan de rechter in eerste aanleg, dat redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in art. 3 lid 1 Fw Pro geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend, zodat de gefailleerde kan worden ontvangen in zijn verzoek.
2.3
Over de vraag of de hogere rechter een zaak mag/moet terugwijzen heeft de Hoge Raad laatstelijk op 14 januari 2014 twee uitspraken gewezen. In deze arresten overweegt de Hoge Raad [1] :
“3.5.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. In HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ2010/581 heeft de Hoge Raad als volgt beslist.
Door het hoger beroep tegen een einduitspraak wordt in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter overgebracht ter beslissing door deze. Deze regel brengt mee dat de hogere rechter zich niet deels aan deze hem opgedragen taak mag onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven.
Onverkorte toepassing van deze regel brengt weliswaar mee dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden, met uitzondering evenwel van de gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv Pro, hetzij uit hoofde van het onderwerp van geschil (vgl. HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993,ZC0926, NJ 1993/654 en HR 7 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0949, NJ 1993/655).
Met deze uitzonderingen kan op één lijn worden gesteld het geval waarin in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en waarin dus de rechter op louter processuele gronden eveneens niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen betrokken partijen is toegekomen.
3.6
Nu de rechtbank [verzoeker] in zijn verzoek niet-ontvankelijk had verklaard, was het hoger beroep gericht tegen een einduitspraak. Geen van de in het arrest van 11 december 2009 genoemde uitzonderingen doet zich voor. Het hof diende derhalve ook in het onderhavige geval de zaak aan zich te houden.”
2.4
In de literatuur wordt wel betoogd dat aan het terugwijzingsverbod, dat ten koste gaat van het beginsel dat elke partij recht heeft op twee volledige feitelijke instanties, minder strikt de hand moet worden gehouden [2] :
“Een verruiming zou hierin kunnen bestaan dat de appelrechter moet terugwijzen als de eerste rechter op – onjuiste – procedurele gronden niet aan een beoordeling van de materiele vordering(en) is toegekomen, tenzij beide partijen afdoening door het hof wensen.” [3]
“In diverse conclusies van het parket en in de literatuur is evenwel bepleit dat, wanneer de rechtbank op louter processuele gronden eiser of verzoeker niet-ontvankelijk heeft verklaard of de dagvaarding nietig heeft geacht, en die uitspraak in hoger beroep wordt vernietigd, wel degelijk sprake is van een voldoende af te bakenen geval dat zich leent voor het maken van een uitzondering op de hier besproken regel. Wij zijn het hiermee eens.” [4]
“In afwachting van een wettelijke herziening van ons appelprocesrecht lijkt de lijn in de lagere rechtspraak, die tendeert naar terugverwijzing na vernietiging van eindvonnissen waarbij de zaak nog niet ten gronde in eerste aanleg is behandeld vanwege een onbevoegdverklaring, nietigverklaring van de dagvaarding en niet-ontvankelijkverklaring wel aan te bevelen.” [5]
2.5
Zoals blijkt uit de uitspraken van 17 januari 2014 kiest de Hoge Raad niet voor een verruiming van de uitzonderingsgronden. De Hoge Raad herhaalt zijn standpunt uit het in 2009 gewezen arrest AB&P/AXA en oordeelt vervolgens dat in deze zaken zich geen van de daar genoemde uitzonderingen voordoet. Roffel [6] denkt dat de Hoge Raad met deze arresten ‘de klok weer een stukje achteruit heeft gezet’. Ook Lock [7] vat door deze uitspraken de uitzonderingen in AB&P/AXA beperkt op. Snijders [8] ziet meer ruimte, hier kom ik hieronder op terug. Hij eindigt zijn noot:
“De grote lijn in de rechtspraak moge dus blijven dan wel weer worden dat in gevallen waar een vordering of verzoek in eerste aanleg op louter processuele gronden is afgedaan, de appelrechter de zaak na onjuistbevinding van die gronden terugwijst naar de rechtbank. Zo deden de hoven het vroeger – Paul Scholten sprak in navolging van Clavereau zelfs van revolterende hoven (NJ 1939/397) – en zo zullen zij het, dunkt mij en hoop ik, blijven doen.”
2.6
De rechtspraak van de Hoge Raad is duidelijk. Het uitgangspunt is dat de hogere rechter de zaak aan zich moet houden. Op deze hoofdregel heeft de Hoge Raad in vier gevallen een uitzondering aanvaard, te weten in geval van ten onrechte onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van internationale rechtsmacht (1), ten onrechte onbevoegdverklaring wegens het bestaan van een arbitragebeding (2) ten onrechte onbevoegdverklaring wegens het ontbreken van absolute competentie (3) of als in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend (4). In al deze uitzonderingsgevallen is de rechter op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen betrokken partijen toegekomen.
2.7
Er pleit veel voor het door de Hoge Raad strikt gehanteerde terugwijzingsverbod. Zo lopen zaken minder vertraging op en voorkomt het verbod dat zaken worden verknipt en er voor bepaalde beslissingen terug wordt verwezen naar de lagere rechter. Dat de Hoge Raad zo strikt de hand houdt aan het verbod is gelegen in het feit dat er niet ‘een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium’ kan worden geformuleerd. [9] Dit is begrijpelijk, voorkomen moet worden dat het onduidelijk en onzeker is wanneer er wordt terugverwezen en hoe procedures zullen verlopen. Voor schuldsaneringszaken geldt overigens dat verzoeker later opnieuw een verzoek kan doen tot toepassing van de schuldsaneringsregeling; het bezwaar dat aan partijen een tweede feitelijke instantie wordt ontnomen krijgt dan minder gewicht.
2.8
Er valt ook wat tegen de strikte handhaving van het terugwijzingsverbod in te brengen. [10] Het belang van een rechterlijk oordeel in twee feitelijke instanties kan in sommige zaken zwaarder wegen dan het belang om de zaak ter afhandeling bij de hogere rechter te laten. Zo is het voor verzoekers in schuldsaneringszaken, voor hen een ingrijpende procedure met een groot persoonlijk belang, in de regel meer belastend om een nieuwe procedure te starten dan in een reeds opgestarte procedure te worden teruggewezen. Een verzoek als bedoeld in art. 15b Fw (een verzoek tot omzetting van het faillissement naar toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling) kan, in tegenstelling tot een ‘regulier’ verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering, niet voor de tweede keer worden gedaan. [11] Die schuldenaren kunnen pas weer opnieuw een (regulier) schuldsaneringsverzoek indienen als het faillissement is opgeheven. Dit kan soms een tijd duren, bijvoorbeeld wanneer nader onderzoek nodig is naar de baten in het faillissement. Ook in onderhavige zaak verkeert [verzoeker] nog altijd in staat van faillissement en kan hij niet opnieuw een poging doen om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. Het verzoek tot opheffing van het faillissement kan ook worden afgewezen. Berechting in twee feitelijke instanties geeft verzoeker meer tijd om eventuele procedurele gebreken (zoals het overleggen van stukken) te herstellen. Dit speelt ook in onderhavige zaak waarin het hof tot het oordeel komt dat onvoldoende stukken zijn overgelegd zodat het hof het ontstaan van de schulden niet nader kan onderzoeken (zie rov. 3.11).
2.1
In de zaken die hebben geleid tot de uitspraken van 17 januari 2014 was er procedureel het volgende gebeurd. In de zaak met ECLI-nummer 97 had de rechtbank het verzoek tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsanering afgewezen [12] op de grond dat verzoeker zijn verzoek niet tijdig had gedaan om redenen die aan hem waren toe te rekenen. Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank en overwoog dat het verzoek, indien ontvankelijk, diende te worden afgewezen op inhoudelijke gronden zodat de vraag of verzoeker ontvankelijk was in het midden kon worden gelaten.
2.11
In de andere zaak [13] had de rechtbank verzoeker in staat van faillissement verklaard daarbij overwegende dat zij geen reden zag om de beslissing op het faillissementsverzoek te schorsen nu verzoeker niet tijdig een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling had gedaan. In hoger beroep schorste het hof de behandeling van het hoger beroep tegen de faillietverklaring wel, totdat bij in kracht van gewijsde gedane uitspraak zou zijn beslist over het door verzoeker bij de rechtbank ingediende schuldsaneringsverzoek. De rechtbank vervolgens verklaarde verzoeker in het schuldsaneringsverzoek niet-ontvankelijk omdat de rechtbank vond dat het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsanering niet kon worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in art. 15b Fw terwijl dit volgens de rechtbank wel had gemoeten. Tegen deze uitspraak stelde verzoeker eveneens hoger beroep in. Het hof oordeelde dat het verzoek ‘ook overigens’ niet toewijsbaar was, liet in het midden of de rechtbank verzoeker terecht niet-ontvankelijk had verklaard en bekrachtigde het vonnis van de rechtbank.
2.12
Snijders merkt in zijn hiervoor onder 2.5 aangehaalde noot op dat de beoordeling van deze beide zaken een zekere materieelrechtelijke lading hebben, namelijk de verhouding tussen de mogelijkheid voor faillissement en schuldsanering voor natuurlijke personen. Hij meent dat de Hoge Raad om die reden geen uitzondering heeft aanvaard op het terugwijzingsverbod.
2.13
Zo kan men de beide zaken inderdaad duiden. De onderhavige zaak is anders. Het gaat hier ook om een omzettingsverzoek, maar het belangrijke verschil met de andere twee zaken is erin gelegen dat de rechtbank in onderhavige zaak een onderscheid maakt tussen de procesrechtelijke beoordeling en de inhoudelijke beoordeling en expliciet overweegt dat zij aan de inhoudelijke beoordeling niet is toegekomen (zie de laatste zin vóór het dictum op p. 3 van het vonnis van de rechtbank). De materieelrechtelijke lading aan de beoordeling van de rechtbank is in onderhavige zaak dus uitgesloten.
2.14
Het hiervoor overwogene brengt mee dat in onderhavige zaak het belang van het kunnen benutten van twee feitelijke instanties zwaarder weegt dan het beginsel dat de hogere rechter op grond van de devolutieve werking de zaak aan zich moet houden. In deze zaak zou een uitzondering op het terugwijzingsverbod mogelijk moeten zijn. Die mogelijkheid is er in mijn ogen, nu onderhavig geval op één lijn kan worden gesteld met de reeds bestaande uitzonderingen op het terugwijzingsverbod: de rechtbank in eerste aanleg is immers op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak toegekomen. Ik acht de klacht gegrond.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G