ECLI:NL:PHR:2017:266

• Datum uitspraak: 21 februari 2017
• Publicatiedatum: 14 april 2017
• Zaaknummer: 16/06225
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over omzetting faillissement in schuldsanering en beredeneerde verklaring curator

In deze zaak verzocht verzoekster omzetting van haar faillissement in toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling op grond van artikel 15b Faillissementswet (Fw). De rechtbank wees het verzoek af wegens onvoldoende aannemelijkheid van goede trouw en verwijtbaarheid bij het ontstaan van schulden. Het hof bekrachtigde dit oordeel en wees het verzoek eveneens af, omdat volgens het hof de curator geen deugdelijke beredeneerde verklaring had overgelegd en het verzoek onvolledig was.

De Hoge Raad stelt vast dat de curator een schriftelijke verklaring had overgelegd dat geen reële mogelijkheden bestonden om een akkoord aan schuldeisers aan te bieden, waarmee volgens de Hoge Raad is voldaan aan het vereiste van artikel 285 lid 1 sub f Fw. Het hof had ten onrechte getwijfeld aan de juistheid van deze verklaring en onterecht aanvullende eisen gesteld, zoals een concreet bod aan schuldeisers, terwijl een buitengerechtelijke schuldregeling niet mogelijk is na faillietverklaring.

Verder oordeelt de Hoge Raad dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom geen herstelmogelijkheid werd geboden voor het onvolledige verzoek. Het hof had de discretionaire bevoegdheid om een termijn te stellen voor aanvulling van ontbrekende stukken, maar heeft dit niet overwogen. Ook is het niet relevant dat het hoger beroep niet alle grieven bevatte, omdat het hof ambtshalve moet toetsen aan de wettelijke voorwaarden.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak terug voor hernieuwde behandeling. De uitspraak verduidelijkt de eisen aan de beredeneerde verklaring van de curator bij omzettingsverzoeken en het belang van herstelmogelijkheden bij onvolledige verzoeken.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde behandeling.

Conclusie

Zaaknr: 16/06225

Mr. R.H. de Bock

Zitting: 21 februari 2017

Conclusie inzake:

[verzoekster]

1. Feiten en procesverloop

1.1 [verzoekster] is gedurende 27 jaar in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [betrokkene]. Op 5 februari 2014 is de echtscheiding uitgesproken. ^[1] Tijdens het huwelijk zijn schulden ontstaan. Op 19 november 2014 heeft [verzoekster] eigen aangifte tot faillietverklaring gedaan. Bij vonnis van 25 november 2014 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant haar in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.L. Huisman tot curator.

1.2 Op 18 juli 2016 heeft [verzoekster] de rechtbank op de voet van art. 15b Fw verzocht om het faillissement op te heffen onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Uit het verzoekschrift en de aanvullende verklaringen blijkt dat [verzoekster] een totale schuldenlast heeft van € 899.612,39 vanwege een vijftal vorderingen: de belastingdienst ad € 63.574,-, mr. De Jongh ad € 484,-, ABN Amro ad € 27.882,68, Amstelhuys ad € 332.922,10 en ABN Amro ad € 484.749,61.

1.3 Bij brief van 22 juli 2016 heeft de curator het volgende aan de rechtbank laten weten:

“(…) Het minnelijk traject is niet doorlopen. In mijn brief van 14 juli 2014 verklaarde ik reeds: “Een buitengerechtelijke schuldregeling behoort naar mijn mening niet tot de mogelijkheden.” Hierdoor verklaart ondergetekende aanvullend nog dat is onderzocht of de gefailleerde aan haar gezamenlijke schuldeisers een akkoord ex art. 138 Fw kan aanbieden, maar dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.”

1.4 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft op 28 september 2016 plaatsgevonden. Daarbij waren [verzoekster] en namens de curator mr. K. van Overloop aanwezig.

1.5 De rechtbank heeft het verzoek bij vonnis van 12 oktober 2016 afgewezen, omdat niet voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift ex artikel 15b Fw is ingediend, te goeder trouw is geweest. Daarbij acht de rechtbank van belang dat [verzoekster] zonder vragen te stellen haar handtekening zette onder verschillende papieren, onder meer voor het afsluiten van hypotheken, waarmee zij naar het oordeel van de rechtbank verwijtbaar allerlei schulden is aangegaan.

1.6 [verzoekster] is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Zij heeft in het beroepschrift het volgende aangevoerd. Haar ex-echtgenoot [betrokkene] maakte buiten [verzoekster] om veel schulden. [verzoekster] was wel op de hoogte van het afsluiten van de hypothecaire leningen, maar kende niet alle ‘ins en outs’. [verzoekster] werd door [betrokkene] mishandeld en bedreigd. Uiteindelijk heeft zij een straatverbod voor hem weten af te dwingen. De dreigementen van [betrokkene] hadden tot gevolg dat zij, indien [betrokkene] aandrong op ondertekening van stukken, geen vragen meer stelde. Ook voert zij aan dat alle hypothecaire schulden en het leeuwendeel van de belastingschuld meer dan vijf jaar vóór het indienen van het verzoek ex artikel 15b Fw zijn ontstaan, waardoor de vraag of deze te goeder trouw zijn ontstaan niet aan de orde is. Verder doet [verzoekster] een beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw.

1.7 Het hoger beroepschrift is ter zitting van 7 december 2016 behandeld. Daarbij waren aanwezig [verzoekster], bijgestaan door haar advocaat mr. Rijen, en mr. K. van Overloop als plaatsvervangend curator. Ter zitting is door de plaatsvervangend curator verklaard dat [verzoekster] 32 uur per week in loondienst werkzaam is, dat zij haar verplichtingen uit hoofde van het faillissement goed nakomt, dat zij de curator goed informeert, geen nieuwe schulden heeft laten ontstaan en tijdig en voldoende afdraagt aan de boedel. De curator adviseert dan ook positief over de toetreding tot de schuldsaneringsregeling. Ten aanzien van het minnelijk traject verklaart de curator dat dit niet heeft plaatsgevonden, maar dat hij wel contact heeft opgenomen met de grootste schuldeiser om te vragen of die akkoord zou gaan met de betaling van een bepaald percentage. Die schuldeiser ging daarmee niet akkoord. Verder verklaart de curator dat geen schuldenlijst met daarop vermelde ontstaansdata en een toelichting op elke individuele schuld voorhanden is maar wel een overzicht van schulden (toegevoegd aan de brief van de curator d.d. 22 juli 2016). Deze schulden betreffen, op de schuld aan de Belastingdienst na, hypothecaire restschulden die zijn ontstaan na de verkoop van diverse huizen. Deze hypotheken zijn gevestigd in 2003 en in de periode 2007-2010. De schuld aan de Belastingdienst heeft te maken met de aangiften inkomstenbelasting tot en met 2012. Deze belastingaangiften werden verzorgd door de ex-echtgenoot van [verzoekster].

1.8 Bij arrest van 15 december 2016 heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd en het verzoek tot omzetting afgewezen. Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat de zogenoemde beredeneerde verklaring van de curator onvoldoende is (rov. 3.6.1-3.6.3). In de tweede plaats is overwogen dat de stukken bij het omzettingsverzoek niet voldoende compleet zijn aangeleverd (rov. 3.6.4-3.6.5). Aan een beoordeling van de door de rechtbank gehanteerde afwijzingsgronden, ontbreken goede trouw en afwijzen toepassing hardheidsclausule, komt het hof dan ook niet toe (rov. 3.6.6).

1.9 [verzoekster] is bij verzoekschrift van 23 december 2016 tijdig in cassatie gekomen van dit arrest. Van het in het verzoekschrift gemaakte voorbehoud ten aanzien van de aanvulling van het rekest naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep is geen gebruik gemaakt. ^[2]

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De afwijzende beslissing van het hof over de toelating van [verzoekster] tot de schuldsaneringsregeling berust op twee gronden, namelijk het ontbreken van een deugdelijke beredeneerde verklaring (rov. 3.6.3) en een (ook overigens) incompleet verzoekschrift (rov. 3.6.4 en 3.6.5). Het eerste onderdeel is gericht tegen de eerste afwijzingsgrond en het derde onderdeel tegen de tweede afwijzingsgrond. Indien het derde onderdeel zo wordt opgevat dat het zich ook richt tegen het niet bieden van een herstelmogelijkheid ten aanzien van – veronderstellenderwijs daarvan uitgaande – de ondeugdelijke beredeneerde verklaring, zou het slagen van onderdeel 3 reeds tot vernietiging van het arrest leiden. Indien zou worden geoordeeld dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een deugdelijke beredeneerde verklaring ontbreekt en onderdeel 1 daarmee slaagt, kan dit slechts tot vernietiging van het arrest leiden indien ook onderdeel 3 slaagt. Wel kan in dat geval onderdeel 3 beperkt worden opgevat, namelijk als slechts betrekking hebbend op het niet bieden van een herstelmogelijkheid voor de overige ontbrekende stukken.

Onderdeel 1: beredeneerde verklaring bij omzettingsverzoek

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.6.3, waarin het hof overweegt dat het niet de overtuiging heeft gekregen dat sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze gevoerd minnelijk traject. Aangevoerd wordt dat de curator op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 2015 ^[3] slechts gehouden is om een verklaring te overleggen waaruit blijkt dat deze heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeiser een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Reeds uit de verklaring dat de grootste schuldeiser niet akkoord gaat met het aangeboden percentage blijkt dat een faillissementsakkoord niet tot de mogelijkheden behoort. Anders dan het hof aanneemt kon de curator zijn onderzoek derhalve beperken tot het nagaan van de mogelijkheid van een faillissementsakkoord. Volgens het onderdeel heeft het hof onvoldoende voor ogen gehad dat het aanbieden van een minnelijk dan wel faillissementsakkoord hier in het geheel niet reëel is. De onmogelijkheid om met de grootste schuldeiser tot een akkoord te komen, betekende immers dat het zinloos was om meer intensief een regeling te beproeven. In andere arresten van het hof ’s Hertogenbosch is deze redenering ook geaccepteerd. ^[4]

2.3

Ter inleiding geldt het volgende. ^[5] Op grond van artikel 15b Fw kan een faillissement op verzoek van de schuldenaar worden opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De regeling van artikel 15b Fw is destijds in de wet opgenomen in het kader van het streven om het aantal faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk terug te dringen. De wetgever wenste te bevorderen dat voor de betreffende schuldenaren de schuldsaneringsregeling werd toegepast. ^[6] Artikel 15 lid 1 Fw beperkt de mogelijkheid tot omzetting van faillissement in toepassing van de schuldsanering tot de volgende twee situaties:

(i) er kan redelijkerwijs niet geoordeeld worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de in artikel 3 lid 1 Fw bedoelde termijn geen verzoekschrift heeft ingediend tot toelating tot de schuldsaneringsregeling;

(ii) het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar.
Lid 2 van artikel 15b Fw bepaalt dat de schuldenaar zijn omzettingsverzoek moet indienen met een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 Fw. Op het verzoekschrift en de daartoe bij te voegen bijlagen is titel III van de Faillissementswet van toepassing (de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen). ^[7]

2.4

In artikel 285 lid 1 Fw is onder a tot en met i bepaald welke gegevens bij het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling moeten worden gevoegd. Eén van die gegevens, genoemd onder f, is een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Dit is de zogenoemde beredeneerde verklaring.
In het aanvankelijke wetsvoorstel voor de introductie van de wettelijke schuldsaneringsregeling (van december 1992) werd van de schuldenaar niet verlangd dat hij eerst een poging had ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijke regeling te komen. Volgens de MvT zou overleg over een eventuele minnelijke regeling beter kunnen plaatsvinden op het moment dat de schuldenaar beschermd wordt door het moratorium dat zou gelden tijdens de (voorlopig verleende) toepassing van de schuldsaneringsregeling. ^[8] Bij de introductie van de wettelijke regeling op 1 december 1998 zijn de voorwaarden voor toelating tot de schuldsaneringsregeling echter al aangescherpt en werd alsnog de eis gesteld dat de schuldenaar vóór de indiening van zijn toelatingsverzoek een minnelijke oplossing had beproefd. ^[9] Hiermee wilde men mede bewerkstelligen dat de schuldenaar een gemeentelijke kredietbank inschakelde voordat er een beroep op de schuldsaneringsregeling kon worden gedaan.

2.5

Op basis van de ervaringen in de eerste jaren na de introductie van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft de wetgever de regeling per 1 januari 2008 op verschillende punten aangescherpt. Doel van deze aanpassingen was om de toegang tot de schuldsanering te beperken tot schuldenaren die ‘er klaar voor zijn’ en om de werklast voor de rechterlijke macht en de bewindvoerders te verlichten. De wetgever heeft dan ook, meer dan voorheen, strenge voorwaarden willen stellen voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Daarbij is benadrukt dat de toelatingsvereisten er ook toe dienen om de schuldenaar te dwingen tot het uiterste te gaan om een minnelijke regeling te bereiken; de schuldsaneringsregeling zou slechts moeten functioneren als laatste redmiddel. Een te soepele toelating doet volgens de wetgever afbreuk aan de geloofwaardigheid van de schuldsaneringsregeling en de maatschappelijke steun voor de regeling, en zou bovendien bijdragen aan de overbelasting van de betrokken instanties. ^[10]

2.6

Vervolgens is in de praktijk onduidelijkheid ontstaan over de vraag of bij een omzettingsverzoek als bedoeld in artikel 15b Fw ook voldaan dient te worden aan het vereiste van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw, namelijk het vereiste dat een beredeneerde verklaring werd bijgevoegd dat geen minnelijke regeling mogelijk was. Deze twijfel is ontstaan doordat een schuldenaar die in staat van faillissement verkeert, niet kan voldoen aan het vereiste dat eerst een buitengerechtelijke schuldregeling wordt beproefd, omdat een eenmaal uitgesproken faillissement niet tussentijds kan worden beëindigd door een minnelijk buitengerechtelijk traject. Deze twijfel heeft geleid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. ^[11] De Hoge Raad heeft deze vragen bij uitspraak van 13 maart 2015 als volgt beantwoord. ^[12]

“3.4.5 Op grond van hetgeen hiervoor in 3.4.2-3.4.4 is vermeld, moet worden aangenomen dat ook voor een omzettingsverzoek het vereiste geldt dat de schuldenaar met behulp van professionele schuldhulpverlening heeft geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. De gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek wil doen, is echter zelf als gevolg van het faillissement niet meer in staat een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. Een redelijke wetstoepassing brengt dan mee dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

3.4.6

Op grond van het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling op de voet van art. 15b Fw, dient te voldoen aan de eis van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw; het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt dat aan deze eis kan worden voldaan door bij het omzettingsverzoek een verklaring van de curator te voegen als hiervoor in 3.4.5 bedoeld.

3.5.1

De derde prejudiciële vraag stelt aan de orde welke gevolgen moeten worden verbonden aan het ontbreken van een verklaring in de zin van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw bij een omzettingsverzoek.

3.5.2

De rechtbank kan aan de schuldenaar die een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indient zonder verklaring in de zin van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw, een termijn van ten hoogste een maand gunnen om die verklaring alsnog te verstrekken. Wordt het verzuim niet tijdig hersteld, of ziet de rechtbank geen aanleiding verzoeker daartoe in staat te stellen, dan wordt de schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard (art. 287 lid 2 Fw). Hetzelfde geldt in geval van een omzettingsverzoek in de zin van art. 15b Fw.

3.5.3

Het antwoord op de derde prejudiciële vraag luidt dan ook dat de rechtbank die constateert dat bij een omzettingsverzoek niet een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw is gevoegd, de gefailleerde een termijn van ten hoogste een maand kan stellen om dat alsnog te doen, en de gefailleerde niet-ontvankelijk dient te verklaren in het verzoek als de verklaring niet wordt verstrekt.”

2.7

Verstijlen heeft een kritische noot geschreven bij de uitspraak. ^[13] Volgens hem maakt de Hoge Raad in rov. 3.4.5 onvoldoende onderscheid tussen een faillissementsakkoord en een buitengerechtelijk (minnelijk) akkoord, nu overwogen wordt dat bij het omzettingsverzoek een verklaring kan worden gevoegd, waarin is vermeld
dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden (een faillissementsakkoord dus)
en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (een minnelijk akkoord). Het gaat echter om twee verschillende dingen. Het faillissementsakkoord is een gerechtelijk (dwang)akkoord en bindt slechts de concurrente schuldeisers. Een buitengerechtelijke (minnelijke) schuldenregeling daarentegen is een door boek 6 BW beheerste overeenkomst, die de bij de overeenkomst betrokken partijen bindt, waartoe ook bevoorrechte schuldeisers kunnen behoren. Met de bedoelde overweging lijkt gesuggereerd te worden dat
beide mogelijkheden moeten worden onderzocht, maar een buitengerechtelijke schuldenregeling is nu juist niet meer mogelijk in een faillissementssituatie. Verstijlen gaat er daarom vanuit dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de verklaring van de curator ziet op de (on)mogelijkheid een faillissementsakkoord tot stand te brengen, al dan niet gekoppeld aan een overeenkomst met de bevoorrechte schuldenaren.
Verstijlen is verder van mening dat de omweg van de verklaring van de curator ‘gekunsteld en betrekkelijk zinloos’ is. Hij stelt (evenals A-G Timmerman in zijn conclusie vóór het arrest) dat niets erop wijst dat de wetgever heeft gedacht aan de gevolgen van het toevoegen van het vereiste van de beredeneerde verklaring voor de toepassing van artikel 15b Fw. Volgens hem past de eis van een onderzoek naar een gerechtelijk faillissementsakkoord niet binnen de omzettingsprocedure, omdat zo’n akkoord juist vanuit een formele faillissementssituatie wordt gesloten. Als instrument om te bevorderen dat de schuldenaar ‘klaar is’ voor de schuldsaneringsregeling kan het faillissementsakkoord bovendien niet de plaats van de buitengerechtelijke schuldregeling innemen, omdat de Hoge Raad niet als vereiste stelt dat zo’n akkoord daadwerkelijk wordt aangeboden. Volgens Verstijlen is het van tweeën één: een faillissementsakkoord behoort tot de mogelijkheden of niet. In het eerste geval is er geen zinvolle reden waarom hetzelfde akkoord niet vanuit de schuldsaneringsregeling kan worden aangeboden. In het tweede geval dient de schuldenaar, mits aan de overige voorwaarden is voldaan, toegang te krijgen tot de schuldsaneringsregeling.
Ook Spinath is van mening dat onduidelijk is of de Hoge Raad bedoeld heeft dat de curator (cumulatief) moet onderzoeken of, indien een faillissementsakkoord zou zijn aangeboden, dit zou zijn gehomologeerd, én of een buitengerechtelijke schuldenregeling tot de mogelijkheden had behoord, indien wordt geabstraheerd van het faillissement. ^[14] Hij vraagt zich af of het onderzoek van de curator zich niet zou kunnen beperken tot het aanwezige actief. Ten slotte is ook De Groot van mening dat volstaan kan worden met een verklaring van de curator dat de boedel (vrijwel) leeg is en dat er daarom geen reële mogelijkheden zijn om een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers. ^[15]

2.8

De na het arrest van 13 maart 2015 verschenen uitspraken van feitenrechters geven een enigszins wisselend beeld. In sommige uitspraken is geoordeeld dat een verklaring van de curator dat geen aanbod aan de schuldeisers is gedaan omdat daarvoor onvoldoende middelen waren, toegelicht ter zitting, voldoende is. ^[16] In andere uitspraken is geoordeeld dat een verklaring van de curator dat er geen akkoord mogelijk is omdat er geen boedelactief is, onvoldoende is. ^[17]

2.9

Ik begrijp de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.4.5 van het arrest van 13 maart 2015 zo, dat het onderzoek van de curator erop gericht dient te zijn of aan de gezamenlijke schuldeisers een faillissementsakkoord kan worden aangeboden. ^[18] Indien dat niet het geval is, dient bij het verzoekschrift een schriftelijke verklaring van de curator te worden gevoegd waarin is vermeld dat is onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een faillissementsakkoord kan worden aangeboden en dat het resultaat van dat onderzoek negatief was. In een dergelijke verklaring ligt besloten dat voldaan is aan het wettelijke vereiste dat niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling kan worden gekomen.

2.1

In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat het op basis van de brief van de curator en de mondelinge toelichting daarop ter zitting niet de overtuiging heeft gekregen dat er sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze uitgevoerd minnelijk traject. Dit omdat (i) er kennelijk geen concreet bod aan
alle schuldeisers is gedaan en (ii) er geen sprake is van een met (voldoende) redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen (rov. 3.6.3).

Tegen de achtergrond van het vermelde onder 2.9 acht ik dit oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het niet voldoende begrijpelijk. Uit de overwegingen van het hof blijkt
niet dat in twijfel wordt getrokken de juistheid van de verklaring van de curator, dat er geen mogelijkheden zijn om aan de gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw aan te bieden. Kennelijk wenst het hof daarnaast nog een verklaring dat een buitengerechtelijke schuldenregeling niet tot de mogelijkheden behoort en acht het hetgeen daarover is verklaard door de curator, onvoldoende. Echter, in de verklaring van de curator dat er geen mogelijkheden zijn om de gezamenlijke schuldeisers een akkoord ex artikel 138 Fw aan te bieden, ligt besloten dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen. Door de curator is dit ook met zoveel woorden gesteld in zijn verklaring. Zoals gezegd is het doorlopen van een minnelijk traject en het bereiken van een buitengerechtelijke schuldenregeling niet meer mogelijk als het faillissement eenmaal is uitgesproken. De curator kan zich derhalve hooguit afvragen of er mogelijkheden zouden zijn geweest om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen
indien er geen faillissement was geweest . Dit is een hypothetische vraag, die de curator in zijn brief in ontkennende zin heeft beantwoord. Bij deze hypothetische vraagstelling past niet dat als eis wordt gesteld dat een concreet bod aan alle schuldeisers is gedaan. Het daadwerkelijk doen van zo’n concreet bod is ook zinloos omdat in een faillissementssituatie geen buitengerechtelijke schuldenregeling meer
kan worden getroffen.
Ik merk nog op dat ter zitting in hoger beroep namens de curator is verklaard dat contact is opgenomen met de grootste hypotheekverstrekker (dat zal ABN AMRO zijn geweest, met een vordering op [verzoekster] van € 484.749,61) en dat niet positief gereageerd werd op het aanbieden van een bepaald percentage. ^[19] Daarmee is inderdaad niet in te zien dat een faillissementsakkoord (of, hypothetisch beschouwd, een buitengerechtelijke schuldenregeling) een reële mogelijkheid is.

2.11

De conclusie is dat onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 2: devolutieve werking

2.12

In onderdeel 2 wordt aangevoerd dat de rechtbank klaarblijkelijk van oordeel was dat [verzoekster] voldoende informatie had overgelegd. De devolutieve werking van het appel (en bij gebreke aan een grief op dit punt) brengt volgens het onderdeel met zich dat het hof de vraag of [verzoekster] te goeder trouw is en haar beroep op de hardheidsclausule niet onbesproken had mogen laten.

2.13

Dit onderdeel gaat niet op. Omdat het hof van oordeel was dat het omzettingsverzoek niet voldeed aan de wettelijke vereisten, is het niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Het standpunt dat het hof daartoe gehouden was op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep is onjuist. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of aan alle voorwaarden voor toelating tot de schuldsaneringsregeling is voldaan; of wel of niet een grief is gericht tegen onderdelen van de beslissing van de rechtbank is niet relevant.

Onderdeel 3: onvolledig verzoek

2.14

Onderdeel 3 houdt in dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om [verzoekster] en/of de curator in de gelegenheid te stellen de ontbrekende stukken alsnog over te leggen, zonder te motiveren waarom deze mogelijkheid niet wordt geboden. Sub 1 wordt aangevoerd dat niet duidelijk is of het hof heeft gemeend dat het [verzoekster] geen herstelmogelijkheid kan bieden; in dat geval is de beslissing rechtens onjuist. Sub 2 houdt de klacht in dat de beslissing geen herstelmogelijkheid te bieden onvoldoende gemotiveerd is, gelet op het feit dat de rechtbank de informatie toereikend achtte, [verzoekster] voor haar omzettingsverzoek afhankelijk is van de medewerking van de curator en zij geen mogelijkheid heeft om een nieuw verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen.

2.15

Niet geheel duidelijk is of het onderdeel uitsluitend is gericht tegen rov. 3.6.5, waarin het hof overweegt dat bepaalde stukken ontbreken (een schuldenlijst, onderliggende stukken van de schulden, uittreksel uit het bevolkingsregister en/of een kopie legitimatiebewijs) en op die grond het verzoek niet toewijsbaar acht, of dat het zich ook richt tegen 3.6.4, waarin het oordeelt hof dat een (voldoende onderbouwde) beredeneerde verklaring ontbreekt. Ook voor het ontbreken van een toereikende beredeneerde verklaring kan de rechter immers een herstelmogelijkheid bieden, zo is overwogen in HR 13 maart 2015, rov. 3.5.2. ^[20] Veronderstellenderwijs ga ik er vanuit dat het onderdeel zich ook tegen dat laatste deel van de beslissing richt. Mocht onderdeel 1 slagen, dan is niet meer aan de orde of het hof een herstelmogelijkheid had moeten bieden ten aanzien van de beredeneerde verklaring.

2.16

Voorop te stellen is dat het bieden van een herstelmogelijkheid van maximaal een maand bij het incompleet aanleveren van een verzoekschrift tot toelating tot de schuldsanering c.q. een incompleet omzettingsverzoek een discretionaire bevoegdheid van de rechter is. Voor het verzoekschrift tot toelating is dit bepaald in artikel 287 lid 2 Fw. Voor het verzoek tot omzetting is het beslist in HR 13 maart 2015, rov. 3.5.2. ^[21] Dat de rechter niet verplicht is om een nadere termijn voor het verstrekken van ontbrekende gegevens te geven, is ook te lezen in de parlementaire geschiedenis. ^[22] Het gegeven dat hier sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de rechter brengt mee dat cassatieklachten tegen de rechterlijke beslissing om géén herstelmogelijkheid te bieden in het algemeen geen kans van slagen hebben. ^[23]

2.17

Dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om een herstelmogelijkheid toe te staan, betekent dat het is overgelaten aan de vrijheid van de rechter om te beslissen hier al dan niet toe over te gaan. In het onderdeel wordt echter terecht aangevoerd dat wel als vereiste mag worden gesteld dat de rechter onder ogen heeft gezien dát hij over deze discretionaire bevoegdheid beschikt. Als dat niet het geval is, is niet uit te sluiten dat de rechter heeft aangenomen dat hij niet over de mogelijkheid beschikt om een herstelmogelijkheid te bieden, of er niet bij stil heeft gestaan dat hij deze mogelijkheid heeft. Dat zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechter dan is uitgegaan van een onjuiste voorstelling over het bestaan van zijn discretionaire bevoegdheid. Dat is een grond voor cassatie. ^[24] In het onderhavige geval blijkt uit de motivering van het arrest niet dat het hof zich ervan bewust is geweest dat [verzoekster] op de voet van artikel 287 lid 2 Fw een herstelmogelijkheid kon worden geboden. Er is immers geen woord gewijd aan het al dan niet bieden van een herstelmogelijkheid. Ook ten aanzien van het ontbreken van een in de ogen van het hof ontoereikende beredeneerde verklaring is niets gezegd over het bieden van een herstelmogelijkheid, zulks op de voet van de beantwoording van de derde prejudiciële vraag in rov 3.5.3 van het arrest van 13 maart 2015. ^[25] Het oordeel van het hof is dan ook ofwel ontoereikend gemotiveerd (omdat niet is overwogen dat er geen aanleiding is [verzoekster] een herstelmogelijkheid te bieden), ofwel berust het op een onjuiste rechtsopvatting (omdat het hof ervan is uitgegaan dat geen herstelmogelijkheid kan worden geboden).
De eerste subklacht van het onderdeel slaagt derhalve.

2.18

Ten overvloede maak ik nog enkele opmerkingen over de tweede subklacht van het onderdeel.

* Opmerkelijk is dat de rechtbank het verzoek wél compleet achtte en niets heeft gezegd over ontbrekende stukken. Het maakt verschil of de rechtbank een verzoek onvolledig acht en betrokkene vervolgens in hoger beroep komt met nog steeds een incompleet verzoekschrift, of dat de rechtbank over is gegaan tot een inhoudelijke beoordeling op grond van een in haar ogen compleet verzoekschrift. In dat laatste geval ligt het eerder in de rede dat de rechter gebruik maakt van de discretionaire bevoegdheid om een hersteltermijn te geven dan in het eerste geval.
* Het gaat in deze zaak niet om een regulier verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, maar om een omzettingsverzoek. Bij een omzettingsverzoek is door de schuldenaar niet de reguliere weg bewandeld langs de gemeentelijke schuldhulpverlening, waardoor niet alleen het minnelijk traject niet is onderzocht, maar ook geen handreikingen zijn gedaan aan de schuldenaar om hem te ondersteunen bij het indienen van een compleet en juist toelatingsverzoek. Zoals bekend wordt er in de gemeentelijke schuldhulpverlening gewerkt met verschillende standaardformulieren die door een hulpverlener worden ingevuld en vervolgens door de schuldenaar alleen nog hoeven te worden ondertekend. Enige hulp bij het invullen van de formulieren is geen overbodige luxe, want de Wsnp-toelating is een complex traject. ^[26] [verzoekster] heeft deze ondersteuning niet gekregen en haar dossier bevat dan ook niet de gebruikelijke formulieren in de gebruikelijke opmaak.

* Niet goed begrijpelijk is de overweging van het hof dat een schuldenlijst ontbreekt. Bij het verzoekschrift is immers een schuldenoverzicht gevoegd. ^[27] In het faillissementsverslag van 19 oktober 2016 is te lezen wat de aard van de schulden is (drie hypothecaire restschulden en een belastingschuld). ^[28] In het beroepschrift is vermeld dat alle hypotheken meer dan vijf jaar voor het verzoek zijn gevestigd. ^[29] Ter zitting is namens de curator nog verklaard dat hij in zijn dossier de hypotheekstukken heeft, maar dat daar minder informatie in staat. ^[30] Desgewenst had het hof de curator kunnen verzoeken deze stukken alsnog aan te leveren. Ook onduidelijk is dat er geen kopie legitimatiebewijs aanwezig zou zijn, nu dit wel is vermeld als bijlage bij het oorspronkelijke verzoek tot omzetting. ^[31]

* Aannemelijk is dat de gefailleerde aan wie de toegang tot de schuldsanering is geweigerd, niet opnieuw een verzoek tot toelating kan doen. ^[32] De tekst van artikel 15b lid 1 Fw maakt een verzoek tot omzetting namelijk slechts mogelijk in twee expliciet omschreven gevallen. Een tweede verzoek tot omzetting zou daarmee buiten het bereik van artikel 15b lid 1 Fw vallen en niet-ontvankelijk zijn. Uit HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011BQ1686 is af te leiden dat inderdaad geen tweede verzoek kan worden gedaan. ^[33] Dit zou betekenen dat [verzoekster] – anders dan bij een regulier verzoek tot toelating – pas ná opheffing van het faillissement een nieuw verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling kan doen. ^[34] Ook dit zou m.i. een omstandigheid zijn die de rechter dient te betrekken bij zijn beslissing om al dan niet een herstelmogelijkheid te bieden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Beroepschrift punt 11, processtuk 7.

2. Zie de brief van de cassatieadvocaat van 19 januari 2017.

3. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589,

4. Het onderdeel verwijst naar ’s-Hertogenbosch 27 februari 2012 (dit moet zijn: 1 mei 2014), ECLI:NL:GHSHE:2014:1480 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR5926.

5. Deels ontleend aan de conclusie van A-G Timmerman voor HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589,

6. Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6 en 31.

7. Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 31.

8. Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 7.

9. Artikel 285 lid 1 sub e Fw, thans artikel 285 lid 1 sub f Fw.

10. Kamerstukken II, 2004-2005, 29 945, nr. 3, p. 1 t/m 7 en p. 15.

11. Hof Arnhem-Leeuwarden 6 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8522.

12. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589,

13. Zie de noot van F.M.J. Verstijlen in

14. I. Spinath in zijn noot in

15. E.F. de Groot, Kroniek Insolventierecht. In:

16. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2017:786, rov. 3.4:

17. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 juli 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016: “

18. A-G Timmerman had ook voorgesteld in deze zin de prejudiciële vraag te beantwoorden, ECLI:NL:PHR:2015:47, onder 3.18.

19. Proces-verbaal zitting 15 december 2016, p. 2.

20. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589,

21. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589,

22. TK 2005-20006, 29 942, nr. 7. p. 74.

23. Zie onder meer mijn conclusie onder 4 voor HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1000 (art. 80a RO); conclusie A-G Van Peursem onder 2.3 voor HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:614 (art. 81 RO); conclusie A-G Timmerman voor HR 16 oktober 2015 (art. 81 RO), ECLI:NL:PHR:2015:2128; conclusie A-G Timmerman voor HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:PHR:2013:1912 (art. 81 RO) en conclusie A-G Wuisman voor HR 18 juni 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM1844 (art. 81 RO).

24. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/161.

25. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589,

26. Uit onderzoek blijkt overigens dat er veel verschil in kwaliteit bestaat in de voorbereiding van de Wsnp-aanvraag: “

27. Zie processtuk 3 (verzoekschrift) en processtuk 4 (brief curator met crediteurenlijst).

28. Processtuk 9. De vijfde schuld van € 484,-- aan mr. De Jongh doet niet meer mee, aangezien hij deze vordering heeft laten vallen, zie proces-verbaal zitting hoger beroep p. 2.

29. Beroepschrift onder punt 19, processtuk 7, met email curator als prod. 6.

30. Proces-verbaal zitting gerechtshof.

31. Processtuk 3.

32. Zie onder meer gerechtshof Arnhem 20 januari 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP1843, NJ 2012/123; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5118, JOR 2014/336.

33. A-G Timmerman schrijft onder punt 2.4 van zijn conclusie voor dit arrest zonder voorbehoud dat ‘van de in art. 15 lid 1 FW geregelde mogelijkheid om buiten de in art. 3 lid 1 Fw genoemde termijn van veertien dagen na verzending van de daar bedoelde brief een omzettingsverzoek in te dienen [...], als het verzoek wordt gedaan gedurende de looptijd van hetzelfde faillissement slechts eenmaal gebruik [kan] worden gemaakt’. De zaak is afgedaan met art. 81 RO. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1686.

34. Wessels Insolventierecht nr. I, 2016/1315.