Conclusie
Zaaknr: 14/05400
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 oktober 2015
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerder 2]
3. [verweerster 3]
Het gaat in deze beroepsaansprakelijkheidszaak in cassatie om de vraag wat het rechtsgevolg is indien een hoofdelijk aansprakelijke partij, hier: een op het moment van dagvaarden in eerste aanleg reeds uitgetreden maat die samen met de maatschap en zijn twee maten hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, niet mede hoger beroep heeft ingesteld. Daarnaast gaat het over de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep.
1.1 Verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [verweerder 2] ) en verweerster in cassatie onder 3 (hierna: [verweerster 3] ) waren tot de ontbinding ervan maten in de maatschap [verweerster 1] (verweerster in cassatie onder 1, hierna: [verweerster 1] ). [advocaat 1] is een gewezen maat daarin. Vanaf oktober 2003 adviseert [verweerster 1] eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) ter zake van de rechtstoestand van de thans aan [eiseres] toebehorende, in [buitenland] gelegen onroerende zaak, aanvankelijk door [advocaat 2] , vervolgens door [advocaat 3] en nadien door [advocaat 1] .
1.2 Op 30 mei 2003 is de echtgenoot van [eiseres] , [betrokkene 1] , overleden, met wie zij sinds 28 mei 1999 in voor beiden tweede echt was gehuwd. Uit het eerste huwelijk van [betrokkene 1] is een dochter geboren (hierna: [betrokkene 2] of [betrokkene 2] ).
[betrokkene 1] had bij testament van 29 december 1999 beschikt over zijn nalatenschap. Daarin had hij [eiseres] benoemd tot zijn enige erfgenaam onder gelijktijdige toekenning van enige legaten aan [betrokkene 2] . [eiseres] en [betrokkene 1] waren tezamen, ieder voor de onverdeelde helft, eigenaar van een woning in [plaats] . Bij een op 26 januari 2006 (onder meer) door [eiseres] en [betrokkene 2] ondertekende vaststellingsovereenkomst zijn beiden, na te hebben overwogen dat [betrokkene 2] na het overlijden van [betrokkene 1] naar [buitenlands] recht voor 25% eigenaar van de woning is geworden, overeengekomen dat [betrokkene 2] haar aandeel in deze woning aan [eiseres] toedeelt onder verrekening van haar aandeel daarin en hebben zij voorts aan een door [eiseres] in [buitenland] aan te wijzen notaris opdracht gegeven om een notariële akte te verlijden waarbij dat huis aan [eiseres] wordt geleverd en waarbij wordt geconstateerd dat partijen ten aanzien van de verdeling dienaangaande niets meer van elkaar te vorderen hebben, zij elkaar over en weer kwijting hebben verleend en afstand gedaan van de mogelijkheid om ontbinding van de overeenkomst te vorderen. Voorts gaf [betrokkene 2] aan [eiseres] een onherroepelijke volmacht om namens haar de notariële akte te doen opmaken en te ondertekenen en haar toezegging om op eerste schriftelijk verzoek van [eiseres] of de notaris haar medewerking aan de ondertekening van de notariële akte te zullen verlenen.
1.3 Op 16 februari 2007 heeft [advocaat 3] , werkzaam bij [verweerster 1] , aan [eiseres] geschreven, voor zover hier van belang:
"(...) Wij hebben van u de opdracht gekregen om de [buitenlandse] aspecten die aan de nalatenschap verbonden waren, te regelen. (...) Het Nederlandse deel wordt verzorgd door uw advocaat [advocaat 4] te [plaats] . (...)
Voor zover er [buitenlandse] vragen rijzen (...) zullen wij daarop antwoord kunnen geven.
(...) Eventuele correspondentie met de [buitenlandse] notaris [de notaris] , kunnen wij uiteraard ook verzorgen. (...)"
1.4 Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 november 2007 is [betrokkene 2] veroordeeld om (kort gezegd) de akte van verdeling van de woning - die door een door [eiseres] in te schakelen notaris zou worden opgesteld - te ondertekenen.
1.5 Op 8 januari 2008 heeft de advocaat van [eiseres] , [advocaat 4] , het vonnis aan [advocaat 1] - die de zaak inmiddels had overgenomen van [advocaat 3] - toegestuurd. In de brief staat vermeld, voor zover hier van belang:
"(...)Van de advocaat van [betrokkene 2] , [advocaat 5] (...) heb ik gisteren begrepen dat zij nu haar medewerking aan het wijzigen van de tenaamstelling zal verlenen. Om die reden verzoek ik u vriendelijk om aan het adres van [advocaat 5] (...) de papieren te zenden die [betrokkene 2] dient te ondertekenen om de woning op naam van [eiseres] te zetten. (...)"
1.6 Op 9 januari 2008 heeft [advocaat 4] ook het bij het vonnis behorende betekeningexploot aan [advocaat 1] toegezonden. In de bijbehorende brief staat vermeld, voor zover hier van belang:
"(...) Refererend aan de inhoud van het telefoongesprek dat ik vanmorgen had zend ik u hierbij het vonnis samen met het betekeningexploot toe. Ik neem aan dat u deze zult vertalen en toezenden aan de notaris in [buitenland] , zodat hij de juiste akte ter ondertekening kan toezenden. (...)"
1.7 Op 22 januari 2008 heeft [advocaat 1] een vertaling van het vonnis en het betekeningexploot aan notaris [de notaris] te [buitenland] gestuurd. Bij faxen van 20 februari, 18 maart, 10 april en 7 mei 2008 heeft [advocaat 1] aan de notaris een rappel gezonden, gevolgd door een e-mail van 23 juni 2008.
1.8 Op de laatstgenoemde datum, 23 juni 2008, heeft [advocaat 5] aan [advocaat 4] geschreven, voor zover hier van belang:
"(... ) Ondanks herhaalde toezeggingen heb ik tot op heden nog geen akte ter ondertekening voorgelegd gekregen en evenmin een volmacht op grond waarvan de gevolmachtigde van cliënte [
[betrokkene 2]], [betrokkene 3] [de moeder van [betrokkene 2] , toev. hof], namens cliënte de akte kan ondertekenen.
[betrokkene 2]], [betrokkene 3] [de moeder van [betrokkene 2] , toev. hof], namens cliënte de akte kan ondertekenen.
(...)
Mocht nu niet binnen één maand na heden de akte en de volmacht ter ondertekening worden toegestuurd, opdat de kwestie definitief wordt afgewikkeld, dan behoudt cliënte zich alle rechten voor, met name om zonodig in rechte overdracht te vorderen. (...)"
1.9 [advocaat 4] heeft op 23 juni 2008 aan [advocaat 1] geschreven, voor zover hier van belang:
"(...) U heeft per telefax van 22 januari 2008 de vertaling van het vonnis in de verdelingskwestie aan [de notaris] in [plaats] gestuurd. Sindsdien heb ik niets meer vernomen. [eiseres] heeft ook zelf geen bericht van de notaris ontvangen. Kunt u mij wellicht de stand van zaken meedelen en - zonodig - de notaris achter zijn vodden zitten. Ik vind het onbegrijpelijk dat de notaris na al die maanden nog niets lijkt te hebben gedaan. Wellicht is het nodig om een andere notaris in te schakelen, die wel bereid is om actie te ondernemen. (...)"
1.10 Op 3 juli 2008 heeft de secretaresse van [advocaat 1] aan [advocaat 4] geschreven, voor zover hier van belang:
"(...) Bij deze reageer ik op de mail die u op 23 juni jl. aan [advocaat 1] van ons kantoor heeft gestuurd (...). Sindsdien doen wij verwoede pogingen contact te krijgen met de [buitenlandse] notaris, per telefoon, mail en fax, maar helaas tot nu toe zonder resultaat. (...)"
1.11 Op 14 juli 2008 heeft [advocaat 4] aan [advocaat 1] geschreven, voor zover hier van belang:
"(...) Hierbij treft u de e-mail aan die ik op 14 juli 2008 ontving van [advocaat 5] . Zoals uit de e-mail blijkt begint het geduld van [betrokkene 2] op te raken en dreigt er een nieuwe rechtszaak. (...) Ik zou een procedure dienaangaande willen voorkomen.
Ik verzoek u vriendelijk om de notaris tot het ondernemen van actie te dwingen. (...)
De vraag is zo langzamerhand legitiem of het niet meer in het belang van [eiseres] is om een andere notaris opdracht te geven om de noodzakelijke akte te verlijden binnen korte termijn. Ik begreep dat uw kantoor goede ervaringen heeft met andere notarissen in [buitenland] .
Ik verzoek u vriendelijk om de notaris zwaar onder druk te zetten. (...)"
1.12 Op 29 september 2008 heeft [advocaat 4] aan [advocaat 1] geschreven, voor zover hier van belang:
"(...) Hierbij treft u de fax met aangehechte dagvaarding in kort geding aan, die ik op maandagmiddag 29 september 2008 ontving.
Ik verzoek u vriendelijk mij zo spoedig mogelijk de stand van zaken betreffende de afwikkeling en het opstellen van de akte tot verdeling mee te delen. (...)"
1.13 [advocaat 1] heeft op 30 september 2008 aan [advocaat 4] geschreven, voor zover hier van belang:
"(...) Eind augustus jl. hebben we van de [buitenlandse] notaris per brief aanvullende eisen ontvangen met betrekking tot de op te stellen akte van verdeling. Deze brief is in verband met mijn vakantie niet onmiddellijk door mij opgepakt. Inmiddels buigt de vertaalster zich andermaal over een vertaling van het vonnis met daaraan toegevoegd het exploot ter betekening.
De reden dat één en ander bij de [buitenlandse] notaris zoveel tijd in beslag neemt wordt met name ingegeven doordat [betrokkene 1] de kosten van de [buitenlandse] notaris alsmede de successierechten nog niet heeft voldaan. (...) In totaal gaat het om een bedrag van € 4.458,00. Zodra ik de vertaling heb zal ik u berichten. (...)"
1.14 De brief van de [buitenlandse] notaris (hierna: [de notaris] ) waarover [advocaat 1] in haar brief van 30 september 2008 schrijft, is gedateerd 8 augustus 2008. In de brief van de notaris staat dat hij het vonnis en de vertaling daarvan niet heeft ontvangen, dat hij nog nadere stukken (waaronder een verklaring van [betrokkene 2] en [eiseres] dat zij in het vonnis van de rechtbank berusten) nodig heeft, en dat [eiseres] nog een bedrag van € 4.458,- moest betalen dat zij ondanks aanmaningen daartoe nog steeds niet had betaald.
1.15 Op 21 oktober 2008 heeft [eiseres] het bedrag van € 4.458,00 aan de notaris betaald.
1.16 Op 24 oktober 2008 schreef de secretaresse van [advocaat 1] aan [advocaat 4] , voor zover hier van belang:
"(...) Ter kennisneming zend ik u hierbij kopie van de vertaling van het vonnis en de betekening daarvan. Het origineel is vandaag aan notaris [de notaris] in [buitenlands] gestuurd. (...)"
1.17 Op 27 oktober 2008 heeft [advocaat 1] aan [advocaat 4] geschreven, voor zover hier van belang:
"(...) Vanochtend heeft u mij telefonisch gevraagd mijn bevindingen terzake [
van] het dossier [betrokkene 1] schriftelijk voor u uiteen te zetten, bij deze.
van] het dossier [betrokkene 1] schriftelijk voor u uiteen te zetten, bij deze.
(...)
Op verzoek van notaris [de notaris] is een aantal stukken, waaronder een vonnis van de rechtbank Amsterdam dd 28 november 2007, vertaald en aan genoemde notaris verzonden.
Na ontvangst van de stukken zou een volmacht ter ondertekening voor [betrokkene 2] , volgen, zo is ons kantoor toegezegd.
Diverse rapellen, teneinde de notaris tot actie te bewegen, hebben we doen uitgaan echter zonder resultaat. (...)
Eerst in augustus dit jaar kwam gemelde notaris terug op onze berichtgeving uit januari van dit jaar, en stelde aanvullende eisen voor wat betreft aan te leveren documenten. Deze documenten zijn na vertaling eind oktober door ons kantoor aan de notaris aangeleverd.
(...)
Onze ervaring op het gebied van [buitenlands] recht qua nalatenschappen, is dat [buitenlandse] notarissen in het algemeen geen prioriteit stellen aan de afhandeling van nalatenschappen. (...)
Uiteraard is het in een dergelijk geval mogelijk de zaak bij de betreffende notaris weg te halen en bij een ander onder te brengen. In dat laatste geval zul je echter van voorafaan moeten beginnen bij die opvolgende notaris en alle stukken wederom dienden te vertalen (let wel: beëdigd). De [buitenlandse] notaris zal, zo is onze ervaring, het dossier namelijk niet retourneren. (...)"
1.18 Op 29 oktober 2008 vond het kort geding tussen [betrokkene 2] en [eiseres] plaats. Na afloop daarvan heeft [advocaat 4] aan [advocaat 1] geschreven, voor zover hier van belang:
"(...) De rechter nam het [betrokkene 2] wel kwalijk dat er nog geen zorg is gedragen voor het " [verklaring in de buitenlandse taal] " welke verklaring, zo begrijp ik, na ondertekening door [betrokkene 2] , eveneens beëdigd dient te worden vertaald.
(...)
Kunt u mij meedelen of u een akte van berusting hebt opgesteld en die hebt toegestuurd aan [advocaat 5] ?
(...)"
1.19 In reactie op de e-mail van 29 oktober schrijft [advocaat 1] op 30 oktober 2008 aan [advocaat 4] , voor zover hier van belang:
"(...)
Bijgaand een door mij opgestelde akte van berusting.
(...)"
1.20 Bij vonnis van 13 november 2008 [3] heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam [eiseres] veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis zorg te dragen voor een door een door haar aan te wijzen notaris op te stellen akte van verdeling van de woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 80.000,-.
1.21 [advocaat 4] heeft het vonnis van 13 november 2008 op 14 november 2008 aan [advocaat 1] toegestuurd.
1.22 Het vonnis van 13 november 2008 is op 19 november 2008 aan [eiseres] betekend.
1.23 [betrokkene 2] heeft de akte van berusting op 24 november 2008 getekend. [advocaat 1] heeft de akte van berusting op 28 november 2008 aan [de notaris] gestuurd en op 16 december 2008 ontvingen [eiseres] en [advocaat 1] de akte van verdeling van [de notaris] .
1.24 Na ontvangst van de akte van verdeling schreef [advocaat 4] op 16 december 2008 aan [advocaat 1] , voor zover hier van belang:
"(...) Van [eiseres] ontving ik de door de notaris aan haar toegestuurde akte met het aanvullende betalingsverzoek. Mijn expertise in kwesties als deze is nihil. Ik verzoek u vriendelijk de conceptakte zo snel mogelijk toe te sturen aan [advocaat 5] , voorzien van een toelichting, zodat een en ander niet fout kan lopen en hij goed geïnformeerd is. (...)"
1.25 Op 18 december 2008 schreef [advocaat 1] aan [advocaat 4] , voor zover hier van belang:
"(...) Zoals ik u telefonisch al meedeelde dienen de volmachten in het bijzijn van een notaris geparafeerd en ondertekend te worden en vervolgens, voorzien van een apostille, aan mij te worden geretourneerd. (...)"
1.26 Op 5 januari 2009 ontving [advocaat 4] een e-mail van de notaris van de moeder van [betrokkene 2] ( [betrokkene 3] ). In deze e-mail staat, voor zover hier van belang:
"(...) Van [eiseres] hebben wij begrepen dat de [buitenlandse] akte die zij in december 2008 heeft getekend betreffende onroerend goed in [buitenland] , ook door [betrokkene 3] getekend moet worden.
(…)
[verweerster 3] meldde mij geen bemoeienis te hebben met deze zaak. Kunt u mij de tekst van de akte in Word aanleveren? (...)"
1.27 Op 6 januari 2009 heeft [advocaat 4] aan [advocaat 1] verzocht om de akte (van volmacht) in Word aan hem toe te zenden.
1.28 In reactie daarop heeft [advocaat 1] op 6 januari 2009 geschreven dat zij daartoe bereid is, echter alleen indien [eiseres] de kosten daarvan betaalt.
1.29 [betrokkene 3] heeft de akte van volmacht op 7 januari 2009 ondertekend.
1.30 Op 5 februari 2009 heeft [advocaat 1] aan [advocaat 4] geschreven, voor zover hier van belang:
"(...) Via deze mail informeren wij u dat wij gisteren twee getekende akten (de een getekend door [eiseres] en de ander door [betrokkene 3] , voorzien van een apostille, zonden aan [de notaris] , notaris te [plaats] . (...)"
1.31 Op 12 februari 2009 is de akte van verdeling gepasseerd.
1.32 [eiseres] heeft de maximale dwangsom van € 80.000,- betaald.
1.33 Bij inleidende dagvaarding van 8 mei 2012 heeft [eiseres] [verweerster 1] , [verweerder 2] , [verweerster 3] (hierna: [verweerders] ) en [advocaat 1] (hierna gezamenlijk aangeduid als: [verweerders] en [advocaat 1] ) gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en heeft daarbij hoofdelijke veroordeling van [verweerders] en [advocaat 1] gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van € 104.854,12.
[eiseres] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerders] en [advocaat 1] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht met haar door niet te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat of juridisch adviseur mag worden verwacht. Het bedrag van € 104.854,12 is samengesteld uit een bedrag van € 80.000,- voor verbeurde dwangsommen, de kosten van inschakeling van [advocaat 4] ten belope van € 8.000, -, buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 3.485,75 en de proceskosten waarin zij is veroordeeld bij de vonnissen in kort geding van 13 november 2008 en 4 juni 2009 [4] , een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.
1.34 [verweerders] en [advocaat 1] hebben betwist dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en hebben daartoe aangevoerd dat de opdracht een inspanningsverplichting inhield en dat zij aan deze inspanningsverplichting hebben voldaan. Zij hebben voorts gesteld dat mocht al sprake zijn van enige tekortkoming, er geen causaal verband bestaat tussen deze tekortkoming en de schade van [eiseres] en dat indien dit wel zo is, de schade op grond van eigen schuld voor rekening van [eiseres] dient te blijven.
1.35 De rechtbank heeft bij vonnis van 26 juni 2013 vastgesteld dat [eiseres] als gevolg van het tekortschieten door [verweerders] en [advocaat 1] schade heeft geleden ter hoogte van € 81.159,61 [5] (rov. 4.13) en vervolgens [verweerders] en [advocaat 1] , uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 1 mei 2012 en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.36 [verweerders] zijn, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en hebben daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 26 juni 2013 en afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met veroordeling van [eiseres] tot ongedaanmaking aan appellanten van al hetgeen uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg is gepresteerd.
1.37 [eiseres] heeft in het principaal appel de grieven bestreden en in incidenteel appel tot vernietiging geconcludeerd van het vonnis van 26 juni 2013 voor zover daarbij haar vordering is afgewezen, met veroordeling van [verweerders] tot betaling aan haar van een bedrag van € 104.854,12 met rente.
1.38 Het hof heeft bij arrest van 22 juli 2014 het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende [verweerders] hoofdelijk veroordeeld om € 24.470,28 aan [eiseres] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2012 tot de dag van algehele voldoening en [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerders] meer aan [eiseres] hebben voldaan dan [verweerders] op grond van het arrest aan haar zijn verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, tot aan de dag van algehele terugbetaling.
[verweerster 1] en [verweerster 3] hebben geconcludeerd tot verwerping.
Tegen [verweerder 2] is verstek verleend.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die zijn onderverdeeld in subonderdelen.
2.2
Onderdeel 1is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.1 en 3.2 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“3.1. Allereerst stelt [eiseres] zich op het standpunt, dat [verweerders] bij gebreke van een rechtmatig belang in de zin van art. 3:303 BW Pro in hun hoger beroep niet kunnen worden ontvangen. [advocaat 1] heeft niet geappelleerd tegen het vonnis waarvan beroep. Zij is hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de gevorderde schadevergoeding. Nu zij daarvan niet in hoger beroep is gekomen, zal het vonnis in eerste aanleg te haren aanzien in stand blijven, zelfs als dat ten aanzien van [verweerders] in dit hoger beroep zou worden vernietigd. Aldus blijft de titel voor de betaling door de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de betrokken advocaten in stand. Een succesvol appel kan daarmee niet tot terugbetaling van het betaalde leiden, aldus [eiseres] .
3.2.
Dit betoog houdt geen stand. Partijen bij de onderhavige overeenkomst van opdracht zijn [eiseres] en de maatschap [verweerster 1] . De opdracht is niet gegeven aan een specifieke, met name genoemde advocaat die aan dat kantoor is verbonden, bijvoorbeeld met het oog op diens (haar) specifieke deskundigheid, maar aan de maatschap. Dat betekent dat de vordering en mitsdien de veroordeling zich richt tegen de maatschap, waarna vervolgens de maten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van het daarmee gemoeide bedrag. Noch in geval van bekrachtiging, noch in het geval van een gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis doet zich derhalve de onhanteerbare situatie voor dat de beslissing jegens de appellanten onverenigbaar is met de rechtstoestand van [advocaat 1] , nu de oorzaak van haar eventuele betalingsverplichting, dan wel de bevrijding daaruit gelegen is in de veroordeling van de maatschap. [verweerders] zijn mitsdien ontvankelijk in hun hoger beroep.”
2.3
In rechtsoverweging 3.1 geeft het hof weer hetgeen [eiseres] in haar memorie van antwoord (tevens memorie van grieven in het incidenteel appel) heeft aangevoerd met betrekking tot de gevolgen van het feit dat [advocaat 1] geen hoger beroep heeft ingesteld [7] . [verweerders] hebben hierop in de pleitnotities in het principaal en het incidenteel appel gereageerd [8] . De klachten van onderdeel 1 zien op rechtsoverweging 3.2.
2.4
Onderdeel 1, dat in drie subonderdelen uiteenvalt, is blijkens de schriftelijke toelichting bedoeld om duidelijkheid te krijgen over de vraag of het hof heeft geoordeeld of de vernietiging van het vonnis van de rechtbank en de nieuwe veroordeling tot betaling van een veel lager bedrag zich ook uitstrekt tot de niet appellerende [advocaat 1] .
Ervan uitgaande dat het hof dit inderdaad heeft geoordeeld, klaagt
subonderdeel 1ain de eerste plaats dat het hof aldus heeft miskend dat indien een vordering wordt ingesteld tegen verschillende gedaagden, de vorderingen tegen de afzonderlijke gedaagden een zelfstandig karakter hebben en blijven behouden, met als gevolg dat indien de vordering tegen de gedaagden wordt toegewezen en slechts een deel van de gedaagden daarvan in hoger beroep komt, de uitspraak in eerste aanleg ten opzichte van de niet appellerende gedaagde(n) kracht van gewijsde krijgt. Dit brengt in het onderhavige geval mee dat de uitspraak van de rechtbank, voor zover gewezen tussen [eiseres] en [advocaat 1] , in kracht van gewijsde is gegaan nu [advocaat 1] daarvan niet in hoger beroep is gekomen. Volgens het subonderdeel kan daaraan niet afdoen dat de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen [eiseres] en de maatschap [verweerster 1] , en dat de maten ( [verweerder 2] , [verweerster 3] en [advocaat 1] ) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een tekortkoming in de nakoming van deze opdrachtovereenkomst met de maatschap. Deze omstandigheid kan immers niet, althans in beginsel niet, meebrengen dat de rechtsverhouding tussen [eiseres] enerzijds en de maatschap, [verweerder 2] , [verweerster 3] en [advocaat 1] anderzijds is aan te merken als een ondeelbare rechtsverhouding in de hiervoor bedoelde zin.
subonderdeel 1ain de eerste plaats dat het hof aldus heeft miskend dat indien een vordering wordt ingesteld tegen verschillende gedaagden, de vorderingen tegen de afzonderlijke gedaagden een zelfstandig karakter hebben en blijven behouden, met als gevolg dat indien de vordering tegen de gedaagden wordt toegewezen en slechts een deel van de gedaagden daarvan in hoger beroep komt, de uitspraak in eerste aanleg ten opzichte van de niet appellerende gedaagde(n) kracht van gewijsde krijgt. Dit brengt in het onderhavige geval mee dat de uitspraak van de rechtbank, voor zover gewezen tussen [eiseres] en [advocaat 1] , in kracht van gewijsde is gegaan nu [advocaat 1] daarvan niet in hoger beroep is gekomen. Volgens het subonderdeel kan daaraan niet afdoen dat de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen [eiseres] en de maatschap [verweerster 1] , en dat de maten ( [verweerder 2] , [verweerster 3] en [advocaat 1] ) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een tekortkoming in de nakoming van deze opdrachtovereenkomst met de maatschap. Deze omstandigheid kan immers niet, althans in beginsel niet, meebrengen dat de rechtsverhouding tussen [eiseres] enerzijds en de maatschap, [verweerder 2] , [verweerster 3] en [advocaat 1] anderzijds is aan te merken als een ondeelbare rechtsverhouding in de hiervoor bedoelde zin.
Het subonderdeel bevat daarnaast de klacht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, nu het hof klaarblijkelijk enerzijds ervan is uitgegaan dat de rechtsverhouding tussen [eiseres] en de maatschap en haar maten niet is aan te merken als een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar het hof anderzijds het (daarmee niet verenigbare) oordeel heeft gegeven dat (de gevolgen van) de vernietiging in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank en het uitspreken van een nieuwe (en lagere) veroordeling van de maatschap en de twee appellerende maten, zich mede zou uitstrekken tot (de niet appellerende) [advocaat 1] .
2.5
Subonderdeel 1bvoegt aan de klachten van het vorige subonderdeel toe dat uitgaande van de lezing van subonderdeel 1a het dictum van het arrest niet in stand kan blijven voor zover het hof mocht hebben bedoeld dat de terugbetalingsverplichting ook jegens [advocaat 1] geldt.
2.6
Volgens
subonderdeel 1ckan het dictum van het bestreden arrest ook niet in stand blijven voor zover het hof terecht zou hebben geoordeeld dat zijn oordeel zich mede uitstrekt tot de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [advocaat 1] . In dat geval zou het hof ook [advocaat 1] hoofdelijk hebben moeten veroordelen tot betaling van het bedrag van € 24.470,28 te vermeerderen met rente.
subonderdeel 1ckan het dictum van het bestreden arrest ook niet in stand blijven voor zover het hof terecht zou hebben geoordeeld dat zijn oordeel zich mede uitstrekt tot de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [advocaat 1] . In dat geval zou het hof ook [advocaat 1] hoofdelijk hebben moeten veroordelen tot betaling van het bedrag van € 24.470,28 te vermeerderen met rente.
2.7
Ik behandel de subonderdelen gezamenlijk.
2.8
In cassatie zijn niet bestreden de vaststellingen van het hof dat de overeenkomst van opdracht is gesloten tussen [eiseres] en de maatschap [verweerster 1] en dat de opdracht niet is gegeven aan een specifieke, met name genoemde advocaat en voorts dat de vordering en de veroordeling zich tegen de maatschap richten. De maatschap wordt verweten dat zij de opdracht niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft uitgevoerd [9] .
2.9
Met betrekking tot de gevolgen van het geven van een opdracht aan een maatschap heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 15 maart 2013 [10] als volgt geoordeeld:
“3.4.2 De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap.
Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen. Ingeval evenwel (…) sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW Pro iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. (…) Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; (…).
De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en eventueel daarmee te combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts)personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun hiervoor genoemde persoonlijke aansprakelijkheid.
De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens).”
2.1
In de inleidende dagvaarding is er door [eiseres] voor gekozen om naast de maatschap ook de ten tijde van de opdracht tot de maatschap behorende maten in rechte te betrekken. Door dagvaarding van de maatschap wordt het maatschapsvermogen aangesproken, door dagvaarding tegelijkertijd van de individuele maten wordt bereikt dat bij onvoldoende maatschapsvermogen de vermogens van de maten kunnen worden aangesproken.
2.11
In geval van een opdracht aan een maatschap in de nakoming waarvan door de maatschap wordt tekortgekomen, is geen sprake van een deelbare prestatie waarvoor de maten voor gelijke delen aansprakelijk zijn, maar zijn de maten op grond van het wettelijk voorschrift hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel (art. 6:6 lid 2 in Pro samenhang met art. 7:407 lid 2 BW Pro). Art. 6:7 lid 1 BW Pro bepaalt dat indien twee of meer schuldenaren hoofdelijk zijn verbonden, de schuldeiser tegenover ieder van hen recht heeft op nakoming voor het geheel [11] . Nakoming bevrijdt alle schuldenaren, aldus het tweede lid. Door de executie van het vonnis in eerste aanleg en betaling door de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, is er in dit geval sprake van nakoming die alle schuldenaren bevrijdt.
2.12
Echter, de maatschap en de maten zijn in eerste aanleg hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 81.159,61 met rente. Zowel de maatschap als de maten hebben als veroordeelde partijen het recht en de mogelijkheid om van deze veroordeling in hoger beroep te gaan. Zij hebben er – onder meer financieel – belang bij om in appel te trachten deze veroordeling van tafel te krijgen of tot een lager bedrag gereduceerd te krijgen, ook al is de vordering door een verzekering gedekt en zelfs wanneer deze al is betaald. Dat is de strekking van de bestreden rechtsoverweging 3.2 waarin het hof respondeert op het verweer dat [verweerders] geen belang hebben bij hoger beroep.
Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daarop stuit onderdeel 1 af.
2.13
Ten overvloede behandel ik de in het onderdeel gestelde vraag of het hof heeft geoordeeld dat de vernietiging van het vonnis van de rechtbank en de nieuwe veroordeling tot betaling van een veel lager bedrag zich ook uitstrekt tot de niet appellerende [advocaat 1] . Het gaat hier om de enigszins cryptische voorlaatste zin van rechtsoverweging 3.2.
Deze zin handelt niet over de exceptio plurium litis consortium, het verweer van geïntimeerde dat aanlegger in beroep nog een of meer andere personen als procespartij in de zaak had moeten betrekken, hetzij aan zijn eigen zijde, hetzij aan de andere zijde [12] . Dit verweer is immers niet gevoerd.
2.14
De hier bedoelde cryptische zin van het hof ziet m.i. op hoofdelijkheid in het geval van een maatschap. De hoofdelijkheid vloeit voort uit de wet (art. 6:6 lid 2 in Pro samenhang met art. 7:407 lid 2 BW Pro) en vormt een inbreuk op de deelbaarheid van schulden. In zijn uitwerking is in geval van hoofdelijke veroordeling van een maatschap sprake van een ondeelbare rechtsverhouding omdat de veroordeling automatisch de maten betreft die ten tijde van het aannemen van de opdracht maat waren. Dat brengt mee dat als, zoals hier, de overige hoofdelijk schuldenaren met succes appelleren en hoofdelijk tot een lager bedrag worden veroordeeld de maat die niet mede in hoger beroep is gekomen in het succes van de wel appellerende partijen deelt. In deze situatie wordt de regel dat voor partijen die niet appelleren een uitspraak in kracht van gewijsde gaat, ongeacht een eventueel succesvol appel van medepartijen [13] m.i. doorbroken.
2.15
Hiermee wordt ook de situatie ondervangen dat tegen de niet in appel verschenen hoofdelijk veroordeelde maat een vonnis kan worden geëxecuteerd dat een veroordeling inhoudt voor een hoger bedrag dan het in hoger beroep gewezen arrest ten op zichte van de overige hoofdelijk veroordeelden. Zou alleen de maatschap in eerste aanleg in rechte betrokken zijn geweest en zou deze vervolgens in hoger beroep zijn gekomen, dan zou de veroordeling tot een lager bedrag zich ook hebben uitgestrekt tot allen die ten tijde van het aannemen van de opdracht maat waren.
2.16
De rechtvaardiging van de onder 2.14 geschetste regel wordt daarnaast zichtbaar indien men de situatie vanuit de crediteur bekijkt. Waarom zou een crediteur profijt mogen hebben van de omstandigheid dat een hoger bedrag kan worden verhaald op de niet-appellerende hoofdelijk veroordeelde indien, zoals in dit geval, de verlaging van het bedrag in appel het gevolg is van het oordeel van de appelrechter dat 70% van de schade wordt veroorzaakt door de eigen schuld aan de zijde van de crediteur (zie daarover de rov. 3.9-3.14 van het bestreden arrest, waarover hierna onderdeel 2)?
2.17
Zou de exceptio plurium litis consortium overigens wel zijn opgeworpen, dan had het hof m.i. dit verweer moeten verwerpen op de grond dat, nu de maatschap één van de appellanten was, zijn arrest in elk geval gevolg zou hebben voor de niet mee-appellerende destijds maat zijnde [advocaat 1] .
2.18
Onderdeel 2is, voor zover hier van belang, gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.9-3.14, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“3.9. Door middel van de vierde en de vijfde grief stellen [verweerders] de toerekeningsmaatstaf van art. 6:98 BW Pro, respectievelijk de doorbreking van deze causaliteit en eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro aan de orde. Volgens het eerste artikel komt voor vergoeding slechts in aanmerking: "schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend." Volgens art. 6:101 BW Pro wordt de verplichting tot schadevergoeding verminderd wanneer de schade mede het gevolg is van "een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend". Naar de mening van [verweerders] heeft [eiseres] volledig schuld, maar minstens eigen schuld aan de door haar geleden en thans gevorderde schade, enerzijds omdat de vertraging in de algehele afwikkeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] hoofdzakelijk haar oorzaak vindt in de slechte verstandhouding tussen stiefmoeder en stiefdochter, anderzijds omdat [verweerders] na het vonnis in kort geding van 13 november 2008 door het harerzijds ontwikkelen van de nodige activiteiten, waaronder het tot stand (doen) brengen van de conceptakte en het doorzenden van de volmachten heeft gezorgd, dat [eiseres] aan de haar bij dat vonnis opgelegde verplichtingen geheel en al heeft voldaan. Dat vervolgens in een kort geding, waarbij [verweerders] geen partij, noch anderszins betrokken waren, werd geoordeeld dat dit laatste niet het geval was en dat [eiseres] de opgelegde dwangsommen had verbeurd, berust, aldus [verweerders] , op een onjuiste interpretatie van het vonnis van 13 november 2008 en betreft een juridische misslag die voor redres in hoger beroep vatbaar was. Dat [eiseres] om haar moverende redenen van het instellen van appel heeft afgezien leidde onvermijdelijk tot de betaling van deze dwangsommen, maar die verbeurte is niet het gevolg van het tekortschieten van [verweerders] , maar van het besluit van [eiseres] , te berusten in het kort geding vonnis van 4 juni 2009 en aan de veroordeling gevolg te geven, aldus nog steeds [verweerders]
3.10.
Dit betoog treft doel, met dien verstande dat het niet het conditio sine qua non verband tussen het toerekenbaar tekortschieten van [verweerders] en de geleden schade, hoofdzakelijk bestaande in de verbeurte van de dwangsommen en de daarmee gemoeid zijnde proceskosten opheft, maar wel dat het de vinger legt bij de eigen schuld van [eiseres] op de voet van het bepaalde in art. 6:101 BW Pro. Zonder het toerekenbaar tekortschieten van [verweerders] zou voor [betrokkene 2] geen reden hebben bestaan aan het einde van haar geduld te geraken, laat staan om in kort geding [eiseres] te dwingen tot voortvarendheid. Dat [eiseres] echter heeft nagelaten van het vonnis van 13 november 2008 te appelleren komt voor haar rekening en risico. Het hof motiveert dit als volgt.
3.11.
Bij het vonnis van 13 november 2008 is zij op straffe van een dwangsom veroordeeld om "binnen een maand na betekening van [dat] vonnis zorg te dragen voor een door haar aan te wijzen notaris opgestelde akte van verdeling ter zake [van] de woning in [buitenland] , inhoudende toescheiding van de woning aan [haar]". Dit vonnis is aan haar betekend op 19 november 2008, zodat op die datum de termijn van een maand begon te lopen. Bij zijn vonnis van 4 juni 2009 geeft de voorzieningenrechter als zijn (voorlopig) oordeel dat er op grond van het gegeven dat [eiseres] al een [buitenlandse] notaris had ingeschakeld op dat moment voldoende aannemelijk was dat de veroordeling in het vonnis van 13 november 2008 strekt tot het laten passeren van die akte binnen een maand. Deze interpretatie gevoegd bij het gegeven dat de akte van verdeling eerst op 11 februari 2009 is gepasseerd leidt hem tot de gevolgtrekking dat [eiseres] die dwangsommen verschuldigd is.
3.12.
Het hof houdt het er echter voor, dat deze interpretatie van het vonnis van 13 november 2008 met overwegende mate van waarschijnlijkheid in hoger beroep geen stand zou hebben gehouden, en wel om twee redenen. Ten eerste was [eiseres] van rechtswege gehouden gebruik te maken van de diensten van een [buitenlandse] notaris, die - naar van algemene bekendheid is - een eigen agenda en een eigen verantwoordelijkheid heeft en reeds daarom niet als hulppersoon van [eiseres] kan worden beschouwd. Het ligt niet erg voor de hand, dat zij over de mogelijkheid zou hebben beschikt om hem binnen een maand tot het verlijden van een akte te dwingen, terwijl zij wel de mogelijkheid had om met gebruikmaking van de haar reeds ten dienste staande gegevens het concept van de akte binnen een maand te (doen) produceren, gelijk zij ook heeft gedaan en tot het onmogelijke is niemand gehouden.
Ten tweede was voor het verlijden van de akte nog een zekere vorm van medewerking van [betrokkene 2] noodzakelijk en er diende, gelet op de ontwikkelingen tot dan toe, rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een non-coöperatieve houding van die zijde tot een overschrijding van de (toch al krap begrote) periode van een maand zou hebben kunnen leiden. Het is niet, althans weinig aannemelijk dat de voorzieningenrechter die het vonnis van 13 november 2008 had gewezen, had bedoeld voor [betrokkene 2] de mogelijkheid te scheppen door eigen weigering [eiseres] met dwangsommen te belasten. Het is vervolgens de eigen keuze van [eiseres] geweest van het laatste vonnis niet in hoger beroep te gaan. Die keuze komt voor haar rekening en risico.
3.13.
Dit een en ander voert tot de slotsom dat [verweerders] door hun tekortschieten de schade van [eiseres] hebben veroorzaakt ("dientengevolge" in art. 6:74 BW Pro) en dat deze schade in zodanig verband staat met het tekortschieten waarop de aansprakelijkheid van de [verweerders] berust, dat zij hun, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van dit tekortschieten kan worden toegerekend, maar dat in overeenstemming met het bepaalde in art. 6:101 BW Pro de verplichting tot schadevergoeding wordt verminderd omdat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [eiseres] kan worden toegerekend. Alles afwegende komt het hof tot de slotsom dat het nalaten van [eiseres] om te appelleren in overwegende mate, meer precies voor 70% aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen.
3.14.
Tenslotte ligt dan nog de vraag voor of wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en/of de andere omstandigheden van het geval, het toepassen van een billijkheidscorrectie gerechtvaardigd zou zijn. Het hof beantwoordt die vraag, mede gelet op de lange voorgeschiedenis van de verdeling die, naar luid van 8.1 van de hierboven genoemde vaststellingsovereenkomst van 26 januari 2006 gedurende "de lange periode die is gemoeid met het afgeven van de legaten de slechte communicatie tussen partijen" (in verband waarmee [eiseres] aan [betrokkene 2] een vergoeding voor haar extra kosten heeft gegeven) is vertraagd, ontkennend. Aangezien echter de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW Pro evenredig met de mate van eigen schuld van de benadeelde wordt verminderd, dient ook de verplichting om de in artikel 6:96 lid 2 BW Pro bedoelde kosten te vergoeden in beginsel in dezelfde mate te worden verminderd (HR 21 september 2007, LJN: BA7624). Gelet op de omstandigheid dat [eiseres] 70% eigen schuld kan worden tegengeworpen, is het hof van oordeel dat [verweerders] slechts gehouden zijn om 30% van de gevorderde proceskosten gemoeid met het kort geding dat eindigde met het vonnis van 13 november 2008 te voldoen. Het hof zal aldus beslissen.”
2.19
Subonderdeel 2aklaagt dat het in rechtsoverweging 3.9 weergegeven (uitvoerige) betoog omtrent eigen schuld aan de zijde van [eiseres] in hoger beroep niet (kenbaar) is aangevoerd door [verweerders] , noch in grief IV en/of V, noch elders in de memorie van grieven. Meer in het algemeen hebben [verweerders] in hoger beroep (afgezien van een veeggrief) geen grief gericht tegen rechtsoverweging 4.15 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank het beroep van [verweerders] op eigen schuld aan de zijde van [eiseres] (geheel) had verworpen. Het hof is derhalve met zijn oordeel in rechtsoverweging 3.9 tot en met 3.14 buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden en/of heeft het een onbegrijpelijke uitleg aan de grieven van [verweerders] gegeven.
2.2
Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van grieven in beginsel is overgelaten aan de feitenrechter en daarom in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Uit de goede procesorde vloeit voort dat appellant zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren moet brengen.
2.21
Grief IV is gericht tegen rechtsoverweging 4.10 van het vonnis van 26 juni 2013 waarin de rechtbank oordeelt dat [eiseres] schade heeft geleden [14] . Grief V is gericht tegen rechtsoverweging 4.13 tot en met 4.17 waarin de rechtbank de hoogte van de schade vaststelt en beoordeelt of een deel van de schade wegens eigen schuld voor rekening van [eiseres] moet blijven [15] . Anders dan het subonderdeel betoogt, meen ik niet dat grief V als een veeggrief kan worden aangemerkt [16] . Dat maakt echter geen verschil. Uit de grieven IV en V en hun toelichting daarop blijkt niet dat zij opkomen tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op eigen schuld, dan wel dat [verweerders] hebben aangevoerd dat het niet appelleren tegen het kortgedingvonnis van 4 juni 2009 eigen schuld aan de zijde van [eiseres] zou opleveren. Ook uit de in de schriftelijke toelichting van [verweerders] genoemde paragrafen in de memorie van grieven in zijn geheel valt dit niet op te maken [17] .
2.22
Het enkele feit dat rechtsoverweging 4.15 – waarin het hof oordeelt dat van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] geen sprake is – wel in grief IV wordt genoemd, maakt dit niet anders. Voor de appelrechter en de wederpartij moet het immers duidelijk zijn welke bezwaren de appellant tegen het vonnis heeft, tegen welke beslissingen hij die bezwaren richt en op welke gronden die bezwaren berusten. Bij de uitleg van de grieven speelt mede een belangrijke rol hoe en in welke zin de wederpartij de grieven van de appellant heeft opgevat en heeft bestreden. Uit grief IV en de toelichting daarop blijkt niet dat [eiseres] erop bedacht behoefde te zijn dat in appel wederom de vraag aan de orde zou zijn of er sprake is van eigen schuld van [eiseres] , maar slechts de vraag of er een grond is voor toewijzing van schade [18] .
2.23
Het hof heeft dan ook een onbegrijpelijke uitleg aan de grieven IV en V gegeven en is daarmee buiten de rechtsstrijd in hoger beroep getreden [19] . Onderdeel 2 slaagt mitsdien in zoverre. Gelet daarop behoeven de subonderdelen 2b tot en met 2e geen afzonderlijke bespreking.
2.24
Onderdeel 3is gericht tegen rechtsoverweging 3.16, waarin het hof als volgt overweegt:
“ In incidenteel appel heeft [eiseres] de door de rechtbank afgewezen gedeelten van haar initiële vordering, de proceskosten voor het kort geding dat eindigde met het vonnis van 4 juni 2009, de kosten voor inschakeling van [advocaat 4] en de buitengerechtelijke kosten aan de orde gesteld. Ten aanzien van het vonnis in kort geding van 4 juni 2009 geldt dat alleen de proceskostenveroordeling in reconventie (€ 408,00) verband houdt met het onderhavige geschil. De vordering in reconventie betrof in feite een executiegeschil ten aanzien van de dwangsomveroordeling. De kosten hebben daarmee betrekking op een schadebeperkende maatregel die in redelijkheid genomen kon worden. Evenals geldt ten aanzien van de dwangsommen, kan [eiseres] ten aanzien van deze kosten op gelijke wijze eigen schuld worden tegengeworpen. Van deze kosten kan daarom slechts 30% afgewenteld worden op [verweerders]
De kosten van [advocaat 4] staan niet in verband met de tekortkomingen van [verweerders] Hij is niet vanwege die tekortkomingen ingeschakeld, maar was al lange tijd intensief bij de zaak betrokken. [eiseres] maakt onvoldoende concreet duidelijk dat de door haar geclaimde kosten in zodanig verband staan met het tekortschieten waarop de aansprakelijkheid van de [verweerders] berust, dat zij hun, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van dit tekortschieten kunnen worden toegerekend.
Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten geldt het volgende. Buitengerechtelijke werkzaamheden zijn in beginsel begrepen onder de voorbereidingshandelingen van de onderhavige procedure en worden mitsdien geacht in de proceskostenveroordeling te zijn verwerkt. [eiseres] claimt kosten voor de correspondentie die voorafgaand aan de procedure tussen partijen is gevoerd. Gezien de aard en omvang van het geschil heeft naar het oordeel van het hof een daarmee overeenstemmende schriftelijke uitwisseling van standpunten plaatsgevonden. Het hof rekent de verrichtingen daarmee tot de werkzaamheden die ter voorbereiding van het geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk waren. De kosten voor deze verrichtingen komen daarmee niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking.”
2.25
Het onderdeel bevat twee klachten over het oordeel van het hof dat de door [eiseres] gevorderde kosten voor werkzaamheden van [advocaat 4] niet voor toewijzing in aanmerking komen. Indien het hof met zijn overweging dat de kosten van [advocaat 4] niet in verband staan met de tekortkomingen van [verweerders] heeft bedoeld dat een conditio sine qua non-verband tussen de tekortkomingen van [verweerders] ontbreekt, is dat oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk in het licht van de gemotiveerde stellingname van [eiseres] dat het tekortschieten van [verweerders] er rechtstreeks toe heeft geleid dat [eiseres] een veel groter en langduriger beroep moest doen op [advocaat 4] dan anders het geval zou zijn geweest [20] . Indien het hof voorts heeft bedoeld dat [eiseres] onvoldoende concreet zou hebben onderbouwd dat de gevorderde kosten van werkzaamheden van [advocaat 4] in het in art. 6:98 BW Pro bedoelde (nader) causaal verband staan tot de tekortkoming van [verweerders] is dat oordeel eveneens rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, aldus de tweede klacht.
2.26
Beide klachten falen. Door te oordelen dat de kosten van [advocaat 4] niet in verband staan met de tekortkomingen van [verweerders] oordeelt het hof dat [eiseres] in zoverre niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Dit oordeel is in het licht van hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd niet onbegrijpelijk. [eiseres] heeft immers niet aangevoerd waarom op grond van extra werkzaamheden het gevorderde bedrag aannemelijk zou zijn. Het is evenmin onbegrijpelijk dat het in eerste aanleg overgelegde declaratieoverzicht geen duidelijkheid geeft over de vraag of de door [eiseres] geclaimde kosten in zodanig verband staan met het tekortschieten waarop de aansprakelijkheid van de [verweerders] berust en het hof daar derhalve niet nader op is ingegaan.
2.27
Nu onderdeel 2 gegrond is, kunnen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4 alsmede het dictum van het arrest eveneens niet in stand blijven, zoals
onderdeel 4betoogt.
onderdeel 4betoogt.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van 22 juli 2014 van het gerechtshof Amsterdam en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G