ECLI:NL:PHR:2016:178

Conclusie

Nr. 15/00857

Mr. Machielse

Zitting 12 januari 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]^[1]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft verdachte op 4 december 2014 voor 2 subsidiair en 5 subsidiair: Medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd en voor 4: Oplichting, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof schadevergoedingsmaatregelen opgelegd en de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen zoals in het arrest bepaald.

2. Mr. J.J.T.M. Pieters, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. H.H.J. Knol, eveneens AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezondenhoudende twee middelen van cassatie. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft de middelen schriftelijk tegengesproken.

3. De tenlastelegging beslaat in het arrest negen pagina's. De tenlastelegging beschuldigt verdachte van zes feiten. De beschuldiging van elk feit ziet primair op het misdrijf van artikel 273f Sr en wel de varianten van lid 1 onder 1 en 4, gepleegd door twee of meer verenigde personen. Bij de feiten 1 en 3 is daarna subsidiair ten lastegelegd het medeplegen van afpersing en meer subsidiair het medeplegen van oplichting. Bij de feiten 2, 4, 5 en 6 volgt telkens subsidiair de beschuldiging van het medeplegen van oplichting. Het verwijt van het medeplegen van afpersing ontbreekt daar.

Ik geeft de tenlastelegging van feit 1 in haar geheel weer, die als voorbeeld kan dienen voor de overige onderdelen van de dagvaarding. Zij luidt aldus, dat

"1.

primair

hij op meerdere tijdstippen op of omstreeks 17 februari 2010 te Apeldoorn, in elk geval (telkens) in Nederland,

(lid 3, onder 1°)

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

een ander, te weten, [slachtoffer 1]

(lid 1, onder 1°)

(telkens) door dwang en/of geweld en/of één of meer (andere) feitelijkheden en/of door dreiging met geweld en/of andere feitelijkheden en/of afpersing en/of misleiding en/of door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van de kwetsbare positie, heeft geworven en/of vervoerd en/of overgebracht en/of gehuisvest en/of opgenomen met het oogmerk van uitbuiting van [slachtoffer 1]

en/of

(lid 1, onder 4°)

(telkens) met één of meerdere van de onder 1° van dit artikel genoemde middelen, te weten door dwang en/of geweld en/of één of meer (andere) feitelijkheden en/of door dreiging met geweld en/of andere feitelijkheden en/of afpersing en/of misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van de kwetsbare positie [slachtoffer 1] heeft gedwongen en/of bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten en/of onder de onder 1° van dit artikel genoemde omstandigheden, te weten door dwang en/of geweld en/of één of meer (andere) feitelijkheden en/of door dreiging met geweld en/of andere feitelijkheden en/of afpersing en/of misleiding en/of door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van de kwetsbare positie, enige handeling(en) heeft ondernomen waarvan hij, verdachte en/of diens mededader(s), wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat [slachtoffer 1] zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten,

heeft/hebben en/of is/zijn verdachte en/of diens mededader(s)

- terwijl [slachtoffer 1] drugsverslaafd is geweest en/of

- terwijl [slachtoffer 1] recent in een afkickkliniek had gezeten en/of

- terwijl de verstandelijke vermogens van [slachtoffer 1] beneden gemiddeld zijn en/of

- terwijl [slachtoffer 1] in de auto zit bij verdachte en/of diens mededader(s), tegen [slachtoffer 1] gezegd dat hij meerdere, althans één, telefoonabonnement(en) moest afsluiten, omdat hij anders problemen zou krijgen en/of

- terwijl [slachtoffer 1] bang was dat hij in elkaar geslagen zou worden en/of dat zijn familie bedreigd zou worden en/of

- tegen [slachtoffer 1] gezegd “Mondje dicht en geen politie, anders komen er problemen”, en/of

- tegen [slachtoffer 1] gezegd dat het/de abonnement(en) en/of contract(en) uit het rchief gehaald zou gaan worden en/of

- tegen [slachtoffer 1] gezegd welk adres hij moest opgeven bij de telefoonwinkel(s) en/of

- [slachtoffer 1] (meerdere malen) in de auto vervoerd en/of

- met [slachtoffer 1] naar de Belcompany en/of Hi-winkel en/of T-Mobile en/of Telfort, althans een of meer telefoonwinkel(s) gegaan en/of

- ( telkens) nadat [slachtoffer 1] het telefoonabonnement had afgesloten tegen [slachtoffer 1] gezegd dat hij de tas met de telefoon moest afgeven,

- door welke feiten en omstandigheden voor voornoemde [slachtoffer 1] een (afhankelijkheids)situatie is ontstaan waaraan hij zich niet heeft kunnen onttrekken en/of ten gevolge waarvan hij geen weerstand aan verdachte en/of diens mededader(s) heeft kunnen bieden en/of

- terwijl [slachtoffer 1] rekeningen van de telefoonmaatschappij(en) heeft ontvangen;

subsidiair

hij op meerdere tijdstippen op of omstreeks 17 februari 2010 te Apeldoorn, in geval (telkens) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van meerdere, althans één mobiele telefoon(s) en/of telefooncontract(en), in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en/of tot het aangaan van een schuld, te weten het afsluiten van meerdere, althans één telefoonabonnement(en) welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat verdachte en/of diens mededader(s)

- terwijl [slachtoffer 1] in de auto zit bij verdachte en/of diens mededader(s), tegen [slachtoffer 1] heeft/hebben gezegd dat hij meerdere, althans één telefoonabonnement(en) moest afsluiten, omdat hij anders problemen zou krijgen en/of

- terwijl [slachtoffer 1] bang was dat hij in elkaar geslagen zou worden en/of dat zijn familie bedreigd zou worden en/of

- tegen [slachtoffer 1] heeft/hebben gezegd “Mondje dicht en geen politie, anders komen er problemen”, althans woorden van gelijke dreigende strekking en/of aard;

meer subsidiair

hij op meerdere tijdstippen op of omstreeks 17 februari 2010 te Apeldoorn, in elk geval (telkens) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [slachtoffer 1] heeft bewogen tot de afgifte van meerdere, althans één mobiele telefoon(s), in elk geval van enig goed, en/of tot het aangaan van een schuld, te weten het afsluiten van meerdere, althans één telefoonabonnement(en), hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met dé waarheid

- terwijl [slachtoffer 1] in de auto zit bij verdachte en/of diens mededader(s), tegen [slachtoffer 1] gezegd dat hij meerdere, althans één telefoonabonnement(en) moest afsluiten, omdat hij anders problemen zou krijgen en/of

- terwijl [slachtoffer 1] bang was dat hij in elkaar geslagen zou worden en/of dat zijn familie bedreigd zou worden en/of

- tegen [slachtoffer 1] gezegd “Mondje dicht en geen politie, anders komen er problemen”, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking en/of

- tegen [slachtoffer 1] gezegd dat het contract uit het archief gehaald zou gaan worden en/of

- tegen [slachtoffer 1] gezegd welk adres hij moest opgeven bij de telefoonwinkel(s) en/of

- ( telkens) nadat [slachtoffer 1] het telefoonabonnement had afgesloten tegen [slachtoffer 1] gezegd dat hij de tas met de telefoon moest afgeven,

- waardoor [slachtoffer 1] werd bewogen tot afgifte van meerdere, althans één, mobiele telefoon(s) en/of contraet(en) en/of het afsluiten van meerdere, althans één, telefoonabonnement(en),

- terwijl [slachtoffer 1] rekeningen van de telefoonmaatschappij(en) heeft ontvangen;"

4. De cassatieschriftuur van de AG vangt aan met een inleiding, waarin tegenover elkaar worden gesteld de extensieve en de restrictieve uitleg van artikel 273f Sr. De eerste interpretatie stelt dat een veroordeling voor mensenhandel slechts bewezenverklaring van de bestanddelen van mensenhandel verlangt en niet meer, de restrictieve uitleg stelt zich op het standpunt dat veroordeling voor mensenhandel slechts mogelijk is als er ook sprake is van uitbuiting, ook als een in artikel 273f opgenomen variant van mensenhandel daarnaar niet verwijst. Als een middel als genoemd in het eerste lid van artikel 273f wordt aangewend is al sprake van uitbuiting. Meer is dan niet nodig.

5.1.

Het eerste middel keert zich tegen de vrijspraken voor het primair tenlastegelegde, voorzover dat telkens betrekking heeft op het eerste onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr. Dat onderdeel verlangt slechts wervingshandelingen, het aanwenden van ongeoorloofde middelen, en het oogmerk van uitbuiting. Daadwerkelijke uitbuiting hoeft niet vast te staan. In alle bewezen gevallen zijn de slachtoffers door verdachten misleid. Voorts heeft het OM zich op het standpunt gesteld dat de slachtoffers zich in een kwetsbare situatie bevonden, waarvan verdachten misbruik hebben gemaakt. Het hof heeft zich evenwel louter geconcentreerd op de tenlastelegging van het vierde onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr. Het beoordelingskader van het hof beperkte zich tot de variant van mensenhandel waarin de beschikbaarheid voor uitbuiting nodig was. Dat beoordelingskader past evenwel niet bij het eerste onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr.

Het tweede middel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van artikel 273f Sr door vrij te spreken omdat volgens het hof het impliciete bestanddeel 'uitbuiting' niet kon worden bewezen. Door gebruik te maken van een van de middelen van artikel 273f, lid 1 onder 1 Sr, is er een uitbuitingssituatie en meer is niet nodig. Meer bepaald is daarnaast niet noodzakelijk dat er sprake is van uitbuiting. In de toelichting op het tweede middel wordt er nog op gewezen dat de slachtoffers kwetsbare personen waren. De steller van het middel trekt uit de uitdrukkelijke overwegingen van het hof dat ten aanzien van slachtoffer [slachtoffer 4] niet is bewezen dat hij onder invloed van drugs is gebracht of dat er sprake was van geweld of bedreiging, de conclusie dat aldus het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de andere onderdelen, ook ten aanzien van andere slachtoffers, volgens het hof wel bewezen zijn. Die andere omstandigheden heeft het hof onvoldoende in zijn overwegingen betrokken, met name de andere factoren die de kwetsbaarheid van de slachtoffers onderbouwen. Door aan die omstandigheden onvoldoende aandacht te besteden heeft het hof de vrijspraken volgens de steller van het middel ontoereikend gemotiveerd.

Omdat in de kern genomen beide middelen zich concentreren op de vraag of op enigerlei wijze uitbuiting voor mensenhandel nodig is en, zo ja, hoe deze uitbuiting dient te worden ingevuld, lijken beide middelen zich te lenen voor een gezamenlijke bespreking.

5.2.

Artikel 273f Sr heeft in de loop der jaren een aantal wijzigingen ondergaan. Zo is tussen 1 juli 2009 en 1 januari 2016 de straf verhoogd van acht naar 12 jaar en is in het eerste lid, aanhef en onder 1 en 2 de wisseling of overdracht van de controle over de ander ingevoegd. Deze wijzigingen hebben echter geen relevantie voor de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard. In de periode waarin de zes feiten volgens de tenlastelegging zich zouden hebben voorgedaan gold nog een strafbedreiging van acht jaar, sprak het artikel nog niet van wisseling of overdracht, en noemde het tweede lid wel gedwongen of verplichte arbeid of diensten maar nog niet uitbuiting van strafbare activiteiten.

5.3.

In het arrest heeft het hof het volgende opgenomen^[2]:

"Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair, 1 subsidiair, 1 meer subsidiair, 2 primair, 3 primair, 3 subsidiair, 3 meer subsidiair, 4 primair, 5 primair, 6 primair en 6 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Overweging over de tenlastegelegde mensenhandel

Het hof gaat ervan uit dat waar aan verdachte ten laste is gelegd het strafbare feit van artikel 273f lid 1 onder ten vierde van het Wetboek van Strafrecht, aan de termen in de tenlastelegging dezelfde betekenis toekomt als in de delictsomschrijving.

Artikel 273f lid 1 van het Wetboek van Strafrecht luidt, voor zover van belang, als volgt:

Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren ofgeldboete van de vijfde categorie gestraft:

4°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of beweegtzich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organenbeschikbaar te stellen dan wel onder de onder 1° genoemde omstandigheden enigehandeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die anderzich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organenbeschikbaar stelt.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat deze deel uitmaakt van de wetgeving die strekt tot uitvoering van een aantal internationale instrumenten die ertoe strekken uitbuiting te voorkomen en strafbaar te stellen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever aan artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht, in het bijzonder het bepaalde onder ten vierde, een ruimere strekking heeft willen geven.^[3]Dat heeft tot gevolg dat de delictsomschrijving en - nu in de tenlastelegging dezelfde woorden zijn gebezigd - de tenlastelegging aldus dienen te worden gelezen dat “uitbuiting” daarvan deel uitmaakt, in die zin dat aan de in de delictsomschrijving (en in de tenlastelegging) voorkomende termen, ‘het verrichten van arbeid of diensten’ een zodanige uitleg wordt gegeven dat het gaat om arbeid en/of diensten die vanwege hun aard (zoals prostitutiewerkzaamheden) en/of omstandigheden waaronder die werkzaamheden worden verricht (bijvoorbeeld geen betaling, lange werkdagen etc.) - in combinatie met een in artikel 273f lid 1 onder 1 genoemd middel - een situatie van uitbuiting opleveren.

Naar het oordeel van het hof ligt het - nu de kern van artikel 273f lid 1 onder ten vierde de strafbaarstelling van uitbuiting betreft - meer voor de hand om het vereiste van uitbuiting aan te merken als impliciet bestanddeel en ligt het minder voor de hand om dit aan te merken als voorwaarde voor kwalificatie.^[4]

In zijn arrest van 27 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI7099) heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

“Het in art. 273a, eerste lid, (oud) Sr voorkomende bestanddeel (oogmerk van) uitbuiting is in de wet niet gedefinieerd, anders dan door de opsomming in het tweede lid van een aantal vormen van uitbuiting, waaronder gedwongen of verplichte arbeid of diensten. Blijkens de (...) memorie van toelichting doelt deze bepaling op een verscheidenheid aan moderne vormen van slavernij, waarbij als voorbeeld wordt genoemd een extreem lange werkweek tegen onevenredig lage betaling onder slechte werkomstandigheden. De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd. (...)”.

Uit het voorgaande vloeit voort dat een gedraging als het “afsluiten van een telefoonabonnement” niet zonder meer is aan te merken als arbeid of dienst tot het verrichten waarvan iemand wordt gedwongen of bewogen zich beschikbaar te stellen. Voor bewezenverklaring is vereist dat op grond van de omstandigheden van het geval uitbuiting komt vast te staan, waarbij onder meer betekenis toekomt aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald en dat bij de weging van deze en andere relevante factoren de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader dienen te worden gehanteerd. Het hof zal deze vraag voor elk tenlastegelegd feit afzonderlijk dienen te beantwoorden.

Overweging over de tenlastegelegde oplichting

Voor het antwoord op de vraag of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot afgifte van een goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te lten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer (onder meer Hoge Raad 10 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1366).

Toepassing voor wat betreft vrijspraken

Wat
feit 1 primair en subsidiairbetreft stelt het hof voorop dat het geen geloof hecht aan de verklaringen van aangever voor zover daarin gesproken wordt van geweld of verbale dreigingen van de kant van verdachte en de medeverdachte.

Door verdachten is aan aangever verteld dat hij geld kon verdienen door het afsluiten van telefoonabonnementen en vervolgens aan hen de daarbij behorende telefoons te geven, dat zij die telefoons zouden verkopen en hij een deel van de opbrengst zou krijgen. Ook is hem gezegd dat hij geen rekeningen zou krijgen. Aangever had geld nodig. Hij heeft “meegedaan” door op één dag een vijftal abonnementen af te sluiten en de telefoons aan de verdachten af te geven, waarbij hij bij de telefoonwinkels telkens een verkeerd adres op gaf.

Aangever heeft daarvoor geld gekregen. In ieder geval één van de verdachten ging telkens met hem mee.

Naar het oordeel van het hof is er in het bijzonder gelet op de aard en duur van de tewerkstelling - voor zover daarvan al kan worden gesproken -, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald, in dit geval geen sprake van uitbuiting. [slachtoffer 1]’s activiteiten zijn beperkt gebleven tot het afsluiten van enkele abonnementen op één dag, terwijl van noemenswaardige beperkingen voor hem geen sprake is. Ook uit de overige omstandigheden valt niet af te leiden dat er sprake is van uitbuiting.

Het hof acht
het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegdeevenmin bewezen. In het bijzonder is niet bewezen dat [slachtoffer 1] door het gebruik van de vermelde oplichtingsmiddelen is bewogen tot het afsluiten van de telefoonabonnementen. Hij heeft zelf verklaard dat hij daartoe is gebracht door geweld of bedreiging met geweld, maar het hof acht het gebruik van die middelen niet bewezen. Ook uit de verklaringen van de verdachte kan het causaal verband tussen het afsluiten van de telefoonabonnementen en het gebruik van de in de tenlastelegging vermelde middelen niet worden afgeleid.

Wat feit
2 primairbetreft stelt het hof vast dat de gang van zaken — kort gezegd — als volgt is geweest.

[slachtoffer 2] had geld nodig. Zij kwam in contact met verdachte en zijn medeverdachte. Zij zijn naar haar toe gekomen en hebben haar uitgelegd wat zij moest doen en hoe het zou werken. Haar werd gezegd dat ze er geld voor zou krijgen als zij tenminste tien telefoonabonnementen zou afsluiten en de telefoons aan hen zou geven. Ze zou geen abonnementen op haar naam krijgen omdat een vriend die de verdachte en zijn medeverdachte bij een telefoonzaak hadden, die abonnementen uit het systeem zou halen, zo werd haar verteld en dat geloofde ze ook. Ze heeft vervolgens een drietal abonnementen afgesloten, waarbij de verdachten haar begeleidden. Ze heeft 150 euro ontvangen.

Naar het oordeel van het hof is er in het bijzonder gelet op de aard en duur van de tewerkstelling - voor zover daarvan al kan worden gesproken -, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald, in dit geval geen sprake van uitbuiting. [slachtoffer 2] ’s activiteiten zijn beperkt gebleven tot het afsluiten van enkele abonnementen op één dag, terwijl van noemenswaardige beperkingen voor haar geen sprake is. Ook uit de overige omstandigheden, waaronder haar lage IQ, valt niet af te leiden dat er sprake is van uitbuiting.

Wat
feit 3 primair en subsidiairbetreft stelt het hof vast dat aangeefster wisselend heeft verklaard over de gang van zaken. Het hof acht niet bewezen dat er sprake is geweest van geweld of bedreiging met geweld dan wel met andere feitelijkheden. Aangeefster had geld nodig. Zij heeft op basis van aanwijzingen van de verdachte en zijn medeverdachte op één dag, vergezeld van de verdachten dan wel één van hen, een tweetal telefoonabonnementen afgesloten en de telefoons aan hen gegeven. Zij heeft hier ook geld voor gekregen.

Naar het oordeel van het hof is er in het bijzonder gelet op de aard en duur van de tewerkstelling - voor zover daarvan al kan worden gesproken -, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald, in dit geval geen sprake van uitbuiting. De activiteiten van aangeefster zijn beperkt gebleven tot het afsluiten van enkele abonnementen op één dag, terwijl van noemenswaardige beperkingen voor haar geen sprake is. Ook uit de overige omstandigheden valt niet af te leiden dat er sprake is van uitbuiting.

Het hof acht - evenals de rechtbank -
het meer subsidiair tenlastegelegdeevenmin bewezen.

In het bijzonder is niet bewezen dat [A] door het gebruik van de vermelde oplichtingsmiddelen is bewogen tot het afsluiten van de telefoonabonnementen. Aangeefster heeft immers zelf verklaard niet in het verhaal te geloven dat al haar gegevens uit het systeem van de telefoonwinkel zouden worden gehaald.

Wat
feit 4 primairbetreft acht het hof niet bewezen dat aangever door verdachte onder invloed van drugs is gebracht noch dat aangever onder invloed van drugs was toen hij op aanwijzingen en met begeleiding van verdachte op éën dag twee telefoonabonnementen heeft afgesloten. Wel heeft verdachte tegen aangever gezegd dat hij geen rekening zou krijgen. Aangever heeft de telefoons aan verdachte gegeven, die ze vervolgens heeft verkocht. Aangever heeft een deel van de opbrengst ontvangen.

Naar het oordeel van het hof is er in het bijzonder gelet op de aard en duur van de tewerkstelling - voor zover daarvan al kan worden gesproken -, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald, in dit geval geen sprake van uitbuiting. De activiteiten van aangever zijn beperkt gebleven tot het afsluiten van enkele abonnementen op één dag, terwijl van noemenswaardige beperkingen voor hem geen sprake is. Ook uit de overige omstandigheden valt niet af te leiden dat er sprake is van uitbuiting.

Wat
feit 5 primairbetreft: verdachte heeft de aangeefsters gevraagd of zij wat wilden verdienen. Deze zijn daarop ingegaan, nadat hen is verteld wat zij zouden moeten doen en dat zij geen rekening zouden ontvangen. Zij hebben elk een drietal telefoonabonnementen afgesloten en de telefoons aan de verdachten afgegeven. Aangeefsters hebben geen geld ontvangen.

Naar het oordeel van het hof is er in het bijzonder gelet op de aard en duur van de tewerkstelling - voor zover daarvan al kan worden gesproken -, de beperkingen die zij voor de betrokkenen meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald, in dit geval geen sprake van uitbuiting. De activiteiten van aangeefsters zijn beperkt gebleven tot het afsluiten van enkele abonnementen op één dag, terwijl van noemenswaardige beperkingen voor hen geen sprake is. Ook uit de overige omstandigheden valt niet af te leiden dat er sprake is van uitbuiting. Daaraan doet niet af dat aangeefsters niet hebben gedeeld in de opbrengst.

Wat
feit 6 primairbetreft stelt het hof vast dat verdachte aangeefster vertelde dat zij geld kon verdienen door telefoonabonnementen af te sluiten en de bijbehorende telefoons aan hem af te geven. Hij zou ze verkopen. Zij heeft op één dag drie abonnementen afgesloten en op een tweede dag gepoogd nog een abonnement af te sluiten. Zij heeft van verdachte geld gekregen.

Naar het oordeel van het hof is er in het bijzonder gelet op de aard en duur van de tewerkstelling - voor zover daarvan al kan worden gesproken -, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald, in dit geval geen sprake van uitbuiting. De activiteiten van aangeefster zijn beperkt gebleven tot het afsluiten van enkele abonnementen op één dag, terwijl van noemenswaardige beperkingen voor haar geen sprake is. Ook uit de overige omstandigheden, waaronder de in de tenlastelegging genoemde omstandigheden betreffende de schuldsanering, de verstandelijke beperking en het begeleid wonen, valt niet af te leiden dat er sprake is van uitbuiting.

Het hof acht - evenals de rechtbank -
het subsidiair tenlastegelegdeevenmin bewezen. In het bijzonder is niet bewezen dat er sprake is van een samenweefsel van verdichtsels waardoor aangeefster bewogen zou zijn, nu niet méér is komen vast te staan dan dat haar gezegd is dat ze op zeer eenvoudige wijze geld zou kunnen verdienen door telefoonabonnementen op haar naam te zetten."

5.4.

Ik stel voorop dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die verdachte op grond van een feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht op dat oordeel is gekomen. Als de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moeten volgen staat voorop dat het aan die rechter is voorbehouden om, binnen door de wet getrokken grenzen, het beschikbare materiaal terzijde te stellen als hij dat voor het bewijs van geenwaarde acht. Deze beslissing is zelfs niet onbegrijpelijk als het beschikbare bewijsmateriaal, al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard, een andere beslissing toelaat.^[5]Wanneer evenwel de vrijspraak door de feitenrechter is gebaseerd op een onjuiste rechtskundige uitleg liggen de kaarten anders.

5.5.

Alvorens ik overga tot de bespreking van de klachten wil ik eerst stilstaan bij enige uitspraken die inmiddels over vergelijkbare verschijnselen binnen het raam van de mensenhandel van artikel 273f Sr zijn gewezen. Daaruit blijkt dat er verschillend over dit fenomeen door de feitenrechters wordt gedacht.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 23 juli 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4870 een veroordeling uitgesproken voor een groot aantal gevallen van mensenhandel in de varianten van het eerste, vierde en zesde onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr, waarbij verdachte en zijn mededaders kwetsbare jongelui eerst hebben overgehaald om telefoonabonnementen af te sluiten met de verzekering dat zij daar verder niets meer van zouden horen en vervolgens hen hebben bedreigd en onder druk hebben gezet om daarmee door te gaan. Het aantal abonnementen dat per slachtoffer is afgesloten varieerde van 3 tot 10. De uitbuiting strekte zich in de meeste gevallen uit over enige dagen, maar beperkte zich soms ook wel tot één dag. De rechtbank kwalificeerde het bewezenverklaarde als mensenhandel omdat het bewezenverklaarde daarvoor van voldoende ernst en gewicht is. De mate van dwang die door verdachte werd uitgeoefend en het economisch gewin leggen daarbij een zwaar gewicht in de schaal.

Op 8 december 2010 veroordeelde de Rechtbank Haarlem verdachte voor het medeplegen van mensenhandel in de variant van het vierde onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr.^[6]De verdachte had haar slachtoffers voorgespiegeld dat zij veel geld zouden kunnen verdienen met promotiewerkzaamheden voor telefoonwinkels. Daartoe moesten telefoonabonnementen worden afgesloten. De telefoons zouden weer terugkeren naar de telefoonwinkels waardoor deze een hogere omzet konden tonen. Het afsluiten van een abonnement zou voor de klanten geen gevolgen hebben. Aldus heeft verdachte drie mensen zover gekregen om telefoonabonnementen af te sluiten en daartoe telefoonwinkels te bezoeken. Twee slachtoffers hebben slechts één dag meegedaan, een derde slachtoffer twee dagen. De rechtbank was van oordeel dat voor veroordeling voor de variant van mensenhandel die in het vierde onderdeel van artikel 273f lid 1 Sr is omschreven een oogmerk van uitbuiting niet nodig is en voldoende is dat de slachtoffers door een van de in het eerste lid onder 1 genoemde middelen, waaronder misleiding, ertoe zijn bewogen om zich beschikbaar te stellen voor het verrichten van arbeid of diensten.

Op 7 november 2012 sprak het Gerechtshof Amsterdam verdachte vrij van mensenhandel in de variant van het vierde onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr omdat er geen sprake was van een uitbuitingssituatie, hoewel verdachte anderen door misleiding had overgehaald om telefoonabonnementen af te sluiten en de telefoons vervolgens aan verdachte af te staan.^[7]

5.6.

De steller van schriftuur wijst erop dat het hof geen woord heeft gewijd aan het onderdeel van de tenlastelegging dat telkens een beschuldiging inhield van mensenhandel in de variant van het eerste onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr. In alle gevallen is onder het primair tenlastegelegde - kort gezegd - eerstens verweten dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen door misleiding en/of door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van een kwetsbare positie, heeft geworven en/of vervoerd en/of overgebracht met het oogmerk van uitbuiting. De misleiding bestond er telkens in dat verdachten voorwendden dat de telefoonabonnementen die de slachtoffers afsloten door een handlanger uit de systemen zouden worden gehaald en dat de slachtoffers er nooit meer iets van zouden horen. Uit bewijsmiddel 1 is op te maken dat het slachtoffer, [slachtoffer 2] , indertijd in een woning van de Passerel verbleef.^[8]In bewijsmiddel 12 verklaart verdachte dat [slachtoffer 2] in een tehuis woont en een beetje geestelijk gehandicapt is. Volgens bewijsmiddel 2 is [slachtoffer 2] als gevolg van het afsluiten van deze abonnementen uiteindelijk met een schuld van in totaal ruim € 4000 blijven zitten. Over slachtoffer [slachtoffer 4] verklaart de verdachte in bewijsmiddel 12 dat ook aan hem is voorgehouden dat er nooit een rekening zou komen. Verdachte vond hem een zielig type, hij had zo te zien helemaal niets. [slachtoffer 4] is een gebruiker. Dat kon je zo aan hem zien. Bewijsmiddel 4 is de verklaring van deze [slachtoffer 4] . Indertijd was hij depressief. Hij kwam in contact met verdachten. Hem werd te kennen gegeven dat hij zich geen zorgen meer zou hoeven te maken over geld of drugs. Zijn naam zou uit abonnementenadministraties worden verwijderd. Na het sluiten van abonnementen kreeg het slachtoffer cocaïne en heroïne en een klein geldbedrag. [slachtoffer 4] verklaarde dat hij begeleid woont en 30 jaar verslaafd is geweest aan alcohol. De bewijsmiddelen 5 en 6 houden verklaringen in van [B] resp. [C] die ook telefoonabonnement hebben afgesloten. Ook hun is gezegd dat hun gegevens uit de systemen zouden worden verwijderd en ook zij zijn blijkens de bewijsmiddelen 10 en 11 in het kader van deze abonnementen aanmerkelijke financiële verplichtingen aangegaan.

5.7.

Verdachten hebben de slachtoffers gepaaid met de mededeling dat hun namen zouden worden verwijderd uit de abonnementenadministraties en dat zij daarom geen nadeel van hun handelen zouden ondervinden. Voorts blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat in ieder geval [slachtoffer 2] en [slachtoffer 4] kwetsbare personen waren, de eerste vanwege een geestelijke beperking, de tweede vanwege afhankelijkheid van middelen, die door verdachten ook nog eens is onderhouden. Verdachte was zich van deze kwetsbaarheid bewust. Verdachten hebben de telefoons verkocht en de slachtoffers laten zitten met de kosten. Ook als de slachtoffers enige twijfel zouden kunnen hebben aan de door verdachten voorgehouden vrijwaring of als een in het vooruitzicht gestelde financiële beloning voor de slachtoffers doorslaggevend was om te doen wat verdachten vroegen, brengt dat nog niet met zich dat van het werven "door" misleiding en/of misbruik van een kwetsbare positie geen sprake kan zijn geweest.^[9]

5.8.

Een eerste gedachte zou kunnen zijn dat het primair tenlastegelegde verwijt, dat doelt op het eerste onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr, aan de aandacht van het hof is ontsnapt en dat het hof daarom niet heeft beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging. De vraag is echter of de beslissing van het hof over de beschuldiging dat verdachte heeft geworven et cetera niet impliciet besloten ligt in de overwegingen die uitdrukkelijk tot vrijspraak van de tenlastelegging van het vierde onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr hebben gestrekt, dan wel of het hof een ander oordeel zou hebben geveld als het wel expliciet aandacht aan dat onderdeel van de tenlastelegging zou hebben geschonken. In de kern genomen komt het oordeel van het hof dat heeft geleid tot de vrijspraken erop neer, dat er geen sprake is geweest van uitbuiting. Daarbij heeft het hof verwezen naar HR 27 oktober 2009, ECLI:BI7099, NJ 2010, 598 m.nt. Buruma, waarin de Hoge Raad stelt dat de vraag of er sprake is van 'uitbuiting' in de zin van artikel 273a, thans artikel 273f Sr, sterk verweven is met de omstandigheden van het geval. In het geval dat toen voorlag, de tewerkstelling van ilegale Chinezen in een Chinees restaurant, komt volgens de Hoge Raad betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Vervolgens heeft het hof de blik gewend naar de factoren die de Hoge Raad in die zaak van belang achtte en, daaraan toetsende, telkenmale geconcludeerd dat van uitbuiting geen sprake was.

Omdat alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van uitbuiting krijgt dat begrip een diffuus karakter. Bij het bepalen van de grenzen van het misdrijf mensenhandel lijkt het mij uit het oogpunt van een ordelijke inrichting van het materiële strafrecht aan te bevelen om de grenzen tussen verschillende misdrijven niet te zeer te laten vervagen. Zo een vervaging zou zich kunnen voordoen wanneer het ene misdrijf automatisch ook het andere, mensenhandel, zal opleveren. Te denken is inderdaad aan de situatie waarin kwetsbare personen worden misleid of gedwongen om iets te doen of na te laten, van welk handelen de dader profiteert. Ook de Hoge Raad hecht er klaarblijkelijk aan de grenzen tussen verschillende delicten zo nauwkeurig als mogelijk is af te bakenen. Ik verwijs in dit verband slechts naar recente rechtspraak over het witwassen, waarbij de Hoge Raad met een automatische verdubbeling van strafbaarheid van degene, die een door eigen misdrijf onmiddellijk verkregen goed voorhanden heeft, kom af heeft gemaakt door voor een veroordeling voor de witwasbepalingen extra te verlangen dat het handelen van verdachte, te weten het verwerven of voorhanden hebben, ook (kennelijk) gericht moet zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.^[10]Om niet iedere oplichting of afpersing van een kwetsbaar persoon ook automatisch het misdrijf van mensenhandel te laten zijn, zullen mijns inziens aan mensenhandel extra eisen gesteld dienen te worden, die dit misdrijf onderscheiden van het delict van afpersing of oplichting, bestaande in het enkele aanwenden van een van de in het eerste lid onder 1 van artikel 273f Sr genoemde middelen. In onderdeel 1 van het eerste lid van artikel 273f Sr wordt het verschil gemaakt door het oogmerk van uitbuiting. In het vierde onderdeel wordt de meerwaarde gegarandeerd door (de strekking tot) uitbuiting te eisen.^[11]Als het enkele aanwenden van die middelen al uitbuiting zou opleveren zou het vereiste van uitbuiting geen meerwaarde bieden in vergelijking met bijvoorbeeld oplichting en afpersing. Ook de Hoge Raad drukt zich wel uit in bewoordingen die doen veronderstellen dat een extra dimensie voor mensenhandel nodig is. In HR 5 juli 2011, ECLI:2011:BQ6691 betrof het een veroordeling voor het eerste en vierde onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr. Verdachte had op schaamteloze wijze geprofiteerd van het overwicht dat hij als hulpverlener op een zeer kwetsbare vrouw had en deze vrouw als sloof op allerlei gebied gebruikt. De betwisting dat er sprake van mensenhandel was stuitte volgens de Hoge Raad af op het oordeel van het hof, dat de combinatie en cumulatie van de gebeurtenissen een zodanig ernstige inbreuk op de lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid van de vrouw opleveren dat er sprake is van uitbuiting in de zin van artikel 273f Sr. Dit oordeel gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.^[12]In een andere zaak was voor de Hoge Raad kennelijk doorslaggevend de vaststelling van het hof, dat verdachte het leven van het slachtoffer, een jongen met een verstandelijke beperking, in een bepaalde periode volledig domineerde en misbruik heeft gemaakt van diens kwetsbaarheid.^[13]

Inderdaad vergt het vierde onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr niet letterlijk dat het slachtoffer daadwerkelijk wordt uitgebuit, maar slechts dat het slachtoffer door een van de genoemde middelen zich beschikbaar stelt, maar bezien tegen de achtergrond van de inhoud van onderdeel 1, dat als het ware de voorbereiding van daadwerkelijke uitbuiting op het oog heeft, lijkt het mij coherent om ook de eis van uitbuiting op enigerlei wijze aan het vierde onderdeel te verbinden. Door die middelen zal dus een uitbuitingssituatie moeten worden bewerkstelligd, met andere woorden, zal het slachtoffer ontvankelijk moeten worden gemaakt voor uitbuiting. Als de middelen enkel worden aangewend om het slachtoffer rijp te maken voor het verlenen van een enkele dienst, of de medewerking aan één criminele handeling, lijkt mij de strafrechtelijke meerwaarde van artikel 273f Sr ten opzichte van bijvoorbeeld oplichting, erin bestaande dat mensenhandel wordt gestraft met ten hoogste 12 jaar en oplichting met maximaal vier jaar, niet te verdedigen. "Zich beschikbaar stellen" lijkt mij een algemener en breder begrip dan het enkele incidentele meedoen of zwichten.

Het hof is klaarblijkelijk ook van deze onderscheidende uitleg uitgegaan en heeft klaarblijkelijk gemeend dat het oogmerk van uitbuiting niet gevonden kon worden in het voorhanden bewijsmateriaal, omdat de bedoeling van verdachten slechts was om de kwetsbare slachtoffers zover te krijgen dat zij een paar criminele handelingen zouden verrichten, en niet om hen min of meer volledig in hun greep te krijgen om hen vervolgens als een soort winstobject te kunnen misbruiken.

Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste uitleg van artikel 273f Sr in relatie tot bijvoorbeeld artikel 326 Sr Pro, gelet op de invulling die de Hoge Raad aan artikel 273f Sr geeft. Het hof heeft met name de mate waarin de persoonlijke vrijheid van de slachtoffers door het handelen van verdachten zou zijn beperkt, en de effecten van het handelen voor de slachtoffers van onvoldoende gewicht geacht om van uitbuiting te kunnen spreken.^[14]Daaraan doet niet af dat het aanwenden van zulke middelen wel tot een veroordeling voor mensenhandel kan leiden wanneer die aanwending bewerkstelligd zou hebben dat de slachtoffers beschikbaar waren voor het verrichten van handelingen die in het tweede lid van artikel 273f Sr in ieder geval uitbuiting opleveren, of handelingen die in ieder geval aanmerkelijke inbreuken op de lichamelijke of geestelijke integriteit of de persoonlijke vrijheid van de slachtoffers tot gevolg zouden kunnen hebben.

Rest mij alleen nog om mijn voorkeur uit te spreken voor een oplossing zoals de Hoge Raad die in het kader van de witwasbepalingen heeft gekozen, en die erop neerkomt dat gedragingen die niet voldoen aan de extra eisen die uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeien, niet als witwassen gekwalificeerd kunnen worden. Ook in de onderhavige zaak kan het handelen van verdachten, dat weliswaar een van de in het eerste onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr genoemde middelen heeft ingezet maar niet de strekking had de slachtoffers uit te buiten, maar slechts om hen in beperkte mate voor het karretje van verdachten te spannen, in mijn opvatting niet als mensenhandel worden gekwalificeerd.^[15]

6. Beide middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vrijspraak mensenhandel wegens ontbreken uitbuiting bij afsluiten telefoonabonnementen

Conclusie

"1.

subsidiair

meer subsidiair

"Vrijspraak

Voetnoten