Conclusie
Nr. 15/01259
Zitting: 22 december 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 25 november 2014 door het Gerechtshof Amsterdam wegens verduistering, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van twintig uren, te vervangen door tien dagen hechtenis. Tevens heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij, ING Bank NV, toegewezen tot het bedrag van € 8.840,00 en aan verdachte voor hetzelfde bedrag een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als bedoeld in art. 36f Sr.
Mr. F.H.J. van Gaal, advocaat te Wijchen, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld. Mr. A. de Vogel, advocaat te Amsterdam , heeft namens ING Bank NV, een verweerschrift ingediend.
Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht tot welke strafverlaging de door het hof vastgestelde schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, aanleiding heeft gegeven.
eerste middelbevat de klacht dat het hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht tot welke strafverlaging de door het hof vastgestelde schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, aanleiding heeft gegeven.
Naar mijn mening berust deze klacht op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft namelijk in zijn strafmotivering overwogen:
“De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, waarvan 60 uren voorwaardelijk, subsidiair 30 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren.
[…]
Het hof is, zoals hiervoor overwogen, van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) is geschonden. Het hof acht derhalve, in plaats van de door de rechtbank opgelegde taakstraf, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.”
5. Hieruit kan worden afgeleid dat het hof als maatstaf voor de straf die zou zijn opgelegd als de redelijke termijn niet zou zijn overschreden, aansluiting heeft gezocht bij de door de rechtbank opgelegde straf en daarop in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep een korting heeft toegepast. Daarnaast is het belang van verdachte bij dit middel niet evident nu uit het arrest blijkt dat het hof de straf die in eerste aanleg is opgelegd substantieel heeft verminderd in verband met de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn. In de schriftuur wordt niet toegelicht waarom de verdachte belang zou hebben bij vernietiging van de uitspraak van het hof en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak, ook als het middel op zichzelf gegrond zou zijn. [1] Dat laatste acht ik echter niet het geval.
6. Het middel faalt.
7. Het
tweede middelbevat de klacht dat nu namens de verdediging is aangevoerd dat aan het vereiste van een schriftelijke volmacht van ING Bank als benadeelde partij niet is voldaan en het hof heeft nagelaten te responderen op dit verweer, het hof de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij onvoldoende heeft gemotiveerd. In het namens de benadeelde partij ING Bank N.V. ingediende verweerschrift wordt betoogd dat het middel geen kans van slagen heeft. Het middel en het daartegen gevoerde verweer lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
tweede middelbevat de klacht dat nu namens de verdediging is aangevoerd dat aan het vereiste van een schriftelijke volmacht van ING Bank als benadeelde partij niet is voldaan en het hof heeft nagelaten te responderen op dit verweer, het hof de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij onvoldoende heeft gemotiveerd. In het namens de benadeelde partij ING Bank N.V. ingediende verweerschrift wordt betoogd dat het middel geen kans van slagen heeft. Het middel en het daartegen gevoerde verweer lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De raadsman verklaart voorts - zakelijk weergegeven - als volgt:
(…) Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij merk ik op dat de onderzoekskosten niet zijn onderbouwd. Daarnaast is de machtiging niet in orde. Of de oplossing van de advocaat-generaal, om eventueel enkel de schadevergoedingsmaatregel op te leggen zuiver is laat ik over aan uw oordeel.
De advocaat-generaal reageert - zakelijk weergegeven - als volgt:
(…) Uit een arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BR2093) blijkt dat de schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd als evident is dat de schade aan de verdachte kan worden toegerekend.”
9. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, in:
“Vordering van de benadeelde partij ING Bank NV
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 8.840,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.”
10. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt zich een kopie van de aangifte ter zake van gepleegde verduistering opgesteld en ondertekend door [betrokkene 1] namens ING Bank d.d. 13 mei 2005. Daarin staat onder meer:
“AANGIFTE:
Ik,
[betrokkene 1] ,
Geboren [geboortedatum] 1954, onderzoeker bancaire criminaliteit, domicilie kiezende [a-straat 1] [plaats] , verklaar het volgende.
Ik ben als onderzoeker bancaire criminaliteit in dienstbetrekking werkzaam bij de Naamloze Vennootschap de ING Bank, statutair gevestigd te Amsterdam. Als zodanig ben ik bevoegd tot het doen van aangifte van strafbare feiten tegen ING Bank gepleegd.
(…)
ING Bank wil zich voegen in de strafzaak om de schade ad € 8.500,00 te verhalen op de dader(s).
Gaarne verzoek ik u ons in het kader van “Slachtofferhulp” op de hoogte te houden van het resultaat van uw onderzoek. U kunt mij bereiken op het adres [a-straat 1] [plaats] , onder vermelding van de lokatiecode [...] . Telefonisch ben ik bereikbaar op nummer 020- [...] .
Conform het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1998, NJ 1999, 196, stel ik mij namens ING Bank civiele partij voor een bedrag ad € 340,-- aan administratie- en onderzoekskosten (4 arbeidsuren).
Deze aangifte is door mij, namens de ING Bank opgesteld, waarbij ik volhard en is door mij ondertekend te Amsterdam op vrijdag, 13 mei 2005.
[handtekening, AG]
[betrokkene 1] ”
11. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding behoort ook een “voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces”. Blijkens dit formulier heeft de benadeelde partij ING Bank zich in eerste aanleg in de procedure gevoegd met een vordering van € 8.840,- ter vergoeding van materiële schade. Uit het voegingsformulier blijkt dat [betrokkene 1] voor de benadeelde partij ING Bank is opgetreden. Onderaan het formulier staat achter “handtekening benadeelde” waarschijnlijk de handtekening van [betrokkene 1] [2] en achter het voorgedrukte “Naam benadeelde” de naam van [betrokkene 1] . Achter “datum” is ingevuld 9 januari 2006. Verder is een stempel “ING Bank” gezet achter “handtekening benadeelde” en “naam benadeelde”. De ruimte op het voegingsformulier voor de benadeelde partij om een ander schriftelijk te machtigen om hem/haar te vertegenwoordigen in de voegingsprocedure, is niet ingevuld.
12. Bij vonnis van 10 januari 2006 heeft de politierechter de vorderingen van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 8.840,-.
13. Bij de stukken van het hoger beroep bevindt zich een ondertekend wensenformulier op naam van de ING Bank, waarop is aangekruist: “Ik wens mijn eerder ingediende verzoek tot schadevergoeding te handhaven.” Niet blijkt wie het formulier heeft ondertekend.
14. Voor de beoordeling van het middel zijn de navolgende bepalingen van belang:
Art. 421 Sv Pro:
“ 1. De benadeelde partij die zich niet overeenkomstig artikel 51g, eerste of derde lid, in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, is daartoe onbevoegd in het geding in hoger beroep.
2. Heeft de voeging in eerste aanleg plaats gehad, dan duurt zij, voor zover de gevorderde schadevergoeding is toegewezen, van rechtswege voort in hoger beroep.
(…)”
Art. 51c Sv:
“1. Het slachtoffer kan zich doen bijstaan.
2. Het slachtoffer kan zich op de terechtzitting doen vertegenwoordigen door een advocaat, indien deze verklaart daartoe uitdrukkelijk gevolmachtigd te zijn, of door een gemachtigde die daartoe een bijzondere en schriftelijke volmacht heeft.
(…)”
Art. 51f Sv:
“1. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces.
2. Indien de in het eerste lid bedoelde persoon ten gevolge van het strafbare feit is overleden, kunnen zich voegen diens erfgenamen terzake van hun onder algemene titel verkregen vordering en de personen, bedoeld in artikel 108, eerste en tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek terzake van de daar bedoelde vorderingen.
3. De in het eerste en tweede lid bedoelde personen kunnen zich eveneens voor een deel van hun vordering voegen.
4. Zij die om in een burgerlijk geding in rechte te verschijnen, bijstand behoeven of vertegenwoordigd moeten worden, hebben om zich overeenkomstig het eerste lid te voegen, in het strafproces de bijstand of vertegenwoordiging eveneens nodig. Een machtiging van de kantonrechter, als bedoeld in artikel 349, lid 1, Boek 1, van het Burgerlijk Wetboek, is voor die vertegenwoordiger niet vereist. Ten aanzien van de verdachte zijn de bepalingen betreffende bijstand of vertegenwoordiging, nodig in burgerlijke zaken, niet van toepassing.
(…)”
Art. 51g Sv:
“1. Bij de mededeling op grond van artikel 51a, derde lid, dat vervolging tegen een verdachte wordt ingesteld, zendt de officier van justitie een formulier voor voeging toe. Voor de aanvang van de terechtzitting geschiedt de voeging door een opgave van de inhoud van de vordering en van de gronden waarop deze berust, bij de officier van justitie die met de vervolging van het strafbare feit is belast. Deze opgave vindt plaats door middel van een door Onze Minister van Veiligheid en Justitie vastgesteld formulier.
2. De officier van justitie doet van de voeging zo spoedig mogelijk schriftelijk mededeling aan de verdachte en, in het in het vierde lid bedoelde geval, aan diens ouders of voogd.
3. Ter terechtzitting geschiedt de voeging door de opgave, bedoeld in het eerste lid, eerste volzin, bij de rechter uiterlijk voordat de officier van justitie in de gelegenheid is gesteld overeenkomstig artikel 311 het Pro woord te voeren. Deze opgave kan ook mondeling worden gedaan
(…)”
15. Op grond van art. 51c lid 2 Sv kan de benadeelde partij zich ter zitting laten vertegenwoordigen door een gemachtigde, die daartoe een bijzondere en schriftelijke volmacht heeft. [3] Deze bepaling strekt zich ook uit tot de voeging door middel van de opgave als bedoeld in art. 51g, eerste lid, Sv. In het in die bepaling bedoelde formulier is dan ook een voorziening getroffen voor het verstrekken van een dergelijke volmacht. [4]
16. Het bepaalde in art. 51c Sv moet worden onderscheiden van art. 51f, vierde lid, Sv, dat betrekking heeft op gevallen waarbij er een wettelijke verplichting is om te worden vertegenwoordigd als de benadeelde partij niet in staat is tot een behoorlijke belangenbehartiging in rechte. [5] Deze bepaling is in onderhavige zaak niet van toepassing. Het recht op rechtsbijstand op grond van art. 51c Sv is wat dat betreft van een andere orde en verplicht niet tot vertegenwoordiging.
17. Dan kom ik terug op onderhavige zaak. Nu in eerste aanleg de gevorderde schadevergoeding geheel is toegewezen, duurde de voeging in eerste aanleg op grond van art. 421 lid 2 Sv Pro van rechtswege voort in hoger beroep. Het in hoger beroep overgelegde wensenformulier had wat dat betreft niet hoeven te worden overgelegd, zodat een eventuele tekortkoming in de ondertekening daarvan geen consequenties kan hebben.
18. In eerste aanleg is de verdachte bij verstek veroordeeld. In de cassatieschriftuur wordt gesteld dat de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verweer heeft gevoerd over het ontbreken van een bijzondere schriftelijke volmacht. Dat een dergelijk verweer is gevoerd blijkt – weliswaar summier – uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof zoals hiervoor onder 8 aangehaald. Verder wordt in de toelichting op het middel gesteld dat uit het proces-verbaal van de zitting kan worden opgemaakt dat de advocaat-generaal het formele gebrek zou hebben erkend. Hoewel dit in de cassatieschriftuur niet verder wordt onderbouwd, kan ik me bij de veronderstelling dat ook de advocaat-generaal er rekening mee hield dat er formele gebreken kleefden aan de vordering van de benadeelde partij wel iets voorstellen. De advocaat-generaal heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting immers verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2012. [6] Dit arrest heeft betrekking op een geval waarin de benadeelde partij door een omissie in hoger beroep niet kon worden ontvangen in haar vordering, maar het hof wel een schadevergoedingsmaatregel gebaseerd op art. 36f Sr ter hoogte van de gestelde schade oplegde. Ik geef toe, het proces-verbaal van de zitting is erg summier, maar dat de kwestie van de machtiging van de benadeelde partij aan de orde is gesteld en ten aanzien hiervan verweer is gevoerd kan hieruit wel worden opgemaakt.
19. Bij de stukken van het geding bevindt zich (inderdaad) geen bijzondere volmacht als bedoeld in art. 51c Sv. Maar art. 51c Sv verplicht niet tot procesvertegenwoordiging, het slachtoffer of de benadeelde partij
kanzich immers laten vertegenwoordigen. Bovendien heeft degene die voor de rechtspersoon optreedt geen machtiging nodig zoals bedoeld in art. 51c Sv. [7]
kanzich immers laten vertegenwoordigen. Bovendien heeft degene die voor de rechtspersoon optreedt geen machtiging nodig zoals bedoeld in art. 51c Sv. [7]
20. Daarom is de kernvraag die hier moet worden beantwoord, in welke hoedanigheid [betrokkene 1] de vordering van de benadeelde partij ING Bank heeft ingevuld en ondertekend: optredende voor de rechtspersoon of als vertegenwoordiger/gemachtigde van de rechtspersoon zoals bedoeld in art. 51c Sv? In dat laatste geval is een schriftelijke volmacht vereist en zou het hof bij het ontbreken daarvan de ING Bank in de gelegenheid hebben moeten stellen het verzuim te herstellen en als hieraan geen gevolg zou zijn gegeven ING Bank niet ontvankelijk hebben moeten verklaren. [8]
21. Als [betrokkene 1] dan voor de rechtspersoon is opgetreden, blijft de vraag staan of hij daartoe bevoegd was? Blijkens de zich bij de stukken bevindende aangifte ter zake verduistering was [betrokkene 1] op 13 mei 2005, de dagtekening van de aangifte, als onderzoeker bancaire criminaliteit in dienstbetrekking werkzaam bij de ING Bank. Op grond van het bepaalde in art. 2:130, tweede lid, eerste volzin, BW is elke bestuurder bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Een in de statuten neergelegde beperking heeft in beginsel geen werking tegenover derden: een voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging kan slechts door de vennootschap worden ingeroepen, zo kan worden afgeleid uit art. 2:130, derde lid, tweede volzin, BW. [9] Het bestuur is in beginsel (dus) steeds onbeperkt en onvoorwaardelijk vertegenwoordigingsbevoegd, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. [10] Art. 2:130, vierde lid, BW bepaalt dat de statuten ook aan andere personen dan bestuurders bevoegdheid tot vertegenwoordiging kunnen toekennen. De statuten van de benadeelde partij in de onderhavige zaak, de ING Bank, bepalen in art. 23.3 dat de Raad van Bestuur functionarissen met algemene of beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid kan aanstellen. [11] Gelet op het voorgaande is het dus mogelijk dat [betrokkene 1] door de Raad van Bestuur is aangesteld als functionaris met een bepaalde vertegenwoordigingsbevoegdheid. Maar uit de processtukken blijkt dat niet.
22. Het toeval wil dat een vrijwel identieke casus ten grondslag heeft gelegen aan het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3043, NJ 2005/45. Dit arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte de benadeelde partij ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering.
3.2.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 februari 2003 heeft de raadsvrouwe van de verdachte daar – voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd:
"Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij dient gewezen te worden op het feit dat het voegingsformulier niet is ondertekend door een gemachtigde en derhalve niet naar behoren is ingevuld. De benadeelde partij is mitsdien niet-ontvankelijk in haar vordering."
3.3.1.
Bij de stukken van het geding bevindt zich een 'Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces'. Dit formulier houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, onder het kopje '1. Benadeelde' in: "Van Gend & Loos Euro-Express (...) [plaats] " en bevat onder het kopje '6. Ondertekening Benadeelde' als naam van de ondertekenaar: " [betrokkene 2] ". Dit voegingsformulier bevat voorts onder het kopje '2. Gemachtigde van benadeelde' ruimte voor het invullen van de persoonsgegevens van een gemachtigde en onder het kopje '6.
Ondertekening Machtiging' ruimte voor het verlenen van een machtiging door de benadeelde partij aan een derde "om hem/haar te vertegenwoordigen in de voegingsprocedure"; deze gedeelten zijn niet ingevuld. Tot het dossier behoort ook een ten parkette van de Officier van Justitie ingekomen 'Antwoordformulier', dat onder meer inhoudt dat Van Gend & Loos Euro-Express te [plaats] mededeelt dat zij wenst dat de verdachte de schade vergoedt, welk formulier tevens het gegeven bevat dat [betrokkene 2] vestigingsmanager is van Van Gend & Loos B.V. te [plaats] .
3.3.2.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat "uit de stukken niet valt op te maken of deze [betrokkene 2] als bestuurder dan wel als vertegenwoordiger optreedt van de rechtspersoon en of hij in laatst genoemde geval daartoe bijzonder is gemachtigd" en daaraan wordt de conclusie verbonden dat het Hof ten onrechte aan deze stelling is voorbijgegaan. Het Hof heeft het onder 3.2 weergegeven verweer kennelijk niet opgevat als inhoudende een gemotiveerde betwisting van de bevoegdheid van [betrokkene 2] om Van Gend & Loos Euro-Express te dezer zake te vertegenwoordigen. Dat is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het verweer slechts de enkele - niet met enig concreet bezwaar tegen de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 2] gemotiveerde - stelling inhoudt dat "het voegingsformulier niet is ondertekend door een gemachtigde", het formulier door [betrokkene 2] is ondertekend namens de benadeelde partij en de in art. 51e, tweede lid, Sv bedoelde bijzondere volmacht niet is vereist als - zoals het Hof kennelijk, gelijk het kon doen, heeft geoordeeld - [betrokkene 2] als vestigingsmanager van Van Gend & Loos Euro-Express te dezer zake optreedt namens de rechtspersoon. De in het middel betrokken stelling kan, waar zij een onderzoek van feitelijk aard vergt, niet voor het eerst in cassatie worden ingenomen.”
23. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat de in art. 51e, tweede lid, Sv bedoelde bijzondere volmacht – welke volmacht thans [12] in art. 51c, tweede lid, Sv wordt vermeld – niet vereist is als iemand als vestigingsmanager optreedt namens een rechtspersoon. Wat mij opvalt is, dat de Hoge Raad daarbij verder in het midden laat waar de bevoegdheid van de vestigingsmanager om de rechtspersoon te vertegenwoordigen uit zou (moeten) blijken: uit de wet, statuten of anderszins. Langemeijer leest in dit arrest dat “wanneer schade is geleden door een rechtspersoon, het voegingsformulier wordt ingevuld door degene die volgens de wet of de statuten tot vertegenwoordiging bevoegd is of anderszins een algemene procuratie heeft en dat daarnaast niet een bijzondere volmacht voor dit doel is vereist.” [13] Met andere woorden: wanneer een rechtspersoon optreedt als benadeelde partij wordt zij ter terechtzitting vertegenwoordigd door degene die volgens de wet of de statuten bevoegd is tot vertegenwoordiging van de rechtspersoon. Deze kan, op zijn beurt, een vertegenwoordiger machtigen om namens hem op te treden. [14] Claassens en Wabeke leiden uit dit arrest af dat een gemotiveerde betwisting van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij een rechtspersoon noopt tot het onderzoeken of degene die het voegingsformulier heeft ondertekend namens de rechtspersoon, daartoe bevoegd is. [15]
24. Had het hof op grond van het ter zitting gevoerde verweer, waarvan in cassatie alleen op datgene wat hierover in het proces-verbaal van de terechtzitting is opgenomen moet worden afgegaan, de bevoegdheid van [betrokkene 1] de ING Bank te vertegenwoordigen moeten onderzoeken? Ik meen van niet, nu uit het verweer dat op de zitting is gevoerd niet blijkt welk concreet bezwaar tegen de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] is aangevoerd en een bijzondere schriftelijke volmacht zoals bedoeld in art. 51c, tweede lid, Sv niet vereist is in het geval dat [betrokkene 1] is opgetreden namens de rechtspersoon. Van dit laatste is het hof kennelijk uitgegaan en dat is op zichzelf niet onbegrijpelijk.
25. Het middel faalt.
26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden