Conclusie
14/02908
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 juni 2015
Conclusie inzake
1. [eiseres 1]
2. De gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] , erflater,
I. [eiseres 1]
II. [eiser 2]
III. [eiseres 3]
in hun hoedanigheid van erfgenamen van [betrokkene 1]
tegen
Varde Investments (Ireland) Limited
Inleiding
1. In deze effectenleasezaak staat in cassatie centraal de vraag of de cessionaris Varde, aan wie Dexia haar vorderingen uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten met [eiseres 1] en [betrokkene 1] heeft overgedragen, zich ter afwering van het verrekeningsverweer van de afnemers (verrekening met hun vorderingen tot schadevergoeding op Dexia uit hoofde van schending van de zorgplicht) erop kan beroepen dat deze afnemers – gelet op artikel 5.1 van de met Dexia gesloten (nadere) Overeenkomsten Dexia Aanbod – tegenover Dexia reeds vóór de cessie afstand hadden gedaan van enig recht op schadevergoeding. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en het verrekeningsverweer van de afnemers verworpen. Het hof heeft voorts het verweer van de afnemers verworpen dat zij de Overeenkomsten Dexia Aanbod (met daarin opgenomen de afstand van recht) ontbinden wegens tekortkoming van Dexia. Hetzelfde geldt voor het verweer van de afnemers dat nu geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, de oorzaak aan de Overeenkomsten Dexia Aanbod is ontvallen omdat sprake is van voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in art. 6:229 BW Pro. In cassatie wordt tegen deze oordelen van het hof opgekomen. Naar mijn oordeel tevergeefs.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof Arnhem in zijn arrest van 29 november 2011 in rov. 4.4 heeft vastgesteld (het hof overweegt in rov. 3.1 dat het ook uitgaat van hetgeen de rechtbank Almelo, sector kanton, in haar vonnissen van 14 september 2010 onder 2.1 tot en met 2.7 heeft vastgesteld):
i) [betrokkene 1] heeft op 7 augustus 2000 met een rechtsvoorgangster van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) twee effectenleaseovereenkomsten (hierna: de leaseovereenkomsten) gesloten van het type Korting Kado. Krachtens elk van die overeenkomsten werd voor rekening van [betrokkene 1] voor een bedrag van € 49.497,34 aan beursgenoteerde aandelen gekocht, welk bedrag door [betrokkene 1] van de rechtsvoorgangster van Dexia werd geleend. De leaseovereenkomsten hadden een looptijd van 120 maanden vanaf de aankoopdatum van de aandelen, in dit geval blijkens de schriftelijke leaseovereenkomsten 18 juli 2000, derhalve tot 18 juli 2010. Gedurende de looptijd diende [betrokkene 1] maandelijkse rentebetalingen te voldoen. De eerste drie jaar beliepen die per overeenkomst € 228,25 per maand, terwijl deze nadien zouden worden bepaald aan de hand van een rentepercentage van 12,4% per jaar (effectief 13,1%) over het aankoopbedrag, echter met een van de koersstijging van de aandelen in de eerste drie jaar van de looptijd afhankelijke korting op dat percentage.
ii) [eiseres 1] , de echtgenote van [betrokkene 1] , heeft eveneens op 7 augustus 2000 twee gelijkluidende leaseovereenkomsten met de rechtsvoorgangster van Dexia gesloten.
iii) Aan het einde van de looptijd zouden de effecten worden verkocht. De opbrengst zou in beginsel worden verrekend met het restant van de leenschuld. Indien de opbrengst onvoldoende zou zijn voor de aflossing van de leenschuld, zou [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] het verschil moeten bijbetalen. Het gaat hier dus om een restschuldproduct.
iv) De over de eerste drie jaar van de looptijd over die vier leaseovereenkomsten verschuldigde rente hebben [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] bij de aanvang van die overeenkomsten tegen een korting op de verschuldigde rente in één maal voldaan door betaling van een bedrag van f 65.189,96 (€ 29.581,91).
v) Toen zij na afloop van de eerste periode van drie jaar moesten beginnen met maandelijkse rentebetalingen van 4 x € 228,25 = € 913,- per maand, konden zij die betalingen niet opbrengen. Het maandinkomen van [betrokkene 1] bedroeg begin 2003 € 1.602,28 per maand, terwijl [eiseres 1] geen of nauwelijks inkomsten had. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben bij Dexia melding gemaakt van hun betalingsmoeilijkheden en verzocht om een regeling.
vi) Door de koersval van de aandelen vanaf 2001 dreigden veel afnemers van restschuldproducten aan het einde van de contractperiode in plaats van met de gehoopte koerswinst geconfronteerd te worden met een koersverlies dat bij verkoop van de aandelen zou leiden tot een restschuld. In plaats van winst te krijgen uitgekeerd zouden afnemers, naast de door hen tijdens de looptijd betaalde rente, nog moeten bijbetalen.
Op haar beurt geconfronteerd met ontevreden afnemers, heeft Dexia begin 2003 het Dexia Aanbod gedaan. Daarbij werd afnemers aan het einde van de contractperiode van de aandelenleaseovereenkomst de mogelijkheid geboden, al naar hun keuze (1) de aandelen te verkopen en de restschuld gespreid af te betalen door middel van een renteloze lening, (2) de aandelen over te nemen onder toekenning van call opties of (3) de overeenkomst te verlengen tegen een gunstiger rentetarief.
Daarnaast werd door Dexia begin 2003, blijkens het document Dexia Hardheidsclausule, aan afnemers die aantoonbare en onoverkomelijke financiële problemen hadden om de lopende maandtermijnen van hun nog niet geëindigde effectenleaseovereenkomsten te voldoen, de mogelijkheid van een financiële beoordeling door Dexia, eventueel gevolgd door een door Dexia aan te bieden coulanceregeling, in het vooruitzicht gesteld.
vii) [betrokkene 1] en [eiseres 1] verzochten in aanmerking te komen voor zo’n coulanceregeling, doch zij dienden daartoe (zie Toelichting bij Dexia Hardheidsclausule, pagina 3, vijfde alinea) eerst de Overeenkomst Dexia Aanbod aan te gaan, waarbij zij krachtens de artikelen 5.1 en 5.2 afstand deden van alle rechten (waaronder enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met de leaseovereenkomsten. Blijkens de desbetreffende Aanmeldingsformulieren Dexia Aanbod tekenden [eiseres 1] respectievelijk [betrokkene 1] daartoe die formulieren op 14 april 2003 respectievelijk 5 mei 2003.
viii) Dexia heeft vervolgens op grond van het verzoek van [betrokkene 1] en [eiseres 1] om een coulanceregeling als bedoeld in het document Dexia Hardheidsclausule de financiële situatie van [betrokkene 1] en [eiseres 1] beoordeeld en medegedeeld dat zij voor zo’n regeling in aanmerking kwamen. Bij brief van 19 januari 2004 (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) bood Dexia als coulanceregeling aan dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] gezamenlijk een eenmalig bedrag van € 7.052,54 aan Dexia zouden betalen alsmede gedurende 36 maanden € 848,- per maand.
ix) [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben, nadat zij twee maal het maandbedrag van € 848,- hadden betaald, de coulanceregeling bij brief van 16 maart 2004, als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter, verworpen. Zij hebben toen noch de éénmalige betaling noch verdere maandbetalingen verricht.
x) Dexia heeft de aandelenportefeuille van [eiseres 1] per 7 december 2004 respectievelijk 13 december 2004 verkocht (zie de beide Eindafrekeningen ten name van [eiseres 1] , als productie 6 gevoegd bij de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie). Volgens die Eindafrekeningen diende [eiseres 1] nog € 19.163,79 plus € 19.153,94 aan Dexia te voldoen. Dexia heeft voorts de aandelenportefeuille van [betrokkene 1] op 17 juli 2006 verkocht (zie de beide desbetreffende Eindafrekeningen bij dezelfde productie). Volgens die Eindafrekeningen diende [betrokkene 1] nog 2 x € 18.784,71 aan Dexia te voldoen. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben die schulden onbetaald gelaten, zij het dat thans een na de uitspraken in eerste aanleg overeengekomen betalingsregeling loopt.
xi) Dexia heeft te eniger tijd de leenschulden van [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] doen registreren bij de Bureau Krediet Registratie (BKR).
3. Bij inleidende dagvaarding van 11 juni 2008 respectievelijk 2 juli 2008 heeft Varde [eiseres 1] onderscheidenlijk [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo. Varde heeft gevorderd dat [betrokkene 1] wordt veroordeeld aan haar te betalen het bedrag van € 40.458,98, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 33.260,96 vanaf 10 januari 2008 alsmede met buitengerechtelijke kosten. Varde heeft gevorderd dat [eiseres 1] wordt veroordeeld aan haar te betalen het bedrag van € 46.049,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 37.749,47 vanaf 10 januari 2008 alsmede met buitengerechtelijke kosten. Varde heeft haar vorderingen primair gebaseerd op de Overeenkomst Dexia Aanbod, stellend dat de vorderingen van Dexia op [betrokkene 1] en [eiseres 1] door Dexia aan haar zijn overgedragen.
[eiseres 1] en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd en in reconventie (onder meer) gevorderd ontbinding van het Dexia Aanbod subsidiair Varde te veroordelen de in het Dexia Aanbod voorkomende hardheidsclausule na te komen, alsmede vermindering van de door Varde gevorderde hoofdsom met toepassing van de Duisenberg-regeling.
4. De rechtbank Almelo, sector kanton, heeft de vorderingen van Varde in conventie toegewezen, zij het dat de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten is beperkt, en zij heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. De vonnissen dateren van 14 september 2010.
5. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben op 28 oktober 2010 Varde bij één en hetzelfde exploot aangezegd dat zij in hoger beroep komen. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben bij memorie van grieven hun reconventionele vorderingen prijs gegeven en daarvan alleen gehandhaafd hun vordering Varde te veroordelen tot medewerking aan het doen doorhalen door Dexia van hun BKR-registratie.
Bij tussenarrest van 29 november 2011 heeft het gerechtshof Arnhem geoordeeld dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Vervolgens overwoog het hof – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als volgt.
Het hof beschouwt als nieuwe grieven het verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat de Overeenkomst Dexia Aanbod vernietigbaar is en dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] die overeenkomst hebben vernietigd nu zij hebben gedwaald omtrent het voor hen essentiële feit dat er een coulanceregeling tot stand zou komen alsook het verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat de Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een coulanceregeling tot stand zou komen dan wel onder de ontbindende voorwaarde dat geen coulanceregeling tot stand zou komen. Het hof laat deze nieuwe grieven buiten behandeling. (rov. 4.13)
Varde heeft zich tot aan de memorie van antwoord primair slechts beroepen op tussen Dexia enerzijds en [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] anderzijds gesloten vaststellingsovereenkomsten, daarmee kennelijk doelend op de beide Overeenkomsten Dexia Aanbod die in april 2003 respectievelijk mei 2003 tussen Dexia en [eiseres 1] en tussen Dexia en [betrokkene 1] zijn gesloten, en subsidiair op de zogenaamde WCAM-overeenkomst. Eerst bij memorie van antwoord heeft Varde de met [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] gesloten leaseovereenkomsten en dus kennelijk de daaruit voortvloeiende verbintenissen tot terugbetaling van het restant van de door Dexia aan [betrokkene 1] respectievelijk [eiseres 1] uitgeleende geldsommen ten grondslag gelegd aan de door haar ingestelde nakomingsvorderingen. In dit geval kunnen ook slechts de leaseovereenkomsten als grond voor de betalingsverplichtingen gelden. (rov. 4.14 en 4.15)
Verondersteld dat de uit de leaseovereenkomst voortvloeiende vorderingen van Dexia tot betaling van de restschulden ook aan Varde zijn overgedragen, kunnen [betrokkene 1] en [eiseres 1] als verrekeningsverweer tegen die vorderingen in hoger beroep alsnog een beroep doen op verrekening met schadevorderingen uit onrechtmatige daad wegens het verzaken door Dexia van de verplichtingen voortvloeiend uit de op haar rustende bijzondere zorgplicht, te weten de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht. Van belang is dat Varde ter beantwoording van dit nieuwe verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich thans ook in dit kader erop heeft beroepen dat de Overeenkomsten Dexia Aanbod in artikel 5.1 een afstand van schadevorderingen jegens Dexia inhouden, zodat [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet aan verrekening met eventuele schadevorderingen op Dexia toekomen. Het hof zal [betrokkene 1] en [eiseres 1] gelegenheid bieden op te komen tegen dit door Varde opgeworpen verweer, mede in het licht van het door hen eerder gedane beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen bij akte hun standpunt duidelijk te maken. (rov. 4.16 en 4.17)
Ten slotte verwees het hof de zaak naar de rol voor aktewisseling onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
6. Na aktewisseling heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, bij eindarrest van 14 januari 2014 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het overwoog daartoe – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als volgt.
Voldoende is komen vast te staan dat Dexia in of omstreeks december 2007 10.778 vorderingen op haar debiteuren voortvloeiend uit de met deze debiteuren gesloten leaseovereenkomsten, waaronder die op [betrokkene 1] en [eiseres 1] , aan Varde heeft overgedragen. (rov. 2.5).
De Overeenkomsten Dexia Aanbod hebben op zichzelf bezien geen verplichtingen van [betrokkene 1] en [eiseres 1] jegens Dexia tot betaling van rente en aflossing van de eventuele restschuld in het leven geroepen. Uitsluitend de leaseovereenkomsten kunnen als grondslag voor dergelijke betalingsverplichtingen gelden. Dit neemt niet weg dat Dexia en [betrokkene 1] onderscheidenlijk Dexia en [eiseres 1] bij de op 5 mei 2003 respectievelijk 14 april 2003 tot stand gekomen Overeenkomsten Dexia Aanbod, ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarbij zij hun rechten en verplichtingen nader hebben geregeld. (rov. 2.7)
Op grond van het voorgaande faalt de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat Varde geen belang meer heeft bij haar beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Tussen de leaseovereenkomsten en de Overeenkomsten Dexia Aanbod, die als zelfstandige overeenkomsten moeten worden aangemerkt die op zichzelf los van elkaar staan, bestaat in zoverre een verband dat partijen bij de Overeenkomsten Dexia Aanbod hun verplichtingen voortvloeiend uit de leaseovereenkomsten nader hebben geregeld in de vorm van een vaststellingsovereenkomst. Gelet op het beroep dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben gedaan op verrekening met een (tegen)vordering op Varde, heeft Varde belang bij haar beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. (rov. 2.8)
Ook faalt de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat als het zo is dat de vordering van Varde haar grondslag vindt in de leaseovereenkomsten, dat dan de cessie tussen Varde en Dexia uitsluitend de vorderingen uit de leaseovereenkomsten omvat en dat uit de Overeenkomst Dexia Aanbod niets aan Varde is overgedragen, zodat Varde zich ook niet kan beroepen op de bepalingen van de Overeenkomst Dexia Aanbod. (rov. 2.9)
Naar tussen partijen vaststaat hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] de Aanmeldingsformulieren Overeenkomst Dexia Aanbod op 5 mei 2003 onderscheidenlijk 14 april 2003 getekend. Artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod luidt als volgt, voor zover van belang:
“2. Deelnemer verklaart dat hij terzake van de DA-Effectenlease-overeenkomst(en) en/of de ND-Effectenlease-overeenkomst(en) afstand doet van alle door of namens hem (…) gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet uitsluitend beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdend met die effectenlease-overeenkomst(en) (…).”
(rov. 2.11)
[betrokkene 1] en [eiseres 1] stellen (ter adstructie van hun betoog dat Varde aan de Overeenkomst Dexia Aanbod geen rechten kan ontlenen) ten eerste dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden, nu Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst om hun de keuze te bieden uit de drie mogelijkheden als bedoeld in de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Varde ook overigens heeft nagelaten te stellen op welke wijze Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. Deze stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] faalt. Naar volgt uit artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, konden [betrokkene 1] en [eiseres 1] immers alleen gebruik maken van de verruimde mogelijkheden van de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, indien zij op de afloopdatum geen achterstand ter zake van hun verplichtingen jegens Dexia zouden hebben gehad. Tussen partijen staat evenwel vast dat bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] nu juist wel sprake was van een achterstand in betaling. Nu zij niet aan de voorwaarden voldeden om in aanmerking te komen voor de verruimde mogelijkheden, behoefde Dexia ook geen keuzeformulier als bedoeld in artikel 1.3.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod aan hen toe te zenden. (rov. 2.12)
[betrokkene 1] en [eiseres 1] stellen verder dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen de Overeenkomst Dexia Aanbod en de Dexia Hardheidsclausule, in de zin dat hier sprake is van voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in artikel 6:229 BW Pro. Om in aanmerking te kunnen komen voor de Dexia Hardheidsclausule moest immers, zo stellen zij verder, eerst de Overeenkomst Dexia Aanbod worden aangegaan. Nu geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule is tot stand gekomen, is ook de oorzaak aan de Overeenkomst Dexia Aanbod komen te ontvallen, aldus [betrokkene 1] en [eiseres 1] . Ook deze stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] gaat niet op. Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.12 is overwogen, kwamen [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet in aanmerking voor toepassing op hen van de verruimde mogelijkheden als bedoeld in artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Tussen partijen staat verder vast dat Dexia, naar aanleiding van een hiertoe strekkend verzoek van [betrokkene 1] en [eiseres 1] , bij brief van 19 januari 2004 wel een coulanceregeling als bedoeld in het document Dexia Hardheidsclausule aan hen heeft aangeboden. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben bij brief van 16 maart 2004 de aangeboden coulanceregeling, als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter, verworpen. Dit alles betekent naar het oordeel van het hof evenwel nog niet dat, indien geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, daarmee ook de oorzaak aan de Overeenkomst Dexia Aanbod – die immers van wijdere strekking was dan dat deze alleen strekte tot totstandkoming van een coulanceregeling – is komen te ontvallen. Het betreft hier dus, anders dan [betrokkene 1] en [eiseres 1] menen, geen voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in artikel 6:229 BW Pro. (rov. 2.13)
[betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben voorts het volgende gesteld. De cessionaris (Varde) verkrijgt ingevolge artikel 6:142 BW Pro de bij de vordering behorende nevenrechten. Als nevenrechten worden evenwel niet beschouwd rechten die niet bij de overgedragen vordering behoren doch aan de gehele rechtsverhouding tussen de cedent (Dexia) en schuldenaar ( [betrokkene 1] en [eiseres 1] ) zijn verbonden, zoals het recht op schadevergoeding waarop artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod ziet. De afstand van recht waarin dit beding voorziet, gaat derhalve ook niet over op Varde als cessionaris van de vorderingen uit de leaseovereenkomsten. Naar Varde terecht stelt, hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich beroepen op verrekening van de vordering van Varde met een (tegen)vordering waarvan zij door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod, afstand hebben gedaan. De stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] faalt dus in beginsel, behoudens indien en voor zover de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mocht slagen, waarover hierna onder 2.18 meer. (rov. 2.16)
Het hof overweegt ten slotte over het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres 1] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als volgt. [betrokkene 1] en [eiseres 1] beroepen zich daarbij op de volgende feiten en omstandigheden: de gezinssituatie van [betrokkene 1] en [eiseres 1] ; het opleidingsniveau en de hoogte van het inkomen van [betrokkene 1] ; de wijze waarop de leaseovereenkomsten tot stand zijn gekomen en de aard van de aansprakelijkheid van de oorspronkelijke wederpartij van [betrokkene 1] ; de grootte van de inleg op de oorspronkelijke leaseovereenkomsten afgezet tegen het behaalde extreem negatieve resultaat; het niet-verzekerd zijn van [betrokkene 1] en [eiseres 1] tegen calamiteiten als de onderhavige; de leeftijden van [betrokkene 1] en [eiseres 1] . Met Varde is het hof van oordeel dat het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres 1] op voormelde feiten en omstandigheden, hoezeer deze zich wellicht ook hebben voorgedaan, niet ertoe kan leiden dat het beroep van Varde op de Overeenkomsten Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten nu het hier immers gaat om feiten en omstandigheden die betrekking hebben gehad op de totstandkoming van de leaseovereenkomsten en die vóór het aangaan van de Overeenkomsten Dexia Aanbod bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] bekend waren. Ondanks hun bekendheid met deze feiten en omstandigheden zijn [betrokkene 1] en [eiseres 1] de als vaststellingsovereenkomst te kwalificeren Overeenkomsten Dexia Aanbod aangegaan, met daarin het door hen thans gewraakte artikel 5.1. In dit licht bezien en bij gebreke van een nadere toelichting, kan niet worden geoordeeld dat voormelde feiten en omstandigheden ook zouden moeten meebrengen dat het beroep van Varde op (artikel 5.1 van) de Overeenkomsten Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. (rov. 2.18)
7. [eiseres 1] en de gezamenlijke erfgenamen van de op 8 november 2013 overleden [betrokkene 1] (hierna ook: [eisers] ) hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 29 november 2011 en 14 januari 2014. De verklaring van erfrecht is aan de cassatiedagvaarding gehecht. Varde is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [eisers] hebben vervolgens de zaak nog schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel bevat een inleiding, gevolgd door zeven onderdelen en een restklacht. In de middelonderdelen worden uitsluitend klachten gericht tegen het eindarrest. [eisers] zijn dan ook niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen het tussenarrest.
De middelonderdelen I t/m III en VII; kan de cessionaris Varde zich tegenover het verrekeningsverweer van de afnemers erop beroepen dat de afnemers tegenover de cedent Dexia afstand van recht hebben gedaan van hun tegenvorderingen?
9. Middelonderdeel I komt met vier (sub)onderdelen op tegen rov. 2.16 van het eindarrest waar het hof oordeelde dat Varde zich tegenover het verrekeningsverweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] (het beroep op verrekening met hun (tegen)vorderingen op Dexia uit hoofde van schending van de zorgplicht) erop kan beroepen dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod afstand hebben gedaan van deze (tegen)vorderingen, behoudens indien en voor zover de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mocht slagen.
10. Het onderdeel strekt met zijn klachten (vervat in de (sub)onderdelen I.1 t/m I.4) ten betoge dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Varde zich jegens [betrokkene 1] en [eiseres 1] kan beroepen op artikel 5.1 van de door [betrokkene 1] en [eiseres 1] ondertekende Overeenkomst Dexia Aanbod, waarin [betrokkene 1] en [eiseres 1] afstand doen van alle door hen gepretendeerde rechten (met inbegrip van enig recht op schadevergoeding) uit hoofde van of verband houdend met de effectenleaseovereenkomsten. Aan het hof wordt verweten dat het hof heeft miskend dat het ‘recht op afstand’ geen nevenrecht (of accessoir recht) is dat met de cessie mee overgaat op de cessionaris. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat dit ‘recht’ mee overgaat, onbegrijpelijk is, althans nadere motivering behoeft.
Daarmee neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij tegenover de cedent Dexia een (tegen)vordering hadden uit hoofde van onrechtmatige daad terwijl zij tegenover Dexia van die (tegen)vordering afstand hebben gedaan, beslissend is of ‘het recht van Dexia op afstand’ een nevenrecht of een accessoir recht is, nu immers deze rechten van rechtswege mee overgaan met de overgang van de vordering op de cessionaris. (Zie over nevenrechten Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/257-261 en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/345-351.) Dit uitgangspunt is evenwel onjuist. Ik licht dit toe.
11. De tegenvorderingen waarop [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich beroepen betreffen de vorderingen jegens Dexia uit onrechtmatige daad wegens schending van de bijzondere zorgplicht bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten. Zie rov. 4.13 van het tussenarrest, waar wordt verwezen naar de arresten van uw Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ( [De T.] /Dexia); ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (Levob/ [B.] ); ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (Stichting GeSp/Aegon), en naar de arresten van van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, NJF 2010/12, JOR 2010/66 m.nt. C.W.M. Lieverse; ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981; ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982; ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983.
12. De vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij op de cedent Dexia een tegenvordering uit onrechtmatige daad hadden, betreft de vraag of een schuldenaar na overgang van de vordering zijn schuld aan de cessionaris kan verrekenen met een vordering op zijn voormalige schuldeiser, de cedent. Ingevolge art. 6:130 BW Pro geldt als uitgangspunt dat een schuldenaar in beginsel na overgang van de vordering bevoegd is ook een tegenvordering op de oorspronkelijke schuldeiser, de cedent, te verrekenen mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds vóór de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar is geworden. Het behoeft geen betoog dat de vordering van [betrokkene 1] en [eiseres 1] tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad wegens schending van de zorgplicht bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de door Dexia aan Varde overgedragen vorderingen op haar schuldenaren, onder wie [betrokkene 1] en [eiseres 1] , voortvloeiende uit de met hen gesloten leaseovereenkomsten, terwijl deze vordering tot schadevergoeding bovendien ook reeds vóór de overgang is opgekomen en opeisbaar is geworden.
Deze verrekeningsbevoegdheid berust op de gedachte dat de cessie de positie van de schuldenaar niet mag benadelen, met name aan de schuldenaar niet de bevoegdheid mag ontnemen zijn schuld te voldoen door verrekening met een tegenvordering die hij op de cedent had. De bepaling berust daarmee op dezelfde gedachte als art. 6:145 BW Pro, te weten de gedachte dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Daarbij teken ik aan dat de bevoegdheid tot verrekening geen verweermiddel is in de zin van genoemde bepaling. Zie over de verrekeningsbevoegdheid Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/233 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/353 e.v. Zie over het behoud van verweermiddelen Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/264 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/352.
13. De vraag die het hof had te beantwoorden, betreft de vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij op de cedent Dexia een tegenvordering hadden uit hoofde van onrechtmatige daad indien zij zich tegenover Dexia niet meer op deze tegenvordering konden beroepen omdat zij daarvan, reeds vóór de cessie, afstand hadden gedaan door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Deze vraag heeft het hof terecht ontkennend beantwoord. De overgang van de vordering laat de verrekeningsbevoegdheid onverlet, evenals de verweermiddelen, omdat de cessie de positie van de schuldenaar niet mag benadelen. Bevestigende beantwoording van de aan het hof voorgelegde vraag zou betekenen dat de schuldenaar door de cessie wordt bevoordeeld in die zin dat hij tegenover de cessionaris een bevoegdheid tot verrekening verkrijgt die hij tegenover de cedent niet meer had omdat hij van de te verrekenen vordering reeds afstand had gedaan. In een geval waarin reeds vóór de cessie jegens de cedent afstand is gedaan van de tegenvordering, is geen sprake meer van een tegenvordering op de cedent zodat niet alleen tegenover de cedent maar ook tegenover de cessionaris ter zake van die vordering geen beroep op verrekening kan worden gedaan.
Dit is slechts anders, zoals het hof ook overwoog, indien en voor zover het beroep van de cessionaris op de afstand van recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in rov. 2.18 de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verworpen op de grond dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] , die bij tussenarrest in de gelegenheid waren gesteld hun standpunt bij akte nader te onderbouwen, slechts feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die betrekking hebben gehad op de totstandkoming van de leaseovereenkomsten en die vóór het aangaan van de Overeenkomsten Dexia Aanbod bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] bekend waren, zodat bij gebreke van een nadere toelichting niet kan worden geoordeeld dat voormelde feiten en omstandigheden ook zouden moeten meebrengen dat het beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
14. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat onderdeel I in zijn geheel faalt.
15. Middelonderdeel II richt zich tegen rov. 2.9 van het eindarrest, waar het hof oordeelde dat juist is het standpunt van Varde dat Dexia de vorderingen op haar debiteuren, onder wie [betrokkene 1] en [eiseres 1] , voortvloeiend uit de “in de ruimste zin des woords” met hen gesloten leaseovereenkomsten aan Varde heeft overgedragen, dus inclusief alle nevenrechten en accessoire rechten voortvloeiend uit de Overeenkomst Dexia Aanbod. Het hof oordeelde aldus naar aanleiding van de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat als het zo is dat de vordering van Varde haar grondslag vindt in de leaseovereenkomsten, de cessie tussen Varde en Dexia uitsluitend de vorderingen uit de leaseovereenkomsten omvat en dat uit de Overeenkomst Dexia Aanbod niets aan Varde is overgedragen, zodat Varde zich niet kan beroepen op artikel 5.1 van de Overeenkomst.
16. Onderdeel II strekt met zijn klachten onder II.1 en II.2 ten betoge dat voor zover het hof onder nevenrechten en accessoire rechten mede begrijpt de afstand van recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad gedaan bij de Overeenkomst Dexia Aanbod, ‘s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is.
Evenals onderdeel I, neemt dit onderdeel daarmee ten onrechte tot uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich tegenover de cessionaris Varde erop kunnen beroepen dat zij tegenover de cedent Dexia een tegenvordering hadden uit hoofde van onrechtmatige daad terwijl zij tegenover Dexia van die tegenvordering afstand hebben gedaan, beslissend is of “het recht van Dexia op afstand” een nevenrecht of een accessoir recht is. Ook dit onderdeel moet daarmee falen. Ik volsta hier met een verwijzing naar hetgeen ik hiervoor heb betoogd in het kader van de bespreking van onderdeel I.
17. Middelonderdeel III komt op tegen rov. 2.8 van het eindarrest van het hof, waar het hof overwoog dat tussen de leaseovereenkomsten en de Overeenkomsten Dexia Aanbod, die als zelfstandige overeenkomsten moeten worden aangemerkt die op zichzelf los van elkaar staan, in zoverre een verband bestaat dat partijen bij de Overeenkomsten Dexia Aanbod hun verplichtingen voortvloeiend uit de leaseovereenkomsten nader hebben geregeld in de vorm van een vaststellingsovereenkomst en dat Varde gelet op het beroep dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben gedaan op verrekening met een (tegen)vordering op Dexia, belang heeft bij haar beroep op artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod.
18. Onderdeel III strekt met zijn klachten onder III.1, III.2 en III.3 ten betoge dat voor zover het hof onder nevenrechten en accessoire rechten mede begrijpt de afstand van recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad gedaan bij de Overeenkomst Dexia Aanbod, ‘s hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is.
Dit onderdeel faalt op dezelfde gronden als onderdeel I en II.
19. Onderdeel VII, dat in de kern het in de onderdelen I t/m III vervatte betoog herhaalt, faalt op de gronden aangegeven bij de bespreking van die onderdelen.
Middelonderdeel IV; verweer van afnemers dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming van Dexia
20. Onderdeel IV komt op tegen rov. 2.12, waar het hof de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] verwierp dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden nu Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst om aan hen de keuze te bieden uit de drie mogelijkheden als bedoeld in de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Varde ook overigens heeft nagelaten te stellen op welke wijze Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het hof overwoog dat immers uit artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod volgt dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] alleen gebruik konden maken van de verruimde mogelijkheden van de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, indien zij op de afloopdatum geen achterstand ter zake van hun verplichtingen jegens Dexia zouden hebben gehad en tussen partijen nu juist vaststaat dat bij [betrokkene 1] en [eiseres 1] wel sprake was van een achterstand in betaling.
21. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe – onder verwijzing naar rov. 4.11 onder d van het tussenarrest van het hof en naar par. 21 van de pleitnotities van [betrokkene 1] en [eiseres 1] in hoger beroep – onder meer aan dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben betoogd dat het beroep van Varde op artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu zij Dexia onmiddellijk na afloop van de 36 maanden van de looptijd van de leaseovereenkomsten hebben laten weten dat zij niet in staat waren de verschuldigde maandbedragen op te brengen, Dexia toen van hen heeft verlangd dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod aangingen wilden zij mogelijkerwijs in aanmerking komen voor een coulanceregeling (waarvan zij nog niet wisten hoe die zou komen te luiden) en het geruime tijd heeft geduurd eer Dexia uiteindelijk een coulanceregeling bood (die, naar tussen partijen vaststaat, door [betrokkene 1] en [eiseres 1] is verworpen als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter). Het hof is niet kenbaar op dit op art. 6:248 lid 2 BW Pro gebaseerde, met voormelde stellingen onderbouwde, verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] ingegaan, aldus dit onderdeel.
22. Overgang van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet, aldus art. 6:145 BW Pro. De schuldenaar kan derhalve alle verweermiddelen tegen de schuldvordering zelf, die hij vóór de overgang van de vordering tegen de oorspronkelijk schuldeiser (de cedent) kon inroepen, tegen de nieuwe schuldeiser (de cessionaris) inroepen. Maar dat betekent niet dat de schuldenaar ook alle rechten die hij tegenover de cedent kon geldend maken, nu ook tegenover de cessionaris kan geldend maken. Zo kan de schuldenaar niet tegen de cessionaris een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring richten of (in reconventie) een vordering instellen tot ontbinding van de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit. De cessionaris is immers de cedent alleen opgevolgd in de overgedragen vordering. De schuldenaar kan overigens wel een beroep doen op de
exceptio non adimpleti contractusaangezien deze exceptie uitsluitend de verplichting tot voldoening van de vordering betreft. Hij kan dus wel als verweer voeren dat hij de gecedeerde vordering niet behoeft te voldoen omdat de cedent is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/264 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/352.
exceptio non adimpleti contractusaangezien deze exceptie uitsluitend de verplichting tot voldoening van de vordering betreft. Hij kan dus wel als verweer voeren dat hij de gecedeerde vordering niet behoeft te voldoen omdat de cedent is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/264 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/352.
Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] te verwerpen dat zij de Overeenkomst Dexia Aanbod ontbinden nu Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst om aan hen de keuze te bieden uit de drie mogelijkheden als bedoeld in de artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat Varde ook overigens heeft nagelaten te stellen op welke wijze Dexia aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het hof heeft in dat verband aangegeven dat van een tekortkoming aan de zijde van Dexia geen sprake is gelet op het bepaalde in artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Op de door het middel bedoelde stelling behoefde het hof niet nader in te gaan nu het bij de vraag of de Overeenkomst Dexia Aanbod kan worden ontbonden wegens tekortkoming van Dexia, erom gaat of Dexia zich kan beroepen op artikel 1.2.4 van deze Overeenkomst.
Middelonderdeel V; leer van samenhangende overeenkomsten?
23. Middelonderdeel V komt op tegen rov. 2.13 van het eindarrest, waar het hof de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] verwerpt dat tussen de Overeenkomsten Dexia Aanbod en de Dexia Hardheidsclausule een onlosmakelijk verband bestaat in de zin dat hier sprake is van voortbouwende overeenkomsten als bedoeld in art. 6:229 BW Pro en dat nu geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule is tot stand gekomen, ook de oorzaak aan de Overeenkomsten Dexia Aanbod is komen te ontvallen aangezien eerst de Overeenkomsten Dexia Aanbod moesten worden aangegaan om in aanmerking te komen voor de Dexia Hardheidsclausule. Het hof oordeelde dat de Overeenkomst Dexia Aanbod valt aan te merken als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW Pro en dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] door het aangaan van deze overeenkomst afstand hebben gedaan van hun eventuele rechten zoals omschreven in voormeld artikel 5.1 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, waartegenover zij op de in de Overeenkomst Dexia Aanbod omschreven voorwaarden aanspraak konden maken op de verruimde mogelijkheden als bedoeld in artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van die overeenkomst en (desgewenst) op toepassing van de hardheidsclausule. Dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] niet in aanmerking kwamen voor toepassing op hen van de verruimde mogelijkheden als bedoeld in artikelen 1.2.2 en 1.2.3 van de Overeenkomst Dexia Aanbod en dat zij de door Dexia aangeboden coulanceregeling, als voor hen te zwaar in verband met de kosten van een uitwonende studerende dochter, hebben verworpen betekent – aldus het hof – evenwel nog niet dat, indien geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, daarmee ook de oorzaak is komen te ontvallen aan de Overeenkomst Dexia Aanbod – die immers van wijdere strekking was dan dat deze alleen strekte tot totstandkoming van een coulanceregeling – is komen te ontvallen.
24. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft verzuimd ambtshalve de rechtsgrond van het verweer van [betrokkene 1] en [eiseres 1] aan te vullen met de in de jurisprudentie van uw Raad aangenomen ‘leer van de samenhangende overeenkomsten’, op grond waarvan de wederwaardigheden van de ene overeenkomst, in casu de op grond van het document Dexia Hardheidsclausule te treffen vaststellingsovereenkomst met een coulanceregeling, gevolgen met zich kan brengen voor de andere daarmee nauw samenhangende overeenkomst, in dit geval de Overeenkomst Dexia Aanbod uit 2003. In het licht van de stellingen van partijen had het hof moeten beoordelen of het lot van de vaststellingsovereenkomst waarin opgenomen de coulanceregeling, te weten dat deze overeenkomst nooit tot stand is gekomen (dan wel is beëindigd), ook het lot van de Overeenkomst Dexia Aanbod bezegelde.
25. Het onderdeel faalt. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat in casu geen sprake is van samenhangende overeenkomsten in die zin dat het niet tot stand komen van de coulanceregeling door het handelen van [betrokkene 1] en [eiseres 1] meebrengt dat daarmee ook het lot van de Overeenkomst Dexia Aanbod is bezegeld. Het hof heeft immers geoordeeld dat de omstandigheid dat geen vaststellingsovereenkomst op grond van de Dexia Hardheidsclausule tot stand is gekomen, niet betekent dat daarmee ook de oorzaak aan de Overeenkomst Dexia Aanbod is ontvallen aangezien die immers van wijdere strekking was dan dat deze alleen strekte tot totstandkoming van een coulanceregeling.
Middelonderdeel VI; afstand van recht; onbekendheid met jurisprudentie Hoge Raad
26. Onderdeel VI komt op tegen rov. 2.16 van het eindarrest, waar het hof overwoog dat Varde terecht stelt dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] zich beroepen op verrekening van de vordering van Varde met een (tegen)vordering waarvan zij door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod, afstand hebben gedaan, zodat het beroep van [betrokkene 1] en [eiseres 1] op verrekening faalt, behoudens indien en voor zover de stelling van [betrokkene 1] en [eiseres 1] dat het beroep van Varde op artikel 5.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mocht slagen.
27. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is voor zover het hof heeft miskend dat [betrokkene 1] en [eiseres 1] in 2003 toen zij door ondertekening van de Overeenkomst Dexia Aanbod afstand deden van hun recht op schadevergoeding nog niet bekend waren (en konden zijn) met de eerst in de jurisprudentie van uw Raad aanvaarde bijzondere zorgplicht van Dexia jegens hen en zij geen afstand hebben kunnen doen van een recht dat zij toen nog niet kenden. Subsidiair bevat het onderdeel een motiveringsklacht.
28. Het onderdeel faalt. [betrokkene 1] en [eiseres 1] hebben gelet op artikel 5.1 van de door hen ondertekende, door het hof als vaststellingsovereenkomst aangemerkte, Overeenkomsten Dexia Aanbod afstand gedaan van alle door of namens hen gepretendeerde rechten met inbegrip van maar niet uitsluitend beperkt tot enig recht op schadevergoeding uit hoofde van of verband houdende met die effectenleaseovereenkomsten. Dat zij bij het aangaan van de Overeenkomsten Dexia Aanbod nog niet bekend waren en ook niet bekend konden zijn met de jurisprudentie van uw Raad inzake het recht op schadevergoeding van afnemers van effectenleaseproducten, brengt niet mee dat de afstand van recht niet rechtsgeldig is wegens onbekendheid met het recht op schadevergoeding waarvan zij expliciet afstand hebben gedaan. De Overeenkomst Dexia Aanbod diende ook ter beëindiging of voorkoming van toekomstige onzekerheden of geschillen.
Restklacht
29. De restklacht faalt nu zij voortbouwt op de vorige middelonderdelen.
Slotsom
30. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de tegen het eindarrest gerichte middelen falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers tot cassatie in het cassatieberoep tegen het tussenarrest van het hof en tot verwerping van het cassatieberoep tegen het eindarrest van het hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden