ECLI:NL:PHR:2015:2307

Conclusie

15/03541

mr. J. Spier

Zitting 20 november 2015

Conclusie inzake

[eiseres]

(hierna [eiseres])

tegen

1. [A]

(hierna [A])

2. Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V.

(hierna: Delta Lloyd)

1.Inzet van de zaak

1.1

In haar vonnis van 29 juli 2015 heeft de Rechtbank Noord-Holland de volgende prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad:

“1. Vestigt art. 6:179 BW Pro uitsluitend een risicoaansprakelijkheid jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van dat dier hebben?

2. Kan de toepasselijkheid van art. 6:181 BW Pro er toe leiden dat aansprakelijkheid wordt gevestigd jegens personen die de hoedanigheid hebben van (mede)bedrijfsmatig gebruiker van een dier?

Indien deze vragen bevestigend worden beantwoord:

3. Op welke wijze dient in het kader van een redelijke wetstoepassing het gedeelte van de schade te worden bepaald dat de benadeelde (mede)bedrijfsmatige gebruiker zelf draagt, zodat hij op grond van art. 6:181 BW Pro in zoverre geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de andere (mede)bedrijfsmatige gebruiker(s)?”

1.2

In mijn schriftelijke conclusie van 6 augustus 2015 heb ik er een lans voor gebroken dat de gestelde vragen
in dit stadiumniet in behandeling zullen worden genomen, maar dat dit eerst zou gebeuren nadat een nader onderzoek was ingesteld en vraag 3 was verduidelijkt.

1.3

De Hoge Raad heeft de zaak vervolgens in behandeling genomen.

1.4

Beide partijen hebben afgezien van de geboden gelegenheid tot het maken van schriftelijke opmerkingen; ze hebben volstaan met een verwijzing naar de processtukken.

1.5

Inmiddels is mij gebleken dat de griffie mijn conclusie niet aan partijen heeft verstrekt. De inhoud daarvan wordt hierna integraal opgenomen opdat partijen daarop desgewenst in een Borgers-brief nog kunnen reageren. Een gelukkige gang van zaken is dat niet, maar een andere oplossing zie ik thans niet (zonder de voortgang van de zaak aanzienlijk te vertragen).

2.Feiten

2.1

De beantwoording van de prejudiciële vragen dient plaats te vinden tegen de achtergrond van de navolgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 van het onder 1.1 genoemde vonnis.^[1]

2.2

[eiseres], geboren op [geboortedatum] 1947, exploiteert sinds het begin van de jaren tachtig samen met haar man [A], een manege, genaamd “[B]” te [plaats]. De onderneming wordt sedert 1 januari 1982 gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma (vof).

2.3

[eiseres] en [A] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

2.4

De manege “houdt zich met name bezig” met het geven van paardrijlessen aan kinderen en volwassenen op het terrein van de manege alsmede het onder begeleiding verzorgen van buitenritten. Voor de winstverdeling binnen het manegebedrijf heeft “altijd” als onderlinge afspraak gegolden dat 40% ten gunste van [eiseres] strekt en 60% ten gunste van [A]. De reden daarvoor is dat de inbreng van arbeid van [A] in het bedrijf groter is dan die van [eiseres].

2.5

[eiseres] verzorgde “ten tijde van het ongeval” de paardrijlessen van de kinderen, beheerde de kantine, hield de toiletten schoon en deed het reguliere tuin- en terreinonderhoud waaronder het aanharken van het erf. [A] verzorgde de paardrijlessen voor de volwassenen en de buitenritten, mestte de stallen uit, voerde de paarden, verrichtte het groot onderhoud en verzorgde tevens de boekhouding en de administratie van het manegebedrijf. [eiseres] en [A] voerden samen de overige klussen op de manege uit, zoals de dagelijkse verzorging van de paarden, de voorbereiding van de lessen en het klein onderhoud.

2.6

Op 13 mei 2011 is [eiseres] op de manege een ongeval overkomen toen zij paardrijles gaf aan “drie leerlingen in de buitenbak”. Aan het einde van de les wilde [eiseres] de buitenbak verlaten en liep zij naar het hek. Plotseling vertoonde één van de lespaarden (genaamd “Imagine”) een schrikreactie en sloeg “deze” met de berijdster op hol. Daarbij heeft dit paard [eiseres] in de buitenbak omver gelopen. Als gevolg van de botsing met het paard en de daarop volgende valpartij, heeft [eiseres] haar rechter dijbeenspieren gescheurd en haar rechterheup gebroken. [eiseres] is daardoor beperkt geraakt in – onder meer – de uitoefening van diverse voorkomende kerntaken binnen het manegebedrijf.

2.7

[eiseres] heeft Delta Lloyd op 20 september 2011 schriftelijk bericht dat zij [A] op grond van art. 6:179 BW Pro – als mede-eigenaar van het paard – aansprakelijk houdt voor het ontstaan van het door haar opgelopen letsel.

2.8

Delta Lloyd is de verzekeraar van de vennootschap onder firma “Manege Rusthof”. Deze vennootschap onder firma heeft bij Delta Lloyd een aansprakelijkheidsverzekering bedrijven (AVB) afgesloten.

2.9

In de procedure bij de Rechtbank heeft [eiseres] art. 6:181 BW Pro aan haar vorderingen ten grondslag gelegd “omdat [A] ten tijde van het ongeval bedrijfsmatig gebruiker van Imagine was”.

3.Het verloop van de procedure voor zover niet reeds behandeld

3.1

[eiseres] heeft op 9 december 2013 [A] en Delta Lloyd gedagvaard. Zij heeft, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat [A] voor 60% aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade en voorts gevorderd gedaagde
nte veroordelen tot betaling van 60% van die schade, nader op te maken bij staat. Subsidiair wordt in plaats van 60% 50% gevorderd. De juridische grondslag van deze vorderingen wordt in de dagvaarding ampel uitgewerkt.

3.2

Gedaagden hebben de vorderingen uitvoerig bestreden. Uit hun verweer licht ik het volgende:

a) sinds het Hangmatarrest “zien verzekeraars zich in toenemende mate geconfronteerd met vorderingen van medebezitters en medebedrijfsmatig gebruikers van dieren.” De onzekerheid op dat punt moet verdwijnen;^[2]

b) [eiseres en A] zijn “zowel eigenaar als bezitter, als bedrijfsmatig gebruiker van circa 45 paarden”;^[3]

c) verderop wordt de onder a) bedoelde stelling nader aangekleed. “Bij de verschillende verzekeraars” zouden “op dit moment” tientallen zaken lopen waarin “dit” wordt betoogd.^[4]Wat met “dit” wordt bedoeld, is niet helemaal duidelijk, met name niet of het alleen ziet op claims gebaseerd op art. 6:179 of Pro mede op art. 6:173 BW Pro. Delta Lloyd zegt “op dit moment bekend [te zijn] met circa 10 zaken waarin de vraag naar het beschermingsbereik van deze artikelen aan de orde is”,^[5]waarbij andermaal onduidelijk is op welke artikelen nauwkeurig wordt gedoeld; Delta Lloyd krijgt “tot nog toe per jaar gemiddeld 200 op art. 6:179 BW Pro gebaseerde schademeldingen”, welk aantal sinds het Hangmat-arrest “stijgt”;^[6]

d) Delta Lloyd doet voorts beroep op “oproep” op de website van de advocaat mr. Kolder om – kort gezegd – meer te weten te komen over het aansprakelijk stellen van een mede-eigenaar na een ongeval.^[7]Een vergelijkbare oproep zou “de Pals Groep” op haar website hebben geplaatst;^[8]

e) na een prejudiciële uitspraak van de Hoge Raad kunnen verzekeraars bezien “of zij hun polissen willen aanpassen”;^[9]

f) Delta Lloyd staat vervolgens uitvoerig stil bij het risico op verzekeringsfraude. Zij wijst erop dat de eigendomsverhoudingen in het kader van art. 6:179 BW Pro, anders dan bij art. 6:174 BW Pro, niet uit de registers blijken. Tegen(deel)bewijs zal door de verzekeraar moeilijk zijn te leveren. Zij wijst op onderzoek dat minstens 10% van de verzekeringsuitkeringen onterecht (bedoeld is klaarblijkelijk: want het gevolg van fraude) is;^[10]

g. het aantal hondenbeten zou jaarlijks 150.000 belopen, waarbij in 50.000 gevallen spoedeinde (huis)artshulp nodig is. De paardensport leidt tot 66.000 blessures waarvan er 31.000 medisch worden behandeld voor soms heel ernstig letsel.^[11]

3.3

[eiseres] heeft op de onder 3.2 weergegeven stellingen als volgt gereageerd:

a) de mogelijkheid van fraude legt onvoldoende gewicht in de schaal,^[12]terwijl onvoldoende duidelijk is om welke soorten verzekeringen het gaat;^[13]

b) geparafraseerd en verkort weergegeven: iemand die kwaad wil, heeft er meer belang bij de aansprakelijk gestelde aan te merken als bezitter dan als medebezitter;^[14]

c) betwist wordt dat sprake is van een “onbeheersbare toename van claims”;^[15]

d) na het Hangmat-arrest hebben verzekeraars geen enkele actie ondernomen;^[16]

e) het onder 3.2 sub g weergegeven argument doet zij af met de stelling dat er ook in het kader van art. 6:174 BW Pro veel kan misgaan.^[17]

3.4

Delta Lloyd heeft nog uitvoerig op het betoog van [eiseres] gereageerd.^[18]Ik wijs met name op de volgende stellingen:

a) na de motorrijtuigenverzekering, de brandverzekering en de reisverzekering wordt het meest met de aansprakelijkheidsverzekering gefraudeerd;^[19]

b) Delta Lloyd krijgt “gemiddeld” vier maal zoveel op art. 6:179 BW Pro^[20]als op art. 6:174 BW Pro gebaseerde schademeldingen binnen; dat aantal geeft intussen een vertekend beeld nu het bij op art. 6:174 BW Pro gebaseerde melding doorgaans gaat om aansprakelijkheid van de wegbeheerder;^[21]

c) het “kan heel goed zijn” dat verzwaring van “het risico op de AVP en AVB polissen” tot aanpassing zal leiden. Erkend wordt dat dit “tot nog toe niet is gebeurd”, waarbij wordt aangetekend dat “premieverhoging niet zo eenvoudig is als [eiseres] doet voorkomen”. Aanpassing van de polis of premieverhoging kan immers tot opzegging leiden;^[22]

d) als de zaak voor verzekeraars slecht afloopt “is zeker niet uitgesloten dat verzekeraars tot premieverhoging en/of wijziging van de polisvoorwaarden overgaan”;^[23]

e) voorts wijst Delta Lloyd op het bestaan van AO-verzekeringen. Gezien het grote aantal vofs, cvs en maatschappen (genoemd wordt het aantal van 206.900) wordt de vrees uitgesproken dat aansprakelijkheid zal leiden tot een verschuiving van arbeidsongeschiktheids- (= first party) verzekeringen naar AVP en AVB verzekeringen.^[24]

3.5

De Rechtbank heeft, op verzoek van partijen, de onder 1 geciteerde prejudiciële vragen gesteld.

4.Mijn eerdere conclusie

4.1

Zoals reeds vermeld, heb ik aangegeven dat en waarom de vragen in dit stadium m.i. niet voor beantwoording in aanmerking komen. Hoewel de Hoge Raad die opvatting niet heeft gevolgd, blijf ik bij mijn eerdere opvatting. Daarom zal ik volstaan met een beschouwing naar aanleiding van de vragen, voor zover er een feitelijke basis is voor de beantwoording ervan.

4.2

Deze conclusie strekt daarom uitsluitend tot voorlichting van de Hoge Raad. Van het geven van een eigen standpunt met betrekking tot de vragen onthoud ik me. Het zou ook niet geloofwaardig zijn om eerst aan te geven dat de vragen zonder nadere en betrouwbaar te achten informatie niet kunnen worden beantwoord, om dat vervolgens toch te doen.

4.3

De eerdere conclusie luidde, voor zover thans van belang, als volgt:

“2. Blijkens het vonnis heeft Delta Lloyd zich op het standpunt gesteld dat verzekeraars zich in toenemende mate geconfronteerd zien met vorderingen van medebezitters en bedrijfsmatig gebruikers van dieren (rov. 3.3 en 3.6). Bij “verschillende verzekeraars” zouden thans “tientallen zaken” hierover lopen; bij Delta Lloyd “circa tien” (rov. 3.6).

3. Uit het vonnis valt niet op te maken of Delta Lloyd haar onder 2 genoemde stellingen nog nader heeft aangekleed en zo ja wat deze dan inhouden.

4. Met de Rechtbank en partijen meen ik dat het gaat om belangrijke en relevante vragen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat deze zaak zich goed leent voor beantwoording van de gestelde vragen.

5. In de eerste plaats is niet goed duidelijk waarom Delta Lloyd zich blindstaart op art. 6:179 BW Pro. Zonder mij daarop te willen vastleggen, zou ik a prima vista menen dat een met betrekking tot art. 6:179 BW Pro te formuleren regel in beginsel ook zal gelden voor art. 6:173 BW Pro. Daarom is onbehulpzaam om alleen – maar slechts in uiterst vage en weinig zeggende – stellingen te ventileren met betrekking tot vorderingen gebaseerd op art. 6:179 BW Pro.^[25]

6. Veel meer zou van belang kunnen zijn – en is dat m.i. ook – voor beantwoording van de vragen. Te denken valt met name aan het volgende:

a) wat is/was de inzet van de geschillen die thans spelen of reeds zijn afgewikkeld? Wat waren de financiële belangen?

b) waren of zijn er, los van de uitleg van art. 6:179 en Pro/of 6:181 BW, nog andere relevante feiten, omstandigheden of aspecten die verzekeraars beducht maken om op deze terreinen aansprakelijkheid te aanvaarden? Zo ja, wat zijn die omstandigheden? Waarop is de vrees gebaseerd?

c) hoe is het gesteld met de dekking van een eventuele aansprakelijkheid? Dat geldt zowel voor Delta Loyd als voor andere verzekeraars;

d) volgens eigen opgave worden verzekeraars geconfronteerd met (in hun ogen) relevante aantallen zaken op dit gebied. Heeft dat ertoe geleid dat de polisdekking op dit punt de afgelopen jaren is aangepast (uitgebreid of juist beperkt) en/of is de premie aangepast en zo ja in hoeverre? Gelden bijzondere dekkingen voor maneges en zo ja, waar zit op dit punt het bijzondere, zowel op het stuk van de dekking als de premies?

e) veronderstellenderwijs aannemend dat de Hoge Raad zou oordelen dat de Hangmat-regel kan worden doorgetrokken naar art. 6:179 BW Pro: wat zijn verzekeraars dan voornemens te gaan doen?

f) wat is, na het Hangmat-arrest, de reactie van verzekeraars en van Delta Lloyd geweest met betrekking tot de polisdekking voor dergelijke situaties? Zijn de premies voor (WAP-) verzekeringen toen of later in verband met dit arrest aangepast; zo ja in hoeverre?

g) wie was eigenaar en wie was bezitter van het paard? Was dat ingebracht in de vof? Kan dat aan de hand van bescheiden worden aangetoond?^[26]

7. Het lijkt mij wenselijk dat de Rechtbank eerst de onder 5 en 6 genoemde feiten gaat uitzoeken op een zodanige wijze dat daarover serieus hoor- en wederhoor kan plaatsvinden. Gezien de slechte ervaringen met allerhande beweringen en stellingen van (niet alleen, maar zeker ook) verzekeraars lijkt mij wenselijk dat de Rechtbank niet voetstoots uitgaat van de juistheid van hetgeen zal worden aangevoerd. Een gedegen onderbouwing, bij voorkeur in de vorm van door accountants gecontroleerde verklaringen of rapporten voor zover het gaat om gegevens in de sfeer van Delta Lloyd, lijkt minst genomen heel wenselijk; met betrekking tot de onder 6 sub e bedoelde kwestie een door de directie ondertekende en onderbouwde verklaring, voor zover het gaat om Delta Lloyd.

8. Vraag 3 is mij niet geheel duidelijk. De Rechtbank moet m.i. nader aangeven wat de betekenis daarvan is en van welke feiten bij de beantwoording daarvan moet worden uitgegaan.

9. In theorie is uiteraard mogelijk dat partijen de hiervoor genoemde informatie bij de Hoge Raad inleveren en/of dat derden (zoals andere verzekeraars) de gelegenheid wordt geboden om hun standpunten in te brengen. Gezien de ervaringen met het waarheidsgehalte van allerhande beweringen waarop de Hoge Raad al jaren wordt getrakteerd, lijkt me dat evenwel geen wenselijke weg. Ook al niet omdat een serieus debat daarover in het kader van de onderhavige procedure bij de Hoge Raad bijkans onmogelijk is, wat problemen met art. 6 EVRM Pro zou kunnen berokkenen.

10. Kort en goed: ik acht de vragen van belang. M.i. zou Uw Raad deze ook in behandeling kunnen nemen nadat de Rechtbank onderzoek heeft gedaan naar de hiervoor genoemde kwesties en vraag 3 is verduidelijk zoals hiervoor onder 8 aangegeven. Als Uw Raad dienovereenkomstig zou beslissen, staat het de Rechtbank m.i. vrij om, al dan niet op verzoek van partijen, af te zien van zodanig onderzoek. Zo nodig kunnen partijen dan, nadat vonnis is gewezen, sprongcassatie instellen. Dan blijft overeind dat in dat scenario te weinig gegevens voor een serieuze behandeling voorhanden zijn, maar de Hoge Raad zal de zaak dan toch moeten behandelen. Dat hoeft nu niet en het lijkt me in dit stadium om de geschetste redenen ook niet aangewezen. Daaraan doet niet af dat beide partijen wilden dat deze vragen zouden worden gesteld. Beantwoording van prejudiciële vragen heeft immers een veel verderstrekkende betekenis dan alleen het geschil waarin ze worden geformuleerd.

Conclusie

Deze conclusie strekt ertoe dat de door de Rechtbank Noord-Holland gestelde vragen
in dit stadiumniet in behandeling zullen worden genomen. De Rechtbank ware in overweging te geven een onderzoek in te stellen naar de onder 5 en 6 genoemde feiten en omstandigheden. Bovendien zal in elk geval vraag 3 eerst moeten worden verduidelijkt zoals hiervoor onder 8 aangegeven.”

5.Inleidende opmerkingen

5.1

Nu ik de beschikking heb over de dossiers blijken sommige van de in mijn vorige conclusie onder 4.3 sub 6 geformuleerde vragen beantwoord. Thans is duidelijk dat verzekeraars (als ik Delta Lloyd ten minste als pars pro toto voor verzekeraars mag zien, wat niet onaannemelijk lijkt) mede beducht zijn voor de gevolgen van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:173 BW Pro, al blijft het betoog op dat punt in grote mist hangen. Ook weten we nu – als de stellingen van Delta Lloyd representatief zijn voor wat verzekeraars in het algemeen hebben gedaan en als zij juist zijn – dat het hangmat-arrest niet heeft geleid tot premieaanpassing en evenmin tot aanpassing van de polisvoorwaarden.

5.2

Verder mag als vaststaand worden aangenomen dat de echtelieden mede-bezitter waren van het litigieuze paard. Of dat paard in de vof was ingebracht, is onduidelijk.

5.3

Verder weten we niet erg veel. Zeker, de onder 3.2 sub g genoemde cijfers maken indruk, maar wat ze precies betekenen bij bevestigende beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde vragen is speculatief.

5.4

Op zich kan worden begrepen dat verzekeraars moeilijk cijfers of zelfs maar betrouwbare prognoses kunnen geven over wat er zal of zou kunnen gaan gebeuren bij een slachtoffervriendelijke beantwoording van de vragen. Maar daarmee is nog allerminst gezegd dat hun opstelling erg rationeel is; zij getuigt m.i. van weinig verantwoordelijkheidsbesef, zoals uit het navolgende moge blijken. Bij verschillende gelegenheden heb ik er al op gewezen dat deze onverantwoordelijkheid in voorkomende gevallen kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid, waarbij ik thans aanteken daarbij
medehet oog te hebben op bestuurders van de betrokken verzekeraars.

5.5

Uit p.r. overwegingen is er natuurlijk wat voor te zeggen om erop te speculeren dat de rechter de kastanjes voor verzekeraars uit het vuur haalt door de Hangmat-regel niet uit te breiden. Ze hoeven hun “verzekerden” dan geen njet te verkopen, hun premies niet aan te passen en ze lopen niet het risico op opzeggingen, daargelaten of dat risico reëel is. Of dat laatste zo is, kan ik niet beoordelen. Wat Delta Lloyd daarover heeft aangevoerd, is niet meer dan een blote stelling of een in geen enkel opzicht geadstrueerde of zelfs maar aannemelijk gemaakte bewering, waarmee niet gezegd is dat ze onjuist is. Dat is namelijk geheel onbekend.

5.6

Maar als verzekeraars ook maar een beetje geloven in het spookbeeld dat onder 3.2 onder g wordt opgeroepen, weten ze (hopen we maar) dat ze alleen
toekomstigeellende buiten de deur kunnen houden als ze hun polisvoorwaarden aanpassen. Alle nog niet verjaarde claims kunnen nog worden ingediend, wat in het licht van recente rechtspraak (waarop ik thans niet verder inga) potentieel een lawine van claims zou kunnen veroorzaken. Zeker in een tijd waarin het aansprakelijkheidsrecht (ook in Nederland) big business lijkt te zijn geworden, is dat spelen met vuur. Hetgeen hiervoor onder 3.2 sub d werd gememoreerd, is daar m.i. een uiting van. Anders gezegd: de onder 5.5 geschetste strategie is
op zijn bestriskant als het spookbeeld werkelijkheid zou worden.

5.7

Ook is niet helemaal duidelijk wat Delta Lloyd bedoelt wanneer zij spreekt over de mogelijkheid van premieverhogingen wanneer de Hoge Raad de vragen anders zou beantwoorden dan zij hoopt. Premieverhoging kan natuurlijk een oplossing zijn, maar veronderstelt dat iets zinnigs kan worden gezegd over de te verwachten extra schadelast. Op dat punt is haar betoog uitzonderlijk vaag. Het is van tweeën één: ofwel er valt meer over te zeggen of dat is niet het geval. In het eerste scenario had het op haar weg gelegen om die nuttige informatie in deze procedure te verstrekken. In het tweede rijst de vraag hoe zij de vereiste premiestijging gaat berekenen. Kort en goed: met dit soort stellingen komen we niet veel verder, waaraan niet afdoet dat ze aanzienlijk uitvoeriger en gedetailleerder zijn dan in andere procedures waarin ik tot nu toe heb mogen concluderen.

5.8

Ook overigens roept het relaas van Delta Lloyd vooral vragen op. Een deel van de problemen die zij schetst, houdt verband met vofs e tutti quanti en met paarden.^[27]Ik zou menen dat oplossingen in de vorm van daarop toegespitste polisbepalingen voor het grijpen liggen. Hebben verzekeraars deze overwogen? Hebben ze er überhaupt over nagedacht? Of vinden ze het niet belangrijk, wat erop zou kunnen wijzen dat onnodig spookbeelden worden opgeroepen? Het verhaal wordt eentonig (en dat is het al decennia): hierover wordt niets nuttigs aangevoerd.

5.9

Deze en dergelijke vragen komen we telkens opnieuw tegen in belangrijke zaken waar verzekeraars bij betrokken zijn. Het is denkbaar dat verzekeraars er serieus mee bezig zijn en dat ze zo goed mogelijk gefundeerde keuzes hebben gemaakt. Als dat zo is, kan er een voldoende goede reden zijn daarover geen klare wijn te schenken. Maar het is eveneens denkbaar – en in mijn ogen veel waarschijnlijker – dat ze Gods water over Gods akker laten lopen. Ook in de verzekeringswereld lijkt het après moi le déluge-denken tot een hoge kunst te zijn verheven. Maar, als gezegd, dat kan schijn zijn.

6.Spelen met vuur

6.1

Zoals bekend maak ik me al meer dan twintig jaar zorgen over de retro actieve opstelling van (veel) verzekeraars. Ik haast me daaraan toe te voegen dat het, zeker in Nederland, niet alleen kommer en kwel is. Vergelijkenderwijs doen Nederlandse verzekeraars het (misschien) helemaal niet zo slecht. Maar uiteindelijk is niet zo van belang of verzekeraars elders het nog slechter (nog onverantwoordelijker) doen.

6.2

In het laatste decennium van de vorige eeuw woedde een hevige discussie over nieuwe risico’s.^[28]Het heeft de Nederlandse verzekeraars ertoe gebracht om in het algemeen in hun AVB-polissen claims made-dekkingen te introduceren.^[29]Dat was een nuttige en moedige stap. Maar sindsdien lijkt deze bedrijfstak weer in slaap te zijn gesukkeld. Ik benadruk: lijkt, want outsiders zoals ik weten niet nauwkeurig wat zich in de krochten van verzekeraars afspeelt. Ik moet me dus baseren op wat naar buiten toe kenbaar is en dat baart zorgen.

6.3

Op basis van de vigerende rechtspraak mogen we vermoedelijk aannemen dat claims made-dekkingen
naar Nederlands rechtals zodanig staan als een huis.^[30]Mogelijk – ik wil daarover thans niet gaan speculeren – zal aan de randen wat kunnen worden geknaagd, maar als dat al zo is, zal dat vermoedelijk heel beperkt zijn.^[31]Zijn de problemen daarmee van tafel? Het antwoord is: neen, dat zijn ze niet. Ze zijn slechts niet onaanzienlijk verkleind.

6.4.1

Er zijn verschillende redenen waarom het onverstandig zou zijn om zich rijk te rekenen met de gedachte dat claims made “alle problemen heeft opgelost”. In de eerste plaats omdat het aantal “nieuwe risico’s” zeker niet kleiner is geworden en de schade voor verzekeraars allicht gigantisch groot kan zijn wanneer verschillende “dossiers” min of meer tezelfdertijd “exploderen”.^[32]Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat Europees onderzoek uitwijst dat het niet erg vaak voorkomt dat risico’s uiteindelijk niet serieus bleken te zijn.^[33]

6.4.2

In assurantibus zijn de sleutelwoorden in de eerste plaats de namelding en de omstandighedenclausule.^[34]Er is m.i. nog een andere en misschien wel veel belangrijker reden waarom niet voetstoots kan worden aangenomen dat claims made-dekkingen soelaas bieden met betrekking tot allerhande (nieuwe) risico’s die we met zijn allen al lang hebben zien aankomen en die op enig moment tot lawines van claims gaan leiden. Ik voel me niet geroepen daarop thans verder in te gaan en volsta met het signaleren van dit punt.

6.4.3

Verder zijn claims made-dekkingen beperkt tot AVB-verzekeringen.

6.5.1

Maar er is veel meer aan de hand. Heel recentelijk heeft de President van DNB de noodklok geluid. Volgens een recent artikel in NRC Handelsblad zou hij hebben gezegd: “Verzekeraars zijn de nieuwe banken. Ze kunnen zomaar omvallen en in dat geval zijn de gevolgen slecht te overzien. Verzekeraars zijn verweven met de economie, dus er is besmettingsgevaar”. Het gaat daarbij vooral om de extreem lage rente.^[35]Ik verstout me hieraan toe te voegen dat ook de rechtspraak van de Hoge Raad verzekeraars heeft geraakt. Ik doel daarbij – kort gezegd – op de rechtspraak inzake woekerpolissen. Daarbij verdient opmerking dat deze rechtspraak weliswaar de causa proxima is van de daardoor berokkende financiële ellende, maar niet de echte oorzaak.^[36]

6.5.2

De Governor van de Bank of England de heer Carney was enkele weken eerder dan zijn Nederlandse ambtgenoot met een nog veel indringender en algemenere waarschuwing gekomen.^[37]

6.6

Zoals ik ook al bij verschillende eerdere gelegenheden heb aangekaart, wordt de samenleving bedreigd door een veelheid aan gevaren.^[38]Steeds vaker wordt in dat verband – zeker niet langer alleen door mij, dus – gewezen op allerlei natuurrampen, waarbij thans kan blijven rusten of verband tussen deze rampen en klimaatverandering bestaat. Indien en voor zover verzekeraars voor schades als gevolg van natuurrampen (afgezien van de hier te lande (veelal?) uitgesloten overstromingsschade) dekking verlenen,^[39]lopen ze immense risico’s. De in verzekeringskringen wel gehoorde gedachte dat ze het verleden kennen en dus de toekomst kunnen voorspellen,^[40]moge voor veel risico’s een aanvaardbare en onvermijdelijke aanname zijn, dat geldt zeker niet voor klimaatverandering.^[41]Ook onder meer de Governor van de Bank of England heeft daarop gewezen. En dan hebben we het nog maar over één aspect van één van de “duurzaamheidsthema’s”, zij het wel het grootste en het belangrijkste. Als we op de huidige voet doorgaan zal er, los van aansprakelijkheid, trouwens veel meer gaan gebeuren. De bij business as usual nakende rampen zullen de vermogenspositie van beleggers in het hart raken. Verzekeraars behoren tot de grote beleggers en zullen dus ook keihard worden getroffen.^[42]

6.7

Het zou ongetwijfeld nuttig zijn als problemen als onder 6.6 geschetst in internationaal of ten minste Europees verband op adequate wijze zouden worden aangepakt. Maar op korte termijn is niet aannemelijk dat dit zal gaan gebeuren. Tot die tijd zal de reactie dus van verzekeraars zelf moeten komen.

6.8

Laat er geen misverstand over bestaan: ze zijn niet te benijden. Het is ook onfortuinlijk dat verzekeraars zich moeten wapenen tegen de gevolgen van struisvogelpolitiek in de “echte wereld”. Maar dat laat onverlet dat bitterhard nodig is dat ook de verzekeringsindustrie de realiteit onder ogen gaat zien. Concreet betekent dit dat m.i.
serieusmoet worden nagedacht over polistechnische reacties, het duidelijk en fair informeren van verzekerden en aspirant verzekerden wat wél en niet kan worden gedekt en waarom dat het geval is en last but not least, zou het kunnen gezamenlijk en in Europees verband, bij de verantwoordelijke personen in het bedrijfsleven en de politiek aan de bel trekken dat we af moeten van de ramkoers die allerwege wordt ingezet: het ongebreideld plukken van de dag en de ellende naar de (nabije) toekomst doorschuiven.

6.9

Zeker wanneer de verzekeringsindustrie met betrekking tot de kwesties die er echt toe doen zo veel mogelijk samen op zou trekken, bestaat niet het door Delta Lloyd ge- noemde risico dat zij wordt geconfronteerd met opzeggingen door verzekerden. Ik besef dat aan zodanig samen optrekken mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen kleven, maar ik zou denken (en hoop in elk geval) dat daaraan een mouw kan worden gepast wanneer de betrokken autoriteiten tevoren duidelijk kan worden gemaakt dat dit onvermijdelijk is.^[43]

6.1

Ten slotte: in vergelijking met de in deze paragraaf besproken dreigingen verbleken de door de Rechtbank gestelde vragen. In dat kader is gescherm met de vrees van opzeggingen zonder enige nadere redengeving – bijvoorbeeld in de vorm van concrete ervaringen uit het verleden – prima facie niet veel meer dan stemmingmakerij.

6.11

Ik ben me ervan bewust dat sommigen (velen?) zullen (kunnen) denken: deze zaak gaat toch niet over de grote thema’s maar over een minuscuul facet van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Waarom moeten deze thema’s dan weer van stal worden gehaald? Het antwoord is: omdat er veel punten van overeenstemming tussen de wijze waarop verzekeraars omgaan met problemen lijken te bestaan. Zeker nu gezaghebbende personen zoals de heren Carney en Knot ook de trom zijn gaan roeren, kan het misschien geen kwaad om – allicht voor het laatst in mijn huidige hoedanigheid – nog eenmaal aandacht te vragen voor de immense risico’s verbonden aan het laissez faire-denken. De samenleving heeft recht op en belang bij een gezonde verzekerings-“industrie”.

7.Het Hangmat-arrest

7.1

De vordering en de aan de Hoge Raad gestelde vragen wortelen in het Hangmat-arrest. Daarin werd het volgende overwogen (cursiveringen toegevoegd):

“4.3.1 Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend Pro een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben,
moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. (…)

4.3.2

In de tekst van art. 6:174 is Pro de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden (in de zojuist omschreven betekenis) die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen Pro derden op het oog heeft dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW Pro) past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is.

De bewoordingen van art. 6:174 en Pro het wettelijk stelsel staan dan ook op zichzelf niet in de weg aan de door A. verdedigde opvatting.

4.3.4

De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet Pro is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal.Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de door [verweerster] bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten,
hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdtevan art. 6:174. Die keuze valt uit ten gunste van het standpunt van [verweerster].

Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

4.3.5

Het behoort tot de
algemene doelstellingvan de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174
dat op de benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en bewezen wie voor de door het gebrek veroorzaakte schade eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW Pro. Deze beschermingsgedachte gaat evenzeer op voor de benadeelde medebezitter.

Het behoeft geen betoog dat
het belang van de benadeelde medebezitter, die zijn schade niet (eenvoudig) elders vergoed kan krijgen, om te worden beschermd door het aannemen van aansprakelijkheid van de (mede)bezitter en de daardoor geboden mogelijkheid van verhaal onder de aansprakelijkheidsverzekering van de andere medebezitter, een zwaarwegend belang is. Zoals in de onder 4.3.3 opgenomen passage uit de wetsgeschiedenis is vermeld, wordt vanouds aan de benadeelde het recht gegeven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort. Met dit uitgangspunt strookt niet elke aanspraak jegens de bezitter aan de medebezitter te onthouden op de enkele grond dat deze opstal ook tot het vermogen van de medebezitter behoort. Het feit dat degene die als (enig) bezitter schade ondervindt als gevolg van een gebrek in de opstal niet zichzelf of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar kan aanspreken en de eigen schade zelf moet dragen, is geen voldoende klemmende reden de benadeelde medebezitter geen enkele aanspraak jegens de andere bezitter(s) toe te kennen.

Een benadeelde derde kan voor de door hem als gevolg van het gebrek geleden schade iedere bezitter van de opstal, die tegenover hem hoofdelijk aansprakelijk is (art. 6:180 lid Pro 1), voor het geheel aanspreken. In hun onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW Pro). Dit gedeelte moet in het algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit heeft tot effect dat de schade in zo'n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal, zou hij de schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen, hoewel ook zij in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek.
Het is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen.

Dat de onderhavige aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren. Ook in gevallen waarin aansprakelijkheid in samenlevingsverband wordt aanvaard, zoals in die waarin aanspraken tussen ouders en kinderen ontstaan, gelden in beginsel de gewone aansprakelijkheidsregels (vgl. HR 11 april 1975, LJN AC1932, NJ 1975/373).

De bezitters van een opstal plegen zich te verzekeren tegen de risico's van de in art. 6:174 bedoelde Pro aansprakelijkheid. Deze relatief eenvoudige verzekeringsmogelijkheid was ook voor de wetgever een niet onbelangrijk argument ten gunste van de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174.Door [eiser 1] en Achmea is
niet concreet gemotiveerd aangevoerd dat in het geval een aanspraak van medebezitters op grond van art. 6:174 wordt Pro aangenomen, daardoor wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tegen een relatief geringe premie de wettelijke aansprakelijkheid ter zake van schade door gebrekkige opstallen te verzekeren. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de vrees voor een onbeheersbare toename van claims als de onderhavige bewaarheid zal worden. In de polisvoorwaarden en door middel van de premiestelling zal de verzekeraar bovendien met de hier bedoelde aanspraken van medebezitters rekening kunnen houden.”

7.2

Als ik het goed zie, dan is het gewicht dat wordt toegekend aan de gevolgen voor de aansprakelijkheidsverzekeraar minder groot dan de betekenis die wordt toegekend aan het belang van de benadeelde/mede bezitter. Het belang van deze laatste wordt zwaarwegend genoemd. Die kwalificatie komt niet voor met betrekking tot de WA-verzekeraar. Dat valt m.i. goed te begrijpen. De motivering is m.i. te lezen aan het slot van de geciteerde passage: de verzekeraar kan met zijn belangen voldoende rekening houden door premiestelling en het op maat snijden van de dekking. In theorie kan ook de medebezitter wellicht alle schade door een first party-verzekering dekken, maar zo’n stelling heeft m.i. een hoog studeerkamerwijsheid gehalte.

7.3.1

We zagen al dat Delta Lloyd haar standpunt, gemeten naar in andere zaken verstrekte informatie, abundant heeft gemotiveerd, maar feit blijft dat haar betoog rijkelijk vaag is. We weten niets over de omvang van de huidige claims op gebieden als thans aan de orde, niets over de toegewezen bedragen, niets over de premiestelling, niets over de vraag waarom bijvoorbeeld aansprakelijkheid voor paarden wordt gedekt hoewel zij volgens Delta Lloyd een groot risico vormt en we tasten in het duister over hetgeen Delta Lloyd (en andere verzekeraars) gaat (gaan) doen als zij in deze procedure de kous op de kop krijgt (krijgen).

7.3.2

Voor behoedzaamheid is dus op het eerste gezicht niet erg veel grond. Ik formuleer voorzichtig en zeg allerminst geen grond. De onder 3.2 sub g vermelde gegevens geven voedsel aan de gedachte dat een ruime aansprakelijkheid een lawine van claims zou kúnnen veroorzaken. Maar zelfs als dat zo is, houdt dat vooral verband met het feit dat Delta Lloyd en verzekeraars in het algemeen aansprakelijkheid voor schades als de onderhavige (nog) dekken.

7.4.1

Dit is een buitengewoon netelige kwestie: in hoeverre moet de rechter naar gangbare inzichten professionele partijen beschermen tegen eigen onverantwoordelijkheid met het oog op mogelijk verstrekkende gevolgen om de toch al in zwaar weer verkerende verzekeringsindustrie^[44]niet (verder) in problemen te brengen?

7.4.2

Ik teken hierbij nog aan dat van onverantwoordelijkheid geen sprake is wanneer verzekeraars op goede gronden menen dat het bot vangen in deze procedure geen onbeheersbare of verstrekkende gevolgen zal hebben, ook niet wanneer wordt bedacht dat een reeks nog niet verjaarde vorderingen kan worden gelanceerd. In dat scenario zou er evenwel geen reden zijn om de stormbal te hijsen.

8. Het (kritische) onthaal van het Hangmatarrest en de daaraan voorafgaande conclusie

8.1

In mijn conclusie voorafgaand aan de Hangmatzaak wordt stil gestaan bij de vraag of een medebezitter een derde is. Het is wellicht nuttig om die passage te citeren:

“4.11.1 Als ik het goed zie, dan is een rode draad in het betoog van Achmea c.s. dat een medebezitter geen “derde” is. Nog daargelaten dat niet
blijktdat de wetgever in art. 6:174 BW Pro daarop het oog heeft gehad (het tegendeel blijkt trouwens evenmin), het begrip “derde” heeft (in dit soort zaken) geen duidelijke, laat staan algemeen aanvaarde, betekenis. Het is zeker verdedigbaar dat een medebezitter rechtens geen derde is ten opzichte van een andere medebezitter. Maar dwingend is die benadering allerminst.

4.11.2.1 Het volgende voorbeeld moge dit illustreren. X is (eigenaar en) bezitter van een huis. Na zijn overlijden ontstaat van rechtswege een gemeenschap tussen de erven die aldus medebezitters worden. In het kader van een vlotte verkoop van het huis besluiten de erven het huis gemeubileerd te laten; ook de planten blijven staan. Eén van de erven – Y – (degene die het dichtst in de buurt woont) neemt op zich de planten te verzorgen. Op een kwade dag valt Y van de trap omdat de trapleuning, waaraan hij zich vasthoudt, afbreekt. Het gebrek aan de leuning was niet bekend en evenmin waar te nemen. Over de vraag of Y, die zijn (door verzekering gedekte) mede-erfgenamen aanspreekt op grond van art. 6:174 BW Pro, al dan niet een “derde” is, kan m.i. heel verschillend worden gedacht. Een ontkennende beantwoording, die er in de visie van Achmea c.s. toe zou leiden dat Y zijn schade geheel voor eigen rekening moet houden, is mogelijk maar dringt zich niet op. Zonder veel motivering meent Reinhartz dat de anderen in een dergelijk geval jegens Y aansprakelijk zijn.^[45]

4.11.2.2 Volledigheidshalve: in een situatie als zich voordoet in deze procedure is beter dan in het onder 4.11.2.1 besproken voorbeeld verdedigbaar dat Van Oss ten opzichte van de medebezitter
nietals derde kan worden aangemerkt, maar ook voor de onderhavige zaal geldt dat evenzeer pleitbaar is dat zij wel als derde geldt. Of algemener gezegd: het is zeker niet onverdedigbaar dat ieder ander dan de benadeelde ipso facto en ipso iure een derde is.

4.11.2.3 Vergelijkbare vragen zou men trouwens in gezinsverband kunnen stellen. Wellicht is verdedigbaar dat een ouder ten opzichte van een kind geen derde is of omgekeerd. De heersende leer is anders^[46]en daarvoor valt m.i. meer te zeggen dan voor het tegendeel.”

8.2

Zonder zijn betoog heel duidelijk in deze sleutel te plaatsen,^[47]lijkt ook Schoordijk te menen dat het hier gaat om een kernvraag, al formuleert hij deze iets anders.^[48]In zijn ogen komt het aan op de vraag of tussen echtgenoten “immuniteit” geldt. Hij verwijt de Hoge Raad op dat punt geen leiding te geven. Dit betoog berust m.i. op een misverstand. Het moge zijn dat de Hoge Raad enigszins in het midden laat of hij de benadeelde ziet als “derde”,^[49]in mijn ogen is duidelijk dat de Hoge Raad van oordeel is dat zodanige “immuniteit” niet bestaat.^[50]

8.3

In een aantal commentaren wordt betoogd dat onjuist of onbegrijpelijk is dat in de Hangmat-zaak aansprakelijkheid is aangenomen omdat in andere arresten de relativiteit daaraan juist in de weg stond als de benadeelde hetzelfde kon worden verweten als de aangesprokene.^[51]In eerlijkheid gezegd, begrijp ik dat argument niet goed. De auteurs om wie het gaat – daaronder de meest eminente op dit terrein – weten allicht dat “verwijt” geen voorwaarde is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:179 BW Pro,^[52]waaraan niet afdoet dat in een concreet geval van zodanig verwijt wel sprake kan zijn. In dat licht bezien, verbleekt hun kritiek.

8.4

Iets anders is dat niet ondenkbaar en mogelijk zelfs heel wenselijk is om de vordering met behulp van de relativiteit de pas af te snijden wanneer de benadeelde in een concreet geval, evenals de aangesprokene, bekend is met bepaalde gebreken die (de belangrijkste) oorzaak zijn van de voorgevallen schade.^[53]Concreet: zou in de Hangmatzaak de benadeelde hebben geweten dat er iets niet in orde was met de pilaar dan zou dat tot andere uitkomst hebben kunnen en mogelijk moeten leiden. Wanneer in de onderhavige zaak de benadeelde, evenals de aangesprokene, zou hebben geweten dat het paard bijvoorbeeld meer dan “normaal” schrikachtig of onberekenbaar was, zou dat eenzelfde uitkomst kunnen rechtvaardigen. In deze en dergelijke situaties kan inderdaad een parallel worden getrokken met het Io Vivat-arrest.^[54]

8.5

Smeehuijzen wil de Hangmat-zaak in een contractuele setting plaatsen.^[55]Hij denkt dat in een gemeenschap de mede-eigenaren om de tafel gaan zitten om “te bespreken hoe zij dat gedeelde eigenaarschap vormgeven.”^[56]Dat lijkt me studeerkamerwijsheid. Dat lijkt hij zelf ook wel te onderkennen. In elk geval ziet hij in dat de aansprakelijkheidsvraag niet in dergelijke overeenkomsten pleegt te worden geregeld.^[57]Vervolgens begeeft hij zich in m.i. vrij zinloze speculaties: partijen zouden het niet in hun hoofd halen om iets af te spreken over aansprakelijkheid. Waarom eigenlijk niet? Bij veronderstelde kennis van zaken (ik probeer nu even mee te denken in de gedachte van Smeehuijzen) zou een rationele afspraak kunnen zijn dat aansprakelijkheid bestaat indien en voor zover deze is gedekt door verzekering.^[58]

8.6

In rov. 4.3.3 van het Hangmatarrest wordt geciteerd uit de TM. Daarop voortbordurend staat de Hoge Raad stil bij de problemen die kunnen bestaan bij onderzoek en het bewijs van een fout. Anders dan een deel van de doctrine wellicht meent, heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat steeds sprake zal zijn van een fout en nog minder dat de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW Pro (de facto) een schuldaansprakelijkheid is. Ook de eerste alinea van rov. 4.3.5 kan niet anders worden gelezen.

8.7

Bij oppervlakkige lezing zou rov. 4.3.4 mogelijk anders kunnen worden begrepen, maar zodanige lezing zou geen recht doen aan wat er staat. Weliswaar wordt in deze rechtsoverweging gesproken van het “in zekere zin medeverantwoordelijk geacht” kunnen worden, maar het is volstrekt duidelijk dat het hier niet gaat om een verantwoordelijkheid die haar grondslag vindt in verwijt. Dat blijkt ook heel duidelijk uit de eerste volzin waarin wordt overwogen dat art. 6:174 BW Pro niet is gebaseerd “op overtreding van enigerlei gedragsnorm”.^[59]

8.8

Zeer terecht wordt in het arrest het risico-karakter van art. 6:174 BW Pro beklemtoond. Het is niet voor redelijk misverstand vatbaar dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW Pro geen verwijt vereist is. Dat betekent natuurlijk niet dat het er nooit zal of kan zijn. Maar dat is een hele andere vraag die met art. 6:174 BW Pro niets van doen heeft.

