ECLI:NL:PHR:2015:47

• Datum uitspraak: 30 januari 2015
• Publicatiedatum: 12 februari 2015
• Zaaknummer: 14/05576
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Uitkomst: Niet-ontvankelijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 41 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vereisten voor omzetting faillissement in schuldsanering volgens art. 15b Fw

In deze prejudiciële procedure beantwoordt de Hoge Raad vragen over de voorwaarden die gelden voor een verzoek tot omzetting van faillissement in toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling op grond van art. 15b Faillissementswet (Fw).

De zaak betreft een verzoekster die failliet werd verklaard en vervolgens verzocht om haar faillissement op te heffen onder toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank wees dit verzoek af vanwege het ontbreken van een verklaring dat een buitengerechtelijke schuldregeling was beproefd en twijfels over de goede trouw en nakoming van verplichtingen. Het hof stelde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de vraag of het vereiste van art. 285 lid 1 sub f Fw, dat een buitengerechtelijke schuldregeling voorafgaand aan het verzoek moet zijn beproefd, ook geldt bij omzettingsverzoeken ex art. 15b Fw.

De Hoge Raad concludeert dat dit vereiste ook bij omzettingsverzoeken geldt, maar dat het in de bijzondere situatie van art. 15b Fw zo uitgelegd moet worden dat een gemotiveerde verklaring van de curator dat een akkoord ex art. 138 Fw niet mogelijk is, volstaat als bewijs dat het minnelijk traject is doorlopen. Dit voorkomt dat art. 15b Fw een dode letter wordt. De rechter moet het verzoek niet-ontvankelijk verklaren indien niet aan dit vereiste is voldaan. Misbruik van recht kan leiden tot afwijzing van het verzoek.

De conclusie bevat een uitgebreide analyse van de wetsgeschiedenis, jurisprudentie en beleidsmotieven achter de strengere toelatingsvoorwaarden tot de schuldsaneringsregeling, met als doel het aantal faillissementen te beperken en de regeling als laatste redmiddel te laten functioneren.

Uitkomst: Een verzoek tot omzetting van faillissement in schuldsanering moet voldoen aan het vereiste dat vooraf een buitengerechtelijke schuldregeling is beproefd, waarbij een curatorverklaring als vervanging kan dienen; anders is het verzoek niet-ontvankelijk.

Conclusie

14/05576

Mr. L. Timmerman

Zitting: 30 januari 2015

Conclusie in de prejudiciële procedure inzake:

- [verzoekster] (hierna: [verzoekster])

1. De prejudiciële vragen

1.1

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 6 november 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:8522) prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De vragen betreffen de vereisten die gesteld dienen te worden aan een verzoek van een failliete schuldenaar tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (zie art. 15b Fw).

1.2

De prejudiciële vragen luiden:

(1) Moet, indien een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw wordt gedaan, voorafgaand een buitengerechtelijke schuldregeling zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f en h Fw worden beproefd of staat de omstandigheid dat iemand in staat van faillissement is verklaard daaraan in de weg?

(2) Dient een in het kader van een verzoek tot omzetting ex artikel 15b Fw gedaan verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voldoen aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw?

(3) Mag de rechter indien, al dan niet na toepassing van artikel 287 lid 2 Fw, bij het verzoekschrift een verklaring zoals bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw ontbreekt, tot inhoudelijke beoordeling en toewijzing van een omzettingsverzoek zoals bedoeld in artikel 15b Fw overgaan of is een dergelijk verzoek niet-ontvankelijk?

Voordat ik inga op deze vragen, geef ik hieronder een kort overzicht van de feiten en het procesverloop in dit geding.

2. Feiten en procesverloop ^[1]

2.1

[verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1985, vormt thans samen met haar twee kinderen (geboren op respectievelijk [geboortedatum] 2005 en [geboortedatum] 2008) een gezin. Zij werkt als schoonmaakster op oproepbasis. [verzoekster] ontvangt een aanvullende WWB-uitkering.

2.2

Op 5 december 2012 is [verzoekster] op eigen aangifte failliet verklaard.

2.3

De Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, heeft bij beschikking van 17 december 2012 een bewind ingesteld over de gelden en goederen die (zullen) toebehoren aan [verzoekster]. De rechtbank heeft daarbij B.B. Oude Middendorp benoemd tot bewindvoerder.

2.4

[verzoekster] heeft bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 1 april 2014, aan de rechtbank verzocht om haar faillissement op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling (zie rov. 3.13).

2.5

De Rechtbank Zwolle, locatie Almelo, heeft het laatstgenoemde verzoek bij vonnis van 10 juni 2014 afgewezen. De rechtbank overwoog dat [verzoekster] vanwege haar faillissement niet een minnelijke regeling kon aanbieden aan haar schuldeisers, en dat daarom geen consequenties werden verbonden aan het ontbreken van een minnelijk traject of van de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw. De rechtbank achtte echter niet voldoende aannemelijk dat [verzoekster] ten aanzien van het doen ontstaan of onbetaald laten van de schulden te goeder trouw was geweest (vgl. art. 288 lid 1 aanhef en sub b Fw). Ook achtte de rechtbank onvoldoende aannemelijk dat [verzoekster] de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling zou nakomen (vgl. art. 288 lid 1 aanhef en sub c Fw). De rechtbank heeft het verzoek van [verzoekster] daarom afgewezen (zie rov. 3.3).

2.6

[verzoekster] heeft tegen het vonnis van 10 juni 2014 hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem-Leeuwarden. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 1 september 2014. Op deze zitting verscheen alleen de advocaat van [verzoekster], mr. T. Seker. De beschermingsbewindvoerder en de curator zijn, met kennisgeving vooraf, niet ter zitting verschenen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is met mr. Seker besproken dat de zaak niet inhoudelijk zou worden behandeld omdat het hof het voornemen had om prejudiciële vragen te stellen die de ontvankelijkheid van het omzettingsverzoek betreffen. Mr. Seker heeft daarmee ingestemd (zie rov. 2.3).

2.7

Het hof heeft bij tussenarrest van 2 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7567) [verzoekster], de beschermingsbewindvoerder van [verzoekster] en de curator in het faillissement van [verzoekster], in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen en over de inhoud van de te stellen vragen (vgl. art. 392 lid 2 Rv). Van deze gelegenheid hebben [verzoekster], de beschermingsbewindvoerder en de curator ook gebruik gemaakt. Daarbij heeft geen van hen zich verzet tegen het voornemen om prejudiciële vragen te stellen of tegen de voorgenomen inhoud van de vragen (zie rov. 2.4).

2.8

Het hof heeft bij arrest van 6 november 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:8522) aan de Hoge Raad de hierboven (onder 1.2) vermelde prejudiciële vragen gesteld.

2.9

In deze prejudiciële procedure is van de zijde van [verzoekster] geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om binnen de daartoe gegeven termijn schriftelijk opmerkingen te maken (vgl. art. 393 lid 1 Rv).

3. Bespreking van de prejudiciële vragen

Inleiding

3.1

Een natuurlijke persoon die verzoekt om toelating tot de schuldsanering, dient in zijn verzoekschrift of in een daarbij te voegen bijlage op te nemen “een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen […]”. Deze verklaring dient te zijn afgegeven door (i) het college van B en W van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar, (ii) een daartoe gemandateerde gemeentelijke kredietbank of andere (rechts)persoon, of (iii) een advocaat, curator of bewindvoerder of andere persoon als bedoeld in art. 48 lid 1 sub c Wck (zie art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw, en HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8056, NJ 2011/31, rov. 3.3.3). Aangenomen wordt dat dit vereiste van art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw mede inhoudt dat toelating tot de schuldsanering alleen kan plaatsvinden indien voorafgaand aan de indiening van het toelatingsverzoek gepoogd is om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. ^[2]

3.2

Centrale vraag in deze prejudiciële procedure is of deze vereisten van art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw, ook gelden ingeval van een omzettingsverzoek als bedoeld in art. 15b Fw.

Artikel 15b Fw: omzetting van faillissement in schuldsanering

3.3

Op grond van art. 15b Fw kan een faillissement in bepaalde gevallen op verzoek van de schuldenaar worden opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De regeling van art. 15b Fw is destijds opgenomen in het kader van het streven om het aantal faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk terug te dringen. De wetgever wenste te bevorderen dat voor de betreffende schuldenaren de schuldsaneringsregeling werd toegepast. ^[3]

3.4

Art. 15 lid 1 Fw beperkt de mogelijkheid tot omzetting van faillissement in toepassing van de schuldsanering, tot de volgende twee situaties:

(i) er kan redelijkerwijs niet geoordeeld worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de in art. 3 lid 1 Fw bedoelde termijn geen verzoekschrift heeft ingediend tot toelating tot de schuldsanering;

(ii) het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar.

De omzettingsregel sluit daarmee aan bij het bepaalde in artt. 3 t/m 3b Fw. Volgens art. 3 Fw wordt een natuurlijk persoon, indien er een verzoek is ingediend om hem failliet te verklaren, terstond per brief door de griffier geïnformeerd dat hij binnen veertien dagen na de dag van verzending van die brief kan verzoeken om toelating tot de schuldsanering (zie art. 3 lid 1 Fw). De behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat deze termijn van veertien dagen verstreken is (art. 3 lid 2 Fw). Indien een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek om toelating tot de schuldsanering gelijktijdig aanhangig zijn, wordt het laatstgenoemde verzoek als eerste behandeld (zie art. 3a lid 1 Fw). De regeling van artt. 3 t/m 3b Fw is niet van toepassing op het geval dat de schuldenaar zelf aangifte van zijn faillissement doet. Voor dat geval bepaalt art. 4 lid 1 Fw dat indien de aangifte tot faillietverklaring gedaan wordt door een natuurlijk persoon, de griffier deze terstond ervan in kennis stelt dat hij, “onverminderd artikel 15b, eerste lid, een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 kan indienen” (een verzoekschrift ex art. 284 Fw tot toelating tot de schuldsanering).

3.5

Lid 2 van art. 15b Fw bepaalt dat de schuldenaar zijn omzettingsverzoek moet indienen met een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 Fw. De memorie van toelichting vermeldt hierover dat op het verzoekschrift en de daarbij te voegen bijlagen en dergelijke, verder de bepalingen van titel III van toepassing zijn. Volgens de toelichting zal de rechter bijvoorbeeld ook mede dienen te toetsen aan de in art. 288 Fw opgenomen weigeringsgronden. ^[4]

De voorwaarden voor toelating tot de schuldsanering

3.6

Een natuurlijke persoon kan verzoeken om toelating tot de schuldsanering indien redelijkerwijs te voorzien is dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of indien hij verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (zie art. 284 lid 1 Fw). Het verzoekschrift waarmee verzocht wordt om toelating tot de schuldsanering, dient de gegevens te bevatten die aangeduid zijn in art. 285 lid 1 Fw. Indien de schuldenaar in gebreke blijft met het verstrekken van deze gegevens, wordt hij in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard (zie art. 287 lid 2 Fw). Toelating tot de schuldsanering kan verder slechts plaatsvinden indien voldaan is aan de voorwaarden van art. 288 Fw. Aantekening verdient nog dat de rechtbank de schuldenaar een termijn van ten hoogste een maand kan gunnen om ontbrekende gegevens alsnog te verstrekken (art. 287, lid 2 Fw). Engberts gaat ervan uit dat de rechtbank een verlenging van de termijn kan toestaan op grond van bijzondere omstandigheden ^[5] . Kennelijk wordt art. 287, lid 2 Fw soepel toegepast ^[6] .

3.7

In het aanvankelijke wetsvoorstel voor de introductie van de wettelijke schuldsaneringsregeling (van december 1992), was er nog voor gekozen om relatief weinig voorwaarden te stellen aan toelating tot de schuldsanering. Zo werd van de schuldenaar niet verlangd dat hij eerst een poging had ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijke regeling te komen. De memorie van toelichting vermeldt dat met de voorgestelde regeling weliswaar beoogd wordt om te bevorderen dat er een buitengerechtelijk akkoord tot stand komt, maar dat er bewust voor gekozen is om niet als voorwaarde te stellen dat voldoende pogingen ondernomen zijn om tot een minnelijke regeling te komen. Volgens de toelichting zou de voorwaarde dat er eerst gepoogd wordt om tot een minnelijke regeling te komen, er namelijk toe kunnen leiden dat schuldeisers de gelegenheid krijgen om op de valreep hun (verhaals)rechten uit te oefenen. Het overleg over een eventuele minnelijke regeling zou volgens de toelichting wellicht dan ook beter kunnen plaatsvinden op het moment dat de schuldenaar beschermd wordt door het moratorium dat zou gelden tijdens de (voorlopige verleende) toepassing van de schuldsaneringsregeling. ^[7]

3.8

De voorwaarden voor toelating tot de schuldsanering zijn al bij introductie van de wettelijke regeling per 1 december 1998 aangescherpt. Waar in het initiële wetsvoorstel nog niet verlangd werd dat de schuldenaar vóór de indiening van zijn toelatingsverzoek een minnelijke oplossing had beproefd, werd deze eis nu alsnog – door middel van een novelle – in de wet vastgelegd (en wel in art. 285 lid 1 sub e Fw, het huidige art. 285 lid 1 sub f Fw). ^[8] Met de scherpere toelatingseis wilde men mede bewerkstelligen dat er een gemeentelijke kredietbank werd ingeschakeld voordat er een beroep op de schuldsaneringsregeling kon worden gedaan.

3.9

Op basis van de ervaringen in de eerste jaren na de introductie van de wettelijke schuldsaneringsregeling, heeft de wetgever de regeling per 1 januari 2008 op verschillende punten aangepast. Doel van deze aanpassingen was om de toegang tot de schuldsanering te beperken tot schuldenaren die ‘er klaar voor zijn’ en om de werklast voor de rechterlijke macht en de bewindvoerders te verlichten. De wetgever heeft dan ook, meer dan voorheen, strenge voorwaarden willen stellen voor toelating tot de schuldsanering. Daarbij is benadrukt dat de toelatingsvereisten er ook toe dienen om de schuldenaar te dwingen tot het uiterste te gaan om een minnelijke regeling te bereiken; de schuldsaneringsregeling zou slechts moeten functioneren als laatste redmiddel. Een te soepele toelating doet volgens de wetgever afbreuk aan de geloofwaardigheid van de schuldsaneringsregeling en de maatschappelijke steun voor de regeling, en zou bovendien bijdragen aan de overbelasting van de betrokken instanties. ^[9] De toelichting vermeldt in dit verband onder meer (Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 4-5):

“
Hoofdlijnen van het wetsvoorstel

7. De eerste hoofddoelstelling van het wetsvoorstel is de beheersing van het toenemende beroep op de schuldsaneringsregeling. Zoals hierboven al is aangegeven, is vanuit de rechterlijke macht benadrukt dat een groot contingent aanvragers van de regeling in feite niet gereed is voor een schuldsanering, nu naast de eigenlijke schuldenproblematiek vaak nog andere problemen van meer persoonlijke en psychosociale aard een rol spelen. Op deze andersoortige problemen is de Wsnp niet toegesneden en zij vergroten aanmerkelijk de kans op een tussentijdse beëindiging of op recidive na een verkregen schone lei. Deze groep schuldenaren vergt vaak meer begeleiding dan de groep met financiële problemen. Tegelijk biedt de redactie van de wet, zo luidt de kritiek, onvoldoende aanknopingspunten om deze groep de toegang tot de schuldsaneringsregeling te ontzeggen. Dit wordt versterkt door de jurisprudentie van de Hoge Raad over artikel 288 Fw (HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567 en HR 26 januari 2001, NJ 2001, 178) die hoge motiveringseisen stelt aan een afwijzende beslissing op een schuldsaneringsverzoek. De indruk bestaat dat daardoor meer schuldenaren in de schuldsaneringsregeling terechtkomen dan nodig is en dat deze regeling onvoldoende fungeert als een laatste redmiddel. Een hiermee verwant punt van kritiek is het discretionaire karakter van veel van de afwijzingsgronden van artikel 288 Fw, terwijl de rechter juist in een situatie zoals bij de schuldsaneringsaanvraag, waarbij tegenspraak ontbreekt, behoefte heeft aan meer «hard and fast rules». De tot dusverre geldende beoordelingsvrijheid schept zoals gezegd een motiveringsplicht en belast de rechter in toenemende mate indien het beroep op de wet getalsmatig toeneemt.”

En even verder vermeldt de toelichting (Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 5):

“Strengere toelatingscondities vormen een stimulans om voorafgaand aan een schuldsaneringsverzoek de zaken zoveel mogelijk op orde te brengen. Zij dwingen tot het besef dat men aan een moeilijk en langdurig traject begint. Een te milde selectie aan de poort bevordert dat het minnelijk traject niet serieus genoeg genomen wordt en dat incomplete dossiers bij de rechter worden ingediend. Een milde selectie bevordert daarnaast dat ook sommige schuldenaren in de regeling terechtkomen die niet werkelijk die sanering met alle gevolgen willen, of althans die gevolgen niet bewust onder ogen zien en op de koop toe nemen, zoals de postblokkade, publicatie in de Staatscourant en het rondkomen van 95% van het bijstandsniveau. Strenge toelatingscondities zijn een manier om de schuldenaar te dwingen om tot het uiterste te gaan om te trachten een minnelijke regeling te bereiken. Het mag geen geruststellende waarschijnlijkheid worden, laat staan een vanzelfsprekendheid, dat men met een rudimentair verzoekschrift wel toegelaten zal worden tot de schuldsaneringsregeling. Ten slotte zal een strenger systeem aan de poort er vermoedelijk toe leiden dat een hogere motivatie bij de toegelaten groep – of om met prof. B. Wessels in het
NJB 2000, afl. 36, p. 1779 e.v. te spreken: een «positieve saneringsgezindheid» – het (per arrondissement overigens sterk uiteenlopende) percentage tussentijdse uitval zal verminderen. Rechter en bewindvoerder kunnen in een dergelijk systeem de procedures effectiever afwikkelen en de schuldenaren voor wie de Wsnp daadwerkelijk bedoeld is, meer recht doen.”

3.1

De aanzienlijke belasting van de rechterlijke macht, bewindvoerders en de overige betrokken instanties, is ook reden geweest om het accent in de toegangsregeling te verschuiven van facultatieve naar imperatieve afwijzingsgronden. De wetgever heeft bij de aanpassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling per 1 januari 2008, duidelijke, strengere toelatingscriteria willen geven, en de discretionaire beslissingsruimte van de rechter willen beperken. ^[10] In dat kader zijn naast de als toelatingsvoorwaarden geformuleerde vereisten van art. 288 lid 1 Fw, in lid 2 van die bepaling nu vier imperatieve afwijzingsgronden opgenomen. Een van deze nieuwe imperatieve afwijzingsgronden houdt in dat het verzoek om toelating tot de schuldsanering afgewezen wordt “indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid, van de Wet op het consumentenkrediet” (art. 288 lid 2 aanhef en sub b Fw). ^[11]

De toelatingsvereisten bij een omzettingsverzoek

3.11

In de praktijk is onduidelijkheid ontstaan over de vraag of bij een omzettingsverzoek als bedoeld in art. 15b Fw, ook voldaan dient te worden aan de vereisten van art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw. Het gaat – kort gezegd – om het vereiste dat er een verklaring van een bevoegde persoon of instantie wordt overgelegd dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, en om het daaraan verbonden vereiste dat er voorafgaand aan de indiening van het verzoek gepoogd is om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (vgl. ook art. 285 lid 1 aanhef en sub h Fw, en art. 288 lid 2 aanhef en sub b Fw). ^[12] Reden dat er op dit punt twijfel is gerezen, is dat een schuldenaar die in staat van faillissement verkeert niet kan voldoen aan het vereiste dat er eerst een buitengerechtelijke schuldregeling wordt beproefd. In geval het faillissement eenmaal is uitgesproken, kan dit in het systeem van de Faillissementswet niet tussentijds worden beëindigd door een minnelijk buitengerechtelijk traject. Ik vermoed dat de wetgever bij invoering van art. 15b Fw aan deze complicatie niet heeft gedacht.

3.12

Naar ik meen, dient bij een omzettingsverzoek als bedoeld in art. 15b Fw, vastgehouden te worden aan het in art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw besloten liggende vereiste dat de schuldenaar voorafgaand aan de indiening van het toelatingsverzoek (tevergeefs) het minnelijke traject heeft gevolgd. ^[13] Reden daarvoor is met name dat de wetgever bij aanpassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling per 1 januari 2008 er uitdrukkelijk voor gekozen heeft om de toelating tot de schuldsanering te beperken tot degenen die eerder tevergeefs geprobeerd hebben om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Uit de imperatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 sub b Fw volgt bovendien dat er op dit punt aan de rechter geen discretionaire beslissingsruimte is gelaten.

3.13

Er zijn ook geen aanwijzingen dat de wetgever bij een omzettingsverzoek andere toelatingsvereisten heeft willen hanteren dan bij een regulier verzoek om toelating tot de schuldsanering (zie ook art. 15b lid 2 Fw, waarin bepaald wordt dat de schuldenaar zich dient te wenden tot de rechtbank “bij een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284”). Bovendien is het sinds de wetswijziging van 2008 mogelijk om korte tijd na de afwikkeling van het faillissement alsnog toegang te verkrijgen tot de schuldsanering. De toelichting bij het betreffende wijzigingsvoorstel vermeldt (Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 22):

“In het huidige tweede lid [van art. 288 Fw], onder a, is ook een eerder faillissement van de schuldenaar reden om hem de toegang tot de schuldsaneringsregeling te kunnen ontzeggen. Deze wordt nu geschrapt. Er een imperatieve bepaling van maken, zou het doel voorbij schieten. Dit zou vooral tot problemen leiden voor ex-ondernemers die niet onmiddellijk in de schuldsaneringsregeling terecht kunnen, omdat zij er niet aan ontkomen nog enige nieuwe schulden te maken (bijvoorbeeld wegens ontslag van werknemers, korte voortzetting van de onderneming of lopende verplichtingen), wat een reden is voor tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Zij komen daarom vaak eerst in een faillissementsprocedure terecht en stappen daarna over naar de schuldsaneringsregeling. Bovendien is het heel wel mogelijk dat iemand die ooit in faillissement heeft verkeerd, na verloop van tijd «klaar» is voor het Wsnp-traject. Ook zouden schuldeisers door het doorzetten van een faillissementsaanvraag meteen voor lange tijd de toegang van hun schuldenaar tot de schuldsaneringsregeling kunnen blokkeren en dat zou een onbedoelde en ongewenste premie zijn op een faillissementsaanvraag.”

3.14

Niettemin kan ik niet aannemen dat de wetgever vanwege de onder 3.11 genoemde complicatie heeft gewild dat de uitgebreide regeling van art. 15b (en art. 15c) Fw een dode letter blijft. Er zijn met het oog daarop in de rechtspraktijk pogingen ondernomen om tot een aan de situatie van art. 15b Fw aangepaste uitleg van het vereiste van art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw te geraken. Zo maakt het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 5 november 2010 het mogelijk dat de verklaring van art. 285, lid 1 onder f Fw door de faillissementscurator wordt afgegeven. In aansluiting hierop heeft het hof ’s Gravenhage in een arrest van 23 oktober 2014 ^[14] het volgende overwogen:

“De curator heeft naar aanleiding van het feit dat hij een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 en sub f Fw niet aanwezig is desgevraagd toegelicht dat hij via [betrokkene] de mogelijkheid van een akkoord heeft onderzocht. Bij gebrek aan baten in het faillissement of andere baten die door [betrokkene] met behulp van derden ter beschikking zouden kunnen komen, heeft hij vastgesteld dat een akkoord niet mogelijk is. Het hof beschouwt deze activiteit als het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling waarmee voldaan is aan de wettelijke voorgeschreven eis van art. 288, lid 2 aanhef en sub b. Fw en acht de verklaring van de curator dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, in de gegeven omstandigheden toereikend zodat er sprake is van een verklaring als vorenbedoeld”.

Ik neem aan dat het hof met een akkoord bedoelt een akkoord, zoals dat is geregeld in art.138 Fw en verder, alhoewel een dergelijk akkoord geen buitengerechtelijke schuldregeling is. Het faillissementsakkoord behoeft immers goedkeuring door de rechter. Men spreekt in dit verband wel van een gerechtelijk akkoord.

3.15

De uitspraak van het Haagse hof is goed verdedigbaar in het licht van het arrest van 5 november 2010. Deze benadering voorkomt dat art. 15b Fw een dode letter wordt. De uitspraak komt neer op een soepele uitleg van het vereiste van art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw. Een sterk punt van de benadering van het hof is ook dat die aansluit bij een aantal in faillissement geldende regelingen. Art. 5.1 van de Recofa Richtlijnen voor faillissementen en surseances voor betaling bepaalt dat de curator op verzoek van de gefailleerde de mogelijkheden tot het aanbieden van een akkoord onderzoekt (versie van 29 maart 2009). De Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen sluiten hierbij aan met een bepaling over het verslag en het advies aan de rechtbank dat in een dergelijk geval van de curator verlangd wordt (zie art. 1.4 van de Recofa-richtlijnen, versie 2009). Het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken vermeldt dat van de schuldenaar niet verlangd wordt dat hij bij zijn omzettingsverzoek de in art. 285 lid 1 Fw bedoelde gegevens verstrekt en dat in plaats daarvan verlangd wordt dat hij een openbaar verslag van de curator overlegt met daarbij een schriftelijk advies van de curator over de omzetting (zie art. 3.2.1.1 en 3.2.1.2 van het Procesreglement, versie januari 2013).

3.16

Dit betekent mijns inziens om tot een werkbare toepassing van art. 15b Fw te komen dat de rechter de bevoegdheid dient te hebben om de schriftelijke of mondelinge verklaring van de curator dat hij

-op verzoek van de gefailleerde de mogelijkheden voor een 138 FW-akkoord heeft onderzocht en deze mogelijkheid er zijns inziens niet is of

-ingeval de gefailleerde hem niet heeft gevraagd de mogelijkheid van een dergelijk akkoord te onderzoeken, op grond van de gegevens die hem ter beschikking staan hem is gebleken dat zo’n akkoord niet mogelijk is

als voldoende verklaring te beschouwen in de zin van art. 285 lid 1 onder f Fw.

3.17

Een nadeel van de praktijk die ik zou willen toelaten is dat het omzettingsverzoek zou kunnen gaan functioneren als ‘sluiproute’ naar de schuldsanering. ^[15] Dat zou niet verenigbaar zijn met het toelatingsregime dat de wetgever met de wettelijke regeling voor ogen heeft gehad. Hier staat tegenover dat de rechter in het geval dat komt vast te staan dat de schuldenaar het faillissement uitsluitend wil gebruiken als sluiproute, de faillissementsaanvraag of het ingediende omzettingsverzoek kunnen afwijzen wegens misbruik van recht. ^[16]

Slotsom

3.18

Om de hierboven genoemde redenen dienen de prejudiciële vragen (vragen 1 t/m 3) mijns inziens als volgt te worden beantwoord:

Een verzoek tot toelating tot de schuldsanering als bedoeld in art. 15b Fw, dient te voldoen aan het in art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw besloten liggende vereiste dat er voorafgaand aan de indiening van dat verzoek een buitengerechtelijke schuldregeling is beproefd. M.i. dient dit vereiste aangepast aan de bijzondere situatie van art. 15b Fw te worden uitgelegd, te weten dat het vereiste van het voorafgaande minnelijk traject ook geacht kan worden vervuld te zijn indien uit een gemotiveerde verklaring van de curator blijkt dat een akkoord met de gezamenlijke schuldeisers, zoals bedoeld in art. 138 Fw, niet tot de reële mogelijkheden hoort. Indien het verzoek niet aan dit vereiste voldoet, wordt de schuldenaar ingevolge art. 287 lid 2 Fw niet-ontvankelijk verklaard.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen op de wijze zoals vermeld onder 3.18.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zoals vermeld onder 2.1 t/m 2.3 zijn ontleend aan het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 6 november 2014, rov. 1 en 3.1.

2. Zie HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8060, NJ 2011/32, rov. 3.3.1. Zie ook Kamerstukken II 1997/98, 25 672, nr. 3 (MvT), p. 4, en verder onder meer Wessels Insolventierecht IX, 2012, par. 9039; H.H. Lammers, GS Faillissementswet (2012), art. 285, aant. 10 t/m 12; Engberts, T&C Insolventierecht (2014), art. 285 Fw, aant. 2; en A.J. Noordam (red.), Schuldsanering (ex-)ondernemers (R&P nr. InsR5), Deventer: Kluwer 2013, par. 1.4.1 en 4.1.2.

3. Zie onder meer Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3 (MvT), p. 6 en p. 31.

4. Zie Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3 (MvT), p. 31-32.

5. 2010, (T&C In), aant. 2 bij art. 287 Fw (Engberts).

6. Zie voor een overzicht van enige rechtspraak: A.J. Noordam (red.), Schuldsanering (ex-)ondernemers (R&P nr. InsR5), Deventer: Kluwer 2013, par. 4.1.2.

7. Zie Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3 (MvT), p. 7. Aanvankelijk kon op grond van art. 287 lid 1 Fw ook een voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling worden uitgesproken; deze mogelijkheid is per 1 januari 2008 komen te vervallen.

8. Wet van 25 juni 1998, Stb. 1998/447. Zie over de novelle onder meer Kamerstukken I 1996/97, 22 969, nr. 133a.

9. Zie Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3 (MvT), p. 1 t/m 7. Zie hierover meer recentelijk nog Kamerstukken I 2013/14, 29 942, G, p. 4 e.v.

10. Zie Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3 (MvT), p. 4-5.

11. De afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 sub b Fw is toegevoegd bij amendement van Noorman-den Uyl c.s. van 16 oktober 2006, Kamerstukken II 2006/07, 29 942, nr. 20. Zie over deze bepaling ook mijn conclusie van 18 november 2011 (onder 2.30 e.v.), ECLI:NL:PHR:2012:BU6758, NJ 2012/156. Zie ook HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8060, NJ 2011/32, rov. 3.3.1 t/m 3.3.4; en HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8056, NJ 2011/31, rov. 3.3.1 t/m 3.3.3. Overigens is het minnelijke traject sinds 2008 onder meer versterkt met de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Stb. 2012/78), in werking getreden per 1 juli 2012 (zie Besluit van 26 maart 2012, Stb. 2012/132). Zie over laatstgenoemde wet onder meer A.J. Noordam (red.), Schuldsanering (ex-)ondernemers (R&P nr. InsR5), Deventer: Kluwer 2013, par. 1.4.2.

12. Zie voor gevallen waarin werd aangenomen dat de vereisten van art. 285 lid 1 aanhef en sub f Fw ook gelden bij een omzettingsverzoek ex art. 15b Fw, onder meer Hof ’s-Hertogenbosch 3 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:965; Hof ’s-Hertogenbosch 26 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:515; en Hof ’s-Hertogenbosch 26 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5116.

13. Zie in deze zin ook reeds A-G Wuisman in zijn conclusie van 26 april 2013 (onder 2.3), ECLI:NL:PHR:2013:BZ9955, NJ 2013/365.

14. Hof ’s Gravenhage 23 oktober 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4255

15. Zie over het gebruik van het omzettingsverzoek als sluiproute onder meer H. de Coninck-Smolders en J.L.F. van den Tooren, ‘Toelating tot de WSNP: meerdere wegen die naar Rome leiden?’, TvI 2014/19; H. de Coninck-Smolders, ‘De weg naar de Wsnp na eigen aangifte tot faillietverklaring geblokkeerd?’, WSNP Periodiek 2014, nr. 4, 25, p. 2 t/m 6; A.J. Noordam (red.), Schuldsanering (ex-)ondernemers (R&P nr. InsR5), Deventer: Kluwer 2013, par 4.1.2; G.H. Lankhorst, ‘Misbruik van bevoegdheid bij aanvraag eigen faillissement’, Bb 2013/78; en V. Raats, ‘Omzetting faillissement in schuldsanering’, SchuldSanering december 2009, p. 21-22. In dit verband kan worden opgemerkt dat in de afgelopen jaren het aantal personen dat via een omzetting toegang heeft verkregen tot de schuldsanering, zowel absoluut als relatief beschouwd verder is toegenomen (in 2013: 1.142 omzettingen, dat is 9,2% van het totale aantal uitgesproken schuldsaneringen). Zie de ‘Monitor Wsnp, Tiende meting over het jaar 2013’, par. 3.3.2 (bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VI, nr. 135).

16. Zie over misbruik van recht bij de aanvraag van het eigen faillissement onder andere HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365, rov. 3.2-3.3.