ECLI:NL:PHR:2016:1326

Conclusie

16/00335

mr. L. Timmerman

Zitting 16 december 2016

1. SNS Bank N.V.

2. SRH N.V.

verzoeksters in cassatie

(hierna: SNS Bank en SNS Reaal)

tegen

1. Mr. O.B.J. Poorthuis, mr. P.R. Dekker en mr. G. te Biesebeek, allen in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap 2SQR Participatiemaatschappij B.V.,

2. Mr. O.B.J. Poorthuis, en mr. P.R. Dekker, beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen 2SQR Holding B.V., Beheersmaatschappij Floris B.V., German Supermarkets “Sagittarius” Properties IV B.V., Leonardo Properties Vught B.V., Klassische Immobilien Deutschland B.V. en Sagittarius Properties VI B.V.

verweerders in cassatie

(hierna gezamenlijk: de curatoren)

Commerz Real Investmentgesellschaft MBH

verweerster in cassatie

(hierna: CRI)

1.De feiten

1.1

Aan rov. 2.1 t/m 2.13 van de bestreden beschikking van 9 december 2015 ontleen ik de volgende feiten.

1.2

SNS Bank is een dochtervennootschap van SNS Reaal. PRPZ Financiering Participaties B.V. (hierna: PRPZ; voorheen: SNSPF Financiering Participaties B.V.) is een dochtervennootschap van Propertize B.V. (hierna: Propertize; voorheen: SNS Property Finance B.V.). Propertize was tot 1 januari 2014 een dochtervennootschap van SNS Bank.

1.3

Op 4 december 2006 heeft SNS Bank een verklaring in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW Pro (hierna: een 403-verklaring) afgelegd voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize. De verklaring luidt voor zover van belang:

“(…) SNS Bank N.V. (…) verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van (…) SNS Property Finance B.V. (…) voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 403, lid 1 boek 2 Burgerlijk Wetboek (…).”

1.4

Op 30 januari 2008 heeft SNS Reaal een gelijkluidende 403-verklaring afgelegd voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van PRPZ.

1.5

Op 8 september 2010 heeft CRI het op dat moment nog te bouwen vastgoed (New Babylon te Den Haag) gekocht voor ruim € 41 miljoen. Propertize en PRPZ hebben nakoming van een aantal verplichtingen van de verkoper gegarandeerd. De daarop betrekking hebbende artikelen 23 en 24 van de koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) luiden, voor zover relevant:

“23. GARANTSTELLINGEN

23.1

Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst garandeert [Propertize] als zelfstandige verbintenis de nakoming van de verplichtingen van Verkoper, welke voortvloeien uit deze Overeenkomst, met uitzondering van […]. Deze garantstelling door [Propertize] kan door [CRI] met inachtneming van het hierna in Artikel 24 bepaalde Pro worden ingeroepen:

(i) tot een maximum van € 12.000.000,00 […] vanaf 8 september 2010 tot 8 september 2013;

(ii) tot een maximum van € 10.000.000,00 […] vanaf 8 september 2013 tot 8 september 2016;

(iii) tot een maximum van € 8.000.000,00 […] vanaf 8 september 2016 tot 8 september 2020;

(iv) tot een maximum van € 2.000.000,00 […] vanaf 8 september 2020 tot 8 september 2025.

(…)

23.2

Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst garanderen Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], elk als zelfstandige hoofdelijke verbintenis, de nakoming van de verplichtingen van Verkoper welke voortvloeien uit deze Overeenkomst. Ten aanzien van deze garantstellingen gelden dezelfde beperkingen in bedragen en tijdsduur als hiervoor vermeld in artikel 23.1. Deze garantstelling door Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ] kan door [CRI] met inachtneming van het hierna in Artikel 24 bepaalde Pro worden ingeroepen. […]”

2.5.

(…)

24. VOLGORDE AANSPRAKEN

24.1

Met betrekking tot de aanspraken die [CRI] jegens Verkoper, de Aannemer, Fortress Projectontwikkeling, [PRPZ] en [Propertize] uit hoofde van deze Overeenkomst kan doen gelden, geldt de volgorde als hierna in dit artikel bepaald.

(…)

24.5

Voor aanspraken, die [CRI] op Verkoper kan doen gelden uit hoofde van deze Overeenkomst, zal [CRI] eerst Verkoper daarvoor aanspreken, onverminderd het hiervoor in Artikel 23.2 en 23.3 bepaalde.

Indien [CRI] Verkoper heeft aangesproken uit hoofde van deze Overeenkomst en Verkoper, na daartoe in gebreke te zijn gesteld gedurende veertien (14) dagen na deze ingebrekestelling (ook) in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is [CRI] gerechtigd Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], elk hoofdelijk, aan te spreken uit hoofde van de in Artikel 23.2 opgenomen garantstelling.

24.6

Indien [CRI] Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ] heeft aangesproken uit hoofde van de hiervoor in Artikel 23.2 opgenomen garantstelling en Fortress Projectontwikkeling en [PRPZ], na daartoe in gebreke te zijn gesteld gedurende veertien (14) dagen na deze ingebrekestelling (ook) in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is [CRI] gerechtigd Propertize aan te spreken uit hoofde van de in Artikel 23.1 opgenomen garantstelling.”

1.6

In 2011 en 2012 zijn 2SQR Participatiemaatschappij B.V., 2SQR Holding B.V., Beheersmaatschappij Floris B.V., German Supermarkets “Sagittarius” Properties IV B.V., Leonardo Properties Vught B.V., Klassische Immobilien Deutschland B.V. en Sagittarius Properties VI B.V. (hierna: de gefailleerde vennootschappen) in staat van faillissement verklaard. Zij exploiteerden ondernemingen die vastgoedprojecten in Nederland en Duitsland ontwikkelden. Ter financiering van hun projecten hadden zij kredietovereenkomsten gesloten met Propertize. Curatoren hebben het totale boedeltekort begroot op afgerond € 157 miljoen.

1.7

Bij besluit van de Minister van Financiën van 1 februari 2013 zijn ten name van de Staat onteigend de door of met medewerking van SNS Reaal onderscheidenlijk SNS Bank uitgegeven aandelen en andere effecten. Het onteigeningsbesluit is op 1 februari 2013 in werking getreden.

1.8

Op 31 december 2013 hebben SNS Bank en SNS Reaal de hierboven genoemde 403-verklaringen ingetrokken. Zij hebben op die dag tevens ieder een mededeling gedaan in de zin van artikel 2:404 lid 3 onder Pro b BW ten aanzien van hun voornemen tot beëindiging van de aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize respectievelijk PRPZ die zijn verricht vóór 1 januari 2014.

1.9

Vanaf 1 januari 2014 is Propertize met haar dochtervennootschap PRPZ afgesplitst van SNS Reaal en SNS Bank. Op die datum heeft SNS Bank haar aandelen in Propertize overgedragen aan de Nederlandse Staat.

1.1

Op 1 januari 2014 heeft Propertize een 403-verklaring afgelegd voor uit rechtshandelingen van PRPZ voortvloeiende schulden.

1.11

Het jaarverslag 2013 van Propertize is gedateerd 26 juni 2014. De daarin opgenomen (geconsolideerde) jaarrekening is voorzien van een goedkeurende verklaring van KPMG Accountants N.V. van diezelfde datum. Deze jaarrekening is opgesteld op basis van de International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS). De jaarrekeningen van Propertize over eerdere jaren zijn opgemaakt op basis van Nederlandse grondslagen. De jaarrekening over 2013 is opgesteld op basis van een “going concern” veronderstelling zoals toegelicht in paragraaf 11.3 bij de jaarrekening. Deze veronderstelling heeft betrekking op 10 jaar, te rekenen vanaf 1 februari 2013. In onder meer het hoofdstuk “Introduction” en het “Report of the Management Board” van het jaarverslag staat daarover onder andere het volgende. SNS Property Finance, nu Propertize, was onderdeel van SNS Reaal, dat op 1 februari 2013 is genationaliseerd. Na de nationalisatie heeft de Minister van Financiën aangekondigd dat een afgesplitste organisatie zorg zal dragen voor de afwikkeling van de portfolio aan onroerende zaken en leningen ter financiering van onroerende zaken (“wind-down”), gericht op een zo groot mogelijke opbrengst en zo gering mogelijke kosten en risico’s, alles met een “time horizon of ten years”. De ambitie van Propertize is dat de verliezen op de portfolio lager zullen zijn dan € 2,8 miljard, zijnde het bedrag waarmee de portfolio eerder op basis van een waardering door adviesbureau Cushman & Wakefield is afgewaardeerd. Propertize spreekt in het jaarverslag voorts de verwachting uit dat de Staat geen extra kapitaal of garanties zal behoeven te verstrekken en dat zij in staat zal zijn het door de Staat additioneel gestorte kapitaal ad € 500 miljoen terug te betalen.

1.12

In de (geconsolideerde) jaarrekening staat dat het eigen vermogen van Propertize per 31 december 2013 € 1,226 miljard bedraagt. Per 31 december 2012 bedroeg het eigen vermogen € 412 miljoen negatief.

1.13

Bij dagvaarding van 2 juni 2015 hebben curatoren Propertize en SNS Bank tegen 16 september 2015 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart (i) dat Propertize toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van de gefailleerde vennootschappen, althans dat zij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en dat Propertize uit dien hoofde schadeplichtig is, welke schade bij staat dient te worden opgemaakt, en (ii) dat SNS Bank ingevolge de 403-verklaring aansprakelijk is voor de vergoeding van de schade die de gefailleerde vennootschappen hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van die toerekenbare tekortkoming, althans dat onrechtmatig handelen jegens de gefailleerde vennootschappen, welke schade nader bij staat dient te worden opgemaakt. Voorts hebben de curatoren gevorderd dat Propertize en SNS Bank hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 100 miljoen op de gestelde schade.

2.Het procesverloop

2.1

Kort weergegeven is het procesverloop als volgt.

2.2

In eerste aanleg, bij de rechtbank Midden-Nederland, zijn drie afzonderlijke procedures gevoerd:

- Verzet van de curatoren tegen het voornemen van SNS Bank tot beëindiging van haar aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize die zijn verricht vóór 1 januari 2014 (zaak C/16/363890/HA RK 14-40).

- Verzet van CRI tegen het voornemen van SNS Bank tot beëindiging van haar aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize die zijn verricht vóór 1 januari 2014 (zaak C/16/363911/HA RK 14-41).

- Verzet van CRI tegen het voornemen van SNS Reaal tot beëindiging van haar aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van PRPZ die zijn verricht vóór 1 januari 2014 (zaak C/16/363913/HA RK 14-42).

2.3

SNS Bank en Propertize hebben verweer gevoerd tegen het verzet van de curatoren. SNS Bank en SNS Reaal hebben gezamenlijk verweer gevoerd tegen de beide verzetten van CRI. Propertize en PRPZ hebben tegen deze verzetten eveneens gezamenlijk verweer gevoerd.

2.4

Alle zaken zijn ter zitting van 1 april 2014 gezamenlijk behandeld.

2.5

Na tussenbeschikkingen van 7 mei 2014^[1]en 5 november 2014^[2]heeft de rechtbank op 14 januari 2015 een eindbeschikking gegeven.^[3]In alle drie de zaken heeft de rechtbank het verzet gegrond verklaard.

2.6

Tegen de beschikkingen van de rechtbank is door verschillende partijen hoger beroep ingesteld bij de ondernemingskamer:

- Propertize heeft geappelleerd tegen de beschikkingen, voor zover gewezen in de zaak met nummer C/16/363890/HA RK 14-40 tussen curatoren als verzoekers en Propertize als verweerster (zaak 200.164.221/01 OK).

- SNS Bank heeft geappelleerd tegen de beschikkingen, voor zover gewezen in de zaak met nummer C/16/363890/HA RK 14-40 tussen curatoren als verzoekers en SNS Bank als verweerster (zaak 200.164.221/02 OK).^[4]

- SNS Bank en SNS Reaal hebben bij twee afzonderlijke beroepschriften geappelleerd tegen de beschikkingen, voor zover gewezen in de zaken met de nummers C/16/363911/HA RK 14-41 en C/16/363913/HA RK 14-42 tussen CRI als verzoekster en SNS Bank respectievelijk SNS Reaal als verweerster (zaken 200.164.221/04 OK en 200.164.221/06 OK).

- Propertize en PRPZ hebben bij twee afzonderlijke beroepschriften geappelleerd tegen de beschikkingen, voor zover gewezen in de zaken met de nummers C/16/363911/HA RK 14-41 en C/16/363913/HA RK 14-42 tussen CRI als verzoekster en Propertize respectievelijk PRPZ als verweerster (zaken 200.164.221/03 OK en 200.164.221/05 OK).

2.7

CRI en de curatoren hebben in de zaken die hen betreffen verweer gevoerd.

2.8

Alle hoger beroepen zijn behandeld ter zitting van 11 juni 2015.

2.9

Bij beschikking van 9 december 2015^[5]heeft de ondernemingskamer in alle zes zaken de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Onder meer de volgende overwegingen zijn in cassatie relevant:

“
Reikwijdte van de 403-verklaring van SNS en de vorderingen van curatoren

(…)

3.3

De Ondernemingskamer zal de door Propertize voorgestelde grieven en de door SNS Bank voorgestelde grief die zich keren tegen rechtsoverweging 3.5 tot en met 3.9 van de beschikking van 7 mei 2014 gezamenlijk bespreken. In deze rechtsoverwegingen heeft de rechtbank overwogen, zakelijk weergegeven, (i) dat de door SNS afgegeven 403-verklaring betrekking heeft op uit de rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden, (ii) dat daartoe behoren verplichtingen tot vergoeding van schade indien en voor zover deze zijn terug te voeren op – en niet zouden kunnen zijn ontstaan zonder – rechtshandelingen van Propertize en (iii) dat de toelichting van de curatoren, inhoudende dat de gefailleerde vennootschappen een vordering hebben uit de met Propertize gesloten kredietovereenkomsten op grond van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomsten ten bedrage van het totale boedeltekort van €157 miljoen, toereikend is.

3.4

Volgens Propertize heeft de rechtbank in deze overwegingen (i) de 403-verklaring van SNS Bank onjuist uitgelegd en de vorderingen van curatoren, die zijn gebaseerd op schending van een bancaire zorgplicht, ten onrechte aangemerkt als vorderingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomsten en daarmee onder het bereik van de 403-verklaring vallen, en (ii) de vorderingen van curatoren niet summierlijk op ondeugdelijkheid getoetst en ten onrechte begroot op het totale boedeltekort van € 157 miljoen.

3.5

SNS Bank heeft als “beroepsgrond 1” aangevoerd (i) dat de 403-verklaring is beperkt tot schulden uit rechtshandelingen en niet geldt voor schulden uit de wet, (ii) dat curatoren hun vordering summierlijk moeten aantonen en dat hebben nagelaten nu zij niet duidelijk maken onder welke overeenkomsten Propertize tekortgeschoten zou zijn en wat die vermeende tekortkomingen zouden inhouden en (iii) dat curatoren de omvang van een vermeende vordering in het geheel niet hebben aangetoond en niet (summierlijk) hebben aangetoond dat de vermeende tekortkomingen van Propertize hebben geleid tot schade. Curatoren hebben zich tegen deze stellingen verweerd.

3.6

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De onder 2.3 weergegeven verklaring houdt in dat SNS Bank N.V verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW Pro. Bij de beoordeling van de grieven zijn in dat verband twee te onderscheiden vragen aan de orde: (a) de vraag of de vordering van de curatoren onderscheidenlijk CRI, gelet op de gestelde grondslag daarvan, onder het bereik van de 403-verklaring valt en (b) of de desbetreffende vordering voldoende “hard” is, dat wil zeggen of er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag. De derde vraag, die naar de omvang van de vordering, doet slechts ter zake in het kader van de beoordeling (hierna, onder 3.19 en volgende) of voldoende waarborgen in de zin van artikel 2:404 lid 4 BW Pro aanwezig zijn.

3.7

In de onderhavige procedure worden beide eerstbedoelde vragen slechts onder ogen gezien voor zover dat strookt met de aard van deze procedure, meer in het bijzonder in het kader van de beoordeling of de curatoren respectievelijk CRI voldoende zekerheid behouden indien de overblijvende aansprakelijkheid van SNS Bank uit hoofde van de ingetrokken 403-verklaring eindigt. Beide vragen zijn, ten aanzien van de vordering van de curatoren, ten gronde aan de orde in de procedure die door de curatoren is ingeleid bij dagvaarding van 2 juni 2015 (zie hierboven sub 2.13). Daarmee strookt dat voldoende is dat, wat betreft de sub a bedoelde vraag, de gestelde grondslag van de vorderingen naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer onder de reikwijdte van de 403-verklaring valt en, wat betreft de sub b bedoelde vraag, of er tenminste een reële, zij het mogelijk geringe, kans is dat de desbetreffende vordering in rechte zal worden toegewezen. In dat laatste verband volstaat, gelet op de aard van deze procedure en het ontbreken van een wettelijk criterium, een oppervlakkige toets die minder ver gaat dan de door Propertize en SNS Bank bepleite opvatting dat curatoren hun vordering summierlijk aannemelijk moeten maken.

3.8

Curatoren hoeven slechts zodanig concrete stellingen te betrekken dat kan worden beoordeeld of, in het verband van de sub a bedoelde vraag, de grondslag van de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen gelegen is in enige overeenkomst/rechtshandeling en niet in een verbintenis uit de wet en, in het verband van de sub b bedoelde vraag, dat een reële kans op toewijzing bestaat. Meer kan van hen, gelet op de aard van deze procedure, waar immers de vorderingen zelf niet ter beoordeling voorliggen, niet verlangd worden.

3.9

De Ondernemingskamer overweegt aangaande de eerste vraag als volgt. De 403-verklaring houdt in dat SNS Bank verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Propertize voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW Pro. De Ondernemingskamer is van oordeel dat curatoren, gelet op de in 3.7 genoemde norm, de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen op Propertize toereikend hebben toegelicht en dat die vorderingen vallen onder de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden in de zin van genoemde 403-verklaring. Zij hebben immers gesteld dat de failliete vennootschappen kredietovereenkomsten met Propertize hebben gesloten, dat Propertize wanprestatie heeft gepleegd door die overeenkomsten ten onrechte op te zeggen en dat ten gevolge daarvan deze vennootschappen schade hebben geleden. In de inmiddels uitgebrachte dagvaarding (zie hierboven onder 2.13) vorderen de curatoren onder andere een verklaring voor recht dat Propertize tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomsten en een verwijzing naar de schadestaatprocedure. In die dagvaarding staat in hoofdstuk IV (Vorderingen) onder IV.1 (Schadeplichtigheid Propertize) onder meer:

“(…) Propertize heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bancaire zorgvuldigheidsverplichting. (…) Door de onjuiste administratie van Propertize, het onterecht in rekening brengen van boeterentes op alle leningen en het kunstmatig instandhouden van achterstanden door geïncasseerde huurpenningen niet aan te wenden voor betaling en aflossing van verschuldigde rentebedragen, is de liquiditeitspositie van de Vennootschappen zodanig verslechterd dat zij hun verplichtingen niet meer konden nakomen. (…) De bank dient een belangenafweging te maken waarbij aan de belangen van de (…) Vennootschappen (..) meer gewicht dient toe te komen dan bij “gewone” contractuele verhoudingen. Dit perkt ook de vrijheid van de bank in om – enkel naar het eigen belang kijkend – naar believen voorwaarden te wijzigen, daarmee extra gelden te incasseren, de achterstanden verder te laten oplopen, terwijl de huurinkomsten door Propertize werden geïnd, zodat de Vennootschappen steeds verder in liquiditeitsproblemen kwamen, tot het moment dat Propertize de kredietrelaties opzegde. (…) Propertize heeft zodanig met bedongen verrekening mechanismen gewerkt dat daardoor aan de Vennootschappen nog meer boeterentes en renteverhogingen in rekening konden worden gebracht. Dit is disproportioneel en heeft voor de Vennootschappen tot grote schade en uiteindelijk het faillissement geleid. (…) Curatoren stellen zich op het standpunt dat Propertize, gelet op alle in deze dagvaarding uitgewerkte omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot opzegging van de kredietrelatie/-overeenkomsten heeft mogen overgaan, althans niet op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.”

3.1

Uit de hierboven weergegeven stellingen blijkt dat de curatoren zich ter adstructie van hun schadevorderingen wegens wanprestatie van Propertize beroepen op de tussen Propertize en de gefailleerde vennootschapen gesloten kredietovereenkomsten en op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid ten aanzien van die overeenkomsten (artikel 6:248 leden Pro 1 en 2 BW). Het standpunt van Propertize dat de curatoren zich uitsluitend beroepen op de gevolgen van onrechtmatige daad is dus feitelijk onjuist. De stelling van Propertize dat het schenden van een bancaire zorgvuldigheidsverplichting (slechts) moet worden aangemerkt als schending van een verplichting uit de wet die om die reden buiten de reikwijdte van de 403-verklaring valt, is rechtens onjuist omdat, zoals volgt uit de bewoordingen van artikel 6:248 lid 1 BW Pro, de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid en billijkheid mede de rechtsgevolgen van de kredietovereenkomsten bepalen. Ook voor die rechtsgevolgen geldt, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, dat daarmee verband houdende schulden, waaronder die tot schadevergoeding wegens wanprestatie, moeten worden aangemerkt als voortvloeiende uit rechtshandelingen in de zin van de 403-verklaring. Voor zover de curatoren hun vordering jegens Propertize baseren op schending van contractuele verplichtingen, waaronder de contractuele zorgplicht, valt hun vordering derhalve onder het bereik van de 403-verklaring. Daaraan doet niet af dat de curatoren in de dagvaarding van 2 juni 2015 hun vorderingen mede hebben gebaseerd op onrechtmatig handelen van Propertize.

3.11

De vraag naar de “hardheid” van de vorderingen van curatoren is lastiger te beantwoorden; of deze toewijsbaar zijn en zo ja tot welk bedrag is thans vanzelfsprekend onzeker. Mede gelet op gemelde dagvaarding, waarin de vordering ampel is toegelicht, acht de Ondernemingskamer de kans dat de vordering (tenminste deels) wordt toegewezen op voorhand niet zeer klein en daarmee reëel. Hoewel in het kader van dit deel van de beoordeling de omvang niet van belang is moet het algemene uitgangspunt zijn dat de schuldeiser met de mogelijke beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet in een ongunstigere positie mag komen te verkeren dan die waarin hij verkeerde uit hoofde van de 403-verklaring. Om aan die positie geen afbreuk te doen is de Ondernemingskamer van oordeel dat, als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding. De oppervlakkige toets die thans moet worden aangelegd en het kader waarin deze discussie gevoerd wordt – welk kader in de weg staat aan uitvoerig debat en bewijslevering zoals wel mogelijk is in de inmiddels ingeleide bodemprocedure – laat ook geen fijnzinnige beoordeling van de hoogte van de vordering toe. Een uitzondering op dit beginsel is slechts aan de orde als het gevorderde bedrag evident onrealistisch hoog is. Dat laatste is hier, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op de dagvaarding, niet het geval.

3.12

De Ondernemingskamer zal daarom in de onderhavige procedure uitgaan van een vordering van de curatoren op Propertize (ter grootte van maximaal het boedeltekort van € 157 miljoen) die valt onder de reikwijdte van de (ingetrokken) 403-verklaring. De in 3.3 genoemde grieven zijn daarmee verworpen.

Reikwijdte van de 403-verklaringen van SNS Bank en SNS Reaal en de voorwaardelijke vorderingen van CRI

3.13

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.12 van de beschikking van 7 mei 2014 overwogen dat uit de artikelen 24.5 en 24.6 van de Koopovereenkomst (hierboven weergegeven onder 2.5) blijkt dat CRI twee (mogelijke) vorderingen heeft van (tezamen) in totaal € 20 miljoen, te weten een vordering van € 10 miljoen op PRPZ en een vordering van € 10 miljoen op Propertize. Hieraan heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat CRI voor de garantstellingen eerst Fortress Projectontwikkeling en PRPZ moet aanspreken en dat CRI vervolgens Propertize kan aanspreken als deze partijen niet nakomen en in verzuim komen te verkeren. Dit betekent, aldus de rechtbank, dat – uitgaande van de bewoordingen van de garantstellingen – de mogelijkheid bestaat dat CRI zowel PRPZ als Propertize ieder tot maximaal € 10 miljoen onder de garantstellingen kan aanspreken. Daarbij heeft de rechtbank in het midden gelaten of partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst mogelijk anders hebben beoogd. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.13 van die beschikking overwogen dat de vorderingen van CRI, ook al hebben die een voorwaardelijk karakter, onder de reikwijdte van de 403-verklaringen van SNS Bank en SNS Reaal vallen.

3.14

Propertize en PRPZ, alsmede SNS Bank en SNS Reaal zijn tegen deze overwegingen opgekomen met diverse grieven, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking. Kort gezegd houden de grieven in dat de rechtbank (i) de Koopovereenkomst onjuist heeft uitgelegd en ten onrechte uitgaat van twee mogelijke vorderingen van CRI tot een bedrag van tezamen € 20 miljoen en (ii) de betreffende 403-verklaringen te ruim heeft uitgelegd en ten onrechte heeft vastgesteld dat de voorwaardelijke vorderingen van CRI onder deze verklaringen vallen.

3.15

De Ondernemingskamer overweegt dat bij de beoordeling van de grieven, gelijk onder 3.6 is overwogen voor wat betreft de vorderingen van de curatoren, eerst aan de orde is (a) of de vordering van CRI gelet op de gestelde grondslag daarvan, onder het bereik van de 403-verklaring valt en (b) of die vordering voldoende “hard” is dat wil zeggen of er voldoende feiten en omstandigheden voorhanden zijn ter ondersteuning van de gestelde grondslag.

3.16

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten beide vragen positief worden beantwoord. Dat een vordering uit een contractuele garantie een uit een rechtshandeling voortvloeiende schuld is, is niet voor serieuze betwisting vatbaar. Het komt aan op het voorwaardelijk karakter. In artikel 23 lid 1 van Pro de Koopovereenkomst staat dat Propertize garant staat voor de verplichtingen van de verkoper jegens CRI. Het maximumbedrag van de garantie bedraagt op dit moment € 10 miljoen. De garantie komt op 8 september 2025 te vervallen. Artikel 24 van Pro de Koopovereenkomst geeft een regeling voor de volgorde van de vorderingen. Indien CRI de verkoper heeft aangesproken en deze in verzuim blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, is CRI gerechtigd Fortress Projectontwikkeling en PRPZ, elk hoofdelijk, aan te spreken uit hoofde van de in artikel 23 lid 2 opgenomen Pro garantstelling, aldus de tekst van de Koopovereenkomst. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit voorwaardelijke karakter van de vordering op Propertize en PRPZ er niet aan af dat de vorderingen van CRI onder de 403-verklaringen vallen. Voor een andersluidende uitleg – namelijk dat voorwaardelijke schulden niet onder de 403-verklaring zouden vallen – hebben Propertize en PRPZ geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten geboden. Een dergelijke uitleg volgt niet uit de bewoordingen van de 403-verklaring en strookt niet met de ratio daarvan.

3.17

Dat de vordering “hard” (zij het voorwaardelijk) is staat niet ter discussie, nu deze expliciet contractueel geregeld is. Partijen verschillen van mening over de vraag of uit het samenstel van de artikelen 23 lid 2 en 24 van de Koopovereenkomst volgt dat CRI Propertize en Fortress Projectontwikkeling/PRPZ ieder kan aanspreken uit hoofde van een zelfstandige garantie tot het maximumbedrag van € 10 miljoen (derhalve tezamen tot maximaal € 20 miljoen) dan wel dat de garantstellingen gezamenlijk zijn gemaximeerd tot € 10 miljoen. De Ondernemingskamer laat dit punt, dat in de kern slechts de omvang betreft, in het midden omdat het voor de beslissing op de vraag of het verzet gegrond is geen verschil maakt. De Ondernemingskamer acht een louter tekstuele interpretatie niet onmiddellijk aannemelijk, maar gaat veronderstellenderwijs, op basis van dezelfde gedachtegang als hiervoor, uit van een maximum van € 20 miljoen. Voor het overige verwijst de Ondernemingskamer naar de beoordeling die hierna zal volgen van de vraag tot welk bedrag een waarborg moet worden geboden. De conclusie luidt dat de voorwaardelijke vorderingen van CRI onder de 403-verklaringen vallen van SNS Bank en SNS Reaal en dat die vorderingen voldoende “hard” zijn. In zoverre zijn de betreffende grieven tevergeefs voorgesteld.

3.18

Propertize heeft voorts grieven gericht tegen rechtsoverweging 3.19 van de beschikking van 7 mei 2014 en tegen rechtsoverweging 2.2 van de beschikking van 5 november 2014. Kort gezegd heeft de rechtbank hierin overwogen dat beoordeeld moet worden of de vermogenstoestand van Propertize voldoende waarborg biedt voor de vorderingen van curatoren en van CRI. Omdat de rechtbank zich op dit punt onvoldoende voorgelicht achtte, zijn SNS Bank en Propertize in de gelegenheid gesteld nadere stukken in het geding te brengen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer liggen deze overwegingen van de rechtbank – gezien artikel 2:404 lid 4 BW Pro – in het verlengde van het oordeel dat de vorderingen van curatoren op Propertize en de vorderingen van CRI op Propertize en PRPZ onder de 403-verklaringen van SNS Bank respectievelijk SNS Bank en SNS Reaal vallen en stond het de rechtbank vrij daaromtrent nadere informatie te verlangen. De grieven missen (overigens) zelfstandige betekenis en behoeven geen nadere bespreking.

Waarborg van de curatoren en van CRI gelet op de vermogenstoestand van Propertize

(…)

3.25

De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop.

A. Bij de beoordeling van de vermogenspositie van Propertize met het oog op de vraag of er voor de vorderingen van curatoren en CRI voldoende waarborgen bestaan, is niet zonder meer beslissend hoe die positie was op de peildatum, maar tevens hoe die positie zich mogelijk in de toekomst zal ontwikkelen, voor zover het gaat om ontwikkelingen die op 1 januari 2014 redelijkerwijs te voorzien waren. Zoals CRI terecht naar voren heeft gebracht in haar verweer, strekt de in de Koopovereenkomst gegeven garantie zich uit over een periode tot 2025. Daarnaast zal de beoordeling van de vorderingen van curatoren in rechte nog moeten plaatsvinden en aangenomen kan worden dat daar enige jaren mee gemoeid zullen zijn. De Ondernemingskamer is derhalve met de rechtbank van oordeel dat bij de beoordeling van de vermogenspositie van Propertize per de peildatum van 1 januari 2014, rekening moet worden gehouden met reële risico’s die op dat moment bestonden.

B. De Ondernemingskamer zal bij de beoordeling van de vermogenspositie van Propertize de beoordeling van het eigen vermogen van Propertize tot uitgangspunt nemen. In de grieven is naar voren gebracht dat, nu de jaarrekening 2013 van Propertize is vastgesteld en van een goedkeurende verklaring door de externe accountant is voorzien, het daarin getoonde eigen vermogen op de peildatum van € 1,226 miljard eveneens vaststaat en daarmee een voldoende waarborg is voor de vorderingen van curatoren en/of CRI. De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Het in de jaarrekening als eigen vermogen genoemde bedrag is een resultante van de samenstellende elementen en derhalve kan een beoordeling van het eigen vermogen niet plaatsvinden zonder die elementen eveneens te beoordelen. Daarbij dienen zowel kwantitatieve als kwalitatieve aspecten te worden betrokken, zoals die blijken uit de toelichting in de jaarrekening 2013 als ook, – waar van belang – uit de overige in het jaarverslag opgenomen informatie zoals bijvoorbeeld het verslag van de directie en de raad van commissarissen. De jaarrekening 2013 beoogt naar het oordeel van de Ondernemingskamer en overeenkomstig het Conceptual Framework van IFRS, slechts gebruikers te helpen hun eigen oordeel te vormen over de toestand van Propertize per 31 december 2013 aan de hand van de in de jaarrekening 2013 verstrekte informatie. Daarmee staat dus niet op voorhand vast dat het in die jaarrekening gerapporteerde eigen vermogen van € 1,226 miljard een voldoende waarborg is voor de vorderingen van curatoren en/of CRI. Dat de jaarrekening van een goedkeurende verklaring is voorzien, maakt dit niet anders. De goedkeurende accountantsverklaring en de vaststelling van de jaarrekening betekenen niet dat de Ondernemingskamer, curatoren of CRI aan de jaarrekening zijn gebonden en/of dat zonder meer van de juistheid van de jaarrekening moet worden uitgegaan.

C. De liquiditeitspositie van Propertize is een relevante factor bij de beoordeling van het eigen vermogen. Dat de vorderingen van de curatoren nog niet zijn vastgesteld en dat de vordering van CRI voorwaardelijk is en dat de daarin opgenomen garantie zich uitstrekt over een langere periode, doet aan die relevantie niet af maar brengt mee dat er gekeken moet worden naar mogelijke toekomstige ontwikkelingen van de vermogenspositie en daarmee de liquiditeitspositie van Propertize (zie hierboven onder A).

D. De liquiditeitspositie van Propertize hangt ten nauwste samen met de financiering op lange en korte termijn. Deze aspecten zullen eveneens bij de beoordeling worden betrokken.

E. Bij de beoordeling zal ook de solvabiliteitspositie van Propertize worden betrokken. In dat verband wijst de Ondernemingskamer, onder verwijzing naar paragraaf 16.3 Capital and Solvency Position van de Financial Statements, op het volgende. Het eigen vermogen van Propertize per 1 januari 2014 bedraagt volgens de jaarrekening, zoals gezegd, € 1,226 miljard. Daarvan heeft € 725 miljoen na belasting (€ 967 miljoen voor belasting) betrekking op het ongebruikte restant van het bedrag van € 2,8 miljard als voorziening voor de mogelijke verliezen op de overgenomen portfolio bij de splitsing. Naast een aanvullende kapitaalsstorting van € 500 miljoen is ook dit bedrag verantwoord als door de Nederlandse Staat gestort agio. De Nederlandsche Bank (DNB) acht het bedrag van € 725 miljoen noodzakelijk als buffer en brengt bij de toepassing van de solvabiliteitseisen dit bedrag in mindering op het eigen vermogen. Het zogenaamde Tier 1 kapitaal van Propertize is daarmee naar de door DNB gehanteerde normen bepaald op € 501 miljoen (zie nader hieronder).

F. Propertize heeft als doelstelling binnen een tijdshorizon van 10 jaar de ondernemingsactiviteiten af te bouwen (“wind-down”) tegen de laagste mogelijke kosten en het vermeerderen van waarde zodat uiteindelijk het verlies lager uitvalt “than the € 2.8 billion of the Cushman & Wakefield valuation presently taken into account in the transfer value”. Deze doelstelling is bij de beoordeling van de grieven betrokken.

G. Onduidelijkheden in de jaarrekening van Propertize komen ten aanzien van de beoordeling van de vraag of er voldoende waarborg is, voor het (bewijs)risico van SNS Bank.

H. Dat de Staat bereid zou zijn aanvullende garanties aan Propertize te verstrekken is niet althans onvoldoende gesteld en ook overigens niet gebleken.

Solvabiliteit Propertize

3.26

Op basis van de door DNB gehanteerde normen komt het Tier 1 kapitaal uit op € 501 miljoen of wel 8,1% van het totaal aan Risk Weighted Assets (RWA). Indien de daarbij afgetrokken buffer (zie hierboven onder 3.25 sub E) buiten beschouwing wordt gelaten is het kapitaal € 1,228 miljard of 19,6% van de RWA. CRI heeft gesteld dat deze ratio’s bijzonder laag zijn en dat deze in de orde van grootte van 20% tot 30% zou moeten liggen. De Ondernemingskamer volgt CRI in dit betoog. Het ligt voor de hand dat de verzelfstandiging van Propertize en haar huidige doelstelling gevolgen heeft voor haar bankvergunning. Dienovereenkomstig heeft Propertize in paragraaf 16.3 Capital and Solvency Position van de Financial Statements aangekondigd een verzoek in te dienen bij DNB om de banklicentie in te trekken. In paragraaf 14.3 Hierarchy in determining the fair value of assets and liabilities (Financial Statements) onder Funding (leverage) ratio schrijft Propertize dat “capital ratios of the comparable companies – the peer group – have increased considerably. A further increase is expected. Recent transactions – based on public information – show a bandwidth 0f 60-70% funding by third parties”. Op die basis komt de solvabiliteit van Propertize per 1 januari 2014 belangrijk lager uit dan de norm bij vergelijkbare ondernemingen. Indien wordt uitgegaan van 30% eigen vermogen, dan zou op basis van de RWA naar het oordeel van de Ondernemingskamer ongeveer € 650 miljoen aanvullend kapitaal nodig zijn ten opzichte van de eerder genoemde € 1,228 miljard.

(…)

3.28

Bij wijze van tussenconclusie overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Indien naar de balans wordt gekeken per 31 december 2013 dan lijkt de liquiditeitspositie in samenhang met de kortlopende vorderingen en schulden adequaat. Echter, indien bij die beoordeling andere elementen worden betrokken zoals de “undrawn credit lines” (zie hierboven), het feit dat een gedeelte van de liquide middelen niet ter vrije beschikking staat, de onduidelijkheid rond de latente belastingpositie en met name of die niet eerder tot de verplichtingen op korte termijn moet worden gerekend (zie hierna), als ook substantiële onzekerheden die gerelateerd zijn aan de niet in de balans opgenomen verplichtingen (zie eveneens hierna), is niet met voldoende zekerheid te zeggen dat de liquiditeitspositie op termijn met het oog op de vorderingen van CRI en curatoren voldoende is. De te genereren liquiditeit is met name ook nodig voor de aflossingen en rentebetalingen van de aangegane financiering in de komende vijf jaren, waarbij steeds bezien zal moeten worden of aanvullende (of verlenging van de) financiering nodig is of niet. De operationele resultaten en cashflow zoals die blijken uit de jaarrekening 2013 bieden geen ruimte om extra liquiditeit te genereren. Deze onzekerheid wordt vergroot omdat niet duidelijk is hoe en onder welke voorwaarden Propertize op de langere termijn de financiering kan waarborgen. Daar komt nog bij dat de eigen analyse van Propertize een tekort aan liquiditeit van € 471 miljoen weergeeft over de gehele horizon van 10 jaar. De facto is Propertize bij het genereren van (additionele) liquiditeit vrijwel geheel afhankelijk van de ontwikkelingen in de portefeuille vastgoedleningen.

(…)

Vennootschapsbelasting

3.36

Zoals blijkt uit Paragraaf 17.5 Deferred Tax Assets and Liabilities en Paragraaf 17.23 Taxation bij de Financial Statements alsook Paragraaf 5.1.2 Capital Management uit het Report of the Management Board, heeft Propertize bij de splitsing een portefeuille aan activa meegekregen inclusief een voorziening van € 2,8 miljard. Hiervan is inmiddels € 1.833 miljoen door Propertize als voorziening geboekt op de gerelateerde activa. Het resterende saldo van € 967 miljoen is door Propertize als agiostorting in het eigen vermogen verantwoord onder aftrek van € 242 miljoen aan belastingen, welk bedrag als een latente belastingverplichting is opgenomen in de balans per eind 2013. De genoemde € 2,8 miljard is door SNS Bank fiscaal geheel in aftrek genomen vóór de splitsing, reden waarom voorzieningen die Propertize neemt ten aanzien van de overgenomen activa tot dat bedrag niet in aanmerking komen voor belastingaftrek. Indien Propertize dat volledige bedrag uiteindelijk niet nodig heeft voor voorzieningen, dan zal daarover moeten worden afgerekend met de fiscus, omdat dit gezien de eerdere aftrek door SNS Bank bij Propertize tot belaste winst leidt. Om die reden is de voorziening voor latente belasting van € 242 miljoen opgenomen. Indien Propertize het volledige saldo van het verschil met € 2,8 miljard uiteindelijk wel nodig heeft als voorziening, dan vervalt deze latente belasting voorziening. Propertize heeft de overgenomen portefeuille per 31 december 2013 de facto € 967 miljoen hoger gewaardeerd dan waarvoor deze is overgedragen en waarvoor deze fiscaal in de boeken staat en heeft dat verschil voorshands als agio (niet als herwaarderingsreserve) in het eigen vermogen verantwoord. Dit roept een vraag op. Nu Propertize er bij het opstellen van de jaarrekening 2013 vanuit gaat dat op jaareinde 2013 de genoemde € 967 miljoen niet nodig is als voorziening, heeft de nu als latente voorziening verantwoorde belasting ad € 242 miljoen eerder het karakter van een korte termijn verplichting. Het is van tweeën een, of het bedrag van € 967 miljoen is geheel nodig als voorziening en dan is er geen belastingverplichting (want die is al verwerkt in dat bedrag), maar ook geen te compenseren bedrag, of het bedrag is niet of niet in zijn totaliteit nodig, maar dan kristalliseert er op enig moment een belastingverplichting (want SNS Bank heeft de aftrek al genoten). Uit de toelichting blijkt niet of er op dit punt nadere afspraken zijn gemaakt met de fiscus. De Ondernemingskamer ziet tegen de hier geschetste achtergrond niet hoe er plaats zou kunnen zijn voor een compensatie van een belastingschuld ter grootte van € 242 miljoen, zoals in de grieven wordt betoogd. De rechtbank heeft die compensatie terecht niet toegepast, zij het op andere gronden.

(…)

3.38

Uit bovenstaande overwegingen in onderlinge samenhang bezien volgt dat er met betrekking tot de vermogenspositie van Propertize een groot aantal onzekerheden bestaat, die samenhangen met de waardering van de belangrijkste activaposten van Propertize, de financiering op lange termijn, potentiële ontwikkelingen in de liquiditeitspositie en de niet in de balans opgenomen verplichtingen. Er is weliswaar een doelstelling en een daarop gebaseerde strategie (en een business plan), maar per 1 januari 2014 (de peildatum) bestaat geen enkel inzicht in de concretisering daarvan, nu eerst in 2014 begonnen wordt met de implementatie van de afwikkelingsambitie. Daar komt bij dat de Management Board in het jaarverslag weinig positief, zo niet somber, is over de ontwikkelingen in de voor Propertize belangrijke onroerendgoedmarkten. In 2013 zijn forse bedragen aan aanvullende impairments geboekt en volgens de Management Board worden verdere impairments in 2014 verwacht. Daarnaast is Propertize volledig afhankelijk van de bereidheid van de Nederlandse Staat om Propertize de horizon van 10 jaar te gunnen om de hierboven onder 3.25 sub F genoemde doelstelling te realiseren alsook om voor al die jaren de financiering te garanderen. Over het voortduren van die garantie bestaat geen zekerheid terwijl niet (voldoende) is gesteld en evenmin is gebleken dat de Staat tot aanvullende garanties bereid is. Dat Propertize haar liquiditeitspositie kan reguleren naar behoefte en haar vrijwillige aflossingen aan de Staat tijdelijk even kan matigen, zoals SNS Bank en SNS Reaal hebben gesteld, heeft in dat verband geen betekenis. De omvang van de onzekerheden is op de peildatum van 1 januari 2014 dusdanig groot dat een negatieve ontwikkeling van het eigen vermogen na de peildatum een potentieel reëel scenario is. Dat brengt mee dat het niet mogelijk is om vast te stellen of het eigen vermogen van Propertize gelet op de peildatum voldoende is als waarborg voor de vorderingen van curatoren en CRI, omdat er teveel en te grote onzekerheden bestaan.

3.39

Dat alles leidt tot de conclusie dat niet is gebleken en evenmin aannemelijk is geworden dat op de peildatum voldoende waarborgen in de zin van artikel 2:404 lid 4 tweede Pro zin BW bestaan voor de vorderingen van curatoren en CRI. Dit geldt niet alleen als wordt uitgegaan van de maximale omvang van die vorderingen (€ 157 miljoen en €20 miljoen), maar ook indien slechts de vordering van CRI tot een bedrag van € 10 miljoen in aanmerking wordt genomen en de “frivole claim” van € 408 miljoen (legal proceedings zie 3.37) buiten beschouwing wordt gelaten. Voor dit oordeel is mede van belang dat de in de Koopovereenkomst gegeven garantie zich uitstrekt over een periode tot 2025 en dat de afwikkeling van Propertize binnen 10 jaar te rekenen vanaf 31 december 2013 – dus vóór 2025 – is te verwachten. Nu de beoordeling van de vorderingen van curatoren in rechte nog moet plaatsvinden en aangenomen kan worden dat daar mogelijk enige jaren mee gemoeid zullen zijn, geldt ook ten aanzien van deze vordering – zelfs als deze slechts (zeer) gedeeltelijk toewijsbaar zou zijn – dat niet is gebleken van een voldoende waarborg als bedoeld in artikel 2:404 lid 4 BW Pro.

3.4

De Ondernemingskamer is voorts met de rechtbank van oordeel dat, gegeven het voorgaande, de door Propertize afgegeven 403-verklaring voor PRPZ niet kwalificeert als een “’voldoende waarborg uit andere hoofde”’ voor de vorderingen van CRI jegens PRPZ. Dat alles leidt tot de conclusie dat voor de (voorwaardelijke) vordering van CRI noch voor de vorderingen van de curatoren voldoende waarborg bestaat. De besproken grieven stranden daarop. (…)”

2.1

Bij op 20 januari 2016 – en dus tijdig^[6]– ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift hebben SNS Bank en SNS Reaal cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer van 9 december 2015 met de nummers 200.164.221/02 OK, 200.164.221/04 OK en 200.164.221/06 OK. De curatoren en CRI hebben in afzonderlijke verweerschriften geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans ongegrondverklaring van het cassatieberoep. CRI heeft in haar verweerschrift onder meer betoogd dat het cassatieberoep van SNS Reaal en SNS Bank niet-ontvankelijk is omdat er sprake is van drie afzonderlijke cassatieberoepen die niet bij één geschrift hadden mogen worden ingesteld. SNS Reaal en SNS Bank hebben bij verweerschrift op dit beroep op de niet-ontvankelijkheid gereageerd.

3.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1

SNS Bank en SNS Reaal hebben bij één verzoekschrift cassatie ingesteld tegen de beslissingen van de ondernemingskamer in drie zaken. Volgens CRI is het cassatieberoep daarom niet-ontvankelijk. Naar mijn mening is dit standpunt van CRI niet juist. Ik licht dit toe.

3.2

Als hoofdregel geldt dat de eisen van de goede procesorde zich ertegen verzetten dat tegen in verschillende gedingen gedane uitspraken bij één geschrift cassatieberoep wordt ingesteld.^[7]

3.3

Op deze hoofdregel bestaan uitzonderingen, zoals blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013:^[8]

“4.2 De arresten van het hof zijn op dezelfde dag door dezelfde rechter tussen dezelfde partijen gewezen en beide zaken hangen voldoende met elkaar samen om gezamenlijk door de rechter te worden behandeld en beslist. In een dergelijk geval is het toegestaan om bij één dagvaarding een rechtsmiddel aan te wenden (vgl. HR 7 maart 1980, LJN AB7499, NJ 1980/611, en HR 19 februari 2010, LJN BK8100, NJ 2010/116).

4.3

Opmerking verdient dat zich hier dus niet het geval voordoet dat het gaat om uitspraken die tussen verschillende partijen zijn gewezen, in welk geval voor de ontvankelijkheid van de bij één exploot ingestelde rechtsmiddelen de strengere eis geldt dat ook aanstonds voldoende moet vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling daarvan te rechtvaardigen. Dit laatste kan onder meer worden aangenomen als in een eerdere instantie een voeging van die zaken heeft plaatsgevonden.”

3.4

Het cassatieberoep kan dus bij één geschrift worden ingesteld in gevallen waarin de uitspraken op dezelfde dag door dezelfde rechter tussen dezelfde partijen zijn gewezen, en de zaken voldoende met elkaar samenhangen om gezamenlijk door de rechter te worden beslist.

Als het gaat om zaken met verschillende partijen kan één geschrift ook zijn toegelaten, namelijk ingeval “aanstonds” duidelijk is dat “genoegzame samenhang” bestaat tussen de verschillende zaken om gezamenlijke behandeling te rechtvaardigen. Die genoegzame samenhang kan in elk geval worden aangenomen als in een eerdere instantie een voeging van die zaken heeft plaatsgevonden.

3.5

Bij dit laatste hoeft het niet te gaan om een formele voeging.^[9]Ik leid dit af uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2012.^[10]De Hoge Raad oordeelde dat het beroep op de niet-ontvankelijkheid ongegrond was en motiveerde dat als volgt:

“3.2 (…) De rechtbank heeft de afzonderlijk ingestelde vorderingen van Tiefenbacher, Centrafarm en een derde eiseres die alle de geldigheid betreffen van een Europees octrooi en van een aanvullend beschermingscertificaat van Lundbeck, gezamenlijk behandeld en na rolvoeging bij één vonnis beslist. Lundbeck heeft van dat vonnis bij één dagvaarding hoger beroep ingesteld. Ook in hoger beroep zijn de zaken gezamenlijk behandeld en het hof heeft bij één arrest in de drie zaken uitspraak gedaan. In een dergelijk geval - waarin op grond van subjectieve cumulatie, voeging of rolvoeging bij één vonnis, arrest of beschikking in alle zaken tegelijk uitspraak wordt gedaan - mag bij één dagvaarding of verzoekschrift een rechtsmiddel worden aangewend (vgl. HR 9 mei 1958, NJ 1959/321).”

Hieruit blijkt dat de Hoge Raad, in navolging van A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest, geen onderscheid maakt tussen formele en informele voeging.^[11]Deze laatste variant wordt
rolvoeginggenoemd. Rolvoeging houdt in dat administratief wordt aangetekend dat de zaken met elkaar samenhangen, en dus gelijktijdig moeten worden behandeld en beslist.^[12]

3.6

Gelet op deze jurisprudentie, meen ik dat de cassatieberoepen in de voorliggende zaken bij één verzoekschrift konden worden ingesteld. De verschillende zaken zijn door de ondernemingskamer gezamenlijk behandeld en in alle zaken is in één beschikking uitspraak gedaan. Er lijkt mij daarom sprake te zijn van een vorm van voeging die wordt bestreken door de hiervoor besproken jurisprudentie.^[13]Los hiervan, is er wat mij betreft sprake van voldoende samenhang als bedoeld in de genoemde jurisprudentie. Alle zes zaken waarover de ondernemingskamer in haar beschikking heeft beslist, hebben betrekking op beslissingen van de rechtbank op de drie – oorspronkelijke – verzetten van de curatoren en CRI. Zowel de curatoren als CRI hebben verzet ingesteld tegen de door SNS Bank voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden van Propertize.^[14]De beide door CRI ingestelde verzetten betreffen weliswaar de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van twee verschillende partijen (SNS Bank en SNS Reaal), maar de vorderingen waarvoor volgens CRI nog aansprakelijkheid loopt hebben wel betrekking op dezelfde transactie, namelijk die van de verwerving door CRI van het Babylon-complex te Den Haag.

4.De bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen. Ik geef de onderdelen steeds samengevat weer.

Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1bevat de volgende klacht. De ondernemingskamer oordeelt in rov. 3.10 dat de vordering van de curatoren onder het bereik van de 403‑verklaring valt voor zover de curatoren hun vordering baseren op de schending van contractuele verplichtingen. De ondernemingskamer oordeelt vervolgens dat de vorderingen van de curatoren een beloop hebben van € 157 miljoen (rov. 3.12) en dat CRI en de curatoren onvoldoende waarborgen voor hun vordering hebben (rov. 3.39). Propertize en PRPZ hebben in deze procedure aangevoerd dat 2SQR geen contractuele relatie had met Propertize. SNS Bank en SNS Reaal hebben zich bij de verweren van Propertize en PRPZ in hoger beroep aangesloten. Deze stelling is door de CRI en de curatoren niet betwist. In deze procedure staat dus vast dat Propertize geen contractuele relatie had met 2SQR. De ondernemingskamer had moeten oordelen dat de curatoren niet-ontvankelijk zijn in hun verzet, dan wel hun verzet ongegrond moeten verklaren, voor zover zij het verzet hebben ingesteld namens 2SQ. Nu de ondernemingskamer dat niet heeft gedaan, is haar beschikking onbegrijpelijk.

4.3

Het onderdeel gaat er kennelijk vanuit dat de ondernemingskamer de stelling dat Propertize geen contractuele relatie had met 2SQR had moeten opvatten als een grief.^[15]Voor zover dit juist is, en voor zover de ondernemingskamer ervan had moeten uitgaan dat ook SNS Bank deze grief wenste aan te voeren, is deze grief te laat aangevoerd. Grieven dienen in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven of het appelrekest te worden aangevoerd. De stelling waarover het hier gaat is voor het eerst bij pleidooi aangevoerd.^[16]Van één of meer van de in de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen op de genoemde regel is in dit geval geen sprake.^[17]De klacht van onderdeel 1 is daarom ongegrond.

Samenvatting van de onderdelen 2 t/m 5

4.4

De
onderdelen 2en
4bevatten rechtsklachten over het door de ondernemingskamer toegepaste toetsingskader voor de beoordeling van het bestaan en van de omvang de door de curatoren en CRI gestelde vorderingen. De
onderdelen 3en
5bevatten motiveringsklachten over de wijze van de ondernemingskamer de beoordelingen heeft uitgevoerd. Ik vat de genoemde onderdelen hieronder eerst samen.

4.5

Onderdeel 2klaagt over de door de ondernemingskamer gehanteerde maatstaf met betrekking tot de vereiste “hardheid” van de vordering (rov. 3.6-3.11). Volgens het onderdeel heeft de ondernemingskamer miskend dat voor het slagen van het verzet van een schuldeiser in de zin van art. 2:404 lid 5 BW Pro ten minste is vereist dat zijn vordering voldoende aannemelijk is. Art. 2:404 lid 5 BW Pro beoogt een evenwicht te bewaren tussen de belangen van schuldeisers en het belang van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven. Het voortduren van hoofdelijke aansprakelijkheid is voor de rechtspersoon bezwaarlijk, omdat dit voortduren het gedrag van derden beïnvloedt. Het stellen van zekerheid, waarmee de rechtspersoon aan gegrondverklaring van het verzet kan ontkomen, legt beslag op de financiële slagkracht van de rechtspersoon. Alleen werkelijke schuldeisers moeten daarom van het verzetrecht gebruik kunnen maken. De ondernemingskamer heeft bovendien miskend dat het aan de curatoren en CRI is om hun vorderingen voldoende aannemelijk te maken en summierlijk met bewijs te onderbouwen, aldus onderdeel 2.

4.6

Onderdeel 3bevat de volgende klacht. De ondernemingskamer oordeelt in rov. 3.11 dat de kans dat de vordering (ten minste deels) wordt toegewezen op voorhand niet zeer klein en daarmee reëel is. Dit oordeel kan volgens onderdeel 3 niet in stand blijven als onderdeel 2 slaagt. Als onderdeel 2 zou falen, is het oordeel in rov. 3.11 onvoldoende gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft haar oordeel dat sprake is van een reële vordering in het geheel niet gemotiveerd. Zij heeft slechts verwezen naar de dagvaarding, waarin de vordering “ampel” zou zijn toegelicht. De ondernemingskamer is zonder motivering voorbij gegaan aan de volgende stellingen van Propertize en PRPZ, waarbij SNS Bank en SNS Reaal zich hebben aangesloten, en waaruit volgt dat de kans dat de vordering van de curatoren wordt toegewezen op voorhand zeer klein en daarmee niet reëel is:

(i) de gefailleerde vennootschappen zijn niet gefailleerd omdat Propertize haar bijzondere zorgplicht jegens hen heeft geschonden, maar (blijkens het 2e faillissementsverslag) omdat in de jaren voorafgaand aan de faillissementen risicovolle vastgoedinvesteringen zijn gedaan en het risico bij die investeringen werd versterkt door “onvoldoende adequaat management, onvoldoende schriftelijke vastlegging van transacties en onvoldoende toezicht van ‘bovenaf’, hetgeen fraude in de hand heeft gewerkt”;

(ii) het faillissement van de gefailleerde vennootschappen is mede veroorzaakt doordat de heer L. Geeris een bijna onwankelbaar zelfvertrouwen had, als gevolg waarvan binnen de Geeris-groep aanzienlijke financiële kruisverbanden zijn aangegaan, waarbij achteraf moet worden vastgesteld dat “het ene gat met het andere werd gedicht”;

(iii) de betalingsonmacht van de gefailleerde vennootschappen is niet door de aan Propertize verweten gedragingen veroorzaakt, omdat zij zich hebben voorgedaan na 27 februari 2009, op welk moment de gefailleerde vennootschappen hun verplichtingen jegens Propertize al niet nakwamen en in verzuim verkeerden en de aandelen in Beheersmaatschappij Floris B.V, al geen waarde meer hadden; en

(iv) uit de dagvaarding blijkt niet waarom de aan Propertize toegeschreven gedragingen een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van Propertize zouden opleveren.

4.7

Onderdeel 4klaagt over het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.11 dat, als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding, tenzij het gevorderde bedrag evident onrealistisch hoog is. De ondernemingskamer heeft met dit oordeel miskend dat bij de beantwoording van de vraag wat de omvang van de vordering van de schuldeiser is, dezelfde maatstaf moet worden gehanteerd als bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser een vordering heeft waarvoor nog aansprakelijkheid loopt in de zin van art. 2:404 lid 5 BW Pro. Voorkomen moet worden dat de rechtspersoon wordt verplicht een waarborg te stellen voor een bedrag dat de werkelijke vordering van de schuldeiser verre te boven gaat. De ondernemingskamer heeft ten onrechte niet getoetst of de curatoren en CRI de hoogte van hun vordering voldoende aannemelijk hebben gemaakt en summierlijk met bewijs hebben onderbouwd, aldus onderdeel 4.

4.8

Onderdeel 5klaagt ten eerste dat, indien een of meer van de klachten van de onderdelen 1 t/m 4 slagen, ook het oordeel in rov. 3.12 dat er in de onderhavige procedure van moet worden uitgegaan dat de curatoren een vordering op Propertize hebben ter grootte van maximaal het boedeltekort van € 157 miljoen en dat deze onder de reikwijdte van de 403-verklaring valt, niet in stand kan blijven. Voorts geldt dat, als de ondernemingskamer terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de hoogte van de vordering in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding, het oordeel van de ondernemingskamer dat het bedrag dat de curatoren hebben gevorderd niet onrealistisch hoog is, onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen, waarbij SNS Bank en SNS Reaal zich hebben aangesloten, en waaruit volgt dat het bedrag dat de curatoren hebben gevorderd evident onrealistisch hoog is:

(i) Propertize heeft aan de gefailleerde vennootschappen in totaal voor slechts € 15 miljoen aan krediet verstrekt;

(ii) Propertize had geen contractuele relatie met 2SQR. Daarom moet het bedrag aan schadevergoeding dat volgens de curatoren op deze vennootschappen betrekking heeft (ofwel € 93,5 miljoen) van het totale boedeltekort van € 150 miljoen worden afgetrokken. Het bedrag dat de curatoren aan schadevergoeding hebben gevorderd kan dus (ook in de gedachtegang van de ondernemingskamer) nooit meer zijn dan € 56,6 miljoen;

(iii) de aan Propertize verweten gedragingen ten aanzien van onder meer verrekening van rente, huurpenningen en verkoopopbrengsten en het nalaten BTW af te dragen hebben de schulden van de gefailleerde vennootschappen niet veroorzaakt;

(iv) de curatoren hebben geen onderbouwing gegeven van hun stelling dat het boedeltekort € 150 miljoen zal bedragen;

(v) de curatoren hebben niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat de crediteuren in de faillissementen erkende crediteuren zijn;

(vi) causaal verband ontbreekt tussen de aan Propertize verweten gedragingen en het onbetaald blijven van de vorderingen van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde vennootschappen; en

(vii) de dagvaarding vermeldt geen specificatie van de schadebegroting, maar slechts dat de naar thans bekende informatie het gezamenlijke bedoeltekort circa € 150 miljoen zal bedragen.

Inleiding op de bespreking van de onderdelen 2 t/m 5

4.9

Op grond van art. 2:403 BW Pro kan een rechtspersoon die behoort tot een groep^[18]zijn vrijgesteld van de verplichting de jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW in te richten. Eén van de hiervoor geldende voorwaarden is dat de moedermaatschappij een zogenoemde 403-verklaring heeft afgegeven: een verklaring waarin de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van de dochtermaatschappij voortvloeiende schulden (art. 2:403 lid 1 aanhef Pro en sub f).^[19]

4.1

Op grond van art. 2:404 BW Pro kan de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekken.^[20]Omdat dit wetsartikel in deze zaak centraal staat, geef ik het in zijn geheel weer.

“1. Een in artikel 403 bedoelde Pro aansprakelijkstelling kan worden ingetrokken door deponering van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister.

2. Niettemin blijft de aansprakelijkheid bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen welke zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan.

3. De overblijvende aansprakelijkheid wordt ten opzichte van de schuldeiser beëindigd, indien de volgende voorwaarden zijn vervuld:

a. de rechtspersoon behoort niet meer tot de groep;

b. een mededeling van het voornemen tot beëindiging heeft ten minste twee maanden lang ter inzage gelegen bij het handelsregister;

c. ten minste twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt;

d. tegen het voornemen heeft de schuldeiser niet tijdig verzet gedaan of zijn verzet is ingetrokken dan wel bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond verklaard.

4. Indien de schuldeiser dit verlangt moet, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in lid 5, voor hem zekerheid worden gesteld of hem een andere waarborg worden gegeven voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. Dit geldt niet, indien hij na het beëindigen van de aansprakelijkheid, gezien de vermogenstoestand van de rechtspersoon of uit anderen hoofde, voldoende waarborgen heeft dat deze vorderingen zullen worden voldaan.

5. Tot twee maanden na de aankondiging kan de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt, tegen het voornemen tot beëindiging verzet doen door een verzoekschrift aan de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon die hoofdschuldenaar is.

6. De rechter verklaart het verzet slechts gegrond nadat een door hem omschreven termijn om een door hem omschreven waarborg te geven is verlopen, zonder dat deze is gegeven.”

4.11

Uit lid 2 blijkt dat de intrekking, als hoofdregel, geen gevolgen heeft voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor oude schulden van de dochter. Maar ook deze “overblijvende aansprakelijkheid” kan worden beëindigd. Dan moet zijn voldaan aan de voorwaarden van lid 3. Eén van die voorwaarden is dat de desbetreffende rechtspersoon niet meer tot de groep behoort (sub a). Voorwaarde sub d is, kort gezegd, dat de schuldeiser niet met succes verzet heeft aangetekend.^[21]De onderhavige procedure is zo’n verzetprocedure.

4.12

Art. 997 Rv Pro bevat voor deze verzetprocedure procesrechtelijke voorschriften. Lid 1 schrijft voor dat het verzet “met de meeste spoed” wordt behandeld. Indien verschillende verzoekschriften zijn ingediend “wordt op alle tezamen beschikt”, zo vervolgt lid 1. Hoger beroep moet volgens lid 5 worden ingesteld bij de ondernemingskamer.

4.13

De gedachte achter de verzetregeling blijkt uit de parlementaire toelichting. Volgens de toelichting kleefden aan de toen geldende regeling bezwaren. Na intrekking van de aansprakelijkheidsverklaring eindigde in die regeling de aansprakelijkheid voor oude schulden drie jaar nadat de rechtspersoon waarvoor die verklaring was afgegeven ophield groepsmaatschappij te zijn.^[22]De toelichting:^[23]

“Aan deze bepaling (de hiervoor bedoelde destijds bestaande regeling, A-G) kleven twee bezwaren: de voor schuldeisers soms onbekende datum waarop de groepsband eindigt en, veel belangrijker, de onmogelijkheid voor schuldeisers om zich zo nodig teweer te stellen tegen het verlies van deze verhaalsmogelijkheid. Op aansporing van de Commissie Vennootschapsrecht en in overleg met het Nederlandse Genootschap van Bedrijfsjuristen is daarom een regeling ontworpen die aan beide bezwaren tegemoet komt door aan de schuldeisers een verzetrecht te geven en de datum van het einde van de aansprakelijkheid te koppelen aan een openbare kennisgeving. Dit voorstel bewaart het evenwicht tussen de belangen van de schuldeisers die op de aansprakelijkstelling zijn afgegaan en het belang van de maatschappij die zich aansprakelijk stelde dat de aansprakelijkheid niet nog tientallen jaren kan blijven doorlopen nadat alle banden met de betrokken ex-groepsmaatschappij zijn verbroken. Huurovereenkomsten bij voorbeeld blijven immers vaak lang in stand.”

4.14

Met de introductie van de verzetregeling heeft de wetgever dus beoogd aan zowel de belangen van de schuldeisers als die van de moedermaatschappij tegemoet te komen. Enerzijds is het onwenselijk dat de aansprakelijkheid van de ex-moedermaatschappij automatisch blijft voortduren nadat de groepsband is verbroken. Anderzijds moeten schuldeisers, die bij het aangaan van verbintenissen op de 403-verklaring kunnen hebben vertrouwd, worden beschermd.

4.15

De uitkomst van de door de wetgever gemaakte belangenafweging is dat schuldeisers voor wier vordering nog aansprakelijkheid loopt (art. 2:404 lid 5 BW Pro) verzet kunnen aantekenen tegen de voorgenomen beëindiging van de aansprakelijkheid voor oude schulden, en dat dit verzet gegrond wordt verklaard, kort gezegd, indien voldoening van de vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt niet is gewaarborgd (art. 2:404 lid 4 BW Pro).^[24]De wetgever is er daarbij vanuit gegaan dat de schuldeisers door de beëindiging van de aansprakelijkheid niet materieel in een slechtere positie moeten komen te verkeren. Ik leid dit af uit de tekst en de opzet van art. 2:404 BW Pro en ook uit de toelichting op lid 3 van art. 2:404 BW Pro:^[25]

“Evenals in artikel 316 (de verzetregeling in geval van fusie, A-G) kunnen de schuldeisers na de bekendmaking een vervangende zekerheid of andere waarborg verlangen,
indien het voornemen meebrengt dat hun positie niet alleen formeel, maar ook materieel wordt verzwakt.Wie hun deze waarborg verleent, wordt in het midden gelaten. Niet alleen de mede-aansprakelijke groepsmaatschappij en de hoofdschuldenaar komen in aanmerking, maar ook bij voorbeeld degene of degenen aan wie de aandelen worden verkocht.” (Curs. A‑G)

4.16

De vraag is: wat is een “schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt” (art. 2:404 lid 5 BW Pro)? Deze vraag is ook aan de orde gekomen in het arrest Akzo/ING.^[26]Het ging in die zaak om een houder van een stil pandrecht op vorderingen van een partij op een conform art. 2:403 BW Pro vrijgestelde dochtermaatschappij. De Hoge Raad maakte duidelijk dat een zodanige pandhouder
nietkan worden beschouwd als “schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt.”

4.17

Hiermee is nog niet duidelijk geworden wanneer
welvan een zodanige schuldeiser sprake is. Daarbij is het vooral de vraag: hoe “hard” moet de vordering van de schuldeiser zijn? Ook in de onderhavige zaak is deze vraag belangrijk. De vorderingen van de curatoren en CRI staan niet vast en kunnen in de verzetprocedure ook niet komen vast te staan. Het gaat immers om een spoedprocedure.

4.18

Twee uitersten zijn voorstelbaar. Het ene uiterste is dat het verzetrecht alleen toekomt aan schuldeisers die een vaststaande vordering hebben, dat wil zeggen een vordering die ofwel onherroepelijk in rechte is vastgesteld, ofwel is erkend.^[27]Het andere uiterste is dat in de verzetprocedure van art. 2:404 BW Pro louter wordt afgegaan op de stellingen van de schuldeiser.

4.19

Deze uitersten lijken mij geen van beide juist. Als een vaststaande vordering zou zijn vereist, zou de enkele betwisting van de vordering tot gevolg hebben dat de schuldeiser zijn zekerheid verliest. Dat zou miskennen dat schuldeisers op de 403-verklaring kunnen hebben vertrouwd.^[28]Louter afgaan op de stellingen van de schuldeiser kan ook niet. Dat zou misbruik in de hand werken.

4.2

Voor het standpunt dat ook schuldeisers met een betwiste vordering verzet kunnen instellen, is ook in de parlementaire geschiedenis een aanwijzing te vinden. Uit de toelichting op lid 4 van art. 2:404 BW Pro blijkt dat de regeling is ontleend aan de regeling van verzet tegen kapitaalsvermindering of van verzet tegen een voorstel tot fusie.^[29]In de toelichting op art. 2:100 BW Pro (de verzetregeling in geval van kapitaalsvermindering bij de NV) valt het volgende lezen:^[30]

“Er is geen goede reden om deze aanspraak te beperken tot schuldeisers wier vordering nog niet opeisbaar is. Is de vordering opeisbaar, dan zal de schuldeiser uiteraard betaling verlangen en, om verzet te voorkomen, krijgen, indien zijn vordering niet betwist is. Is de vordering wel betwist, dan wordt de vordering in feite pas inbaar na een rechterlijk vonnis of een schikking, die beide nog enige tijd op zich kunnen laten wachten.
Het zou daarom onredelijk zijn de schuldeiser die een betwiste vordering heeft, een aanspraak op zekerheidstelling te onthouden, tenzij de rechter die over het verzet oordeelt de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent.Ook het recht van verzet komt naar huidig recht en volgens dit wetsontwerp aan alle schuldeisers toe.” (Curs. A-G)

4.21

De juiste benadering moet dus ergens tussen de genoemde uitersten liggen. De verzetrechter zal de vordering, indien deze is betwist, in enige mate inhoudelijk moeten worden beoordelen. In zoverre is de verzetprocedure vergelijkbaar met andere typen procedures waarin een summiere beoordeling plaatsvindt: het kort geding (de vordering moet aannemelijk zijn^[31]), opheffing van een conservatoir beslag (summierlijk moet blijken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht^[32]) en de faillietverklaring (summierlijk moet blijken dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen^[33]).

4.22

In de bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer een zeer lichte toets gehanteerd. Volgens de ondernemingskamer gaat het erom

“…of er tenminste een reële, zij het mogelijk geringe, kans is dat de desbetreffende vordering in rechte zal worden toegewezen. In dat laatste verband volstaat, gelet op de aard van deze procedure en het ontbreken van een wettelijk criterium, een oppervlakkige toets die minder ver gaat dan de door Propertize en SNS Bank bepleite opvatting dat curatoren hun vordering summierlijk aannemelijk moeten maken.” (rov. 3.7)

Verderop in de beschikking (rov. 3.11) overwoog de ondernemingskamer dat als algemeen uitgangspunt geldt dat de schuldeiser door de mogelijke beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid “niet in een ongunstiger positie mag komen te verkeren”. Volgens de ondernemingskamer moet daarom, “als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel (worden) gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding”. Dit is volgens de ondernemingskamer slechts anders indien het gevorderde bedrag “evident onrealistisch hoog” is.

4.23

In een vonnis van 29 september 2015 legde de rechtbank Rotterdam een iets zwaardere toets aan. De rechtbank overwoog dat noodzakelijk maar ook voldoende is dat het bestaan van de vorderingen “in voldoende mate aannemelijk is”:^[34]

“4.7. Hiermee komt de vraag aan de orde of en zo ja tot welk bedrag de vordering van Iemants c.s. dient te worden aangemerkt als een in artikel 2:404 lid 4 BW Pro bedoelde vordering waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. (…)
Naar het oordeel van de rechtbank is noodzakelijk maar ook voldoende dat het bestaan van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk is.Een meer inhoudelijke beoordeling van de vordering zou geen recht doen aan de ratio van dit wetsartikel. Deze ratio is dat de aansprakelijkheidstelling kan eindigen maar niet ten nadele van “oude” schuldeisers, die in plaats daarvan dan ook zekerheid mogen verlangen voor verhaal. Blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1983/84, 16551, 11) beoogt dit artikel het evenwicht te bewaren tussen de belangen van de schuldeisers en het belang van de maatschappij die zich aansprakelijk stelde. Indien de enkele betwisting van die vorderingen aan toepasselijkheid van artikel 2:404 BW Pro in weg zou staan, maakt dit de bescherming van “oude” schuldeisers illusoir. Anderzijds dient te worden gewaakt voor een al te lichtvaardig beroep op de hier bedoelde regeling, nu – zoals Hertel Beheer terecht aanvoert – het stellen van zekerheid beslag legt op de financiële slagkracht van een onderneming. Naar analogie van het beslagrecht dient ook terzake van de onderhavige regeling, de vordering in voldoende mate aannemelijk te zijn.”

4.24

Ik meen dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat het vertrouwen dat contractspartijen van de dochtermaatschappij hebben ontleend aan de 403-verklaring bescherming verdient. In een verzetprocedure als bedoeld in art. 2:404 BW Pro zouden daarom naar mijn mening aan de door de schuldeiser gepretendeerde vordering geen hoge eisen moeten worden gesteld. Dit geldt zowel voor het bestaan als voor de omvang van de vordering.

4.25

De eisen die aan de vordering worden gesteld zouden naar mijn mening zelfs lager moeten zijn dan in de hiervoor genoemde andere procedures waarin vorderingen summierlijk worden beoordeeld, waaronder het kort geding. In die procedures is het steeds de schuldeiser die, hoewel de vordering nog niet ten gronde is vastgesteld, iets van de andere partij wil. Daarom dient in die gevallen de vordering tenminste “aannemelijk” te zijn.^[35]In een verzet als bedoeld in art. 2:404 BW Pro is het juist niet de schuldeiser die de bestaande situatie doorbreekt.

4.26

Ik zou, gelet op het voorgaande, willen aannemen dat de rechter het eventueel door de ex-moedermaatschappij en/of de ex-dochtermaatschappij gevoerde verweer tegen de vordering pas kan honoreren wanneer hij het hoogst waarschijnlijk acht dat de gepretendeerde vordering inderdaad ondeugdelijk of te hoog is.

4.27

Het hanteren van een zodanige lichte toets is in lijn met de toelichting op art. 2:100 BW Pro die hiervoor onder 4.20 is geciteerd en die inhoudt dat verzet in geval van een betwiste vordering mogelijk is “tenzij de rechter die over het verzet oordeelt de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent.”^[36]In een beschikking van 14 oktober 1982 heeft de ondernemingskamer in een verzetprocedure als bedoeld in een verzet tegen kapitaalsvermindering zich hierbij aangesloten:^[37]

“Grief I

Deze grief van de Vennootschap richt zich tegen het oordeel van de Rb. dat A. is aan te merken als schuldeiser in de zin van art. 2:209 BW Pro.

De Ondernemingskamer verwerpt deze grief. Terecht heeft de Rb. op de daarvoor gebezigde gronden de door de Vennootschap in hoger beroep herhaalde stelling dat aan het begrip schuldeiser in voormeld voorschrift stringente eisen dienen te worden gesteld, verworpen. Ook een schuldeiser, wiens vordering wordt betwist, is als schuldeiser in voormelde zin aan te merken.
Dit lijdt uitzondering indien de betwiste vordering aan de rechter die over het verzet oordeelt op voorhand ongegrond voorkomt.”(Curs. A-G)

4.28

Ik merk nog op dat de Unierechtelijke regelingen waarop de regeling van de groepsvrijstelling is gebaseerd, niet een regeling over de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid bevatten. Door sommige auteurs wordt daarom in twijfel getrokken of de regeling van art. 2:404 BW Pro zich verdraagt met het Unierecht.^[38]Ik laat deze kwestie verder onbesproken, maar duidelijk is dat het feit dat de Europese regeling geen beëindigingsregeling kent, niet pleit voor een strenge bejegening van schuldeisers die op grond van art. 2:404 lid 5 BW Pro verzet instellen.

4.29

Bartman en Van der Kraan hebben zich in annotaties bij de uitspraken van de ondernemingskamer en de rechtbank Rotterdam afgevraagd of deze uitspraken niet te ruimhartig zijn ten opzichte van schuldeisers die een vordering pretenderen.^[39]Zij wijzen onder meer op het door de wetgever gewenste evenwicht tussen de belangen van de ex-moedermaatschappij en die van de schuldeisers.

4.3

Naar mijn mening brengt de door mij bepleite benadering het genoemde evenwicht niet in gevaar. Dit evenwicht is blijkens de wetsgeschiedenis (zie hiervoor onder 4.13) bereikt door de introductie van de verzetregeling. De gedachte achter die regeling is dat ex-moedermaatschappijen weliswaar aan aansprakelijkheid voor “oude vorderingen” kunnen ontkomen, maar alleen indien voldoening van de desbetreffende vorderingen is gewaarborgd. Daarbij geldt, als gezegd, dat de positie van de schuldeiser niet materieel mag worden verzwakt. Het stellen van hoge eisen aan gepretendeerde vorderingen zou hiermee in strijd zijn.

4.31

Bartman heeft geopperd dat bij betwiste vorderingen de eis zou moeten worden gesteld dat de vordering voorafgaand aan de verzetprocedure in of buiten rechte bij de dochtermaatschappij is opgeëist.^[40]Het stellen van een dergelijke eis lijkt mij niet wenselijk. Het is, als gezegd, de ex-moedermaatschappij die de bestaande situatie doorbreekt door de overblijvende aansprakelijkheid te willen beëindigen. Daarmee verdraagt zich niet dat de schuldeiser tot actie wordt verplicht. Overigens kunnen de ex-moedermaatschappij en de ex-dochtermaatschappij desgewenst in een bodemprocedure een verklaring voor recht vorderen dat de vordering ongegrond is.

4.32

Het volgende is nog van belang. Hoewel de verzetrechter voor wat betreft het bestaan en de omvang van de vordering dus een lichte toets moet aanleggen, en er gelet op de aard van de procedure geen zware motiveringseisen gelden, mag de verzetrechter niet slechts afgaan op de stellingen van de schuldeiser. Het gaat immers wel om een procedure op tegenspraak.^[41]De verzetrechter zal dus, zij het summier, moeten ingaan op de essentiële stellingen die de ex-moedermaatschappij en/of de ex-dochtermaatschappij aanvoeren ten betoge dat de gepretendeerde vordering ondeugdelijk is.^[42]Ik wijs in dit verband op een arrest van de Hoge Raad van 7 april 1997,^[43]waarin de Hoge Raad over de een beslissing in een faillissementsprocedure overwoog dat, hoewel het gaat om een op een spoedige beslissing gerichte procedure, deze beslissing zodanig behoort te worden gemotiveerd, dat

“… zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar is (…). Dit laatste brengt mede dat, indien en voor zover degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit het vonnis dan wel het dat vonnis ondanks zijn hoger beroep bevestigende arrest, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen (…)”.

4.33

Ik vermeld, aan het slot van deze inleiding, nog eens mijn conclusies. Indien in een verzetprocedure als bedoeld in art. 2:404 BW Pro het bestaan en/of de hoogte van de gepretendeerde vordering door de ex-moedermaatschappij en/of de ex-dochtermaatschappij worden betwist, zal de rechter dit verweer pas kunnen honoreren wanneer hij het hoogst waarschijnlijk acht dat de gepretendeerde vordering ondeugdelijk of te hoog is. De verzetrechter dient in zijn beoordeling de standpunten van beide partijen te betrekken en hiervan in zijn (summiere) motivering blijk te geven.

Bespreking van de onderdelen 2 en 4

4.34

Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht van
onderdeel 2naar mijn mening faalt. Het oordeel van de ondernemingskamer komt erop neer dat een lichte toets moet worden gehanteerd, lichter dan de toets dat de vordering aannemelijk moet zijn. Dit lijkt mij juist.

4.35

Over
onderdeel 4merk ik het volgende op. De ondernemingskamer heeft voor enerzijds het bestaan en anderzijds de omvang van de vordering verschillende beoordelingsmaatstaven geformuleerd. Voor wat betreft de omvang van de vordering heeft de ondernemingskamer overwogen dat, als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding (rov. 3.11). Naar mijn mening geldt voor het bestaan van de vordering en de omvang ervan dezelfde – lichte – toets. Het door de ondernemingskamer gemaakte onderscheid lijkt mij daarom niet juist. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 ook overwogen dat moet worden beoordeeld of de gestelde omvang van de vordering niet “evident onrealistisch hoog” is. Ik meen, al met al, dat de door de ondernemingskamer gehanteerde maatstaf niet wezenlijk verschilt van de maatstaf die naar mijn mening de juiste is. Ook de rechtsklacht van onderdeel 4 faalt daarom.

Bespreking van de onderdelen 3 en 5

4.36

De
onderdelen 3en
5bevatten motiveringsklachten tegen de wijze waarop de ondernemingskamer de door haar geformuleerde toetsingsmaatstaven voor wat betreft respectievelijk het bestaan en de omvang van de vordering van de curatoren heeft toegepast. Geklaagd wordt onder meer dat de ondernemingskamer louter is afgegaan op de stellingen van de curatoren en voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van SNS Bank, en aan stellingen van Propertize waarbij SNS Bank zich heeft aangesloten. De onderdelen hangen samen en daarom zal ik deze gezamenlijk bespreken.

4.37

Vastgesteld kan worden dat uit de beschikking van de ondernemingskamer niet blijkt dat de ondernemingskamer in zijn oordeel over het bestaan van de vordering van de curatoren en de gestelde omvang daarvan de stellingen van SNS Bank en/of van Propertize heeft betrokken. In rov. 3.8 heeft de ondernemingskamer overwogen dat de curatoren slechts zodanige stellingen hoeven te betrekken dat kan worden beoordeeld of een reële kans op toewijzing bestaat en dat van de curatoren in deze procedure niet méér kan worden verlangd. In rov. 3.11 heeft de ondernemingskamer vervolgens voorshands geoordeeld dat de kans dat de vordering wordt toegewezen reëel is, alsmede dat het gevorderde bedrag niet evident onrealistisch hoog is. Geen van de stellingen van SNS Bank en Propertize die op het bestaan en/of de omvang van de vordering van de curatoren betrekking hebben, zijn door de ondernemingskamer besproken, ook niet summier.^[44]De ondernemingskamer heeft bij zijn oordeel in rov. 3.11 ten aanzien van het bestaan van de vordering wel “mede gelet op de dagvaarding, waarin de vordering ampel is toegelicht”. Het woord “mede” zou erop kunnen duiden dat de ondernemingskamer ook de stellingen van SNS Bank en Propertize in haar oordeel heeft betrokken. Als dat zo is, blijkt dit echter naar mijn mening niet duidelijk genoeg uit de beschikking (zie hiervoor onder 4.32). En voor zover het voor SNS Bank duidelijk had kunnen zijn dat haar stellingen (en de stellingen van Propertize waarbij SNS Bank zich heeft aangesloten) in de beoordeling zijn betrokken, blijkt in elk geval niet uit de beschikking op welke grond deze stellingen zijn verworpen (vgl. het hiervoor onder 4.32 genoemde arrest van 7 april 1995). Wat mij betreft is de beschikking van de ondernemingskamer daarom inderdaad onvoldoende gemotiveerd.

4.38

Over de klacht van de onderdelen 3 en 5 dat de ondernemingskamer de in het verzoekschrift tot cassatie genoemde stellingen heeft gepasseerd, merk ik het volgende op.

4.39

Uit het voorgaande volgt al dat de ondernemingskamer op de genoemde stellingen inderdaad niet (kenbaar) is ingegaan. De curatoren hebben in cassatie echter het verweer gevoerd dat in het verzoekschrift tot cassatie ten aanzien van diverse van deze stellingen slechts is verwezen naar stellingen die door Propertize zijn aangevoerd.^[45]Volgens de curatoren valt niet in te zien dat de desbetreffende stellingen geacht kunnen worden ten grondslag te zijn gelegd aan het beroep van SNS Bank.

4.4

Ik stel hierbij voorop dat de ondernemingskamer de zes zaken weliswaar gezamenlijk heeft behandeld en dat deze nauw met elkaar samenhangen, maar dat het wel gaat om zes zelfstandige zaken. De stellingen die Propertize in het appel van haar zaak tegen de curatoren heeft aangevoerd, kunnen dus niet zonder meer geacht worden ook ten grondslag te zijn gelegd aan het appel van SNS Bank in haar zaak tegen de curatoren.^[46]Daarvoor is nodig dat het voor de ondernemingskamer en voor de curatoren duidelijk was of had moeten zijn dat SNS Bank zich op de bedoelde stellingen wenste te beroepen.^[47]

4.41

SNS Bank heeft in het verzoekschrift tot cassatie verwezen naar haar beroepschrift, waarin is vermeld dat SNS Bank zich aansluit bij de beroepsgronden en de toelichting zoals vermeld in het beroepschrift van Propertize, alsmede dat die gronden en de toelichting als “hier herhaald” gelden.^[48]Gelet op deze verwijzing, en verder gelet op de nauwe samenhang tussen de zaken alsmede op het feit dat de curatoren in de diverse zaken één verweerschrift hebben ingediend waarin geen onderscheid is gemaakt tussen de door SNS Bank enerzijds en Propertize anderzijds aangevoerde gronden, is lastig voorstelbaar dat het voor de curatoren niet duidelijk was dat SNS Bank zich mede wenste te beroepen op de stellingen die door Propertize in haar beroepschrift over de door de curatoren gepretendeerde vordering zijn aangevoerd.

4.42

Het is mij echter niet gebleken dat het beroepschrift van Propertize door SNS Bank ook is overgelegd in de procedure tussen SNS Bank en de curatoren en dat dat aldus deel is gaan uitmaken van de gedingstukken in die procedure. Voor het doen van een beroep in de ene procedure op processtukken van een andere procedure, lijkt dat wel te zijn vereist.^[49]Of de ondernemingskamer in de zaak tussen SNS Bank en de curatoren acht had moeten slaan op stellingen van Propertize, acht ik daarom twijfelachtig.

4.43

Wat hier ook van zij, in het verzoekschrift tot cassatie wordt ook verwezen naar een stelling die SNS Bank zélf in appel heeft aangevoerd.^[50]Het gaat om het betoog dat het causaal verband tussen de gedragingen die aan Propertize worden verweten en het faillissement en/of het boedeltekort ontbreekt.^[51]Het is een relevant betoog, omdat de curatoren hebben gesteld dat de aan Propertize verweten gedragingen hebben geleid tot het faillissement van de gefailleerde vennootschappen en de vordering is gebaseerd op het boedeltekort van € 157 miljoen. De ondernemingskamer had naar mijn mening in elk geval deze stelling niet onbesproken mogen laten. Het is niet uit te sluiten dat het bedrag van de vordering van de curatoren lager uitkomt, als deze stelling wel besproken zou zijn.

4.44

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de klachten van de onderdelen 3 en 5 in elk geval deels slagen.

De onderdelen 6 t/m 9

4.45

Onderdeel 6klaagt dat, nu de ondernemingskamer het antwoord op de vraag of de hoogte van de vordering een beloop heeft van maximaal € 10 miljoen of maximaal € 20 miljoen in het midden heeft gelaten, onbegrijpelijk is dat zij er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de vordering een beloop van € 20 miljoen heeft (rov. 3.17). In ieder geval is het oordeel van de ondernemingskamer onbegrijpelijk in het licht van de tekst van de garantie zoals weergegeven in rov. 2.5 van de beschikking, aldus onderdeel 6.

4.46

SNS Bank en SNS Reaal hebben geen belang bij deze cassatieklacht omdat de ondernemingskamer in rov. 3.39 heeft overwogen dat het oordeel over het ontbreken van voldoende waarborgen niet anders wordt indien slechts de vordering tot een bedrag van € 10 miljoen in aanmerking wordt genomen.^[52]

4.47

Onderdeel 7is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.19 t/m 3.39, waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de curatoren en CRI, gelet op de vermogenstoestand van Propertize en PRPZ, onvoldoende waarborgen hebben dat hun vorderingen worden voldaan. Volgens onderdeel 7 heeft de ondernemingskamer aan dit oordeel ten onrechte ten grondslag gelegd dat er met betrekking tot de vermogenspositie van Propertize een groot aantal onzekerheden bestaat. Deze onzekerheden zijn immers al in de jaarrekening verdisconteerd. De jaarrekening van Propertize over het jaar 2013 geeft al een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, de solvabiliteit en de liquiditeit van Propertize op de peildatum. De ondernemingskamer heeft ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, haar oordeel niet gebaseerd op de financiële positie van Propertize zoals die bleek uit de jaarrekening van Propertize.

4.48

Onderdeel 7 klaagt in de kern dat de ondernemingskamer bij zijn oordeel over de vraag of voldoende waarborgen bestaan in de zin van art. 2:404 lid Pro 4 (tweede volzin) BW, had moeten afgaan op de vermogenstoestand van Propertize en PRPZ zoals die bleek uit de jaarrekening. Deze klacht faalt. Ik zie geen reden om de rechter die in een verzetprocedure als bedoeld in art. 2:404 BW Pro moet oordelen over de vermogenstoestand van de partij ten gunste waarvan de 403‑verklaring is afgegeven, gebonden te achten aan de gegevens hierover in de jaarrekening van deze partij (indien deze beschikbaar is). Ik wijs er hierbij op dat de jaarrekening voor wat betreft de berekening van de solvabiliteit en de liquiditeit slechts beperkte waarde heeft, onder meer omdat het gaat om een momentopname.^[53]

4.49

Volgens
onderdeel 8is het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.26 dat bij de berekening van de solvabiliteit van Propertize dient te worden uitgegaan van een norm van 30% aan eigen vermogen, de norm die geldt voor vergelijkbare ondernemingen als Propertize, onjuist. De ondernemingskamer heeft volgens het onderdeel miskend dat op de peildatum en daarna de solvabiliteit van Propertize moest voldoen aan de wettelijke norm van art. 3:57 Wft Pro en niet aan een door de ondernemingskamer zelf geformuleerde norm voor “vergelijkbare ondernemingen”. Het oordeel van de ondernemingskamer dat Propertize in de toekomst 30% aan eigen vermogen zal moeten aanhouden is daarmee onjuist en, waar de ondernemingskamer niet is ingegaan op de stelling van Propertize omtrent de eisen die DNB na intrekking van de bankvergunning van Propertize heeft gesteld, in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

4.5

De klacht faalt, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.26. In de kern houdt het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.26 in dat de solvabiliteit van Propertize belangrijk lager ligt dan bij vergelijkbare ondernemingen en dat, indien zou worden uitgegaan van 30% eigen vermogen, ongeveer € 650 miljoen aanvullend kapitaal nodig zou zijn. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft de ondernemingskamer dus niet geoordeeld dat Propertize in de toekomst 30% eigen vermogen zal moeten aanhouden. Overigens vormt het oordeel in rov. 3.26 slechts één van de diverse omstandigheden die ten grondslag liggen aan het uiteindelijke oordeel van de ondernemingskamer dat niet aannemelijk is geworden dat op de peildatum voldoende waarborgen bestaan in de zin van art. 2:404 lid 4 BW Pro (rov. 3.39).

4.51

Onderdeel 9bevat de volgende klacht. De ondernemingskamer overweegt in rov. 3.36 dat de jaarrekening van Propertize de vraag oproept of het bedrag van € 242 miljoen dat is opgenomen onder de post compensabele verliezen niet eerder het karakter van een kortetermijnverplichting heeft. Naar het oordeel van de ondernemingskamer is het bedrag van € 967 miljoen ofwel geheel nodig als voorziening, in welk geval er geen verplichting onder de vennootschapsbelasting is, ofwel is dit bedrag niet in zijn totaliteit nodig, in welk geval er toch sprake is van een belastingverplichting. De ondernemingskamer overweegt dat, nu niet is gebleken dat er nadere afspraken gemaakt zijn met de fiscus, geen ruimte is voor compensatie van een belastingschuld ter grootte van € 242 miljoen. Onderdeel 9 voert ten eerste aan dat, indien een of meer van de klachten van onderdeel 8 slagen, ook dit oordeel niet in stand kan blijven. Voorts voert het onderdeel aan dat het oordeel van de ondernemingskamer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Door Propertize is immers aangevoerd, en door de curatoren en CRI is niet betwist, dat de afspraak met de fiscus is dat, als de verliezen van € 967 miljoen daadwerkelijk zouden worden geleden in de toekomst, Propertize in dat geval het bedrag van € 242 mag houden en indien er minder of geen verliezen zijn, dit bedrag gedeeltelijk moet worden terugbetaald. Deze stelling is door de curatoren en CRI niet betwist. De ondernemingskamer heeft dus ten onrechte, want in strijd met art. 149 lid 1 Rv Pro, de stelling van Propertize dat sprake was van een overeenkomst met de fiscus niet als vaststaand beschouwd.

4.52

De kern van rov. 3.36 is naar mijn mening gelegen in de volgende zin:

“Nu Propertize er bij het opstellen van de jaarrekening 2013 vanuit gaat dat op jaareinde 2013 de genoemde € 967 miljoen niet nodig is als voorziening, heeft de nu als latente voorziening verantwoorde belasting ad € 242 miljoen eerder het karakter van een korte termijn verplichting.”

De ondernemingskamer lijkt hiermee tot uitdrukking hebben willen brengen dat, nu Propertize er in de jaarrekening vanuit is gegaan dat het bedrag van € 967 miljoen niet nodig is als voorziening, rekening gehouden moet worden met een belastingschuld van € 242 miljoen. De ondernemingskamer heeft op basis hiervan geoordeeld dat zij niet inziet hoe er plaats zou kunnen zijn voor een compensatie van een belastingschuld ter grootte van ditzelfde bedrag. Dit oordeel is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend gemotiveerd.

Het oordeel gaat ook niet voorbij aan de stellingen van Propertize tijdens het pleidooi in hoger beroep over de afspraak met de fiscus. Ook deze stellingen komen er immers op neer dat, indien het bedrag van € 967 miljoen niet nodig is als voorziening, Propertize een schuld € 242 miljoen aan de fiscus heeft. De overweging van de ondernemingskamer dat niet is gebleken dat er op dit punt nadere afspraken zijn gemaakt, moet naar mijn mening in dit licht worden begrepen. De ondernemingskamer heeft hiermee dus willen uitdrukken dat niet is gebleken dat met de fiscus is afgesproken dat er, ondanks het feit dat het bedrag van € 967 miljoen niet nodig is als voorziening, geen sprake zal zijn van een belastingschuld.

De klacht van onderdeel 9 is naar mijn mening ongegrond.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beoordeling van verzet tegen intrekking van 403-verklaringen en waarborgplicht bij beëindiging aansprakelijkheid