8.9

Tegen de achtergrond van het voorafgaande kunnen we kort zijn over de kritiek die erop neerkomt dat het Hangmat-arrest onjuist of onwenselijk is omdat ook de benadeelde iets valt te verwijten.^[60]Deze opvatting miskent de aard van art. 6:174 BW Pro en hetgeen daarover in het arrest wordt overwogen. Anders ook dan deze auteurs mogelijk menen, wordt de omstandigheid dat de benadeelde medebezitter ook bezitter is (en dat dus ook op hem een risicoaansprakelijkheid rust) wel degelijk verdisconteerd in de verdeling van de schade (zie rov. 4.5.2 van het Hangmat-arrest).

8.1

Een enigszins vergelijkbaar argument is in de strijd geworpen door Kottenhagen. Hij lanceert de cryptische opmerking dat het argument “van het niet kunnen traceren door de benadeelde van de aansprakelijke niet op[gaat] in het geval van medebezitters”.^[61]Het is ongetwijfeld juist dat zich situaties kunnen voordoen waarin dit traceren voor een medebezitter gemakkelijker is dan voor een willekeurige derde. Maar dat behoeft allerminst het geval te zijn. Zeker niet in gevallen waarin er in een verder gelegen verleden iets is misgegaan en/of waarin sprake is geweest van een aantal elkaar in de tijd opvolgende eigenaren van de betrokken onroerende zaak.

8.11

Een ander kritiekpunt scharniert om de a contrario redenering in rov. 4.3.2.^[62]Volgens de in voetnoot 62 genoemde auteurs moet de omstandigheid dat in de genoemde artikelen wordt gesproken over ‘derden’ aldus worden opgevat dat dit – in de bewoordingen van Oldenhuis en in diens voetspoor Hartlief – de grondtoon van afdeling 6.3.2 zet (zodat ook de reikwijdte van art. 6:174 BW Pro tot derden beperkt zou zijn). In dat verband wordt ook verwezen naar het Amercentrale-arrest,^[63]in welk arrest ook over ‘derden’ wordt gesproken.^[64]Het verschil in redactie van de artikelen komt doordat de artikelen een verschillende herkomst hebben en is geen principiële keuze van de wetgever geweest.^[65]Hartlief wrijft dit argument nog wat verder in door erop te wijzen dat het zelfs geen beperkte betekenis (“eerder voor dan tegen”) heeft. Dat aan art. 6:180 BW Pro geen betekenis toekomt, spreekt niet voor zich, aldus nog steeds de kritiek.

8.12.1

Met Hartlief^[66]meen ik dat aan de parlementaire geschiedenis geen beslissende betekenis toekomt omdat het punt waarom het hier gaat niet onder ogen is gezien. Daarvan uitgaande moet de onder 8.11 genoemde auteurs worden toegegeven dat de door de Hoge Raad gegeven motivering niet dwingend en in zekere zin zelfs niet heel erg klemmend is. Maar daarmee is de motivering nog niet onjuist, voor zover het al erg zinvol is om in dit verband van juist of onjuist te spreken. De Hoge Raad heeft gezocht naar argumenten, allicht om niet te behoeven volstaan met louter een machtswoord.^[67]Dat in een situatie waarin werkelijk overtuigende argumenten ontbreken iets op een wél gegeven motivering valt af te dingen is dan onvermijdelijk.

8.12.2

Anders gezegd: de auteurs raken een pijnpunt, maar dat brengt zeker niet mee dat de door de Hoge Raad bereikte uitkomst onjuist zou zijn (voor zover men al kan zeggen dat het geldend recht, dat nu eenmaal door de cassatierechter mede gestalte wordt gegeven, onjuist is). Zeker, een tegengesteld oordeel was mogelijk geweest, maar werkelijk dwingende argumenten waarom dat nodig zou zijn geweest, heb ik tot nu toe niet gelezen. Ik zeg daarmee niet en bedoel evenmin dat hetgeen in de doctrine is aangevoerd zonder gewicht is; dat is het wel. Het stemt ook tot nadenken. Maar ik zie geen (voldoende) klemmende argumenten om een lans te breken voor heroverweging van het Hangmat-arrest.

8.13

Bij dit alles valt nog te bedenken dat de term “derde” in dit verband minder behulpzaam is. In situaties als de onderhavige is, zo men wil, veeleer sprake van een enigszins hybride tussenfiguur. In elk geval is er onvoldoende grond om aan te nemen dat bij het gebruik van het woordje derde in het parlementaire debat en eerdere rechtspraak ook maar een ogenblik is gedacht aan situaties als in het Hangmat-arrest en in de onderhavige zaak aan de orde. Daarom zijn subtiele exegeses op dat punt m.i. niet uitzonderlijk vruchtbaar.

8.14

Oldenhuis betoogt nog dat ‘s Hoge Raads motivering te veel “overhelt” naar de draagplicht-gedachte.^[68]Erg duidelijk is deze oprisping niet. Eens te minder omdat Oldenhuis hetzelfde verwijt zou kunnen worden gemaakt. Hij meent – en dat is zeker geen merkwaardige, maar evenmin een vanzelfsprekende gedachte – dat degene die “zelf zeggenschap heeft ten aanzien van de staat van de opstal (…) de gevolgen daarvan mijns inziens zelf [behoort] te dragen”. Wat is dat anders dan wat de Hoge Raad doet, zij het dat de uitkomst tegenover gesteld is? Waarin schuilt dan, in Oldenhuis’ visie, het motiveringsmanco?

8.15

Een vrij groot aantal auteurs meent dat het Hangmat-arrest vooral is ingegeven door het desideratum van slachtofferbescherming. Die benadering wordt gelaakt, onder meer omdat er zoveel andere gevallen zijn waarin slachtoffers in de kou blijven staan én omdat zeer de vraag is of de rechter slachtofferbescherming op deze terreinen wel op een consistente en enigszins systematische wijze kan bewerkstelligen.^[69]

8.16

Het is zeker juist dat er talloze situaties zijn waarin slachtoffers in de kou blijven staan. Voor zover de wet niet in bescherming voorziet, zijn er grenzen aan wat de rechter kan doen. In de Hangmatzaak was een andere uitkomst mogelijk geweest (ik ben ervan overtuigd dat de Hoge Raad dat niet anders ziet), maar moeilijk kan worden gezegd dat de bereikte uitkomst niet met de wet te verzoenen is. Evenmin dat de uitkomst onredelijk is.

8.17

Juist is ook dat de vraag is of de rechter slachtofferbescherming steeds consistent vorm kan geven. De lotgevallen van art. 7:611 BW Pro spreken wat dat betreft boekdelen, om maar één voorbeeld te noemen. Maar ik zie niet goed in waarom de rechter zich van rechtsontwikkeling zou moeten onthouden alleen omdat hij niet in staat is om een consistent stelsel van rechtsbescherming op te bouwen, wat trouwens ook niet zijn taak is.^[70]Bovendien verliezen de propagandisten van deze opvatting m.i. uit het oog dat een “njet” ook een keuze is. Men kan met evenveel recht de vraag stellen of zo’n “njet” wel goed zou passen in de thans al bestaande slachtofferbescherming. De door de Hoge Raad in zijn arrest genoemde argumenten illustreren dat m.i.

8.18.1

Met een klaroenstoot (maar zonder motivering) laakt Kottenhagen het argument van het verzekerbaar zijn tegen lage premies. Dat zou, zo schrijft hij, “in beginsel niet beslissend” zijn.^[71]Het betoog mist reeds doel omdat de Hoge Raad dat niet heeft geoordeeld. Hij heeft een passage geciteerd uit de TM waarin wordt gesproken over de verzekerbaarheid.

8.18.2

Iets anders is dat de Hoge Raad er wel vanuit gaat dat zijn uitleg voor verzekeraars geen grote problemen behoeft te geven.^[72]De feitelijke basis voor dat oordeel was smal – maar daarover is nog niemand gevallen – al lijkt het erop dat de Hoge Raad de spijker op de kop heeft geslagen. Van een de pan uitrijzende aansprakelijkheid als in het Hangmat-arrest gecreëerd, is niets gebleken.^[73]Daarom is niet erg waarschijnlijk dat er sprake van is.

8.19

Hiervoor werd aangegeven dat en waarom ik mij onthoud van het geven van een oordeel over de gestelde vragen. Wél wil ik me uitlaten over de vraag of er grond bestaat voor heroverweging van het Hangmat-arrest. Die vraag beantwoord ik ontkennend met een kanttekening.

8.2

De ontkennende beantwoording is gebaseerd op het navolgende:

a) de door de Hoge Raad gegeven motivering is in de gegeven omstandigheden overtuigend. Dat wil niet zeggen dat er niets op valt af te dingen, noch ook dat een ander oordeel niet mogelijk was geweest. Maar de Hoge Raad kan het niet helpen dat een knoop moest worden doorgehakt (en daartoe is hij gehouden wanneer een rechtsvraag op zijn bord belandt) en dat er weinig dwingende argumenten voorhanden waren voor een keuze in deze of gene zin;

b) niet is gebleken dat de in het leven geroepen aansprakelijkheid tot grote moeilijkheden bij verzekeraars heeft geleid, noch ook dat de verzekerbaarheid (dekking tegen een redelijke premie) in gevaar is gekomen. Enige voorzichtigheid past bij de kanttekening omdat we slechts de beschikking hebben over de weinig concrete gegevens die door Delta Lloyd zijn aangedragen, maar dat is nu eenmaal de consequentie van de door mij betreurde omstandigheid dat Uw Raad ervoor heeft gekozen de gestelde vragen in dit stadium te beantwoorden.

8.21.1

Wat de kanttekening betreft: nu het Hangmat-arrest er eenmaal ligt, behoeft toelichting waarom de daarin gegeven regel niet wordt doorgetrokken naar art. 6:179 BW Pro. De vraag of daarvoor voldoende klemmende argumenten bestaan, bespreek ik hierna zonder daarover een standpunt in te nemen. Ik volsta er thans mee dat ook bij gebreke van werkelijk klemmende argumenten mogelijk en wellicht verstandig is om pas op de plaats te maken. Steeds wanneer de rechter dat doet, kan worden betoogd dat sprake is van (een zekere mate van) willekeur. Zo’n reactie is gemakkelijk, maar daarmee niet (steeds) onjuist of onbegrijpelijk. Iedere afbakening waarvoor geen duidelijke wettelijke basis voorhanden is, heeft iets willekeurigs. De art. 7:611 BW Pro-rechtspraak is daarvan een treffende illustratie. De Hoge Raad was zich daarvan bewust en heeft daarvan ook openlijk blijk gegeven.^[74]

8.21.2

Soms is onvermijdelijk of wenselijk om een zekere mate van willekeur voor lief te nemen omdat het steeds verder openzetten van de sluizen der aansprakelijkheid ofwel het wettelijk stelsel uitholt, dan wel (potentiële) consequenties heeft die maatschappelijk moeilijk aanvaardbaar zijn. Helaas weten we thans heel weinig over de potentiële gevolgen van het doortrekken van de Hangmat-regel. Delta Lloyd heeft zich zelf, andere verzekeraars en slachtoffers geen goede dienst bewezen door in deze zaak in dit stadium aan te dringen op het stellen van prejudiciële vragen. Maar dat is thans een gegeven.

9.De reikwijdte van het Hangmat-arrest: de doctrine

9.1

De meer gangbare opvatting in de doctrine is dat er geen of onvoldoende prangende gronden zijn om de regel van het Hangmat-arrest niet door te trekken naar art. 6:179,^[75]waartoe ik mij thans beperk. Hoewel er a prima vista niet veel reden lijkt te bestaan om onderscheid te maken tussen art. 6:179 en Pro art. 6:173 lijkt Pro een zodanige beperking mij wenselijk. Zij maakt het mogelijk om een op maat gesneden oordeel te geven wanneer, bijvoorbeeld, zou blijken dat een doortrekken van de Hangmat-regel naar door art. 6:179 BW Pro beheerste gevallen ofwel zou leiden tot onverzekerbaarheid, of verzekerbaarheid tegen naar omstandigheden te hoge premies, dan wel het aantal claims zodanig groot zal zijn dat verzekeraars in moeilijkheden komen als gevolg van aansprakelijkheid voor “oude zaken”. Aan dat laatste doet niet af dat zij zodanige moeilijkheden dan aan zich zelf zouden hebben te wijten, waarbij ik nogmaals memoreer dat persoonlijke aansprakelijkheid van bepaalde figuren in dergelijke scenario’s m.i. niet zou moeten worden uitgesloten. Ik behoef daarop thans niet nader in te gaan en kan dat trouwens ook niet omdat dergelijke vragen slechts kunnen worden beoordeeld op basis van alle relevante feiten en omstandigheden.

9.2

Anders dan Kadijk zou ik niet voetstoots willen aannemen dat bedoelde aansprakelijkheid (bij oprekken van de Hangmat-leer) tegen – wat hij noemt – een relatief geringe premie kan worden verzekerd.^[76]Probleem hierbij is dat de stellingen van Delta Lloyd uitmunten door nietszeggendheid en dat andere verzekeraars niet de gelegenheid is geboden om hun standpunt uit te dragen.

9.3.1

Oldenhuis heeft bepleit om de Hangmat-regel te beperken tot art. 6:174 BW Pro.^[77]Erg helder is zijn betoog niet, maar als ik het goed begrijp dan wortelt zijn opvatting in het volgende. In de eerste plaats wijst hij erop dat de Hoge Raad voor zijn oordeel mede steun zoekt in de omstandigheid dat het bouwwerk behoort tot het vermogen van de aansprakelijke. Op zich is juist dat rov. 4.3.5 daarvan melding maakt. Anders dan Oldenhuis lijkt te denken, komt het mij voor dat deze passage niet ziet op vermogensrechtelijke aspecten maar slechts tot uitdrukking wil brengen dat het voor de bezitter van een gebouw gemakkelijk
erzal zijn om vast te stellen wat er aan de hand is (was).

9.3.2

Nu rov. 4.35 niet, ook niet impliciet, tot uitdrukking brengt dat de aangesprokene als bezitter (veelal?) goed zal zijn voor zijn geld, doet de exegese van Oldenhuis over art. 6:183 BW Pro (zijn tweede argument) m.i. niet ter zake.^[78]

9.4

Overigens heeft de Hoge Raad volkomen gelijk om niet te focussen op de vermogensrechtelijke aspecten (zoals gegoedheid), al was het maar omdat de meeste onroerende zaken zijn verhypothekeerd.

9.5

Den Hollander meent “gevoelsmatig” dat art. 6:179 BW Pro niet op één lijn moet worden gesteld met art. 6:174 BW Pro. Hij onderbouwt deze stelling door erop te wijzen dat – geparafraseerd weergegeven – bewijsproblemen wél spelen bij art. 6:174 BW Pro maar niet bij art. 6:179 BW Pro. Ook zou de medeverantwoordelijkheid van de mede-bezitter bij art. 6:179 BW Pro zwaarder wegen dan bij art. 6:174 BW Pro omdat in eerstbedoeld verband de profijtgedachte een belangrijker plaats inneemt.^[79]

9.6

Lameris is uitvoerig op de hier besproken kwestie ingegaan. Zijns inziens kan men er verschillend overdenken.^[80]Zijn betoog is moeilijk te volgen en is m.i. voor een groot deel gebaseerd op misvattingen over de aard van de besproken aansprakelijkheden.

10.De parlementaire geschiedenis van de artikelen 6:179 BW en 6:181 BW

10.1

De parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 6:179 BW Pro brengt ons niet veel verder. Daarbij is wellicht goed te memoreren dat in het oorspronkelijke ontwerp de risicoaansprakelijkheid voor dieren (kort gezegd) werd gelegd bij degene die het dier onderhield. Dit is later gewijzigd in die zin dat aansprakelijkheid in beginsel bij de bezitter werd gelegd.^[81]

10.2

In de parlementaire geschiedenis is met betrekking tot art. 6:179 BW Pro, voor zover hier van belang, het volgende te lezen:

“Grondslag voor de (lees:) aansprakelijkheid voor dieren is immers het gevaar dat zoverre in ieder schuilt, dat de eigen energie van het dier een onberekenbaar element bevat. Alleen als dit gevaar zich verwezenlijkt behoort de bijzondere aansprakelijkheidsregel voor dieren te gelden. (…)^[82]

Het ontwerp wijst als de aansprakelijke persoon aan degene die het dier onderhoudt. Hij is immers degene die om hem moverende redenen – meestal economisch nut of eigen genoegen – het dier in leven houdt en voor derden het gevaar schept van de onberekenbare krachten die de eigen energie van het dier als levend wezen oplevert.^[83]

(…) Volgens artikel 6.1.9.6. [thans art. 6:101 BW Pro, AG] geldt ook hier de regel dat, voor zover dit redelijk is, de aansprakelijkheid gedeeltelijk of geheel vervalt indien de schade mede te wijten is aan een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Zo zal de rechter, indien de door het dier aangerichte schade mede is te wijten aan onvoorzichtigheid of roekeloosheid van de benadeeld (…) de op het onderhavige artikel gegronde vordering kunnen matigen of geheel ontzeggen. (…) In deze en dergelijke gevallen is de rechter vrij, naar redelijkheid te beslissen. Indien een dier tijdelijk aan iemand is toevertrouwd – bij voorbeeld een ruiter, jockey, dompteur, hoefsmid, dierenarts – en het dier aan die persoon schade toebrengt, moet in de eerste plaats worden nagegaan in hoeverre in de overeenkomst besloten lag een acceptatie van het risico dat door de schadetoebrenging verwezenlijkt is. Voor zover deze risico-acceptatie niet in de overeenkomst besloten lag, kan de vraag rijzen of de vergoedingsplicht niet gematigd wordt of vervalt krachtens artikel 6.1.9.6.”^[84]

(…) wordt thans als hoofdregel in de artikelen 6.3.2.5-8 [6.3.2.8 is artikel 6:179 BW Pro, JS] voorop gesteld, dat de aansprakelijkheid rust op de bezitter. (…) Daarbij heeft de overweging de doorslag gegeven dat de aansprakelijkheid in beginsel behoort te rusten op iemand die, gezien vanuit de benadeelde, gemakkelijk als aansprakelijke is op te sporen en voor wie het ook als een voor de hand liggende maatregel kan worden beschouwd zich tegen het risico van deze aansprakelijkheid te verzekeren, zo hij dit risico niet zelf wenst te dragen. De onderhavige regel komt er in feite op neer dat gewoonlijk de eigenaar aansprakelijk is, maar een correctie is aangebracht voor het geval dat iemand voor zichzelf houdt zonder eigenaar te zijn, een situatie die voor een derde in het algemeen moeilijk van eigendom is te onderscheiden.^[85]

“(..) de aansprakelijkheid [behoort] in beginsel te rusten op iemand die, gezien vanuit de benadeelde, gemakkelijk als aansprakelijke is op te sporen en voor wie het ook als een voor de hand liggende maatregel kan worden beschouwd zich tegen het risico van deze aansprakelijkheid te verzekeren, zo hij dit risico niet zelf wenst te dragen.”^[86]

10.3

Ten aanzien van art. 6:181 BW Pro vermeldt de parlementaire geschiedenis het volgende:

“Het is zeer wel denkbaar dat een ondernemer zijn bedrijf uitoefent op grond of in een gebouw waarvan hij eigenaar noch erfpachter is, met machines die hij gehuurd heeft (leasing) en daarbij gevaarlijke stoffen verwerkt of bewerkt die al evenmin zijn eigendom zijn. Vindt in een dergelijk geval bijv. een explosie plaats, waarvan de oorzaak niet in details opgehelderd kan worden, dan moet zich ter vaststelling van de aansprakelijkheid niet een discussie hoeven te ontketenen of de schade nu is ontstaan door een gebrek van een zaak (of een bestanddeel) die door de grond is nagetrokken en waarvan dus de grondeigenaar bezitter was (artikel 6.3.2.7), dan wel door een gevaarlijke stof die door een derde ter verwerking was gegeven (artikel 6.3.2.6), dan wel door een zaak of een stof waarvan de ondernemer zelf bezitter was of door een fout van een persoon waarvoor hij krachtens de artikelen 6.3.2.2 of 3 aansprakelijk is. Enerzijds zou dit de benadeelde – hoezeer men met de voormelde aansprakelijkheden stuk voor stuk aan zijn belangen tegemoet beoogt te komen – in de onbevredigende positie plaatsen dat hij tussen de vele potentiële aansprakelijkheden zal moeten kiezen, terwijl de gevolgen voor hem zijn als hij verkeerd kiest. Anderzijds zou dit het risico aan de zijde van het bedrijf buitengewoon onoverzichtelijk maken. Door de aansprakelijkheid te contenteren bereikt men dat het als één risico kan worden berekend en verzekerd en dat de premie zijn bedrijfseconomische rol kan spelen waar zij dit behoort te doen, nl. als verliespost in het bedrijf dat het betreffende bedrijfsrisico loopt. (…) Door de aansprakelijkheid te concentreren bereikt men dat het als één risico kan worden berekend en verzekerd en dat de premie zijn bedrijfseconomische rol kan spelen waar zij dit behoort te doen, nl. als verliespost in het bedrijf dat het betreffende bedrijfsrisico loopt.”^[87]

10.4

In het kader van de invoering van de wettelijke regeling inzake aansprakelijkheid voor gevaarlijke c.a. is nog het volgende te berde gebracht:

“In Boek 6 komt de enkele term <> voor (…) [Er] bestaat in de artt. (…) 6.3.2.10 voor de begrenzing tot bedrijfsuitoefening goede reden. Zij berust (…) op een samenstel van vier overwegingen:

a. de eenheid van de onderneming;

b. het feit dat het voor de benadeelde moeilijk kan zijn om te bepalen of degene die de schade veroorzaakte ondergeschikte of niet-ondergeschikte opdrachtnemer in de zin van art.6.3.2.3 is, onderscheidenlijk aan wie de in de uitoefening van een bedrijf gebruikte zaak of stof die schade veroorzaakt, toebehoort;

c. het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel gericht zijn op het verkrijgen van profijt; en

d. het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico’s als één risico verzekert. (…)

Derhalve moet de term <> in de voormelde bepalingen uitgelegd worden in de strekking van die bepalingen zelf. Waar het vooral op aan komt is in hoeverre de betreffende activiteiten naar buiten moeten worden gezien als afkomstig van een eenheid. (…)”^[88]

10.5

Bij de invoering van de bepalingen omtrent de risicoaansprakelijkheid van stoffen c.a. is door de wetgever – nadat hij de bestaande en nieuwe bepalingen van risicoaansprakelijkheid opsomt – nog opgemerkt:

“Aan al deze aansprakelijkheden^[89]ligt dezelfde gedachte ten grondslag, nl. dat het hier gaat om bronnen van verhoogd gevaar en dat, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, de slachtoffers hun bescherming dienen te vinden in een aansprakelijkheid van degene die voor het uit deze bron voortvloeiende gevaar verantwoordelijk moet worden geacht.

(…) In al deze gevallen, waarin de aansprakelijkheid – kort gezegd – op de ondernemer wordt gelegd, ligt aan die aansprakelijkheid tevens een andere, belangrijke gedachte ten grondslag. Deze komt erop neer dat het redelijk is om de schade die voor derden ontstaat door de verwezenlijking van risico’s die met de aard van het uitgeoefende bedrijf samenhangen, door de onderneming te laten dragen en aldus te brengen onder de kosten – in de regel in de vorm van verzekeringspremies –, die tezamen de kostprijs van het eindprodukt bepalen en in beginsel aan de afnemers daarvan kunnen worden doorberekend.^[90]

En:

“(…) moet worden vooropgesteld dat de grondgedachte van de risicoaansprakelijkheden van het ontwerp geen andere is dan die van de risicoaansprakelijkheden die reeds in afdeling 6.3.2. zijn opgenomen. Deze grondgedachte komt er op neer dat de billijkheid vergt dat degene die de bezitter, bedrijfsmatig gebruiker of bijv. vervoerder is van een objekt dat een bron van verhoogd gevaar oplevert, in het geval dat dit gevaar zich verwezenlijkt, aansprakelijk behoort te zijn jegens hen die daarvan het slachtoffer worden. Een dergelijke aansprakelijkheid vormt – kort gezegd – een tegenhanger van het profijt dat met bezit, gebruik of vervoer van dergelijke objekten te behalen valt, terwijl de last die dit op de aansprakelijk legt, door deze zelf tot op zekere hoogte kan worden verlicht door haar via aansprakelijkheidsverzekering te spreiden en daartoe benodigde premies geheel of ten dele door te berekenen aan de afnemers. (…)

Bij dit alles komt dat het hier gaat om risico’s die zich in beginsel door degenen op wie de aansprakelijkheid rust, laten beïnvloeden, omdat naar mag worden verwacht, de daartoe nodige informatie bij hen aanwezig is of door hen zal kunnen worden verkregen. Tegen risico’s van deze soort zullen de slachtoffers echter geheel machteloos staan, alleen al omdat een dergelijke informatie bij hen zal ontbreken. (…)”^[91]

11.Jurisprudentie

11.1

Vermelding verdient nog een vonnis van de Rechtbank Den Haag van 4 maart 2015^[92], waarin wordt geoordeeld dat het Hangmat-arrest niet van toepassing is op artikel 6:179 BW Pro. Het ging in die zaak om de gevolgen van een hondenbeet; de benadeelde was medebezitter van het dier^[93](dat na het incident is afgemaakt). Te dier zake wordt overwogen:

“4.7. De rechtbank stelt voorop dat, net zoals het geval was in de Hangmat-casus ten aanzien van artikel 6:174 BW Pro, noch de tekst van de wet, noch de wetsgeschiedenis, noch het wettelijk stelsel ter zake van risico-aansprakelijkheden eenduidig antwoord geeft op de vraag of artikel 6:179 BW Pro ook bescherming biedt aan mede-bezitters van een dier. Er is door de wetgever niet kenbaar aandacht besteed aan aanspraken van de ene mede-bezitter van een dier jegens de andere. De parlementaire geschiedenis geeft evenmin uitsluitsel. Uit de relevante literatuur blijkt verder dat het Hangmat-arrest zeer verdeelde reacties heeft opgeroepen. Over de vraag of dit arrest zonder meer tot gevolg zal moeten hebben dat bij andere risico-aansprakelijkheden dan die van de bezitter van een opstal eenzelfde lijn wordt gevolgd, zoals door [eiseres] bepleit, bestaat in de literatuur evenmin consensus.

4.8.

In het licht van de bestaande onduidelijkheid dient de rechtbank thans de vraag te beantwoorden of in het onderhavige geval aansprakelijkheid van de mede-bezitter moet worden aanvaard. (…)

4.9.

De rechtbank komt tot het volgende oordeel. Hoewel artikel 6:174 BW Pro en artikel 6:179 BW Pro (lees:) beide risico-aansprakelijkheid betreffen en tegelijkertijd in dezelfde titel van de wet zijn opgenomen, is de onderliggende grondslag van de beide aansprakelijkheden – anders dan [eiseres] heeft betoogd – in de kern niet gelijk. De grondslag van de aansprakelijkheid voor opstallen is met name gelegen in de moeilijkheid dan wel onmogelijkheid voor een gelaedeerde precies te achterhalen wie verantwoordelijk is voor de gebrekkige toestand van de opstal: als gevolg van de lange levensduur van dergelijke opstallen valt voor de gelaedeerde niet meer na te gaan aan wie een bouw- of onderhoudsfout is toe rekenen. Daarom is de bezitter van een opstal in beginsel aansprakelijk, ook indien hem geen verwijt kan worden gemaakt. De risicoaansprakelijkheid voor een dier is daarentegen niet terug te voeren op een (eerdere) menselijke fout, maar is gegrond op de eigen energie van het dier. Daarmee bestaat een naar het oordeel van de rechtbank essentieel verschil tussen beide artikelen, zoals De Goudse ook heeft aangevoerd. Dit verschil zit hem met name in het feit dat de eigen energie van een dier, anders dan een opstal, per definitie een potentieel en niet door mensen te voorkomen risico van schade met zich brengt. In geval van verwezenlijking van dat risico is de bezitter van het dier jegens derden aansprakelijk, hetgeen mede verband houdt met het feit dat hij als bezitter ook het “profijt” van het bezit van het dier geniet. De bezitter van het dier wordt geacht door het bezit het risico op schade impliciet te hebben aanvaard.

4.10.

Dit verschil in risicobenadering leidt in de onderhavige zaak tot afwijzing van de vordering. Ingeval van een bijtincident door een huisdier, zoals hier heeft plaats gevonden, waarbij Jengo [eiseres] ‘uit eigen beweging’ en dus zelfstandig heeft gebeten, wordt [eiseres] als mede-bezitter geacht een dergelijk risico met het mede-bezit van Jengo te hebben aanvaard. Het verweer van [eiseres] dat zij niet wist dat de hond gevaarlijk kon zijn omdat zij het ras van de hond niet kende en Jengo voorheen nooit agressief is geweest doet daaraan niet af, nu het enkele mede-bezit maatgevend is voor dit oordeel. De rechtbank merkt in dit kader overigens nog wel op dat onweersproken is gebleven dat Jengo een grote en krachtige hond was, een kruising tussen een Boerboel en Presa Canario, en dat die twee soorten agressieve raskenmerken hebben en tot de gevaarlijkste soorten ter wereld behoren, terwijl voorts vast staat dat Jengo, anders dan de meeste huisdieren, een hok in de schuur had en goeddeels buiten op het erf verbleef, hetgeen er op duidt dat het hier kenbaar een dominante en waakse hond betrof.

4.11.

De rechtbank tekent voorts nog aan dat in de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk rekening is gehouden met de mogelijkheid dat onder omstandigheden zelfs derden aan wie een dier tijdelijk is toevertrouwd, geen aanspraken op grond van artikel 6:179 BW Pro geldend kunnen maken in verband met “acceptatie van het risico”, waardoor de vergoedingsplicht vervalt dan wel kan worden gematigd. In lijn daarmee heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 27 april 2001 (ECLI:NL:HR:2001:AB1335, NJ 2002, 54) overwogen dat artikel 6:179 BW Pro onder omstandigheden buiten toepassing kan blijven. Nu in casu sprake is van een bewuste keus van [eiseres] de permanente (mede-)bezitter van het dier te zijn, dienen de gevolgen van die keuze dus voor haar rekening en risico te blijven. De risico-acceptatie die al voor een derde kan gelden die zich tijdelijk over een dier ontfermt, geldt immers des te meer voor de permanente (mede-)bezitter van een dier.

4.12.

De redelijkheid noopt onder de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft [eiseres] akelige bijtwonden opgelopen aan pols en borst, maar die wonden zijn geheeld. De door haar gestelde blijvende beperkingen, onder meer bestaande uit angst voor honden en beperking van het gebruik van de rechterarm, zijn – zo deze al komen vast te staan – niet dermate ernstig, dat afwijzing van de claim tot een maatschappelijk onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Het enkele feit dat [P] een aansprakelijkheidsverzekering heeft maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet anders, nu het bestaan van een dergelijke verzekering op zich geen aansprakelijkheid schept.”

11.2

In een noot bij deze uitspraak kraakt Zeeman (advocaat te Voorburg) dit vonnis.^[94]Hij verwijlt daartoe eerst bij het wettelijk stelsel en de wetsgeschiedenis en de grondslag van de aansprakelijkheid. Vervolgens schrijft hij:

“Volgens de rechtbank zou de aansprakelijkheid van de bezitter van het dier verband houden met het ‘profijt’ dat die bezitter van het dier geniet. Ook die redenering is niet terug te vinden in de wettekst, wetsgeschiedenis en/of het wettelijk stelsel. Dit argument van de rechtbank is niet goed te plaatsen, althans als het erom gaat een onderscheid te maken met de aansprakelijkheid van de bezitter van een opstal. Die heeft immers evenzeer profijt van de opstal. De bezitter van de opstal wordt ook geacht door het bezit het risico op schade impliciet te hebben aanvaard. Daarin is geen verschil te zien met de bezitter van een dier.

(…)

Het enige verschil tussen art. 6:174 en Pro 6:179 BW zit mijns inziens in het feit dat het bij dieren, in tegenstelling tot opstallen, gaat om levende wezens met een eigen energie. Ik vermag echter niet in te zien waarom dat enkele verschil reden zou moeten zijn om tot een andere aansprakelijkheidsbeoordeling te komen. Art. 6:174 en Pro 6:179 BW betreffen immers beide risicoaansprakelijkheden, hetgeen betekent dat de bezitter simpelweg een risico neemt door bezitter te worden van een opstal respectievelijk dier: het risico om bij schade ten gevolge van (een gebrek aan) die opstal c.q. dat dier aansprakelijk te zijn, ook al treft hem geen verwijt.”

11.3

Ten slotte meent Zeeman – kort gezegd – dat op het stuk der maatschappelijke opvattingen geen relevant verschil bestaat tussen de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW Pro en die van art. 6:179 BW Pro.

11.4

In zijn TVP-noot oppert Verheijen dat op het door Achmea gevreesde risico van “een onbeheersbare toename van claims” wel wat valt af te dingen. Immers gaat het “slechts” om gedeelde aansprakelijkheid. Volgens hem wijst “de praktijk” uit dat het niet zo’n vaart loopt, al ontbreekt (zoals altijd bij dit losse beweringen) iedere onderbouwing. Zijns inziens had de Rechtbank “net zozeer” tot een andere uitkomst kunnen komen.

12.De doctrine over de reikwijdte van art. 6:181 BW Pro

12. Hartkamp en Sieburgh trekken de regel uit het Hangmat-arrest door naar de aansprakelijkheid ten opzichte van bedrijfsmatig medegebruikers.^[95]Zij doen daarbij mede beroep op Hartlief, maar in mijn lezing laat Hartlief zich over deze kwestie niet nadrukkelijk uit.

13.De onderlinge verdeling

13.1

Met de derde vraag probeert de Rechtbank allicht uit te vissen of de vordering van [eiseres], voor zover zij niet uit anderen hoofde strandt, voor hooguit 60 of “slechts” voor hooguit 50% voor toewijzing vatbaar is.

13.2

Het Hangmat-arrest behelst twee aanknopingspunten voor beantwoording van deze vraag. In de eerste plaats: het komt hier aan op een “redelijke wetstoepassing”. Dat is een belangrijk oordeel. Blijkens rov. 5.2.2 moet het antwoord in art. 6:102 lid 2 BW Pro worden gevonden, maar de daarin genoemde maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW Pro laat ons in gevallen als de onderhavige in de steek, tenzij direct zou worden doorgestoten naar de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro. Maar zelfs dan is zeker niet aanstonds duidelijk wat het antwoord moet zijn.

13.3.1

Is er in casu voldoende klemmende grond om op grond van een “redelijke wetstoepassing” tot een andere benadering dan 50/50 te geraken? Een antwoord op die vraag dringt zich niet terstond op zoals de volgende hypothetische casus illustreren:

I.a de benadeelde is voor 50% eigenaar/bezitter van het dier; zijn winstaandeel is 10%

I.b als I.a, met dien verstande dat het winstaandeel 90% is

II.a de benadeelde is voor 10% eigenaar/bezitter van het dier; zijn winstaandeel is 10%

II.b als IIa, met dien verstande dat het winstaandeel 90% is

III.a de benadeelde is voor 90% eigenaar/bezitter van het dier; zijn winstaandeel is 10%

III.b als IIIa, met dien verstande dat het winstaandeel 90% is.

13.3.2

Zo men wil, kan in plaats van eigenaar/bezitter telkens bedrijfsmatig (mede) gebruiker worden gelezen, des dat dan moet worden aangenomen dat het “bedrijfsmatige (mede)gebruik” van de benadeelde telkens met het genoemde percentage correspondeert.

13.4

De Rechtbank heeft vooral tijd gestoken in het formuleren van vragen en niet in het vaststellen van relevante feiten en omstandigheden. Zij wil dus dat de vraag in het luchtledige wordt beantwoord. Dat lijkt me niet mogelijk. Daarbij teken ik aan dat de meest voor de hand liggende uitleg van rov. 2.2.1 is dat het paard mede-eigendom was van het echtpaar en wel – huiselijk gezegd – voor gelijke delen.

13.5

Als men al zou menen dat het niet (alleen) aankomt op de vraag naar de mate van mede eigendom, rijst alras de vraag waarom het dan (mede?) aan zou komen op (alleen?) het winstaandeel. Zou niet mede van belang kunnen zijn wat het inkomen uit de v.o.f. generereerde arbeidsinkomen van betrokkenen is, of hoeveel tijd ieder van de vennoten in de activiteiten van de v.o.f. steekt?^[96]Zou van belang kunnen zijn of de onderlinge verhoudingen al lange tijd zo zijn, dan wel of deze kort vóór het ongeval zo zijn geregeld?

13.6

Ik vrees dat er geen eenduidige wetstoepassing (hard and fast rule) denkbaar is die redelijk is voor alle scenario’s geschetst onder 13.3 en de nadere vragen vermeld onder 13.5. De vlucht naar voren is dan de Hangmat-regel eng uit te leggen. Misschien is dat maar het beste als bij een andere interpretatie onoplosbare problemen rijzen. Maar het beste betekent zeker niet steeds – en misschien nu ook wel niet – dat tevens sprake is van een “goede oplossing”.

14.Waarop de vragen niet zien

14.1

De vragen hebben geen betrekking op de vraag of art. 6:179 BW Pro in casu toepassing vindt. Vraag 2 beperkt zich ertoe of eventuele aansprakelijkheid zich mede uitstrekt ten opzichte van de “(mede) bedrijfsmatig gebruiker”.

14.2

Met betrekking tot de niet gestelde vraag veroorloof ik me te verwijzen naar het Loretta-arrest en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer.^[97]

14.3

Men kan zich de vraag stellen of de tweede door de Rechtbank gestelde vraag erg gelukkig is (verwoord). Aanknopingspunten voor beantwoording zijn er nauwelijks. De Rechtbank heeft wel vastgesteld wie de stal uitmestte, maar niet of het paard bedrijfsmatig werd gebruikt door de manege (v.o.f.). Evenmin is bekend of het paard is ingebracht, al is dat laatste op zich geen beletsel voor aansprakelijkheid op de voet van art. 6:181 BW Pro.^[98]

15.Korte bespreking van een aantal door Delta Lloyd geponeerde stellingen

15.1

Partijen hebben hun standpunten ampel bepleit. Op enkele stellingen van Delta Lloyd^[99]ga ik hierna kort in.

15.2

Delta Lloyd hecht waarde aan de omstandigheid dat in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:179 BW Pro wordt gesproken over ‘derden’, terwijl dit bij art. 6:174 BW Pro niet het geval is.^[100]

15.3

Deze stelling kan haar om twee zelfstandige redenen niet baten. In de eerste plaats omdat ze onjuist is. In de hiervoor onder 10.2 en 10.3 geciteerde parlementaire geschiedenis wordt met betrekking tot de risicoaansprakelijkheden van afdeling 6.3.2, waartoe art. 6:174 BW Pro behoort, het begrip ‘derden’ van stal gehaald.^[101]Bovendien blijkt uit het Hangmat-arrest heel duidelijk dat deze omstandigheid door de Hoge Raad niet van doorslaggevend belang wordt geacht.^[102]Dit ligt ook voor de hand nu duidelijk is dat de wetgever een situatie als de onderhavige niet heeft onderkend.

15.4

Volgens Delta Lloyd ware te bedenken dat de bezitter van een dier er zelf voor heeft gekozen om zich bloot te stellen aan deszelfs gevaren, terwijl (omdat?) dieren (kennelijk vooral) voor derden een gevaar zetten. Als ik het goed zie dan meent zij dat de bezitter aldus het risico aanvaardt zelf slachtoffer te worden van verwezenlijking van dit gevaar.^[103]

15.5

Het is al aanstonds de vraag of dit betoog in de setting van een manege veel hout snijdt. Of dat zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Wanneer één van de vennoten zich bijvoorbeeld vooral bezig houdt met de boekhouding en andere administratieve kwesties en de andere met de dieren, dan gaat deze stelling niet op ten opzichte van de boekhouder, ook niet wanneer hij toevallig bij het verlaten van het pand door een managepaard omver wordt gelopen. Onder omstandigheden is dit niet anders in de huiselijke setting. Sommige personen hebben een aandrift zich te omgeven met exotische dieren die ze meestal zelf verzorgen. Deze dieren kunnen zeer wel gezamenlijk “bezit” zijn. Wanneer zo’n dier incidenteel ontsnapt en schade aan de ander berokkent, is die ander in feitelijke zin veeleer een “echte” derde, al kan men op hem desverkiezend natuurlijk ook een ander etiket plakken.

15.6

Hoe dit verder ook zij, in een concreet geval zou voldoende grond kunnen bestaan om een vordering met behulp van art. 6:101 BW Pro geheel of gedeeltelijk de pas af te snijden. Maar voor een volledig torpederen ervan zal veelal onvoldoende grond bestaan. Niet alleen omdat het leerstuk risicoaanvaarding waarop het betoog lijkt te leunen rechtens naar de prullenmand is verwezen,^[104]maar ook omdat de Hoge Raad een enigszins vergelijkbaar argument in het Hangmat-arrest heeft verworpen.^[105]

15.7.1

Delta Lloyd heeft nog uitgedragen dat [eiseres] een arbeidsongeschiktheidsverzekering af had kunnen (en in de visie van Delta Lloyd blijkbaar had moeten) sluiten, in welk geval haar schade gedekt was.^[106]

15.7.2

Delta Lloyd meent er nog een schepje bovenop te moeten doen: door zo’n verzekering niet te sluiten

“kan niet worden aangenomen dat heeft [eiseres] een gerechtvaardigd belang heeft om te worden beschermd door artikel 6:181 BW Pro”.^[107]

15.8

Waarop de verplichting om zo’n verzekering af te sluiten zou berusten, komt niet uit de verf. Het valt ook niet in te zien. De onder 15.7.2 geciteerde stelling veroordeelt zich zelf.

15.9

Delta Lloyd heeft veel werk gemaakt van een betoog dat scharniert om het risico op (verzekerings)fraude, daarin bestaande dat medebezit (of, zo zal in casu bedoeld zijn: mede bedrijfsmatig gebruik) wordt voorgewend.

15.1

Met Delta Lloyd houd ik er serieus rekening mee dat dit zal (kunnen) voorkomen. Maar zelfs als dat zo zou zijn, lijkt het me niet doorslaggevend, zoals ook al aangestipt in de conclusie voor het Hangmat-arrest.^[108]Er is een nog klemmender grond waarom het betoog van Delta Lloyd m.i. niet opgaat. Daarvoor verwijs ik slechts naar de cvr onder 105 van [eiseres] om geen slapende honden wakker te maken.

16.Polisvoorwaarden

16.1

Een zoektocht in de cyberspace heeft opgeleverd dat de polisvoorwaarden behorend bij de aansprakelijkheidsverzekering van Delta Lloyd inmiddels de volgende bepaling bevatten:

“ARTIKEL 25.2

AANSPRAKELIJKHEID VAN VERZEKERDEN TEN OPZICHTE VAN ELKAAR

Is een verzekerde aansprakelijk voor schade van een andere verzekerde? Dan vergoeden wij alleen schade aan personen (dus geen schade aan zaken). Wij betalen alleen aan de benadeelde verzekerde of zijn/haar erfgenamen. Aan andere partijen betalen wij niet.

(…)”^[110]

16.2

Een vergelijkbare bepaling is terug te vinden bij bijvoorbeeld Interpolis,^[111]Reaal^[112]en ING.^[113]

16.3

Voor zover ik kan traceren zijn er geen specifieke aansprakelijkheidsverzekeringen voor manages. En waarom zouden deze er ook zijn gezien de risico’s die er volgens Delta Lloyd zouden bestaan^[114]…..

17.De doos van Pandora op slot

17.1

Aan het einde van deze lange verkenning gekomen, verstout ik mij nog een enigszins wilde gedachte aan het papier toe te vertrouwen. Zou de Hoge Raad de hem gestelde vragen ontkennend beantwoorden, dan zou een groep slachtoffers in de kou blijven staan. Zouden ze bevestigend worden beantwoord, dan is het in elk geval een tijdje prijsschieten. Of het dat ook blijft, hangt af van de reactie van verzekeraars. Zullen zij hun polisvoorwaarden aan gaan passen en dekking voor dit soort aansprakelijkheden gaan uitsluiten? Het is koffiedik kijken. Daaraan waag ik me niet.

17.2

Maar er is een tussenoplossing denkbaar. Geoordeeld zou kunnen worden dat aansprakelijkheid bestaat, maar slechts voor schade als gevolg van ernstig letsel.^[115]Ik ga thans niet in op de vraag wat dat precies is (het zou afhankelijk kunnen worden gesteld van de hoogte van de inkomensschade,^[116]medische kosten en/of de mate van invaliditeit). Ik erken ruiterlijk dat deze oplossing gewaagd is. Een erg solide juridische basis is er zeker niet voor en wellicht ontbreekt zij zelfs geheel. Maar papier is geduldig en het zou niet de eerste keer zijn dat de rechter betrekkelijk uit het niets een vorm van slachtofferbescherming naar voren tovert omdat zij in het oog springend billijk wordt gevonden en niet in strijd is met het wettelijk stelsel (we formuleren dat dan natuurlijk graag een beetje anders). De relativiteit zou hier kunnen dienen als de juridische toverformule.^[117]Heus, dat kan, als men wil. De relativiteit heeft al vaker wonderen verricht.^[118]

17.3

Hoewel ik besef dat deze gedachte door velen vermoedelijk op zijn best zal worden afgeschilderd als erg creatief,^[119]komt het mij voor dat deze het overwegen alleszins waard is. Ik voeg daaraan toe dat ook verzekeraars hun dekking op deze leest zouden kunnen schoeien als Uw Raad de gestelde vragen volmondig bevestigend zou beantwoorden en zij van oordeel zouden zijn dat de gevolgen van die beslissing niet zijn te dekken, ook niet tegen een aangepaste premie. Aldus blijven in elk geval personen wier nood het hoogst is verzekerd van vergoeding op grond van (gedeeltelijke) aansprakelijkheid.

18.Ten slotte

De Rechtbank en partijen zijn er kennelijk vanuit gegaan dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:179 BW Pro een gegeven is. Zonder daar verder op in te gaan, stip ik aan dat dit mogelijk minder vanzelfsprekend is dan zij kennelijk voetstoots aannemen. Het had m.i. op de weg gelegen van de Rechtbank over deze vraag eerst te beslissen. Bij ontkennende beantwoording doen de vragen immers niet ter zake.