Conclusie
Zaaknr. 14/04890
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 6 februari 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [minderjarige 1]
2. [minderjarige 2],
vertegenwoordigd door
[de moeder] (hierna: de moeder)
tegen
[de vader]
(de vader)
Het gaat in deze zaak over de vraag of verzoekers tot cassatie, hierna: de minderjarigen, deugdelijk waren vertegenwoordigd in de appelprocedure.
1.1 Het huwelijk van de moeder en de vader van de minderjarigen is op 25 mei 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 13 maart 2006 in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Het ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt door de ouders gezamenlijk uitgeoefend. De gewone verblijfplaats van de minderjarigen is bij de moeder.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 27 september 2013, hebben de minderjarigen de rechtbank Rotterdam verzocht:
- een bijzonder curator te benoemen voor zover een dergelijke benoeming is aangewezen;
- het eenhoofdig gezag over hen toe te kennen aan hun moeder;
- een in het verzoekschrift omschreven bezoekregeling vast te stellen;
- aan de ouders acht in het verzoekschrift opgesomde eisen op te leggen.
Aan deze verzoeken hebben de minderjarigen ten grondslag gelegd dat zij genoeg hebben van het geruzie en het getouwtrek tussen hun vader en moeder over de bezoekregeling en andere zaken.
1.4 De rechtbank heeft de zaak op 5 maart 2014 behandeld in aanwezigheid van de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en van de raad voor de kinderbescherming. De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De oudste minderjarige (geboren op 14 juni 2001) is gehoord.
1.5 De rechtbank heeft de verzoeken bij beschikking van 26 maart 2014 afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen:
“De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders indien partijen gezamenlijk met het ouderlijk gezag over hen blijven belast. Hoewel de communicatie tussen partijen verbetering behoeft, is gebleken dat de minderjarigen een goed contact met hun vader hebben. De minderjarigen hebben graag contact met hun vader, hetgeen de vrouw heeft bevestigd. De rechtbank acht het in het belang van de minderjarigen dat zowel de man als de vrouw betrokken zijn en blijven bij de ontwikkeling, opvoeding en verzorging van de minderjarigen. Tevens is de rechtbank van oordeel dat omgang tussen de man en de minderjarigen in het belang van de minderjarigen is. Daarbij rust op de man en de vrouw als ouders van de minderjarigen de plicht om met elkaar te communiceren, elkaar te informeren betreffende de minderjarigen, de zorgregeling in onderling overleg en met inachtneming van de nodige behoedzaamheid uit te voeren, daarbij inbegrepen het tijdig elkaar informeren indien afgesproken tijden van omgang niet gehaald kunnen worden, alsmede het niet belasten van de minderjarigen met de eigen problematiek. De rechtbank ziet geen aanleiding een wijziging vast te stellen.”
1.6 De minderjarigen zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag, waarbij zij het hof hebben verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en hun verzoeken alsnog toe te wijzen.
1.7 Het hof heeft het hoger beroep op 6 juni 2014 mondeling behandeld op het punt van de ontvankelijkheid. Daarbij waren de advocaat van de minderjarigen en de vader aanwezig. De minderjarigen en de moeder zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
1.8 Het hof heeft de minderjarigen bij beschikking van 2 juli 2014 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.
1.9 De minderjarigen hebben tegen deze beschikking tijdig [3] cassatieberoep ingesteld. In de aanhef van het cassatieverzoekschrift is vermeld dat de minderjarigen “ten dezen vertegenwoordigd [zijn] door hun moeder”. In het verzoekschrift is het voorbehoud opgenomen tot aanvulling of verbetering daarvan indien het nog niet beschikbare proces- verbaal daartoe zou nopen. De cassatieadvocaat van de minderjarigen heeft bij brief van 31 oktober 2014 aan de griffier van de Hoge Raad bericht dat van het voorbehoud geen gebruik wordt gemaakt.
1.10 De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
2.Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
Het cassatieberoep is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3 en 4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“3. Het bij het hof ingediende beroepschrift begint met de volgende zin: ‘[minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2001 en [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2005 voor wie als gezaghebbende ouder optreedt. [de moeder]..., voor wie als advocaat optreedt mr. P.J. de Bruin...’
Verder valt te lezen:
'[minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn het niet eens met deze beschikking en komen hiertegen in beroep op grond van het volgende. '
Het hof leidt hieruit af dat de minderjarigen het hoger beroep indienen en niet, zoals ter zitting door de advocaat van de minderjarigen gesteld, de moeder. Het hof betrekt daarbij de gang van zaken in eerste aanleg. Ook daar is het inleidend verzoek (enkel) ingediend door de minderjarigen, hetgeen mede daaruit blijkt dat ook verzocht is om een bijzonder curator, en dat het is gericht tegen de moeder en de vader. Ter zitting heeft de advocaat ook gesteld: "De kinderen zijn bij mij op kantoor gekomen". Ter zitting in eerste aanleg is door de rechter ook geconstateerd dat door de moeder geen verzoek is ingediend. Dit is noch door de advocaat, noch door moeder weersproken.
4. Het hof stelt tegen die achtergrond voorop dat de minderjarigen formeel geen partij (kunnen) zijn in een procedure die – mede – zijn belang kan betreffen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet, hetgeen zich in dit geval niet voordoet. De belangen van de minderjarigen worden in rechte vertegenwoordigd door de ouders dan wel degenen die over hen het gezag heeft. Het is aan de moeder dan wel de vader maar niet aan de minderjarigen (zelf dan wel via een bijzonder curator) verzoeken te doen als thans gedaan. Het hof is derhalve van oordeel dat de minderjarigen niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, nu zij onbekwaam zijn procesrechtelijke handelingen te verrichten en gesteld noch gebleken is van gronden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.”
2.2
Geklaagd wordt onder meer [4] dat het hof een onbegrijpelijke interpretatie van de processtukken heeft gehanteerd, de minderjarigen ten onrechte geen gelegenheid heeft geboden het gemeende verzuim te herstellen of te doen herstellen, ten onrechte niet alsnog een bijzonder curator heeft benoemd en de minderjarigen ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.
2.3
Deze klachten treffen doel.
In de eerste plaats staat in de aanhef van het beroepschrift met zoveel woorden vermeld dat de moeder optreedt als gezaghebbend ouder voor de minderjarigen. Voor zover al uit de verdere tekst van het beroepschrift en de door het hof in rechtsoverweging 3 genoemde omstandigheden zou moeten worden afgeleid dat het beroepschrift desalniettemin door de minderjarigen – die op de voet van art. 1:245 lid 4 BW Pro niet procesbekwaam zijn [5] – zelf is ingediend, heeft, zoals het hof in rechtsoverweging 2 overweegt, de procesadvocaat van de minderjarigen ter zitting desgevraagd gesteld dat het hoger beroep is ingesteld door de moeder namens de minderjarigen. Het hof heeft in zoverre daarnaast miskend dat het eventueel door de minderjarigen zelf ingestelde hoger beroep op grond van deze uitdrukkelijke mededeling kon worden gerepareerd [6] .
2.4
Zoals hiervoor onder 1.3 vermeld, hebben de minderjarigen in eerste aanleg benoeming van een bijzonder curator verzocht. Dit verzoek hebben zij in hoger beroep herhaald (zie onder 1.6). Het hof heeft op geen enkele wijze gemotiveerd waarom dit verzoek niet toewijsbaar is.
2.5
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de minderjarigen geen van de door hen gevraagde verzoeken kunnen doen, ook niet als een bijzonder curator als formele procespartij optreedt, is zijn oordeel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd [7] .
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G