Conclusie
Nr. 15/02327
Zitting: 13 september 2016
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 13 mei 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens “1. medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod”, “2. opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”, en “3. medeplichtigheid aan diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, veroordeeld tot een taakstraf van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis.
Namens de verdachte heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.Het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt dat het hof het door de verdachte gedane beroep op ‘psychische overmacht’ ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.
3.2.
Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Strafbaarheid van de verdachte
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - overeenkomstig haar overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota - dat de verdachte niet strafbaar is nu er bij de verdachte sprake was van psychische overmacht. Daartoe heeft de raadsvrouw - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de verdachte onder druk van en bedreiging door [betrokkene 1] heeft ingestemd met de plaatsing van de hennepkwekerij in het (winkel)pand van de verdachte.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voor een geslaagd beroep op psychische overmacht is vereist dat het handelen van de verdachte voortkwam uit een van buiten komende dwang dan wel drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.
Anders dan door de verdediging betoogd, is het hof van oordeel dat op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit volgt dat sprake is geweest van een zodanige dwang dat de verdachte daaraan redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Het hof overweegt daartoe dat de verdachte blijkens zijn verklaring, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, kennelijk wel in staat is geweest om te onderhandelen met [betrokkene 1] over de omvang van de op te zetten hennepkwekerij, alsmede over het aantal oogsten dat gedraaid zou worden. Daarenboven is er naar ’s hofs oordeel sprake geweest van een keuze van de verdachte om als oplossing voor zijn problemen zijn pand beschikbaar te stellen voor de hennepkwekerij, hetgeen steun vindt in de verklaring van de verdachte, afgelegd bij de politie op 6 april 2011 (proces-verbaal verhoor verdachte met nr. PL17E0 2011104770-6) waarin hij het volgende heeft verklaard: “ik weet dat het niet mag een hennepkwekerij houden of opzetten. Ik ben ermee ingestemd”.
Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is geweest van een situatie van psychische overmacht zoals door de raadsvrouw is betoogd. Het verweer wordt derhalve verworpen.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.”
3.3.
De klacht dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt of de door de verdediging gestelde feiten niet aannemelijk zijn geworden, dan wel naar het oordeel van het hof geen psychische overmacht opleveren, berust op een onjuiste lezing van ’s hofs motivering. Het hof heeft immers niet onbegrijpelijk geoordeeld dat uit de feiten en omstandigheden die de verdachte heeft aangevoerd en die verder ter zitting zijn gebleken, niet volgt – en dus niet aannemelijk is geworden – dat verdachtes handelen voortkwam uit een van buiten komende dwang dan wel drang waaraan hij redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. [1] Het middel faalt.
4.Het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat het hof een verzoek tot voeging van een stuk aan het dossier ten onrechte heeft afgewezen.
4.2.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 29 april 2015 houdt het volgende in:
“De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Zij voegt daaraan nog het volgende toe:
Behalve dat mijn cliënt in 2003 al werd bedreigd en gechanteerd door de eigenaren van de drugs, heeft mijn cliënt daar ook voor vastgezeten. Hij heeft toen aangifte gedaan, maar de politie heeft daar niets mee gedaan. Ook na de schietpartij in 2009 is door de politie niets teruggekoppeld naar mijn cliënt. Ik ga er dan ook van uit dat de politie niets met die melding van mijn cliënt heeft gedaan. Voorts heb ik de aangifte meegebracht, waaruit blijkt dat [betrokkene 1] in 2004 een stuk grond zou hebben gekocht van mijn cliënt voor € 70.000. [betrokkene 1] wilde de grond niet meer en hij wilde zijn geld terug. Omdat hij dit geld niet kreeg, heeft hij aangifte gedaan tegen mijn cliënt. Mijn cliënt heeft als gevolg daarvan een lange periode vastgezeten in Marokko. De verdediging wenst deze aangifte aan het hof over te leggen ter voeging in het dossier, omdat dit document haaks staat op hetgeen [betrokkene 1] heeft verklaard bij de raadsheer-commissaris, namelijk dat hij nooit iets van mijn cliënt zou hebben gekocht.
De voorzitter deelt hierop mede dat het door de raadsvrouw meegebrachte stuk niet in het dossier zal worden gevoegd, omdat de inhoud daarvan niet in de Nederlandse taal is opgenomen.”
4.3.
Ingevolge art. 414, eerste lid tweede volzin, Sv zijn de advocaat-generaal bij het hof en de verdachte bevoegd voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. De uitoefening van die bevoegdheid is evenwel onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een algemene regel daaromtrent valt niet te geven. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt. Ingeval bij de behandeling van een zaak in hoger beroep door de advocaat-generaal dan wel door de verdachte het verzoek wordt gedaan om nadere bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen, zal de rechter een afwijzende beslissing op een dergelijk verzoek dienen te motiveren aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf. Indien de rechter het verzoek toewijst, zal hij de overgelegde stukken bij zijn beraadslaging dienen te betrekken. [2]
4.4.
Het verzoek van de raadsvrouwe tot het voegen van de aangifte aan het dossier is een verzoek in de zin van art. 414, eerste lid tweede volzin, Sv. Door te oordelen dat dit verzoek wordt afgewezen op de grond dat de “inhoud daarvan niet in de Nederlandse taal is opgenomen” heeft het hof de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van het verzoek miskend.
Indien het hof echter als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de aard van de over te leggen aangifte meebrengt dat voeging ervan aan het dossier in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, is dit oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. In de enkele, door het hof genoemde, omstandigheid dat de inhoud van het stuk niet in de Nederlandse taal is opgenomen, kan enige strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde mijns inziens niet zijn gelegen. Het middel is dus terecht voorgesteld.
4.5.
Daarmee is echter niet gezegd dat de ‘fout’ die het hof heeft gemaakt ook per definitie tot cassatie moet leiden. Dat hangt - wellicht - af van het belang dat daarmee is gemoeid. Dat de vraag naar het belang bij cassatie sinds de invoering van art. 80a RO meer en meer voorop is komen te staan is onderhand het intrappen van een open deur. Ook duidelijk is dat dit een kwestie is die nog in ontwikkeling is. In zijn inmiddels tweede overzichtsarrest inzake art. 80a RO herhaalt de Hoge Raad de achterliggende vraag nog eens:
“2.6. Zoals in 2.1 al is aangegeven behelst het voorgaande een geactualiseerd overzicht van een aantal aspecten van de toepassing van art. 80a RO in de rechtspraak tot heden, onder de kanttekening dat ook thans nog geldt dat de met art. 80a RO geïntroduceerde ‘selectie aan de poort’ zich gaandeweg zal blijven ontwikkelen. Uit het voorgaande volgt eveneens dat het oordeel over voldoende belang en de toepassing van art. 80a RO vaak sterk worden bepaald door de bijzondere omstandigheden van het geval, zodat algemene regels zich moeilijk laten formuleren. Daarbij mag, zo volgt eveneens uit het voorafgaande, in voorkomende gevallen waarin dat belang niet evident is, van de raadsman onderscheidenlijk het openbaar ministerie in redelijkheid worden verlangd dat de schriftuur een toelichting bevat met betrekking tot het concrete, op het geval toegespitste belang bij het ingestelde beroep en dus ook het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.”
4.6.
Nader toegespitst is de vraag of zich hier een ‘voorkomend’ geval voordoet waarin het met het geschonden voorschrift gemoeide belang evident is en, zo niet, van degene die cassatie heeft ingesteld verlangd mag worden dat het belang bij cassatie in de schriftuur nader wordt aangegeven. Dat hangt eerst af van de aard van het voorschrift. Leent zich dat van een dergelijke relativering? Mijn (toenmalige) ambtgenoot Jörg was in 2010 [3] al van mening dat voor een dergelijke relativering ruimte was bij de rechterlijke weigering om een stuk in ontvangst te nemen. Weliswaar achtte hij het voorschrift van art. 414 lid 2 Sv Pro essentieel, maar in het toen aan de orde zijnde geval was hij tóch van oordeel dat gelet op de opstelling van de raadsman na de weigering door de rechter – de raadsman had namelijk te kennen gegeven ‘begrip te hebben voor het standpunt van het hof’ – geen cassatie hoefde te volgen. Daarin werd hij – en dat spreekt tegen relativering – niet gevolgd door de Hoge Raad, die wel zonder meer casseerde op het aangekaarte punt. Ook in een veel recenter geval, gewezen na inwerkingtreding van art. 80a RO, te weten HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:2 legde de Hoge Raad geen expliciete koppeling aan met het belang bij cassatie. Maar in dat geval deed zich nog de bijkomende ‘fout’ van de rechter voor, dat hij het stuk, dat ondanks de weigering dat te laten overleggen toch in het dossier terecht gekomen was, kennelijk niet bij zijn beraadslagingen had betrokken. Voorts bleek in die zaak, althans volgens mijn ambtgenoot Bleichrodt, die ook concludeerde tot vernietiging op dit punt, dat het overgelegde stuk – een contra-rapportage met betrekking tot de al of niet voltooiing van een hennepoogst – wel degelijk van belang was voor de in de zaak genomen beslissing.
4.7.
Welnu, dat het voorschrift van art. 414 lid 1 Sv Pro – of meer in het algemeen, de in de wet besloten liggende mogelijkheid voor de verdachte (alsmede voor het OM en onder omstandigheden ook voor het slachtoffer) om op de terechtzitting stukken te overleggen een belangrijk voorschrift is in het kader van een contradictoire procesvoering, en voor de verdachte een onderdeel uitmaakt van zijn recht op een ‘fair hearing’ wil ik best benadrukken. Maar waar in de procesvoering een fout is gemaakt moet toch ook achteraf wel kunnen blijken dat die fout enige invloed heeft gehad op de uitkomst van het proces, wil die fout een goede reden vormen om dat proces nog eens over te laten doen – wat de consequentie is van vernietiging in cassatie. Die eis wordt (onder meer) ook gesteld bij de eveneens (mede) in art. 414 lid 1 Sv Pro genoemde mogelijkheid om in hoger beroep (nieuwe) getuigen te doen horen. In het al eerder genoemde tweede overzichtsarrest van de Hoge Raad inzake art. 80a RO wordt op het punt van het belang bij het cassatieberoep tegen afwijzende beslissingen op dat vlak niet voor niets verwezen naar het overzichtsarrest omtrent het oproepen en horen van getuigen [4] , met daarbij de volgende toevoeging:
“2.2. (….)
d. (….)
Daaraan is naar aanleiding van de conclusie van de Advocaat-Generaal in een arrest van 8 september 2015 [5] toegevoegd: “dat bij de beantwoording van de vraag naar het - rechtens te respecteren - belang bij een cassatiemiddel over de afwijzing van een verzoek een getuige op te roepen dan wel te horen, onder omstandigheden ook een rol kan spelen dat onvoldoende duidelijk is welke betekenis het horen van de getuige kan hebben voor het beantwoorden van een van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv. Van de verdediging kan in dergelijke gevallen worden gevergd dat zij - gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie - in de cassatieschriftuur toelicht welk belang zij heeft bij een klacht over de afwijzing van het verzoek die getuige te horen.”
4.8.
Juist omdat in art. 414 lid 1 Sv Pro het doen horen van getuigen en het overleggen van stukken in één artikellid genoemd zijn vind ik het wel aantrekkelijk – en ook verantwoord – om ten aanzien van de eis dat het belang bij een weigering op dat punt blijkt dezelfde lijn te trekken, waar het gaat om toepassing van de ‘beginselen’ die aan art. 80a RO ten grondslag liggen. Dat betekent dat ook bij een op zichzelf terechte klacht over de weigering van de hoger beroepsrechter om bepaalde stukken over te mogen leggen moet blijken wat het belang is in cassatie.
4.9.
In het onderhavige geval acht ik in ieder geval niet zonder meer evident wat nu in cassatie, de uitkomst van de strafzaak kennende, het belang is bij het overgelegde stuk. Ik neem aan – wat het stuk behelst is immers door de raadsman ter terechtzitting aangegeven – dat dit te maken heeft met het beroep van de verdachte op psychische overmacht. Maar de verwerping van dat verweer door het hof beziend lijkt mij de vraag of [betrokkene 1] al of niet eens wat heeft gekocht van de verdachte niet het punt waarop het verweer stukliep. Ik verwijs daarbij naar mijn opmerkingen met betrekking tot het eerste middel, waaruit voorts blijkt dat die verwerping mijns inziens in cassatie overeind dient te blijven.
Omdat het belang bij cassatie in het onderhavige geval dus niet evident is, moet van de verdediging worden gevergd dat zij – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie – in de cassatieschriftuur toelicht welk belang zij heeft bij haar klacht. Waar een dergelijke toelichting in het onderhavige geval in de schriftuur niet is gegeven, meen ik dat het middel bij gebrek aan gebleken belang niet tot cassatie kan leiden.
5.Het derde middel
5.1.
Het middel klaagt dat het hof ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde ten onrechte als bewijsmiddel heeft gebezigd een niet aannemelijk bevonden verklaring van de verdachte.
5.2.
Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
“onbekend gebleven personen in de periode van 9 februari 2011 tot en met 6 april 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een pand gelegen aan [a-straat], heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Stedin Netbeheer BV, waarbij die onbekend gebleven personen het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van verbreking, tot het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 9 februari 2011 tot en met 6 april 2011 te Rotterdam opzettelijk gelegenheid heeft verschaft en behulpzaam is geweest door aan die onbekend gebleven personen één of ruimte van voornoemd pand voor het kweken van die hennepplanten ter beschikking te stellen.”
5.3.
Ten aanzien van het bewezenverklaarde heeft het hof onder meer als bewijsmiddel gebruikt:
“1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 29 april 2015, voor zover inhoudende:
Het klopt dat ik een winkelpand had aan de [a-straat] in Rotterdam waarin een hennepkwekerij is ontdekt. Ik wist dat die hennepkwekerij daar was.
Het klopt dat [betrokkene 4], een vriend van [betrokkene 1], de kwekerij heeft opgebouwd. Het klopt dat de man in Eneco uniform een kennis is van [betrokkene 4]. De man van Eneco is er door [betrokkene 4] bij gehaald. Ik heb de helft van de kruipruimte ter beschikking gesteld voor de hennepkwekerij.”
5.4.
Voorts bevat het bestreden arrest de volgende nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
“Door de raadsvrouw is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - overeenkomstig haar overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota - dat de verdachte van het onder 3 ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken. Ter adstructie heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad op de diefstal van elektriciteit, gelet op zijn verklaring afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de verdachte zowel bij de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg zonder tolk is gehoord en dat hij tijdens die verhoren kennelijk verkeerd is begrepen, aldus de raadsvrouw.
Het hof overweegt als volgt.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte - kort en zakelijk weergegeven - het volgende verklaard.
De hennepkwekerij in de kruipruimte van het (winkel)pand van de verdachte is door [betrokkene 4] opgebouwd. Een kennis van [betrokkene 4], gekleed in een uniform van Eneco, hielp hem daarbij. De verdachte heeft het illegaal aftappen van de elektriciteit niet gezien en dacht dat de kennis in Eneco uniform bezig was om te kijken of de elektriciteit genoeg was voor de hennepkwekerij. De verdachte is dan ook niet eerder op de hoogte geraakt van het feit dat er illegaal elektriciteit werd afgetapt dan toen hij daarvan op de hoogte werd gesteld door de politie ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij.
Genoemde verklaring van de verdachte is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk. Daartoe overweegt het hof dat [betrokkene 4] bij het opbouwen van de hennepkwekerij in het (winkel) pand van de verdachte is geholpen door een kennis. Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat de verdachte ten tijde van zijn verhoren bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg kennelijk verkeerd is begrepen, overweegt het hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verklaringen van de verdachte verkeerd zijn opgetekend omdat bij die verhoren geen tolk aanwezig is geweest.
Het hof kent dan ook bewijswaarde toe aan de ter zake op 6 april 2011 tegenover de politie afgelegde en door hem ondertekende verklaring van de verdachte, waar hij met betrekking tot de man van Eneco stelt “Deze man is in januari 2011 langs geweest en heeft toen een zwarte doos in de meterkast geopend en heeft de kabels bekeken. Die man heeft een goed contact met [betrokkene 4]. Ik begreep dat de man van Eneco de hennepkwekerij van stroom heeft voorzien buiten de meter om”. Gelet op het voorgaande kan naar ’s hofs oordeel worden vastgesteld dat de verdachte heeft geweten dat de elektriciteit niet op legale wijze werd afgenomen. Het subsidiair ten laste gelegde kan derhalve wettig en overtuigend worden bewezen. Het hof verwerpt het verweer.”
5.5.
Het middel berust op een onjuiste lezing van ’s hofs overweging. Uit de hierboven weergegeven overweging van het hof blijkt onmiskenbaar dat het hof niet aannemelijk heeft geacht de ter zitting afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende dat hij het illegaal aftappen van de elektriciteit niet heeft gezien, dat hij dacht dat de kennis in Eneco uniform bezig was om te kijken “of de elektriciteit genoeg was” voor de hennepkwekerij en dat hij niet eerder op de hoogte is geraakt van het illegaal aftappen van elektriciteit dan toen hij daarvan op de hoogte werd gesteld door de politie ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij in de kruipruimte van het (winkel)pand. Doch niet, voor zover die verklaring inhoudt dat de aangetroffen hennepkwekerij in de kruipruimte van het (winkel)pand van de verdachte door [betrokkene 4] is opgebouwd en dat een kennis van [betrokkene 4], gekleed in een uniform van Eneco, hem daarbij heeft geholpen. Het middel faalt.
6. De middelen falen evident dan wel kunnen bij gebrek aan belang niet bij cassatie leiden en rechtvaardigen daarom geen behandeling in cassatie.
7. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep op de voet van artikel 80a RO.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG