ECLI:NL:PHR:2016:1187

Conclusie

Nr. 15/03266 P

Zitting: 20 september 2016

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 8 juli 2015 de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 januari 2013 met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 299.350,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof het verweer van de raadsman dat het strafrechtelijk financieel onderzoek naar de betrokkene onrechtmatig is geweest en dat daaraan de consequentie van bewijsuitsluiting dan wel “strafvermindering” dient te worden verbonden, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Tegen de betrokkene is een strafrechtelijk financieel onderzoek gestart. Dat onderzoek heeft hetzelfde parketnummer (11/510299-09) gekregen als de zaak waarin de betrokkene is vervolgd wegens het witwassen van twee auto’s en waarin zij uiteindelijk is veroordeeld wegens het schuldwitwassen van één auto.^[1]Tot een ontnemingsprocedure heeft deze zaak niet geleid. In een andere strafzaak (met parketnummer 11/870144-10) is de betrokkene vervolgd en veroordeeld wegens het schuldwitwassen van een geldbedrag op een haar toebehorende Marokkaanse bankrekening, meermalen gepleegd en voor – kort gezegd – sociale zekerheidsfraude. Gedurende de nieuwe strafzaak is voornoemd strafrechtelijk financieel onderzoek voortgezet. In deze strafzaak is de betrokkene door de rechtbank Rotterdam op 24 januari 2013 en door het hof Den Haag op 8 juli 2015 veroordeeld wegens schuldwitwassen en sociale zekerheidsfraude. Gelijktijdig met deze strafzaak is de in cassatie centraal staande ontnemingsprocedure gevoerd en is aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd. Het middel klaagt over de voortzetting van het strafrechtelijk financieel onderzoek in de nieuwe strafzaak en het gebruik van het daaruit voortvloeiende bewijs in de ontnemingsprocedure.

5. De aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt het volgende verweer in ten aanzien van het gedane strafrechtelijk financieel onderzoek:

“1. Bewijsuitsluiting

In eerste aanleg is blijkens zijn pleitnota door de raadsman het verweer gevoerd dat de financiële gegevens uit Marokko onrechtmatig zijn verkregen. De officier van justitie heeft namelijk gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, met name het beginsel van rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel, doordat hij in de strafzaak met parketnummer 11/510299-09 het gestarte SFO niet heeft laten eindigen door het indienen van een ontnemingsvordering ex art. 36e Sr, noch door ambtshalve sluiting van het onderzoek. Ik sluit mij daarbij aan en verzoek het Hof dit verweer uit de pleitnota van de raadsman als hier herhaald en ingelast te beschouwen (bijlage 1).

De rechtbank heeft dit verweer verworpen door eenvoudigweg te overwegen dat de officier van justitie niet verplicht was om een nieuwe machtiging tot instelling van het SFO in te dienen. Hiermee handelt de rechtbank in strijd systeem van de wet.

Een SFO is krachtens art. 126 lid 2 Sv Pro gericht op de bepaling van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op een op te leggen ontnemingsmaatregel ex art. 36e Sr. Volgens art. 126f lid 1 Sv wordt een eenmaal ingesteld SFO gesloten door de officier van justitie zodra hij van oordeel is dat het is voltooid of dat tot voortzetting daarvan geen grond bestaat. Is echter tijdens een strafrechtelijk (financieel) onderzoek een nieuwe verdenking als bedoeld in art. 126 lid 1 Sv Pro gerezen dan kan tegen dezelfde persoon met machtiging van de rechter-commissaris wel weer een nieuw SFO worden ingesteld.

Op grond van art. 511b lid 1 Sv dient de ontnemingsvordering zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig te worden gemaakt. Na ommekomst van de periode van twee jaar is het OM in zijn ontnemingsvordering niet-ontvankelijk. Krachtens art. 511b lid 3 Sv wordt — in het geval een SFO is ingesteld — de ontnemingsvordering gelijktijdig met de sluiting van het SFO betekend aan degene tegen wie het is gericht, zulks ter voorkoming van ‘nodeloos talmen’ met het aanhangig maken van de vordering ter terechtzitting. Hieruit volgt dat het SFO gesloten dient te zijn uiterlijk twee jaar nadat vonnis is gewezen in de hoofdzaak. Op grond van de rechtszekerheid is de tweejaarstermijn bedoeld een grens te trekken waarbinnen de ontnemingsvordering uiterlijk aanhangig gemaakt dient te worden en is daarin ook een aansporing gelegen om met de afwikkeling van een SFO de nodige spoed te betrachten.

Het strafvonnis onder parketnummer 11/510299-09 is gewezen op 9 februari 2009. Tijdens de zitting van 26 januari 2010 is door de officier van justitie geen ontneming aangekondigd. Kennelijk zag de officier van justitie toen al af van een ontnemingsprocedure in de strafzaak met parketnummer 11/510299-09. Dit wordt bevestigd uit een schrijven van de officier van justitie van 23 februari 2011 (bijlage 2).

Op grond van art. 126f lid 1 Sv had de officier van justitie het SFO met parketnummer 11/510299-09 derhalve zo spoedig mogelijk na het vonnis van 9 februari 2010 moeten sluiten, omdat zij was voltooid, althans voor de voortzetting daarvan geen grond meer bestond. Een ontneming zou immers niet plaatsvinden. Als de officier van justitie van zins was in onderhavige zaak met parketnummer 11/870144-11 een SFO te verrichten ter zake een ontnemingsmaatregel dan had hij onder dat parketnummer een nieuw SFO moeten instellen. Dat is niet gebeurd.

De financiële gegevens die op grond van dit SFO na 9 februari 2010 zijn verkregen zijn derhalve niet alleen in strijd met beginselen van een behoorlijk procesorde, maar ook in strijd met het wettelijk systeem. De rechtshulpverzoeken van 25 juni 2010 en 24 november 2011 zijn mede op basis van het geopende SFO verzonden. De naar aanleiding van deze rechtshulpverzoeken verkregen Marokkaanse bankgegevens zijn derhalve onrechtmatig. Dit betreft de bankgegevens welke zijn ondergebracht in de Bijlagen D/14 (0268-0359), D/15 (0360-0391) en D/24.

Ik verzoek het Hof om al dit bewijsmateriaal uit te sluiten voor het bewijs. Niet alleen omdat gehandeld is in strijd met de hiervoor genoemde beginselen van een behoorlijke procesorde, maar ook in strijd is gehandeld met het systeem der wet, met name artt. 126, 126f en 511b Sv en art. 8 EVRM Pro omdat privacygevoelige informatie is verzameld zonder wettelijke grondslag. Dit heeft tot gevolg dat in de onderzoeksperiode van voor 25 juli 2007 en van na 25 augustus 2008 geen gebruik gemaakt kan worden van de gegevens van de Marokkaanse bankrekening op naam van cliënt. Slechts van die bankgegevens kan gebruik worden gemaakt waarvan de bescheiden zijn aangetroffen tijdens de doorzoeking de woning van cliënt (vgl. D/17).

Subsidiair verzoek ik het Hof het ontnemingsbedrag te matigen indien het Hof tot het opleggen van een ontnemingsmaatregel komt.

6. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

“Met betrekking tot het in de pleitnotities nader omschreven verweer van de raadsman met betrekking tot het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO), overweegt het hof als volgt.

De raadsman heeft bepleit dat de resultaten van het tegen veroordeelde gerichte Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO) dienen te worden uitgesloten van het bewijs, nu zou zijn gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en het systeem der wet.

Het hof overweegt hieromtrent, dat de vordering SFO van 24 juli 2009 de volgende formulering bevat: "Ten behoeve van de voortzetting van het financieel onderzoek is het noodzakelijk dat nader onderzoek wordt verricht naar de geldstromen en de herkomst van het reeds bekend geworden vermogen van [betrokkene] , waaronder een personenauto, contant geld en bankspaartegoeden in Marokko." In de vordering wordt verder het vermoeden uitgesproken dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de strafbare feiten zoals genoemd in de artikelen 227b, 420bis, 420ter en 420quater van het Wetboek van Strafrecht. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat dit SFO zodanig ruim is geformuleerd, dat dit onderzoek zowel betrekking heeft op de feiten waarvoor de veroordeelde op 9 februari 2010 door de rechtbank en op 19 augustus 2011 door het hof is veroordeeld, als op de feiten die thans aan de orde zijn. Het SFO is na de veroordeling van de veroordeelde in 2011 voortgezet. De omstandigheid dat het SFO bij de start een ander parketnummer had dan het parketnummer van de thans voorliggende zaak, doet niet ter zake. Voortzetting van het SFO na de eerdere veroordeling (die niet is gevolgd door een ontnemingsvordering) is niet strijdig met het systeem der wet. Ook van schending van de door de raadsman in de pleitnotities genoemde beginselen van een behoorlijke procesorde kan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn, nu de verdachte op 23 februari 2011 bezwaar heeft ingediend tegen gelegde beslagen en zij daardoor op de hoogte moet zijn geweest van het voortduren van het SFO. De verweren worden verworpen, zodat van bewijsuitsluiting of strafvermindering op deze grond geen sprake is.”

7. De raadsman in hoger beroep heeft aldus betoogd dat sprake is geweest van strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde en met het systeem van de wet. Het daaruit voortvloeiende bewijsmateriaal zou volgens hem moeten worden uitgesloten van het bewijs, althans zou – zo begrijp ik het betoog – de betalingsverplichting moeten worden verminderd. Uit het betoog wordt de grondslag van dit betoog niet duidelijk. Worden de door de raadsman beoogde rechtsgevolgen gebaseerd op het bepaalde in art. 359a Sv? Deze bepaling is ingevolge art. 511e Sv wel op ontnemingszaken van toepassing, maar de Hoge Raad lijkt terughoudend te zijn met het hanteren van het toetsingskader van art. 359a Sv in ontnemingszaken. Borgers merkt in dat verband op dat een reden voor die terughoudendheid kan zijn dat art. 359a Sv ziet op vormverzuimen die tijdens het voorbereidend onderzoek hebben plaatsgevonden, terwijl de definitie van het voorbereidend onderzoek in art. 132 Sv Pro niet is toegesneden op de structuur van een hoofdzaak en een daarop volgende ontnemingszaak. Borgers bepleit voor de (overeenkomstige) toepassing van art. 359a Sv in de ontnemingsprocedure tot uitgangspunt te nemen dat het gaat om verzuimen die hebben plaatsgevonden voordat de behandeling in de ontnemingszaak een aanvang heeft genomen.^[2]

8. Ongeacht de grondslag van het in hoger beroep gevoerde verweer, meen ik dat ten aanzien van de eisen die aan de motivering van een verweer als het onderhavige moeten worden gesteld aansluiting kan worden gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake art. 359a Sv. Die benadering sluit aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het verzuim van de officier van justitie uiterlijk bij gelegenheid van het requisitoir kenbaar te maken dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. In een dergelijk geval moet de rechter nagaan of en, zo ja, in welke mate de betrokkene door dat verzuim in zijn verdediging is geschaad en aan de hand daarvan bepalen welk gevolg dat verzuim moet hebben, zoals vermindering van de op te leggen betalingsverplichting, de enkele constatering dat sprake is van een verzuim of de uitsluiting van door het verzuim verkregen onderzoeksresultaten van het bewijs.^[3]Ook die toetsing doet denken aan het beoordelingskader van art. 359a Sv. Ik zie geen reden aan de onderbouwing van een dergelijk verweer lagere eisen te stellen dan in het kader van art. 359a Sv. Dat betekent dat wanneer de verdediging meent dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan, op haar de taak rust niet te volstaan met het enkele signaleren van dit vormverzuim, maar duidelijk, gedetailleerd en gemotiveerd aan te geven of en, zo ja, in welke mate de betrokkene door dat verzuim in zijn verdediging is geschaad en aan de hand daarvan te betogen welk gevolg dat verzuim moet hebben.^[4]In de onderhavige zaak heeft de raadsman gesteld en onderbouwd waarom het uit het strafrechtelijk financieel onderzoek voortgekomen bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen, maar ten aanzien van het beoogde rechtsgevolg is niet meer betoogd dan dat bewijsuitsluiting moet volgen, omdat gehandeld zou zijn in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde, het systeem der wet en art. 8 EVRM Pro. Niet gesteld is dat de verdachte door de beweerdelijk onrechtmatige bewijsvergaring in zijn verdediging is geschaad dan wel dat een andere grond voor bewijsuitsluiting aanwezig is die door de Hoge Raad als zodanig is aanvaard.^[5]Ook ten aanzien van het subsidiaire verzoek tot matiging van het ontnemingsbedrag geldt dat niet is aangevoerd welk nadeel de verdachte heeft ondervonden als gevolg van het verzuim en waarom dit nadeel geschikt is voor compensatie in de vorm van vermindering van de betalingsverplichting. Reeds daarop strandt het middel.

9. Daarbij komt het volgende. Uit art. 126, tweede lid, Sv blijkt dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is gericht op de bepaling van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, met het oog op ontneming daarvan op grond van art. 36e Sr. Dit onderzoek moet door de officier van justitie worden gesloten indien het is voltooid of tot voortzetting geen grond bestaat (art. 126f, eerste lid, Sv). Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling komt naar voren dat wanneer de verdenking ter zake van het feit waarop de instelling van het strafrechtelijk financieel onderzoek berust wegvalt, de grondslag van het onderzoek vervalt. Wanneer de oorspronkelijke verdenking wegvalt, maar tijdens het strafrechtelijk financieel onderzoek een nieuwe verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd rijst, zal het ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek moeten worden gesloten, maar kan met machtiging van de rechter-commissaris een tweede strafrechtelijk financieel onderzoek tegen dezelfde persoon worden ingesteld.^[6]

10. Art. 511b, eerste lid, Sv bepaalt dat een ontnemingsvordering binnen twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig dient te worden gemaakt. Art. 511, derde lid, tweede volzin, Sv bevat de regel dat de ontnemingsvordering gelijktijdig met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek dient te worden betekend aan degene tegen wie het is gericht. Dit voorschrift strekt ertoe te voorkomen dat na sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek nog nodeloos wordt gewacht met het aanhangig maken van de ontnemingsvordering.^[7]

11. Uit de stukken van het geding blijkt dat het strafrechtelijk financieel onderzoek niet binnen twee jaar na de veroordeling van de betrokkene op 9 februari 2010 in de zaak met parketnummer 11/510299-09 is gesloten.^[8]Het hof heeft echter geoordeeld dat uit de door de officier van justitie gedane vordering strafrechtelijk financieel onderzoek van 24 juli 2009 blijkt dat dit onderzoek destijds noodzakelijk werd bevonden met het oog op “de geldstromen en de herkomst van het reeds bekend geworden vermogen van [betrokkene] , waaronder een personenauto, contant geld en bankspaartegoeden in Marokko”. Voorts was in de vordering het vermoeden uitgesproken dat de betrokkene zich schuldig had gemaakt aan witwassen en sociale zekerheidsfraude. Het hof heeft hieruit afgeleid dat het strafrechtelijk financieel onderzoek mede is gestart naar aanleiding van de strafbare feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld in de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak, te weten sociale zekerheidsfraude en schuldwitwassen, bestaande uit het voorhanden hebben van geld op een Marokkaanse bankrekening. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat in de met de onderhavige ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak het voorwerp van het schuldwitwassen, te weten buitenlandse banktegoeden, afwijkt van dat in de eerdere strafzaak (auto’s), terwijl het strafrechtelijk financieel onderzoek zich ook uitstrekte tot de bankspaartegoeden in Marokko. De omstandigheid dat het strafrechtelijk onderzoek uiteindelijk heeft geresulteerd in verschillende strafzaken met verschillende parketnummers, doet daaraan naar mijn mening niet af. Opmerking verdient bovendien dat uit de door het hof genoemde omstandigheden blijkt dat zich niet de situatie heeft voorgedaan waarin de verdenking wegens de in de onderhavige zaak centraal staande feiten pas is gerezen tijdens het strafrechtelijk financieel onderzoek. Nu de vordering mede zag op de in de onderhavige zaak centraal staande feiten, hoefde het strafrechtelijk financieel onderzoek niet te worden stopgezet binnen twee jaar na de einduitspraak in de zaak met parketnummer 11/510299-09, doch pas binnen twee jaar na de einduitspraak in eerste aanleg in de aan de onderhavige zaak ten grondslag liggende strafzaak, hetgeen ook is gebeurd.

12. Het middel faalt.

13. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het in de strafzaak bewezen verklaarde “schuldwitwassen, meermalen gepleegd” onjuist, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het
derde middelbevat de klacht dat het oordeel van het hof inhoudt dat de betrokkene ook wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gegenereerd door middel van of uit de baten van ‘schuldwitwassen, meermalen gepleegd’ in de periode van 1 januari 2001 tot 14 december 2001, terwijl schuldwitwassen in die periode niet strafbaar was. Het
vierde middelklaagt erover dat de bestreden beslissing geen beslissing bevat over de vraag of de betrokkene in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode, te weten vóór 1 januari 2007, wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gegenereerd door middel van soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Naar de kern genomen klagen de middelen over het oordeel van het hof dat het geschatte voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van het in de strafzaak onder 1 meer subsidiair bewezen verklaarde ‘schuldwitwassen, meermalen gepleegd’. De middelen lenen zich aldus beschouwd voor een gezamenlijke bespreking.

14. In de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de betrokkene in eerste aanleg veroordeeld wegens het onder 1 meer subsidiair bewezen verklaarde “schuldwitwassen, meermalen gepleegd” en het onder 2 bewezen verklaarde “in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl zij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd.” In hoger beroep is het vonnis van de rechtbank vernietigd en is de betrokkene wederom voor zowel schuldwitwassen als (kortweg) sociale zekerheidsfraude veroordeeld, zij het dat de bewezen verklaarde periode van het schuldwitwassen is teruggebracht tot een kortere periode, te weten van 1 januari 2007 tot en met 11 november 2011.^[9]

15. De rechtbank heeft ten aanzien van de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

“
2.3.3 Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.

Op grond van de bewijsmiddelen heeft de rechtbank het navolgende vastgesteld.

Uit de bankafschriften van de Banque Populaire met het rekeningnummer [0001] op naam van verdachte blijkt dat er in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2001 tot en met 11 november 2010 op voornoemde rekening diverse malen- onder meer door verdachte zelf - geldbedragen zijn gestort. Ook blijkt uit die bankafschriften dat op 11 november 2010 het saldo op voornoemde rekening MAD (Marokkaanse Dirham) 3.981.430,40 bedroeg en dat op 22 december 2000 het saldo op voornoemde rekening MAD 634.004,16 bedroeg.

Dit betekent dat in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2001 tot en met 11 november 2010 op voornoemde rekening in totaal een bedrag van MAD 3.347.426,24 is gestort.

Op grond van de bewijsmiddelen acht de rechtbank aannemelijk geworden dat verdachte door middel van de bewezenverklaarde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Zij schat het bedrag daarvan op basis van de hoogste wisselkoers in de periode 2010-2011 van 11,1820 MAD/EUR (zie Doc F/019) op (MAD 3.347.426,24/11,1820 =) 299.358,45 euro en rondt dit bedrag af op € 299.350,-.”

16. Het hof heeft de uitspraak waarvan hoger beroep met aanvulling van gronden bevestigd en daarmee ook de hiervoor geciteerde schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot de zijne gemaakt. In zijn uitspraak heeft het hof de procesgang tot dan toe als volgt samengevat:

“
Procesgang

Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 8 juli 2015 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, onder meer veroordeeld ter zake van het in haar strafzaak onder 1 meer subsidiair bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

Schuldwitwassen, meermalen gepleegd.

De in eerste aanleg ingediende vordering van het Openbaar Ministerie houdt in dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in haar strafzaak onder 1 meer subsidiair bewezen verklaarde feit wordt geschat op € 194.544,69 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag, ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 24 januari 2013 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 299.350 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd, tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.

Namens de veroordeelde is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.”

17. Uit de hiervoor geciteerde weergave van de procesgang door het hof kan worden afgeleid dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend heeft gerelateerd aan het bewezen verklaarde schuldwitwassen. Het hof heeft de vordering van het openbaar ministerie ook aldus opgevat, dat het daarin genoemde wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen uit het bewezen verklaarde schuldwitwassen. Voorts is door de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op basis van het banksaldo van de Marokkaanse bankrekening van de betrokkene. Het gaat om 3.347.426, 24 Marokkaanse Dirham, hetgeen op basis van de hoogste wisselkoers in die periode neerkomt op € 299.350,-. Dit is tevens het bedrag dat door de betrokkene op de desbetreffende rekening is gestort in de door de rechtbank in het kader van schuldwitwassen bewezen verklaarde periode van 1 januari 2001 tot en met 11 november 2010. In het licht van het bovenstaande, ga ik er bij de bespreking van de middelen van uit dat de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd is op het in de hoofdzaak bewezen verklaarde schuldwitwassen, meermalen gepleegd.

18. In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217,
NJ2013/293 m.nt. Reijntjes overwoog de Hoge Raad dat het oordeel dat bedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, niet juist is. In latere rechtspraak is dat uitgangspunt bevestigd.^[10]De rechter dient, wanneer hij de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op het bewezen verklaarde witwassen, nader te motiveren waarom de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van dat feit. De enkele overweging dat die geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken, vormt nog niet een toereikende motivering. In de onderhavige zaak heeft noch de rechtbank noch het hof een dergelijke nadere motivering gegeven, zodat het oordeel dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van het bewezen verklaarde schuldwitwassen niet begrijpelijk is.

19. Daarbij komt dat het oordeel van het hof ook in het licht van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde periode niet begrijpelijk is. Zoals opgemerkt, vangt de door het hof ten aanzien van feit 1 meer subsidiair bewezen verklaarde periode aan op 1 januari 2007. In de in zoverre bevestigde uitspraak van de rechtbank in de onderhavige ontnemingsprocedure wordt de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel echter gebaseerd op een bewezen verklaarde periode vanaf 1 januari 2001. Ook om die reden is het oordeel dat de betrokkene door middel van het bewezen verklaarde ‘schuldwitwassen, meermalen gepleegd’ wederechtelijk verkregen voordeel heeft gegenereerd tot een bedrag van € 299.358,45, dat klaarblijkelijk mede is gebaseerd op stortingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 januari 2007, niet begrijpelijk.^[11]Daarbij merkt de steller van het middel voorts terecht op dat tijdens een deel van de in aanmerking genomen periode, te weten van 1 januari 2001 tot 14 december 2001, schuldwitwassen in Nederland nog geen strafbaar feit was.^[12]

20. Ook indien zou worden aangenomen dat het hof het oog heeft gehad op beide bewezen verklaarde feiten, dus ook op de onder 2 bewezen verklaarde sociale zekerheidsfraude met ingangsdatum 1 januari 2001, acht ik het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is immers niet begrijpelijk in welke mate het als wederrechtelijk verkregen voordeel bestempelde bedrag dat is gebaseerd op stortingen op een Marokkaanse bankrekening afkomstig is uit de bewezen verklaarde sociale zekerheidsfraude. Voor zover het hof heeft aangenomen dat het gehele bedrag aan stortingen als wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van de sociale zekerheidsfraude valt aan te merken, is dat oordeel evenmin begrijpelijk.

21. De middelen slagen.

22. Het eerste middel faalt. Het tweede, het derde en het vierde middel slagen. Nu de genoemde middelen slagen en de bestreden uitspraak reeds om die reden niet in stand kan blijven, behoeven de middelen vijf, zes, zeven en acht geen bespreking. In geval de Hoge Raad anders mocht oordelen en behoefte heeft aan een aanvullende conclusie waarin de overige middelen alsnog worden besproken, zal ik daartoe overgaan.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt ontnemingsuitspraak wegens onvoldoende motivering wederrechtelijk verkregen voordeel bij schuldwitwassen

Conclusie

“1. Bewijsuitsluiting

Voetnoten