Conclusie
Nr. 14/00377
Mr. Machielse
Zitting 31 maart 2015
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De militaire kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 5 november 2013 het vonnis waarvan beroep vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte.
2. Mr. I.E.W. Gonzales, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3. De rechtbank had verdachte voor 1: Gebruik makend van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in op een niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen, meerdere malen gepleegd, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van één maand en tot een werkstraf voor de duur van 80 uren. Tevens had de rechtbank de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.
Verdachte heeft hoger beroep doen instellen met de zojuist vermelde uitkomst.
4.1. Het arrest van het hof houdt onder meer het volgende in:
"Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde feit. Hoger beroep tegen deze gegeven vrijspraak staat niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
Tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 19 april 2010 te Apeldoorn, gebruik makende van een technisch hulpmiddel, te weten een filmcamera, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van (een) perso(o)n(en), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], aanwezig in
een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een kamer (zonnebank) in (een) gebouw (83) op het terrein van de Koning Willem III kazerne, een afbeelding heeft vervaardigd.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Verdachte is op 25 juni 2012 door de rechtbank in de strafzaak met parketnummer 05/800894-10 vrijgesproken van feitelijke aanranding van de eerbaarheid (art 246 Wetboek Pro van Strafrecht).
De tenlastelegging in die zaak luidde - voor zover van belang - dat:
1.
hij op meerdere tijdstippen althans op enig tijdstip op of omstreeks 19 april 2010 te Apeldoorn, (telkens) door een feitelijkheid [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het maken van video-/filmopnamen van die [betrokkene 1] e/of [betrokkene 2] terwijl zij gebruik maakte(n) van een zonnebank en bestaande die feitelijkheid uit het heimelijk plaatsen/ophangen/opplakken van een videocamera/beveilingscamera aan een muur in de ruimte waarin voornoemde zonnebank geplaatst was.
Het openbaar ministerie heeft in dit eerdere proces wijziging van de tenlastelegging gevorderd in die zin dat aan de tenlastelegging als subsidiair feit het feit als bedoeld in artikel 139f aanhef en sub 1° van het Wetboek van Strafrecht zou worden toegevoegd.
Dit subsidiair tenlastegelegde hield in dat:
hij op meerdere tijdstippen althans op enig tijdstip op of omstreeks 19 april 2010 te Apeldoorn, (telkens) gebruik makende van een technisch hulpmiddel, te weten een video-/filmcamera, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een of meerdere perso(o)n, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een kamer met een zonnebank in een gebouw op de Koning Willem III kazerne, (een) afbeelding(en) heeft vervaardigd.
De verdediging had geen bezwaar tegen de vordering wijziging tenlastelegging. De rechtbank heeft die vordering echter afgewezen omdat naar het oordeel van de rechtbank de gevorderde wijziging tenlastelegging niet zag op "hetzelfde feit" als bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Het openbaar ministerie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, maar heeft dat hoger beroep weer ingetrokken.
De vrijspraak in de zaak met parketnummer 05/800894-10 is daarmee onherroepelijk geworden en het hof heeft niet kunnen oordelen over de beslissing tot afwijzing van de vordering wijziging tenlastelegging.
Vervolgens heeft het openbaar ministerie het feitencomplex in een nieuwe procedure aanhangig gemaakt met de thans voorliggende tenlastelegging, die is toegesneden op het misdrijf als bedoeld in artikel 139f aanhef en sub 1 van het Wetboek van Strafrecht.
De militaire kamer van het hof is met de verdediging van oordeel dat het onder 1 tenlastegelegde feit dat thans ter beoordeling voorligt, hetzelfde feit betreft als het feit waarvan verdachte op 25 juni 2012 is vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe dat de delictsomschrijvingen exact dezelfde gedragingen betreffen en voorts dat de strekking van de verschillende delictsomschrijving niet wezenlijk uiteenloopt, ook al vanwege de gelijke aard van het telkens aan verdachte gemaakte verwijt.
Artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht bepaalt - kort gezegd en voor zover hier van belang - dat niemand andermaal vervolgd kan worden wegens een feit waarover onherroepelijk is beslist door een rechter. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van het onder 1 tenlastegelegde feit."
4.2.
Het middel betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ten onrechte aan te nemen dat er sprake is geweest van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro. In de toelichting wordt HR 25 september 2012, NJ 2013, 176 aangehaald. De steller van het middel wijst er voorts op dat artikel 246 Sr Pro strekt tot bescherming van een ander rechtsgoed dan artikel 139f Sr, dat deze delictsomschrijvingen in andere titels zijn opgenomen en dat tussen beide een groot verschil in strafbedreiging bestaat. Dat de omschrijving van beide feiten zien op dezelfde handeling in tijd en plaats maakt nog niet dat de conclusie dat er sprake is van "hetzelfde feit" onafwendbaar is. De juridische aard van de feiten is het belangrijkst zoals ook Borgers in zijn noot onder genoemd arrest schrijft. Het door de Hoge Raad aangegeven toetsingskader is door het hof miskend.
4.3.
In het recente verleden heeft de Hoge Raad al eerder te maken gehad met het maken van heimelijke opnamen in badkamers en kleedkamers. In HR 14 februari 2012, NJ 2012, 504 m.nt. Keulen had verdachte stiekem opnames gemaakt van een jonge vrouw die zich in een kleedhokje in een zwembad had uitgekleed naast het kleedhokje waarin verdachte zich bevond. Dat gedrag van verdachte werd ten laste gelegd als feitelijke aanranding van de eerbaarheid, artikel 246 Sr Pro. Het hof had verdachte daarvoor veroordeeld. De Hoge Raad overwoog:
"2.4. In art. 139f, eerste lid, Sr, waarop de meest subsidiaire tenlastelegging in de onderhavige zaak is toegesneden, is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr Pro. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens.
Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster, geeft 's Hofs oordeel dat de aangeefster ontuchtige handelingen heeft moeten dulden, blijk van een te ruime en dus onjuiste uitleg van dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 246 Sr Pro ontleende begrip. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld."
In HR 8 mei 2012, NJ 2012, 505 m.nt. Keulen was verdachte vrijgesproken van de beschuldiging van artikel 246 Sr Pro die geplakt was op eenzelfde soort gedragingen als die in het zojuist genoemde arrest. Het OM ging in cassatie en de Hoge Raad herhaalde deels zijn zojuist geciteerde overwegingen. In zijn annotatie vraagt Keulen zich af wat de functie is van de verwijzing naar artikel 139f lid 1 Sr. De toepasselijkheid van artikel 139f lid 1 Sr kan volgens hem moeilijk van invloed zijn op de reikwijdte van artikel 246 Sr Pro. Het gaat om twee heel verschillende strafbaarstellingen, met een andere ratio. Volgens de annotator geeft de Hoge Raad met die verwijzing enkel aan dat vernietiging van een veroordeling voor artikel 246 Sr Pro er niet toe leidt dat zulk gedrag straffeloos moet blijven. De verwijzing dient niet als argument voor het oordeel dat het heimelijk filmen van een naakte persoon in een badhok of douchecabine geen ontuchtige handeling is.
In HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5528 had verdachte stiekem door een opening die een gordijn in een slaapkamer liet, opnamen gemaakt van een vrouw die zojuist onder de douche vandaan kwam. Het hof veroordeelde verdachte voor het misdrijf van artikel 246 Sr Pro, hetgeen volgens de Hoge Raad blijk gaf van een te ruime uitleg van het dwingen tot het dulden in artikel 246 Sr Pro. [1]
4.4.
De stappen die de rechter moet zetten om te kunnen beoordelen of een wijziging van de tenlastelegging afstuit op het in het tweede lid van artikel 313 Sv Pro opgenomen verbod van het wijzigen van de tenlastelegging als daardoor de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro zou inhouden, heeft de Hoge Raad aldus omschreven dat de rechter dan de in de tenlastelegging voor en na de wijziging omschreven verwijten met elkaar moet gaan vergelijken:
"Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.
(A) De juridische aard van de feiten.
Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft
(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en
(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
(B) De gedraging van de verdachte.
Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
2.9.2.
Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr Pro."
In deze zaak was een wijziging van de tenlastelegging, die oorspronkelijk was toegesneden op artikel 10a Opiumwet, door toevoeging van het misdrijf van artikel 420bis Sr volgens de Hoge Raad niet toelaatbaar omdat het verschil zowel in juridische aard van de aan verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen zo groot is dat er geen sprake kan zijn van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro. [2]
4.5.
De Hoge Raad wijst andersom ook wel uitdrukkelijk de verwantschap in juridische strekking en tussen de gedragskenmerken aan als doorslaggevend voor de beslissing om wél "hetzelfde feit" aan te nemen. HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3571 betreft een zaak waarin verdachte bij inleidende dagvaarding was beschuldigd van schuldheling op 20 juli 2009 te Venlo met betrekking tot een damesfiets. In hoger beroep vorderde de AG toevoeging aan de tenlastelegging van een subsidiaire verduistering van een damesfiets in de periode van 13 juli 2009 tot en met 20 juli 2009 te Venlo. Het hof had de wijziging van de tenlastelegging toegelaten. Daartegen keerde zich het cassatiemiddel, dat door de Hoger Raad aldus werd verworpen:
"Zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen loopt niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr Pro. De strafbaarstelling van (schuld)heling en verduistering strekt immers mede ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende, terwijl de strafmaxima die op (schuld)heling en verduistering zijn gesteld, slechts in geringe mate uiteenlopen. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen toewijzen. Het kennelijke oordeel van het Hof dat in de omstandigheden van het geval de desbetreffende gedragingen dezelfde fiets betreffen en als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt, is evenmin onbegrijpelijk."
Kortom, te weinig verschil in juridische aard van de verweten feiten en tussen gedragingen die tot één feitencomplex behoren, staat aan het aannemen van verschillende feiten in de weg. [3]
4.6.
Maar wanneer de juridische toets al een te grote discrepantie laat zien om nog van hetzelfde feit te kunnen spreken, zal nauwelijks nog aandacht geschonken hoeven te worden aan de feitelijke toets.
In HR 6 maart 2012, NJ 2012, 448 m.nt. Reijntjes bijvoorbeeld was oorspronkelijk primair poging tot zware mishandeling van een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, subsidiair mishandeling tenlastegelegd. Verdachte was met zijn bromfiets met aanzienlijke snelheid tegen een verbalisant aangereden. Ter terechtzitting in hoger beroep vorderde de AG wijziging van de tenlastelegging door toevoeging van een meer subsidiair gedeelte, te weten het veroorzaken van (zwaar) lichamelijk letsel door schuld in het verkeer, en van een meest subsidiair onderdeel, te weten het door zijn rijgedrag veroorzaken van gevaar op de weg, welke wijziging het hof toeliet. De Hoge Raad vernietigde omdat zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in strafmaxima op de respectievelijke feiten dermate groot is dat er geen sprake meer kan zijn van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro en het hof dus de vordering tot wijziging van de tenlastelegging niet had mogen toewijzen. De juridische verschillen waren hier dus doorslaggevend. [4]
4.7.
Als de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in vergelijking met de oorspronkelijke tenlastelegging alleen maar wijzigingen aanbrengt in het feitelijke substraat, zonder dat de kwalificatie anders wordt, zal niet al te snel behoeven te worden aangenomen dat een ander feit wordt ten laste gelegd. Aldus HR 8 juli 2014, NJ 2014, 527 m.nt. Reijntjes, waarin de oorspronkelijke tenlastelegging een uitlokking door bedreiging van meineed op of omstreeks 15 augustus 2006 inhield, en de gewijzigde tenlastelegging een uitlokking door het verschaffen van gelegenheid, middelen en inlichtingen van dezelfde meineed in de periode van 23 december 2005 tot en met 15 augustus 2006. De Hoge Raad overwoog dat het verschil tussen de twee omschrijvingen wat aard en strekking ervan betreft en de tijd, de plaats en de omstandigheden alles bijeen genomen maar van beperkte betekenis is en dat daarom het hof heeft kunnen spreken van hetzelfde feit.
4.8.
Door het procedé dat eerder is aangewezen te volgen, lijkt de Hoge Raad dus eerst naar de juridische aard van de feiten te kijken. Loopt deze te ver uiteen dan zal reeds geconcludeerd kunnen worden dat er sprake is van een ander feit. Daar kan dan de feitelijke gelijkenis niets meer aan veranderen. Andersom kan er wel sprake zijn van een ander feit terwijl de juridische aard van de feiten gelijk is maar de feitelijke verschillen te groot. Denk maar aan het geval waarin een eenvoudige mishandeling, jegens een bepaald persoon ten laste gelegd, wordt vervangen door een zware mishandeling jegens dezelfde persoon. De juridische strekking van de verschillende delicten is gelijk, maar als de zware mishandeling op een andere tijd en plaats heeft plaatsgevonden dan de eerste eenvoudige mishandeling en er overduidelijk geen sprake is van een vergissing in de tenlastelegging, zal er geen sprake meer zijn van hetzelfde feit.
4.9.
De strekking van artikel 246 Sr Pro is dat het individu gevrijwaard moet blijven van inbreuken op de lichamelijke seksuele integriteit en autonomie. Artikel 246 Sr Pro maakt deel uit van Titel XIV, de Misdrijven tegen de zeden. Artikel 246 Sr Pro heeft een grote gelijkenis met artikel 242 Sr Pro. Kenmerkend voor beide is het dwingen door bepaalde pressiemiddelen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, die in artikel 242 Sr Pro nader zijn omschreven als handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Door aanwending van pressiemiddelen veroorzaakt verdachte opzettelijk dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld of verricht. [5] Op artikel 246 Sr Pro is een gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie gesteld, behoudens de in artikel 248 Sr Pro aangegeven strafverzwaringen.
4.10.
Artikel 139f Sr is onderdeel van Titel V, Misdrijven tegen de openbare orde, waarin strafbaarstellingen van verschillende strekking zijn ondergebracht. Artikel 139f Sr is bij Wet van 7 april 1971, Stb. 1971, 180 in het wetboek opgenomen. In deze wet is een aantal onderwerpen geregeld die daarvoor ieder afzonderlijk in een wetsvoorstel waren geregeld. Het ene voorstel gaf nadere regels ter bescherming van het telefoongeheim. [6] Het andere wetsvoorstel strekte tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer door strafbaarstelling van bepaalde gedragingen ten aanzien van afbeeldingen. [7] Een derde voorstel bevatte bepalingen ter bescherming tegen het met een technisch hulpmiddel afluisteren en opnemen van gesprekken. [8] Bij brief van 29 oktober 1969 heeft de Minister de eerstgenoemde voorstellen 8911 en 9649 ingetrokken na samenvoeging van deze beide voorstellen met het derde voorstel. [9] Het nieuw samengestelde voorstel kreeg toen als titel "Enige strafbepalingen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer". [10] De memorie van toelichting bij het (oorspronkelijke) wetsvoorstel 9419 (bescherming tegen het met een technisch hulpmiddel afluisteren en opnemen van gesprekken) noemde de bescherming van de persoonlijke levenssfeer een voor de wetgever nieuw terrein. Aanvankelijk bestond volgens de bewindslieden voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer slechts beperkte aandacht. Maar daarin is verandering gekomen door de mogelijkheden die moderne, vooral elektronische, apparatuur verschaft. Onverwacht blijken burgers beluisterd of bekeken te worden terwijl zij onbespied menen te kunnen spreken of handelen. De persoonlijke levenssfeer is de reeks van situaties waarin de mens, al dan niet in zelfgekozen gezelschap, onbevangen zichzelf wil zijn. Centraal is het begrip onbevangenheid. [11]
De oorspronkelijke memorie van toelichting bij het voorstel 9649 (bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met afbeeldingen) verwees naar de memorie van toelichting bij voorstel 9419. Voorstel 9649 voorziet in maatregelen tegen het binnendringen in de persoonlijke levenssfeer met visuele technische middelen. Een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bestaat wanneer men bespied wordt in een situatie waarin men zich onbespied mag wanen. De mogelijkheden tot waarnemen en vastleggen van beelden zijn door nieuwe technische middelen sterk uitgebreid. Bovendien is er steeds meer belangstelling voor het persoonlijk leven van anderen, zeker wanneer dezen in het openbare leven een prominente rol spelen. [12] De mens dient in bepaalde situaties gevrijwaard te zijn van waarneming door anderen. Dit verlangen is het complement van de drang naar onbevangenheid. Onderscheiden moet worden of er enkel sprake is van waarneming of ook van het registreren daarvan. Voorts moet gedifferentieerd worden naar de plaats waar de waargenomene zich bevindt. Strafbaarstelling van het verrichten van onbescheiden of kwetsende waarnemingen is niet opportuun, zelfs niet als de waargenomene zich in de woning of in een niet voor het publiek toegankelijk lokaal bevindt, omdat men zich door eenvoudige maatregelen zoals het sluiten der gordijnen, tegen zulke waarnemingen kan beschermen. De voyeur is niet strafbaar. [13] Maar wanneer opnames worden gemaakt ligt het anders. Afbeeldingen kunnen worden vermenigvuldigd of openbaar gemaakt. Zij kunnen zelfs de grondslag voor chantage bieden. In de openbare ruimte kan het maken van afbeeldingen door de Auteurswet of via het civiele recht worden tegengegaan. Binnen een woning of een niet voor het publiek toegankelijk lokaal heeft het individu meer recht op vrijwaring van het maken van opnames. [14] In de memorie van antwoord op voorstel 9419 schrijven de verantwoordelijke bewindslieden van oordeel te zijn dat het door middel van een gesloten televisiecircuit waarnemen van personen in kleed- en andere ruimtes onder de ontworpen strafbepaling valt als aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan. [15] Alleen de voyeur die opnames maakt is onder de in artikel 139f Sr genoemde condities strafbaar, niet de voyeur die alleen maar waarneemt. Enigerlei verwijzing naar een of meer van de zedendelicten heb ik in de wetsgeschiedenis niet aangetroffen.
Artikel 139f Sr kent een strafbedreiging van zes maanden gevangenisstraf of geldboete van de vierde categorie.
4.11.
De juridische aard van artikel 246 Sr Pro is een andere dan van artikel 139f Sr. Artikel 246 Sr Pro staat voor de bescherming van de seksuele integriteit, artikel 139f Sr voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Artikel 246 Sr Pro veronderstelt dat geweld of bedreiging is toegepast teneinde tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen te dwingen. Artikel 139f daarentegen kenmerkt zich doordat degene van wie een afbeelding wordt vervaardigd zich daarvan doorgaans niet bewust is. De kenmerkende handeling voor artikel 246 Sr Pro is het dwingen tot ontucht, die van artikel 139f Sr het stiekem maken van een afbeelding. De strafbedreigingen van artikel 246 Sr Pro en artikel 139f Sr lopen ver uiteen. Kortom, de juridische aard van artikel 246 Sr Pro wijkt aanzienlijk af van die van artikel 139f Sr.
4.12.
Ik ben mij ervan bewust dat de opname van strafbaarstellingen in onderscheiden Titels op zich nog onvoldoende grondslag kan bieden voor het aannemen van een voldoende juridisch verschil. Zie HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3571 voor de verhouding tussen schuldheling en verduistering. Of HR 28 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8645 voor die tussen schuldheling en witwassen. Illustratief is voorts HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3636, waarin de bescherming van het mensenleven zowel wordt gediend door de strafbaarstelling van doodslag als door de strafbaarheid van diefstal met geweld, gelet op de strafverzwaring die is voorzien als het geweld de dood ten gevolge heeft. Maar in deze gevallen was het denkbaar dat er sprake was van één feitencomplex, waarin eenzelfde gedraging verpakt kan worden zowel in de ene als in de andere delictsomschrijving, althans waarin de onderscheiden gedragingen zeer nauw met elkaar samenhangen, bijvoorbeeld doordat de ene gedraging de oorzaak is van het andere strafbare feit of noodzakelijkerwijs of naar ervaringsregels in het verlengde daarvan ligt. Denk ook aan de rechtspraak van de Hoge Raad over het witwassen in de vorm van een verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die door eigen misdrijf zijn verkregen.
In de onderhavige zaak zou men de gelijkenis tussen artikel 246 Sr Pro en artikel 139f Sr erin gelegen kunnen zien, dat in beide delictsomschrijvingen strafbaar is degeen die met bepaalde middelen een inbreuk maakt op andermans persoonsrecht, maar een feitelijke samenval lijkt onmogelijk gelet op het verschil in de delictsomschrijvingen en de rechtspraak van de Hoge Raad daarover. Evenmin lijkt het mij zo te zijn dat het begaan van het ene misdrijf, bijvoorbeeld artikel 139f Sr, naar ervaringsregels pleegt uit te lopen in een feitelijke aanranding van de eerbaarheid of andersom, of dat het een noodzakelijk met het ander verknoopt is. Voor het misdrijf van artikel 246 Sr Pro zal in de meeste gevallen een lichamelijk contact nodig zijn. In uitzonderingsgevallen kan een interactie tussen dader en slachtoffer voldoende zijn. Maar in ieder geval is een ontuchtige handeling nodig. Artikel 139f Sr bestaat juist bij het ontbreken van contacten en interactie en kan goed zonder ontuchtig handelen. Als men al de juridische strekking van ieder van beide genoemde bepalingen erg ver wil gaan oprekken, waardoor artikel 246 en Pro artikel 139f Sr die strekking lijkt te delen, lijkt mij de kloof tussen de feitelijke benodigdheden nog te groot.
Naar mijn oordeel is het middel terecht voorgesteld.
5. Mijns inziens heeft het hof een onjuiste uitleg gegeven aan artikel 68 Sr Pro en kan daarom het bestreden arrest niet in stand blijven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden