Conclusie
Nr. 15/05117
Mr. Machielse
Zitting 6 december 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte] alias [A]
Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 17 mei 2013 bij verstek voor: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel wijst erop dat verdachte na de vrijspraak door de politierechter er niet van op de hoogte is gesteld dat de officier van justitie hoger beroep heeft aangetekend. Evenmin was verdachte op de hoogte van de zitting in hoger beroep omdat de appeldagvaarding is uitgereikt aan de griffier. Verdachte heeft dus geen gebruik kunnen maken van zijn recht aanwezig te zijn. Daarom heeft verdachte in hoger beroep geen eerlijk proces gehad. Het hof had het onderzoek ter terechtzitting moeten schorsen om verdachte wel de gelegenheid te geven ter terechtzitting aanwezig te zijn.
3.2. Ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Amsterdam op 30 augustus 2011 is verdachte verschenen in aanwezigheid van zijn advocaat, mr. E. Tahitu. Op dezelfde terechtzitting heeft de politierechter verdachte vrijgesproken. Op 7 september 2011 heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Op 8 december 2011 is de aanzegging van het hoger beroep uitgereikt aan de griffier omdat van verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Een afschrift van deze aanzegging is verstuurd naar mr. J.G. Watilete, een kantoorgenoot van mr. Tahitu. [1] De dagvaarding om ter terechtzitting van het hof van 6 mei 2013 te verschijnen is aan de griffier uitgereikt omdat van verdachte geen woon- of verblijfplaats hier te lande bekend was. Een afschrift is verzonden naar zijn advocaat. Tevens is tevergeefs getracht de appeldagvaarding uit te reiken aan het adres [adres] te Amsterdam, omdat volgens degene die zich op dat adres bevond verdachte daar niet woonde of verbleef. De brief is vervolgens aan de griffier uitgereikt en een afschrift naar dat adres verzonden. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 mei 2013 is verdachte niet verschenen, maar wel mr. Tahitu, die evenwel verklaarde door verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd om verdachte te verdedigen. De advocaat heeft medegedeeld dat hij zijn cliënt niet meer heeft kunnen bereiken en dat hij niet gemachtigd is. Het hof heeft vervolgens verstek verleend en is met de behandeling van de zaak voortgegaan.
3.3. Het eerste lid van artikel 404 Sv sluit hoger beroep voor de verdachte, die van de gehele tenlastelegging in eerste aanleg is vrijgesproken, uit. Het tweede en derde lid van artikel 409 Sv strekken ertoe te bevorderen dat wanneer zowel de OvJ als verdachte van een veroordeling in eerste aanleg in hoger beroep gaat, dat beroep geconcentreerd kan worden behandeld. Van het oorspronkelijke plan om voor verdachte ook appel mogelijk te maken tegen een totale vrijspraak, om aldus te voorkomen dat behandeling in hoger beroep plaatsvindt zonder dat verdachte van vervolging op de hoogte is, heeft de wetgever afgezien. In plaats daarvan is het huidige vierde lid aan artikel 409 Sv toegevoegd. Aldus wordt bereikt dat het beroep van de OvJ alleen maar kan worden behandeld als een in eerste aanleg veroordeelde verdachte de gelegenheid heeft gekregen zijnerzijds ook hoger beroep in te stellen en een appelschriftuur in te dienen (artikel 409 lid 2 en 3 Sv), en dat een in eerste aanleg vrijgesproken verdachte in ieder geval van de vervolging op de hoogte was (artikel 409 lid 4 Sv). Als de in eerste aanleg vrijgesproken verdachte van de vervolging niet op de hoogte was moet het hoger beroep van de OvJ immers in persoon worden betekend. [2]
In de onderhavige zaak doet zich niet het geval voor dat de verdachte in het geheel niet op de hoogte is geweest van de vervolging. Hij is immers ter terechtzitting in eerste aanleg verschenen, vergezeld van een advocaat.
3.4. De schriftuur voert aan dat nergens blijkt dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in hoger beroep. De schriftuur gaat uitgebreid in op de zaak Sejdovic, tegen wie de verdenking was ontstaan in Italië betrokken te zijn geweest bij de levensberoving van een ander. Sejdovic bleek onvindbaar. Hem werd een advocaat toegevoegd die klaarblijkelijk ook geen contact met verdachte kon krijgen, maar die wel de verdediging voerde. Verdachte werd bij verstek veroordeeld. Enige jaren nadien werd verdachte in Duitsland aangehouden. De uitlevering aan Italië werd geweigerd omdat de Italiaanse wetgeving niet met voldoende zekerheid zou waarborgen dat verdachte de gelegenheid zou krijgen om zijn zaak te laten heropenen. Sejdovic klaagde vervolgens bij het EHRM dat hij bij verstek was veroordeeld zonder dat hij de gelegenheid had gekregen om zijn verdediging voor de Italiaanse rechter te voeren. De kamer van het EHRM meende inderdaad dat artikel 6 EVRM was geschonden omdat de mogelijkheid van een heropening en nieuwe beoordeling praktisch gesproken aan te zware voorwaarden was verbonden. De Italiaanse regering vroeg om verwijzing naar de Grote Kamer, die op 1 maart 2006 uitspraak deed. [3]
Het EHRM benadrukt het gewicht van het aanwezigheidsrecht. Zonder participatie aan het proces zijn de in het derde lid van artikel 6 EVRM gespecificeerde onderdelen van een eerlijk proces, zoals het recht om getuigen te ondervragen, moeilijk te realiseren. [4] Vandaar ook dat het EHRM strenge eisen stelt aan de afstand van het recht om aanwezig te zijn. Alleen de verdenking dat verdachte probeert te ontkomen aan de greep van justitie is onvoldoende om zo een afstand op te baseren. [5] En zo een afstand kan natuurlijk alleen maar gedaan worden wanneer men volledig geïnformeerd is. En dat was hier maar de vraag:
“98. (..) In the particular circumstances of the present case the question arises whether, if official notice was not served on him, Mr Sejdovic may be regarded as having been sufficiently aware of his prosecution and the trial to be able to decide to waive his right to appear in court, or to evade justice.
99. In previous cases concerning convictions in absentia, the Court has held that to inform someone of a prosecution brought against him is a legal act of such importance that it must be carried out in accordance with procedural and substantive requirements capable of guaranteeing the effective exercise of the accused’s rights; vague and informal knowledge cannot suffice (..).
(…)
101. In those circumstances, the Court considers that it has not been shown that the applicant had sufficient knowledge of his prosecution and of the charges against him. It is therefore unable to conclude that he sought to evade trial or unequivocally waived his right to appear in court. It remains to be determined whether the domestic legislation afforded him with sufficient certainty the opportunity of appearing at a new trial.”
Hier blijkt meteen al het cruciale verschil tussen de zaak Sejdovic [6] en de onderhavige zaak. In de zaak tegen Sejdovic kon nergens uit te blijken dat verdachte op de hoogte was gesteld van de strafvervolging in eerste aanleg. Alleen daarom al mocht er niet van worden uitgegaan dat hij probeerde de loop van justitie te hinderen. Dat was evenwel toch het uitgangspunt voor de Italiaanse autoriteiten, met als gevolg dat het buitengewoon moeilijk voor hem was om zijn zaak opnieuw aan de Italiaanse strafrechter voor te leggen.
In de onderhavige zaak is verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg verschenen, bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, is de verdediging gevoerd kunnen worden, is verdachte in zijn aanwezigheid vrijgesproken, waarbij aan de OvJ is aangezegd dat deze binnen 14 dagen hoger beroep kon instellen. Vanwege dit cruciale verschil kunnen beide zaken niet goed met elkaar worden vergeleken.
3.5. Verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken, maar moest er rekening mee houden dat de OvJ zou appelleren. Het is te betreuren dat zowel de aanzegging van het hoger beroep als de appeldagvaarding verdachte waarschijnlijk niet hebben bereikt. Dit gemis zal tot gevolg hebben gehad dat verdachte niet door de overheid op de hoogte is gesteld van het verloop van de zaak en van de rechten en plichten die daaruit voor verdachte voortvloeiden. Maar het EHRM ziet hierin ook een taak voor de advocaat van verdachte:
“However, the State cannot be made responsible for spelling out in detail, at each step in the procedure, the defendant's rights and entitlements. It is for the legal counsel of the accused to inform his client as to the progress of the proceedings against him and the steps to be taken in order to assert his rights.” [7]
Van de advocaat die verdachte in eerste aanleg heeft bijgestaan mag worden gevergd dat hij, nadat de politierechter verdachte heeft vrijgesproken, verdachte erop voorbereidt dat dit nog niet het einde van de zaak hoeft te betekenen en dat in hoger beroep een andere rechter zich nogmaals over de beschuldiging zal kunnen buigen. [8] Dat zal verdachte zelf ook wel begrepen hebben uit de woorden van de politierechter over de mogelijkheid van hoger beroep voor de OvJ.
3.6. Maar ook van de verdachte mag wat worden verwacht. Verdachte moet zich ook ontvankelijk tonen voor informatieverstrekking door zijn advocaat. Weliswaar dienen de justitiële autoriteiten rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat verdachte van het aanwezigheidsrecht in hoger beroep gebruik wil maken, maar met het oog daarop is van de verdachte die prijs stelt op berechting op tegenspraak in hoger beroep, te vergen dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt, waaronder in ieder geval kan worden gerekend dat verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn advocaat, omdat hij in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. [9] Dat geldt niet alleen wanneer verdachte zelf hoger beroep heeft doen instellen, maar ook als hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie. [10] Verdachte is in deze zaak in voorlopige hechtenis genomen, zodat hem een advocaat is toegevoegd die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding heeft ontvangen, waardoor het des te meer voor de hand had gelegen dat verdachte zich tot zijn toegevoegde advocaat zou hebben gewend om zich te laten inlichten over de stand van zaken.
3.7. Voorts breng ik nog het volgende onder de aandacht. De advocaat die ter terechtzitting verschijnt maar niet uitdrukkelijk verklaart dat hij is gemachtigd tot het voeren van verdediging kan om aanhouding van de behandeling van de zaak verzoeken met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van verdachte of om alsnog een machtiging te verkrijgen. [11] De advocaat die ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen heeft verklaard niet gemachtigd te zijn, maar heeft een dergelijk verzoek niet gedaan.
3.8. Het voorgaande lijkt te leiden tot de slotsom dat het hof niet genoopt was om de behandeling van de zaak aan te houden om alsnog een gelegenheid te scheppen voor verdachte om aanwezig te zijn of een voorziening voor zijn verdediging in hoger beroep te treffen. Maar alvorens tot een conclusie te komen wil ik nogmaals te rade gaan bij de rechtspraak van het EHRM, en wel bij de zaak Chopenko vs. Ukraine. [12] Verdachte werd beschuldigd van moord en verkrachting, maar ontkende na eerst bekentenissen te hebben afgelegd. In eerste aanleg werd hij veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf. Verdachte ging in cassatie en deed een verzoek om aanwezig te mogen zijn bij de behandeling in cassatie. Dat verzoek werd afgewezen. Onder meer daarover klaagde verdachte bij het EHRM. Over deze klacht overwoog het EHRM:
“63. The Court further reiterates that Article 6 of the Convention does not expressly provide for the right of a defendant in criminal proceedings to attend the hearing in person; rather, it is implicit in the more general notion of a fair trial (see, for example, Colozza v. Italy, 12 February 1985, § 27, Series A no. 89). The personal attendance of the defendant does not take on the same crucial significance for an appeal hearing as it does for a trial hearing (see, for example, Kamasinski v. Austria, 19 December 1989, § 106, Series A no. 168).
64. However, on several occasions the Court has stated that in the determination of criminal charges, the hearing of the defendant in person should be the general rule. Any derogation from this principle should be exceptional and subjected to restrictive interpretation (see, for example, Sándor Lajos Kiss v. Hungary, no. 26958/05, § 22, 29 September 2009, and Popa and Tănăsescu v. Romania, no. 19946/04, § 46, 10 April 2012). In order to decide whether the restriction was compatible with the Convention, regard must be had, among other considerations, to the specific features of the proceedings in question and to the manner in which the applicant’s interests were actually presented and protected before the appellate court, particularly in the light of the nature of the issues to be decided by it and of their importance to the appellant (see Hermi v. Italy [GC], no. 18114/02, § 62, ECHR 2006‑XII). The personal participation of the defendant in the appeal hearing takes on particular importance where the appellate review concerns an assessment of their personality and character (see, for example, Kremzow v. Austria, 21 September 1993, § 67, Series A no. 268‑B), or where they claim that they did not commit the offences imputed to them and an appellate court is called upon to make a full assessment of the question of their guilt or innocence (see, among other authorities, Dondarini v. San Marino, no. 50545/99, § 27, 6 July 2004). Further issues of importance are the extent to which the conviction bears social stigma and whether the defendant’s personal liberty is at stake (see, among other authorities, Belziuk v. Poland, 25 March 1998, § 38, Reports 1998‑II; Jussila v. Finland [GC], no. 73053/01, § 43, ECHR 2006‑XIV; Suuripää v. Finland, no. 43151/02, § 45, 12 January 2010; and Popa and Tănăsescu, cited above).
65. In any event, it follows from the guarantees secured in Article 6 § 3 (c), and is of crucial importance for the fairness of the criminal justice system in general, that the accused must be adequately defended, both at first instance and on appeal (see Lala v. the Netherlands, 22 September 1994, § 33, Series A no. 297-A). The appearance of a representative of the prosecution at an appeal hearing not attended by either the defendant or a legal representative on his behalf, has been found to breach the applicant’s right to defend himself and to violate the principle of equality of arms inherent in the right to a fair trial (see, for example, Belziuk, cited above, § 38; Sinichkin v. Russia, no. 20508/03, §§ 38-45, 8 April 2010; Pirali Orujov v. Azerbaijan, no. 8460/07, § 44, 3 February 2011; and Nefedov v. Russia, no. 40962/04, § 41-48, 13 March 2012).
66. Turning to the facts of the present case, the Court observes that under the rules of criminal procedure in force at the material time, in reviewing the applicant’s case the Supreme Court had jurisdiction to deal with questions of law and fact pertaining to both criminal liability and sentencing. It was empowered to examine the evidence on file and additional material submitted to it by the parties directly. Following such examination, the Supreme Court could dismiss the cassation appeal and uphold the judgment, quash the judgment and discontinue the criminal proceedings, quash the judgment and remit the case for a fresh investigation or trial, or amend the judgment (see Articles 396 and 398 of the Code of Criminal Procedure of 1960 cited in paragraph 41 above).”
Het EHRM benadrukt dus dat de beslissingen van het Hooggerechtshof in deze zaak zowel van feitelijke als van juridische aard waren en dat het Hooggerechtshof in deze zaak was geroepen om een volledige beoordeling te geven van verdachtes schuld of onschuld. Het EHRM refereert vervolgens aan de ontkenning van de feiten door verdachte in zijn cassatieschriftuur en wijst op het grote belang dat voor verdachte op het spel stond. Ook acht het EHRM het van belang dat het OM wel ter terechtzitting van het Hooggerechtshof vertegenwoordigd was, daar het woord heeft gevoerd, en heeft geadviseerd om het vonnis uit eerste aanleg in stand te laten.
“69. Having regard to the criminal proceedings against the applicant in their entirety in the light of the above considerations, the Court considers that the applicant’s presence at the cassation hearing was of particular importance in order to enable the Supreme Court to determine the issues before it properly and ensure equality of arms between the parties.”
(...)
72. In the light of all the foregoing, the Court concludes that the Supreme Court’s rejection of the applicant’s request to take part in the cassation hearing resulted in a disproportionate restriction of his right to defence and, with a view to the presence of a representative of the prosecution, in breach of the principle of equality of arms. It was, thus, incompatible with the guarantees of a fair trial secured by Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.” [13]
3.9. Ook in de onderhavige zaak stond voor verdachte wat op het spel. Hij was in eerste aanleg vrijgesproken en in hoger beroep liep hij de kans te worden veroordeeld. Overigens zal verdachte met zo een veroordeling ook in eerste aanleg al wel rekening hebben gehouden, omdat hij het tenlastegelegde had bekend. Zijn advocaat heeft ook geen verweer gevoerd dat tot vrijspraak zou moeten leiden, maar enkel betoogd dat de door de officier van justitie gevorderde straf te hoog was. In hoger beroep ging het primair om de vraag of het bewijs moest worden uitgesloten. Maar vervolgens ook over strafbaarheid en op te leggen sanctie. Een verschil met de zaak Chopenko is dat Chopenko een verzoek had gedaan om het onderzoek van het Hooggerechtshof te mogen bijwonen, welk verzoek was afgewezen. In de onderhavige zaak is zo een verzoek niet gedaan, noch een verzoek om aanhouding. Dat zo een verzoek niet is gedaan komt voor rekening van verdachte, die immers geen contact met zijn advocaat heeft opgenomen, noch zijn advocaat van eerste aanleg heeft gemachtigd voor het geval de OvJ in appel zou gaan. Als de wel verschenen, maar niet gemachtigde advocaat toch een verzoek om aanhouding zou hebben gedaan, zou het mijns inziens anders hebben gelegen. Zelfs kan ik mij voorstellen dat artikel 6 lid 3 onder c EVRM het hof ertoe gebracht zou hebben de verschenen, maar niet gemachtigd advocaat bij wijze van uitzondering toch de verdediging te laten voeren indien deze had verzocht daartoe de gelegenheid te krijgen gelet op de bijzonderheden van deze zaak.
Kortom, verdachte was op de hoogte van de strafvervolging, hij heeft zich in eerste aanleg, bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, kunnen verweren en had de zaak na een vrijspraak waarmee het OM het evident oneens was, niet op zijn beloop moeten laten, maar had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het OM in appel zou gaan en had dienovereenkomstig maatregelen moeten nemen om zijn rechten veilig te stellen.
3.10. Dat het doen van afstand niet makkelijk kan worden aangenomen in rechtsstelsels als het Nederlandse, dat de figuur van verzet niet meer kent, betekent nog niet dat niets van een verdachte verwacht mag worden als het gaat om het veiligstellen van zijn procedurele belangen. Dat belang was duidelijk na de door het OM betwiste vrijspraak. De tijd dat een verdachte achterover kon leunen en afwachten ligt achter ons. Juist van een illegaal in Nederland verblijvende verdachte zou men kunnen verwachten dat deze maatregelen neemt, bijvoorbeeld door contact te onderhouden met zijn advocaat, om te voorkomen dat zijn procespositie schade lijdt. In eerste aanleg was verdachte nog voorlopig gehecht en werd uit dien hoofde ter terechtzitting bijgestaan door een advocaat met wie hij dus nadere afspraken had kunnen maken. Als verdachte er prijs op stelde om ter terechtzitting van het hof aanwezig te zijn voor het geval het OM in appel zou gaan, had hij die stap moeten zetten. Aan het OM kan mijns inziens niet het verwijt worden gemaakt dat niet meteen na het instellen van het hoger beroep overeenkomstig artikel 409 Sv is aangezegd, omdat immers zo een aanzegging ergens moet worden afgeleverd en het mij niet meer dan efficiënt lijkt als eerst wordt nagegaan waar de kans op een uitreiking succesvol lijkt. Dat met zo een onderzoek enige tijd gemoeid is lijkt mij niet aan twijfel onderhevig. De rechtspraak van het EHRM, zoals in de zaak Sejdovic, gaat over verdachten die helemaal niet bekend waren met de strafvervolging en van wie daarom ook geen maatregelen verwacht konden worden ter conservering van hun rechten. In de onderhavige zaak ligt dat anders.
3.11. Wat de schriftuur nog aanvoert over Kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van 26 februari 2009 [14] ziet eraan voorbij dat in de onderhavige zaak het recht van verdachte om in persoon te verschijnen in hoger beroep hem niet is ontzegd. Verdachte heeft echter niet die maatregelen genomen die nodig zijn om dat recht te kunnen uitoefenen. De considerans voor dit Kaderbesluit doet onder (8) blijken dat het recht op een eerlijk proces het recht van verdachte omvat om in persoon tijdens het proces te verschijnen en dat elke lidstaat ervoor zorg moet dragen dat de betrokkene op de hoogte is van het proces, maar dat daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of verdachte voldoende diligent is geweest om de aan hem gerichte kennisgeving in ontvangst te nemen. Doordat verdachte op geen enkele wijze contact heeft gehouden of opgenomen met zijn advocaat is er sprake van een kennelijk gebrek aan zorgvuldigheid van zijn kant dat niet aan het OM kan worden tegengeworpen.
Richtlijn 2016/343 [15] waarop de steller van de schriftuur zich beroept dateert van 9 maart 2016 en moet op 1 april 2018 zijn geïmplementeerd. Deze implementatie wordt momenteel voorbereid. [16] Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. Zolang de EU niet tot het EVRM is toegetreden zijn de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het EVRM, geen formeel in de rechtsorde van de EU opgenomen rechtsinstrument. Het recht van de EU regelt dus niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de EU-lidstaten en bepaalt evenmin welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door het EVRM gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht. Het stellen van prejudiciële vragen zoals de steller van het middel voorstelt, is daarom naar mijn mening nog niet aan de orde. Het hof heeft overigens met deze nieuwe Richtlijn nog geen rekening kunnen houden.
Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden