Conclusie
Nr. 15/03601
Mr. Machielse
Zitting 25 oktober 2016
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft op 17 juni 2015 verdachte vrijgesproken van de feiten 1, 2, 3 en 4 en verdachte voor 5: een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 weken. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp zoals in het arrest aangeduid en de vorderingen van de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. [1]
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof het tweede lid van artikel 359 Sv Pro heeft geschonden door niet in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van een door de verdediging voorgedragen onderbouwd standpunt. Aangevoerd is dat de drie foto's bij inbeslagneming van de gegevensdragers al daarvan waren verwijderd en dat deze foto's pas door toepassing van specifieke forensische technieken weer zichtbaar gemaakt konden worden. Verdachte heeft daarom, aldus de advocaat ter terechtzitting, niet opzettelijk in zijn bezit gehad.
3. 2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
“5: hij op meerdere tijdstippen in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 21 december 2010
te [plaats] , in de gemeente [...] , afbeeldingen, te weten foto's, heeft vervaardigd,
terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon
die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, welke
voornoemde seksuele gedragingen telkens bestonden uit:
gedeeltelijk naakt laten poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van
18 jaren nog niet heeft bereikt (het truitje/jurkje is omhoog waardoor haar blote buik
zichtbaar is en de (onder)broek is omlaag, ter hoogte van haar knieën), waarbij nadrukkelijk
de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden (foto met bestandsnaam
[naam 1] jpg en foto met bestandsnaam [naam 2] jpg en foto met bestandsnaam
[naam 3] jpg).”
“4. Een beoordelingsproces-verbaal kinderporno-onderzoeken, nr. 2010088492, d.d. 16 februari 2011
op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van Regiopolitie Flevoland, tevens
bevoegd zedenrechercheur, (dossierpagina's 700023 t/m 700029 van het hiervoor onder 1.
genoemde dossier), - zakelijk weergegeven – inhoudende:
als verklaring van verbalisant:
In het onderzoek ART12 tegen Pro de verdachte [verdachte] werd op 21 december 2010
binnengetreden in de woning [a-straat 1] te [plaats] en werden diverse gegevensdragers in beslag
genomen. Deze gegevensdragers welke digitale gegevens bevatten of deze mogelijk bevatten
werden voor nader onderzoek aangeboden aan de afdeling Digitale Recherche van de afdeling
Forensische Opsporing van de regiopolitie Flevoland. Personeel van deze afdeling stelde de hierin
voorkomende afbeeldingen en films veilig en maakte hiervan een proces-verbaal op onder nummer
10-1382 / 2010088492. Na afloop van dit onderzoek werden deze afbeeldingen en films ter
beoordeling op de aanwezigheid van strafbaar en/of kinderpornografisch materiaal aan mij
aangeboden. Door middel van de daarvoor bestemde software heb ik de bestanden op de onder
verdachte [verdachte] in beslag genomen gegevensdragers bekeken en beoordeeld op de
aanwezigheid van strafbaar en/of kinderpornografisch materiaal. Deze beoordeling heb ik,
verbalisant, verricht met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in art. 240b van het
Wetboek van Strafrecht (Sr), de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing
Kinderpornografie van het College van Procureurs-generaal, waarin deze criteria nader zijn
uitgewerkt. De bepaling van de kennelijke (zoals bedoeld in art. 240b Sr) leeftijden van de in dit
materiaal afgebeelde personen heb ik gebaseerd op de algemeen bekende criteria en kenmerken
betreffende lichaamskenmerken, lichamelijke ontwikkeling en ontwikkelingsstadia van uitwendige
geslachtskenmerken. Indien dat noodzakelijk was, heb ik als referentie- en vergelijkingsmateriaal
gebruik gemaakt van de zogenaamde “Tannercriteria”. Alle door mij bepaalde leeftijden zijn
derhalve een oordeel over de leeftijd die de afgebeelde persoon op die betreffende afbeelding lijkt te
hebben, tenzij de exacte leeftijd van de afgebeelde persoon uit eerder onderzoek bekend was of
tijdens dit onderzoek bekend is geworden. Indien op basis van hetgeen op het beeldmateriaal was
afgebeeld niet een verantwoord oordeel kon worden gegeven dat de leeftijd van de afgebeelde
persoon op dat beeldmateriaal kennelijk onder 18 jaren was, is dat beeldmateriaal niet meegenomen
in de beoordeling en telling van het strafbaar geachte materiaal.
Door een medewerker van de afdeling Digitale Recherche van de regiopolitie Flevoland zijn een
drietal foto’s, zogenaamde ‘”thumbnails", aangetroffen en overgedragen aan het onderzoeksteam.
Genoemde medewerker zal hierover in een separaat proces-verbaal relateren (het hof begrijpt dat
hiermee is bedoeld het hiervoor onder 3. weergegeven proces-verbaal Plaatsbepaling Onderzoek
ART 12). Door de teamleiding van het onderzoek werd mij verzocht om deze foto’s te bekijken en te
beoordelen.
Bestandsnaam: [naam 2] .jpg
Te zien is dat [verdachte] een meisje, welke ik herkende als [slachtoffer] , in zijn armen houdt en haar opgetild heeft. Ik weet dat [slachtoffer] , ten tijde van het opmaken van dit proces-verbaal, de leeftijd heeft van 6 jaar. Te zien is dat de afbeelding gemaakt is in de ruimte van kinderopvang “ [A] ”. [verdachte] houdt [slachtoffer] met zijn linkerarm, om haar middel, vast. Het lijkt er op dat [verdachte] zijn rechteronderarm onder de billen van [slachtoffer] houdt, waardoor zij als het ware op zijn onderarm zit. De linkerarm van [slachtoffer] wordt omsloten door de linkerarm van [verdachte] . De rechterarm van [slachtoffer] hangt naar beneden waarbij haar rechterhand ter hoogte van haar vagina hangt. Het lichaam van [slachtoffer] is frontaal naar de camera gericht en [slachtoffer] kijkt in de richting van de camera. [slachtoffer] draagt een geelkleurig truitje of jurkje welke omhoog is waardoor haar blote buik zichtbaar is. De (onder)broek van [slachtoffer] is omlaag, ter hoogte van haar knieën, waardoor haar blote vagina en bovenbenen zichtbaar zijn.
Dit bestand is aangetroffen op de in beslag genomen computer van het merk XXODD.
Bestandsnaam: [naam 3] . jpg
Te zien is dat [verdachte] een meisje, welke ik herkende als [slachtoffer] , in zijn armen houdt en haar opgetild heeft. Ik weet dat [slachtoffer] , ten tijde van het opmaken van dit proces-verbaal, de leeftijd heeft van 6 jaar. Te zien is dat de afbeelding gemaakt is in de ruimte van kinderopvang “ [A] ”. [verdachte] houdt [slachtoffer] met zijn linkerarm, om haar middel, vast. [verdachte] heeft [slachtoffer] opgetild en houdt haar schuin voor zijn borst waarbij het hoofd van [slachtoffer] zich links van het hoofd van [verdachte] bevindt en de benen van [slachtoffer] rechts ter hoogte van het rechterbeen van [verdachte] hangen. Het lichaam van [slachtoffer] is frontaal naar de camera gericht en [slachtoffer] kijkt in de richting van de camera. [slachtoffer] draagt een geelkleurig truitje of jurkje welke omhoog is waardoor haar blote buik zichtbaar is. De onderbroek van [slachtoffer] is omlaag, ter hoogte van haar knieën, waardoor haar blote vagina en benen zichtbaar zijn.
Dit bestand is aangetroffen op de inbeslaggenomen computer van het merk XXOdd.
Bestandsnaam: [naam 1] .jpg
Te zien is dat [verdachte] een meisje, welke ik herkende als [slachtoffer] , in zijn armen houdt en haar opgetild heeft. Ik weet dat [slachtoffer] , ten tijde van het opmaken van dit proces-verbaal, de leeftijd heeft van 6 jaar. Te zien is dat de afbeelding gemaakt is in de ruimte van kinderopvang “ [A] ”. [verdachte] houdt [slachtoffer] met zijn linkerarm, om haar middel/borst, vast. [verdachte] heeft [slachtoffer] opgetild. De linkerarm van [slachtoffer] wordt omsloten door de linkerarm van [verdachte] . De rechterarm van [slachtoffer] wordt omsloten door de linkerhand van [verdachte] . Het lichaam van [slachtoffer] is frontaal naar de camera gericht en [slachtoffer] kijkt in de richting van de camera. [slachtoffer] draagt een geelkleurig truitje of jurkje welke omhoog is waardoor haar blote buik zichtbaar is. De onderbroek van [slachtoffer] is omlaag, ter hoogte van haar knieën, waardoor haar blote vagina en bovenbenen zichtbaar zijn. De rechterhand van [verdachte] steekt van achter [slachtoffer] , tussen haar blote bovenbenen door, naar voren. [verdachte] houdt met zijn rechterhand het linkerbovenbeen van [slachtoffer] vast. Zijn rechterhand bevindt zich nagenoeg tegen de blote vagina van [slachtoffer] aan.
Dit bestand is aangetroffen op de inbeslaggenomen computer van het merk XXODD.
(…)
6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, nr. 2010088492, d.d. 4 januari 2011 op
ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , beiden brigadier en
gecertificeerd zedenrechercheur van politie Flevoland, werkzaam bij de districtsrecherche Noord,
afdeling zeden (dossierpagina's 900080 t/m 900094 van het hiervoor onder 1. genoemde
dossier), - zakelijk weergegeven - inhoudende:
6.1. als verklaring van verdachte, afgelegd op 3 januari 2011:
Ik had twee laptops waarop foto's stonden. Deze laptops zijn in beslag genomen. De foto's op deze
laptops heb ik zelf gemaakt. Het betreffen (onder meer) foto's van de kinderen van de
kinderopvang. Ik denk foto's van (onder meer) [slachtoffer] . Dat was afgelopen zomer. U toont mij 3 foto's.
Ik zie [slachtoffer] op deze drie foto’s en ik zie mijzelf. Ik weet niet hoe oud ze toen was, misschien vier of
vijf. Haar onderbroek hangt op de knieën. Volgens mij is het een stukje van een film. Ik was toen
alleen. Het was op een vrijdag. De camera draaide vanaf het moment dat mijn vrouw uit de
opvang weg ging en draaide tot half zes door en de beelden werden opgenomen op een harde schijf.
Ik nam dit op. Zij heeft haar onderbroek naar beneden. Je kunt haar geslachtsorgaan zien. Ik ben
haar niet aan het verschonen. Op het derde fotootje zie ik mijn rechterhand tussen haar
beentjes, om haar blote linkerbovenbeen heen. Mijn hand is bijna in haar onderbroek en haar
onderbroek is op haar knieën. Ik denk dat ik [slachtoffer] zo vast heb om haar onderste boven te houden. Ik
houd kinderen wel vaker onderste boven. Deze film stond op de privé laptop. Je kan de film
stilzetten en een plaatje maken. Zodra je een plaatje maakt gaat die naar een map. Dan kun je de
foto bekijken. Ik heb deze 3 foto's van [slachtoffer] uit het filmpje gehaald en daardoor zijn deze foto’s in
een map geplaatst. Ik heb de foto's bekeken. Ik denk dat ik deze film en foto's later van de laptop
heb verwijderd.
6. 2. als verklaring van verbalisanten:
Bij het eerste onderzoek door de digitale recherche zijn een drietal foto's aangetroffen. Deze foto's
zijn tijdens het verhoor van verdachte aan hem getoond.
7. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, nr. 2010088492, d.d. 22 februari 2011 op ambtseed
opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , beiden brigadier en bevoegd
zedenrechercheur van politie Flevoland, werkzaam bij de districtsrecherche Noord, afdeling zeden
(dossierpagina’s 900108 t/m 900123 van het hiervoor onder 1. genoemde dossier), - zakelijk
weergegeven – inhoudende:
7.1. als verklaring van verdachte, afgelegd op 22 februari 2011 :
U toont mij een drietal foto's. U vertelt mij dat deze drie foto's zijn aangetroffen op de laptop van
het merk XXODD. Dat is onze laptop. Onder meer ik gebruik deze laptop. Deze foto's zijn
afkomstig van een filmpje. Ik heb met behulp van een digitale camera, die aan deze laptop was
geplugt, van dat filmpje drie snapshots gemaakt. De camera slaat rechtstreeks op de harde schijf van
deze laptop op. Dit filmpje heb ik zelf gemaakt, ik denk voor de zomervakantie van 2010. Deze
film heeft denk ik wel anderhalf uur geduurd. Ik heb dat filmpje rechtstreeks op de laptop gezet. Ik
denk dat ik nog dezelfde middag de drie snapshots van dit filmpje heb gemaakt. Het maken van
deze foto's van het filmpje gaat als volgt. Je hebt het ruwe beeldmateriaal en de laptop maakt daar
grote stukken van. Dat is een ruwe film. Ik heb toen alles geselecteerd en alles achter elkaar
geplaatst. Ik heb het filmpje laten draaien, heb het filmpje bekeken en tijdens het afdraaien van het
filmpje zag ik een scene die ik beter wilde bekijken. Ik heb toen op een fototoestelletje onder in
beeld gedrukt, waardoor er een foto gemaakt werd die automatisch op de laptop werd opgeslagen.
Ik kreeg dan in beeld waar de laptop dit snapshot heen stuurde. Ik heb dit adres toen bekeken en
geselecteerd en ik wist toen waar de laptop dit snapshot opgeslagen had. De laptop schreef een
filmpje over als ik deze nog niet onder een naam had opgeslagen op het moment dat ik een ander
filmpje bekeek. De drie foto's zijn opgeslagen op de laptop. Het is mij bekend dat het vervaardigen,
dus het maken van kinderpornografisch materiaal strafbaar is.
7. 2. als verklaring van verbalisanten:
Tijdens het verhoor van verdachte [verdachte] hebben wij hem een drietal foto's getoond, waarop hij
met [slachtoffer] staat afgebeeld. Deze foto's waren hem al eerder getoond waarover hij heeft verklaard.”
3.3. Verdachte is veroordeeld voor het opzettelijk vervaardigen van kinderporno. Het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop de steller van het middel doelt ontkende het opzettelijk bezit. Het middel mist dus feitelijke grondslag. De bewijsmiddelen kunnen de veroordeling dragen.
Het middel faalt.
4.1. Ook het tweede middel vecht de bewezenverklaring aan. Uit de bewijsmiddelen kan volgens de steller van het middel niet volgen dat er sprake is van seksuele gedragingen, noch dat er sprake is van opzet daarop of opzettelijk maken van afbeeldingen van die gedragingen.
4. 2. Het eerste lid van artikel 240b Sr heeft de volgende inhoud:
“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.”
4.3. Artikel 240b Sr ziet in de eerste plaats op een afbeelding van gedragingen van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld. Daaronder wordt begrepen een afbeelding die op een zinnenprikkelende wijze de geslachtsdelen van een kind toont. [3] Het artikel heeft de strekking om schade voor het kind te voorkomen, welke schade samen kan gaan met de wijze waarop de afbeelding tot stand is gekomen, maar ook kan voortvloeien uit eventuele publicatie. Zeker in de moderne tijd waarbij afbeeldingen via internet de hele wereld over kunnen gaan en daar voor derden beschikbaar kunnen blijven is het risico van schade door publicatie onmiskenbaar vergroot.
4.4. Het hof heeft vastgesteld dat het gaat om drie foto's van een meisje in de leeftijd van een jaar of vijf à zes van wie de vagina nadrukkelijk in beeld is gebracht. Verdachte heeft zelf deze afbeeldingen vervaardigd. Het truitje of jurkje van het kind is naar boven geschoven en haar onderbroekje naar beneden, op haar knieën. Verdachte houdt het kind vast in de richting van de camera. Op foto [naam 1] .jpg is volgens het hof te zien dat de rechterhand van verdachte tussen de blote bovenbenen van het kind naar voren steekt en dat verdachte met zijn rechterhand het linkerbovenbeen van het kind vasthoudt waarbij die rechterhand zich nagenoeg tegen de blote vagina van het kind aan bevindt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het meisje door verdachte zo is gehouden dat aldus kennelijk het opwekken van seksuele prikkeling is beoogd, hetgeen niet onbegrijpelijk is. [4]
4.5. Uit de bewijsmiddelen volgt direct dat het gaat om afbeeldingen van expliciet seksuele aard omdat die afbeeldingen op een zinnenprikkelende wijze de vagina van het kind vertonen. Door de beschrijving van de afbeelding in de bewijsvoering op te nemen heeft het hof doen blijken waarom die afbeeldingen vallen binnen het verbod van artikel 240b Sv. Het hof hoefde – anders dan het middel stelt – niet daarenboven ook nog gemotiveerd aan te geven welke variant het hof bewezen achtte. Verdachte heeft het gedeeltelijk ontblote kind zo voor de camera gehouden dat de vagina van het kind duidelijk in beeld is. Misschien is het wel zo dat verdachte kinderen vaker ondersteboven houdt en daar opnamen van maakt, maar dat hij dat doet met kinderen van wie het onderbroekje op de knieën hangt en het truitje omhoog is geschoven wijst op een seksuele betekenis. Verdachte heeft de filmopnamen die zijn gemaakt nagekeken en heeft foto's vervaardigd van bepaalde poses van de verdachte met het kind. Die poses zijn door het hof als kinderporno aangemerkt. Het hof heeft gelet op de aard van deze foto's geoordeeld dat de verdachte opzet had op het kinderpornografische karakter van die foto's en juist daarom deze momentopnamen heeft vervaardigd. Dat heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen, onder meer ook uit de verklaringen van verdachte, kunnen afleiden.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de strafmotivering omdat het hof in zijn arrest niet de bijzondere redenen heeft opgegeven die tot de keuze van een vrijheidsbenemende straf hebben geleid (artikel 359 lid 6 Sv Pro).
5. 2. Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:
“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het
bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de
persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is
gebleken.
Verdachte heeft drie kinderpornografische afbeeldingen van een zeer jong meisje
vervaardigd. Op deze afbeeldingen zijn, in drie verschillende posities, telkens nadrukkelijk
de ontblote geslachtsdelen van dat meisje in beeld gebracht. Het is een feit van algemene
bekendheid dat de nadelige gevolgen die een slachtoffer van het vervaardigen van dergelijke
foto's zowel in psychische als in lichamelijke zin kan ondervinden doorgaans bijzonder
ingrijpend zijn. Door aldus te handelen lijkt verdachte zich niet te hebben bekommerd om
het zeer jonge slachtoffer. Het meisje werd voorts door verdachte opgevangen in de
kinderopvang " [A] " waarvan verdachte eigenaar was en was aldus aan zijn zorg
en waakzaamheid toevertrouwd. Met name dit gegeven rekent het hof verdachte zeer zwaar
aan.
Uit het verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 april 2015 blijkt dat
verdachte - op een transactie in 1989 na ter zake van een ander delict - niet met justitie is
aanraking is gekomen.
Omtrent verdachte is op 21 juli 2011 door drs. M. van Heteren, GZ-psycholoog en vast
gerechtelijk deskundige, ter zake van (onder meer) het onder 5 ten laste gelegde een
psychologisch rapport uitgebracht. Dit rapport houdt als conclusie onder meer in, zakelijk
weergegeven:
Er is bij betrokkene sprake van een gebrekkige ontwikkeling en mogelijk van een ziekelijke
stoornis. Verdachte neigt er toe problemen te externaliseren en/of om te zetten in impulsief
gedrag. Hij heeft een persoonlijkheidsstoornis NAO met afhankelijke en narcistische
trekken ontwikkeld. Dit was ook al ten tijde van (onder meer) het onder 5 ten laste gelegde.
Er wordt geadviseerd om betrokkene voor (onder meer) het onder 5 ten laste gelegde, indien
bewezen, licht verminderd toerekeningsvatbaar te achten.
Het hof neemt de conclusie dat de verdachte het onder 5 bewezenverklaarde feit in licht
verminderde mate kan worden toegerekend, over en maakt die tot de zijne.
Alles afwegende acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van
13 weken, met aftrek van voorarrest, in beginsel passend en geboden.
Er is echter sprake van - kort gezegd - 'undue delay' in de zin van artikel 6 van Pro het Europees
verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Op
1 februari 2012 heeft de verdachte hoger beroep ingesteld. Weliswaar houdt een deel van de
sindsdien verstreken tijd verband met door het hof te nemen beslissingen op de
onderzoekwensen van verdachte en de vervanging van de toenmalige raadsvrouw door de
huidige raadsman, doch dit rechtvaardigt niet een dergelijke lange duur van de behandeling
in hoger beroep. Dit betekent dat de redelijke termijn van berechting in hoger beroep is
overschreden. In verband met voormelde overschrijding zal het hof de op te leggen
gevangenisstraf matigen in die zin, dat een gevangenisstraf voor de duur van 12 weken zal
worden opgelegd.”
5.3. Het hof heeft ten laste van verdachte niet enkel in aanmerking genomen dat het gaat om een ernstig delict waaraan nadelige gevolgen voor het slachtoffer verbonden kunnen zijn, maar daarenboven erop gewezen dat het kind aan verdachtes zorg en waakzaamheid was toevertrouwd. Aan dat laatste heeft het hof zwaar getild.
De strafmotivering in de onderhavige zaak doet denken aan die in HR 15 september 2015, NJ 2016, 97 m.nt. Keulen. Het betrof een verdachte die geld had gestolen met een valse sleutel van het slachtoffer waarvoor zij huishoudelijke werkzaamheden verrichtte. Het slachtoffer was hulpbehoevend omdat hij slechtziend was. Het werd verdachte zeer kwalijk genomen dat zij het slachtoffer financieel schade had berokkend en dat zij het door het slachtoffer in haar gestelde vertrouwen heeft beschaamd. Voorts was verdachte reeds eerder veroordeeld voor strafbare feiten, waaronder vermogensdelicten. Verdachte werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken waarvan twee weken voorwaardelijk. Mijn ambtgenoot mr. Hofstee constateerde dat het hof twee omstandigheden als strafverzwarend heeft aangemerkt. Als eerste de recidive en als tweede het misbruik dat verdachte heeft gemaakt van de hulpbehoevendheid van haar slachtoffer. Hij begreep de strafmotivering van het hof aldus dat het hof van oordeel was dat niet kon worden volstaan met een ander of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt en achtte de strafmotivering voldoende. De Hoge Raad oordeelde anders omdat naar zijn mening de overwegingen, in strijd met het zesde lid van artikel 359 Sv Pro, niet een opgave bevatten van de redenen die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. In HR 15 september 2015, NJ 2016, 98 m.nt. Keulen was verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken voor schuldheling. Hier gaf voor de feitenrechter kennelijk de doorslag dat verdachte veelvuldig was veroordeeld, ook voor vermogensdelicten. Mijn ambtgenoot mr. Vegter signaleerde in de rechtspraak van de Hoge Raad van de afgelopen jaren een zekere verstrakking wat betreft de eisen die uit het zesde lid van artikel 359 Sv Pro voortvloeien. Een soepeler benadering, waarin de Hoge Raad inlas dat het hof van oordeel was dat een andere sanctie dan een sanctie die vrijheidsbeneming meebrengt niet passend was, is zeker geen standaard meer. Mr. Vegter geeft als zijn indruk weer dat in de latere rechtspraak geldt dat het arrest expliciet moet doen blijken dat het hof aandacht heeft gehad voor de bijzondere redenen voor de vrijheidsbenemende straf. Het hof moet kennelijk uitdrukkelijk doen blijken het zesde lid van artikel 359 Sv Pro voor ogen te hebben gehad. Maar de AG meende dat verdachte onvoldoende belang had bij het slagen van de klacht over de strafmotivering omdat, gelet op de omstandigheden van het geval, het uitgesloten moet worden geacht dat na verwijzing een andere straf zal worden opgelegd. De Hoge Raad volgde zijn AG wel in de conclusie dat de strafmotivering tekortschoot, maar niet dat artikel 80a RO voor toepassing in aanmerking kwam.
5.4. Ook in de onderhavige zaak heeft het hof in de eerste plaats acht geslagen op de belangen van het slachtoffertje. Daar komt bovenop dat het kind aan verdachtes zorg en waakzaamheid was toevertrouwd. Maar het hof heeft in zijn strafmotivering er geen blijk van gegeven zich bewust te zijn geweest van de eisen die het zesde lid van artikel 359 Sv Pro stelt. Daarom schiet de strafmotivering tekort. [5]
Het middel slaagt.
6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatie fase, nu het dossier niet binnen acht maanden na de uitspraak ter administratie van de Hoge Raad is ontvangen.
6. 2. Op 30 juni 2015 is cassatie ingesteld en het dossier is op 20 mei 2016 ter administratie van de Hoge Raad ingekomen. Dat betekent dat de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendtermijn met twee maanden en 20 dagen is overschreden. Als de Hoge Raad het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging vernietigt, zoals ik in deze conclusie voorstel, zal het hof dat de straf opnieuw heeft te bepalen met deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase rekening kunnen houden. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. De eerste twee middelen falen. Het eerste middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Als de Hoge Raad mijn oordeel over het derde middel deelt en het bestreden arrest vernietigt op het punt van de strafmotivering, hoeft thans het vierde middel niet besproken te worden.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de strafoplegging in het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden