ECLI:NL:PHR:2016:290

• Datum uitspraak: 15 april 2016
• Publicatiedatum: 25 april 2016
• Zaaknummer: 15/03856
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verrekening van opgepotte winsten en rekening-courantschuld in huwelijkse voorwaarden bij echtscheiding

Partijen zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met uitsluiting van gemeenschap en een periodiek verrekenbeding. De man is directeur-grootaandeelhouder van een BV waarin zijn eenmanszaak is ingebracht. Na feitelijke scheiding verzoekt de vrouw verrekening van de waarde van de aandelen en de rekening-courantschuld van de man aan de BV.

De vrouw stelt dat de rekening-courantschuld is ontstaan als keerzijde van opgepotte, niet-uitgekeerde winsten die onder het verrekenbeding vallen. De man betwist dit en stelt dat de schuld privékarakter heeft en dat de BV volledig als voorfinancier van hun luxe privéleven fungeerde. De rechtbank wijst de verrekening van de BV-waarde toe aan de man en geeft een bewijsopdracht over de rekening-courantschuld.

Het hof vernietigt de toedeling van de BV aan de man omdat deze reeds zijn eigendom is en verwijst de zaak terug naar de rechtbank voor verdere afwikkeling, met name over de rekening-courantschuld. De vrouw klaagt in cassatie dat het hof naliet te beslissen over haar verzoek tot verrekening van opgepotte winsten conform art. 1:141 lid 4 BW en dat het hof onjuist oordeelde over de bewijsopdracht en motivering omtrent de rekening-courantschuld.

De Hoge Raad oordeelt dat het verzoek tot verrekening van opgepotte winsten voldoende kenbaar is gemaakt en dat het hof het verzoek niet duidelijk heeft behandeld, maar dat dit gebrek aan beslissing geen belang heeft omdat de zaak nog bij de rechtbank ligt. Het hof heeft de bewijsopdracht en motivering over de rekening-courantschuld terecht gegeven en de schuld is een privéverplichting van de man. De kosten van de huishouding moeten naar rato van inkomen en vermogen worden gedragen, waarbij relevant is in hoeverre de rekening-courantschuld betrekking heeft op kosten die niet uit netto-inkomen of -vermogen konden worden voldaan.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen; de verrekening van opgepotte winsten en rekening-courantschuld blijft aan de rechtbank ter verdere beslissing.

Conclusie

15/03856

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 15 april 2016

CONCLUSIE inzake:

[de vrouw]

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

tegen:

[de man] ,

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen

Partijen in deze zaak over een niet nagekomen periodiek verrekenbeding zullen hierna de vrouw respectievelijk de man worden genoemd. De vrouw klaagt in cassatie dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beslissen over haar verzoek tot verrekening van de waarde van de aandelen van de man in een besloten vennootschap. Voorts klaagt zij dat het hof ten onrechte de rekening-courantschuld van de man aan de vennootschap in de verrekening heeft betrokken.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, voor zover relevant, worden uitgegaan van de volgende feiten ^[1] :

a) Partijen zijn op 3 november 1986 op huwelijkse voorwaarden gehuwd.

b) In de akte van huwelijkse voorwaarden, opgemaakt op 31 oktober 1986 ten overstaan van notaris mr. J. Kuipers te Groningen ^[2] , zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

" Artikel 1

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.

(...)

Artikel 5

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (...) worden voldaan uit de netto- inkomens der echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voorzover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders netto-vermogen naar evenredigheid daarvan.

2. Onder netto-inkomen wordt verstaan het inkomen onder aftrek van de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen. Onder netto-vermogen wordt verstaan het vermogen onder aftrek van de daarover verschuldigde belasting op vermogen.

(...)

Artikel 8

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen gecompenseerd tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.

(…)

Artikel 11

Geen verrekening heeft plaats:

a. over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;

(...)"

c) De staat van aanbrengsten, gehecht aan de akte van huwelijkse voorwaarden vermeldt onder andere het volgende:

" Door [de man] wordt aangebracht:

(…)

alle zaken behorende tot de door hem onder eigen naam uitgeoefende tandartsenpraktijk in de rechtsvorm van éénmanszaak aan de [a-straat 1] te Groningen.

(…)."

d) De man is directeur grootaandeelhouder van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: de B.V.).

e) Vanaf 13 oktober 2011 zijn partijen feitelijk gescheiden van elkaar gaan wonen.

f) Bij verzoekschrift, binnengekomen op de griffie van de rechtbank op 6 juni 2012, heeft de vrouw verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken.

g) Bij beschikking van de rechtbank Groningen van 11 december 2012 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 20 februari 2013 is ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

1.2

In haar verzoekschrift echtscheiding met nevenverzoeken, ingediend op 6 juni 2012, heeft de vrouw tevens verzocht – voor zover thans nog relevant – a) de man te veroordelen om een volledig overzicht te geven van het te verdelen en te verrekenen vermogen, met opgave van de waarden, vergezeld van recente bewijsstukken, b) partijen te gelasten de gemeenschappelijke bestanddelen te verdelen zoals in het verzoekschrift aangegeven en nog nader uit te werken en c) te bepalen dat de man aan de vrouw de helft van de waarde van het te verrekenen vermogen dient uit te betalen binnen een maand na de te geven beschikking.

De vrouw heeft zich in het verzoekschrift op het standpunt gesteld dat nu wegens het niet-naleven van het periodiek verrekenbeding het vermogen wordt geacht te zijn ontstaan uit overgespaarde inkomsten, de waarde van de B.V. dient te worden verrekend. ^[3]

1.3

De man heeft op 31 juli 2012 een verweerschrift ingediend tot afwijzing van de verzoeken van de vrouw en heeft op zijn beurt een aantal thans niet meer relevante zelfstandige verzoeken gedaan.

Hij heeft zich
primair op het standpunt gesteld dat de aandelen in de B.V. niet zijn gefinancierd met te verrekenen vermogen, zodat de onderneming niet in de verrekening dient te worden betrokken.
Subsidiair , voor het geval de B.V. wel in de verrekening zou moeten worden betrokken, heeft de man gesteld dat de waardering van de aandelen door een deskundige dient plaats te vinden, waarbij rekening moet worden gehouden met de rekening-courantschuld van privé aan de B.V. ad € 583.948 per peildatum 13 oktober 2011 en met de fiscale afrekening. De B.V. heeft volgens de man volledig als “voorfinancierder” voor de luxe privé levensstijl van partijen zorggedragen en is in feite volledig “leeggezogen”. ^[4]

1.4

Bij beschikking van 11 december 2012 heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de B.V. behoort tot de vermogensbestanddelen die bij de afwikkeling/verrekening betrokken dienen te worden (p. 2) en de beslissing over de afwikkeling/verrekening van de huwelijkse voorwaarden aangehouden.

1.5

Bij brief van 12 maart 2013 aan de rechtbank heeft de vrouw gesteld dat zij zich er mee kan verenigen dat de waarde van de B.V., inclusief de rekening-courantschuld, in zijn geheel wordt toegescheiden aan de man. De rekening-courantschuld is door de man opgebouwd, de vrouw kon over deze rekening niet beschikken en had daar voorts ook geen enkele invloed op. ^[5]

1.6

In zijn brief aan de rechtbank van 15 maart 2013 heeft de man zich nogmaals op het standpunt gesteld dat de waarde van (de aandelen van) de B.V. niet tot het te verrekenen vermogen behoort (p. 3). Voorts heeft de man onder het kopje “Rekening-courantvordering van [A] B.V. op de directeur-grootaandeelhouder” onder meer opgemerkt dat de rekening-courantvordering van de B.V. in dit geval in de verrekening dient te worden betrokken, nu de opnames die hebben geleid tot de rekening-courantvordering zijn gedaan ten behoeve van het voldoen van de kosten van de huishouding en/of ten behoeve van de vrouw. De man stelt zich op het standpunt dat de rekening-courantschuld vrijwel volledig is ontstaan door uitgaven met een privékarakter c.q. in verband met de kosten van de huishouding c.q. ten behoeve van het voldoen van premies voor polissen die in de verrekening worden betrokken, welk gedeelte van de schuld (in lijn met hof ’s-Gravenhage 2 augustus 2006, LJN: AZ1128) tussen partijen moet worden verrekend (p. 4).

1.7

Tijdens de mondelinge behandeling op 26 maart 2013 is namens de vrouw gesteld dat art. 8 i.s.m. art. 5 een breed verrekenbeding kent en dat het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen was om winst uit onderneming onder het verrekenbeding te laten vallen; derhalve valt de gehele winst onder het inkomensbegrip en dient deze te worden verrekend. De uit de rekening-courantschuld betaalde premies lijfrenten zijn overgespaarde inkomsten. Ook het geleende geld is overgespaard inkomen dat gezamenlijk door partijen is besteed. ^[6] Voorts is namens de vrouw in de pleitaantekeningen gesteld:

“
BV [A]

21. Tot het te verrekenen vermogen behoren ook de opgepotte winsten in Insula BV. De vrouw heeft voorgesteld de B.V. buiten beschouwing te laten, mits de man dan de door hem gestelde rekening-courantschuld, de vordering die de B.V. op hem heeft, in zijn geheel voor zijn rekening neemt. Uit de overgelegde stukken begrijpt de vrouw dat de man dat niet wil. Naar de mening van de vrouw dient aldus te worden gehandeld.

22. De BV heeft winsten gemaakt en conform het verrekenbeding dienen opgepotte winsten te worden verdeeld. De niet-uitgekeerde winsten, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd (zie artikel 141 lid 4 BW) moeten in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht. Conform artikel 1:141 dient de echtgenoot - DGA - te verrekenen hetgeen is bespaard van het inkomen dat hij daadwerkelijk heeft genoten en de in zijn onderneming opgepotte winst. Subelack stelt hierover het volgende
: “Dat leidt ertoe dat aan het einde van het huwelijk, bij toepasselijkheid van art. 1:141 lid 4 BW, via de weg van art. 1:141 lid 1 BW het eigen vermogen van de besloten vennootschap moet worden verrekend. Op grond van art. 1:141 lid 4 BW had immers ieder jaar vastgesteld moeten worden welk deel van de in dat jaar gerealiseerde winst van de onderneming uitgekeerd had kunnen worden, welke winst in aanmerking genomen had moeten worden bij de omvang van de verrekenverplichting van de echtgenoot-DGA. Deze vaststelling - en de daaraan gekoppelde uitkering - heeft echter gedurende het huwelijk niet plaatsgevonden. In plaats daarvan zijn de winsten jaarlijks “toegevoegd” aan het eigen vermogen van de vennootschap. Daarmee is het eigen vermogen aan het eind van het huwelijk het resultaat van de “belegging” van de winsten die jaarlijks in de verrekening betrokken had moeten worden. Dat eigen vermogen, zoals dat blijkt uit de commerciële jaarrekening van de vennootschap, moet aan het einde van het huwelijk via art. 1:141 lid 1 BW dus (alsnog) in de verrekening worden betrokken”.

23. In casu is het eigen vermogen van de BV, dat onder de verrekenverplichting valt van de man, door partijen reeds min of meer opgesoupeerd. Immers, het eigen vermogen van de BV was € 710.289,= (excl. gestort kapitaal). Zie de conceptjaarrekening 2011 (bijlage 16 bij het verweerschrift). De rekening-courantschuld per 13 oktober 2011 was € 538.948,-. ^[7] Terzijde wordt opgemerkt dat er na 13 oktober 2011 (vertrek van de vrouw) nogal wat privéopnames zijn gedaan door de man.

24. Gezien het feit dat er dus via de rekening-courant opnames zijn gedaan […] kan worden geconcludeerd dat de winstreserves voor dit deel reeds zijn uitgekeerd aan de DGA. Lankester schrijft hierover het volgende:

“Het eigen vermogen van de man is ontstaan door opgepotte winsten. Immers, dat is het bedrag dat is verdiend en wat de man kon opnemen. Of de man dit nu doet in de vorm van een salaris of opnames via de rekening-courant, is niet terzake doende. Had de man geen schuld aan de BV, dan was het eigen vermogen van de BV dienovereenkomstig lager. Er is dus sprake van communicerende vaten.”

25. De opgepotte winsten zijn voor een groot deel reeds uitgekeerd aan de man en de rekening-courantopnames zijn dus in feite voorschotbetalingen op de opgepotte winsten. De verrekenbare winst is al opgesoupeerd en tussen partijen verrekend.

26. Of de vrouw ontvangt de helft van het vermogen (verrekenbaar inkomen) en deelt mee in de rekening-courantschuld (schulden behoren overigens niet tot het verrekenplichtig vermogen!) Ofwel zowel het eigen vermogen als de rekening-courantschuld worden buiten beschouwing gelaten. Wat de man wil, het gehele salaris en de winst behouden, maar de vrouw wel de helft van de uitgaven presenteren, is onmogelijk.

Gezien het feit dat de man de opgepotte winsten reeds heeft uitgekeerd, stelt de vrouw voor dat terzake van de verrekening in de BV partijen en over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben.

27. Ten overvloede merkt de vrouw op dat zij nooit enige invloed heeft gehad op de opnames uit de BV, niet over jaarstukken kon beschikken en ook geen andere beïnvloedingsmiddelen had. Een en ander werd geheel door de man geregeld en vermindering van het huishoudgeld is nimmer ter sprake gekomen.

Redelijke uitkeerbare winsten

28. Het is opvallend dat de man de rekening-courantschuld van € 599.302,96 per 31 december 2011 heeft laten oplopen tot € 667.945,73 per 5 juni 2012. In de periode 13 oktober 2011 tot 31 december 2011 heeft de man nog fors € 41.000,= ogenomen. Ook heeft de man zijn luxueuze levensstijl voortgezet na het uiteengaan van partijen. De man verbleef veel op Ameland (in het huis van de vriendin), is naar Rome geweest, India, Kaapverdische eilanden en heeft [het] hele huis bijna opnieuw ingericht. Ook blijkt uit de foto’s van de kledingkast die de vrouw heeft gemaakt, dat de man ongeveer een geheel nieuwe garderobe heeft aangeschaft. De man kan zich deze levensstijl blijkbaar veroorloven.

29. De continuïteit van de onderneming is dus nimmer in gevaar geweest en de opnames van partijen tijdens het huwelijk kunnen worden aangemerkt als niet-uitgekeerde winsten, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd (artikel 101 lid 4). Dit is door de man ook nimmer ontkent.

Liquiditeitsproblemen zijn er evenmin, de man is de laatste tijd grote bedragen gaan storten op de rekening van de BV, de onderneming staat er goed voor en er is geen sprake van een negatief saldo of liquiditeitsprobleem.

(…)

52. De vrouw maakt eveneens geen enkele aanspraak op de waarde van de BV (alleen de opgepotte winsten worden verrekend). (…)”

1.8

Ter zitting is namens de man verklaard dat onder netto-inkomen in de zin van de artikelen 5 en 8 van de huwelijkse voorwaarden mede de behaalde bedrijfswinst na aftrek van de verschuldigde belasting wordt bedoeld. ^[8] Namens de man is in de pleitaantekeningen opgemerkt: ^[9]

“Ten aanzien van de rekening-courant schuld bij de besloten vennootschap [A] B.V. stelt de man zich op het standpunt dat deze gedeeltelijk in de verrekening dient te worden betrokken, namelijk voor het gedeelte dat ziet op uitgaven met een privékarakter c.q. de kosten van de huishouding c.q. ten behoeve van het voldoen van premies van polissen die in de verrekening worden betrokken, hetgeen in lijn is met onder meer het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage d.d. 02 augustus 2006.”

1.9

Bij beschikking van 1 mei 2013 (p. 4) heeft de rechtbank Noord-Nederland met betrekking tot “de afwikkeling/verrekening van de huwelijkse voorwaarden” onder meer overwogen:

“
de onderneming

Partijen zijn het erover eens dat (de waarde van) [A] B.V. aan de man moet worden toegedeeld. Er is een grote rekening-courantschuld van de man als directeur grootaandeelhouder aan de BV. De vrouw is van mening dat ook deze schuld aan de man moet worden toegescheiden. De man heeft dit gemotiveerd betwist. Hij heeft gesteld dat de schuld vrijwel volledig is ontstaan door uitgaven met een privékarakter en dat er ter zake verrekend moet worden. De vrouw heeft deze stelling uitdrukkelijk bestreden.

De rechtbank is van oordeel dat de man de waarde van de onderneming met bewijsstukken inzichtelijk moet maken en bewijs dient te leveren van zijn stelling dat de schuld vrijwel volledig is veroorzaakt door privé-uitgaven (deels ook van de vrouw)”

In het dictum heeft de rechtbank als volgt beslist:

“stelt (…) de volgende – partiële – verdeling vast:

aan de man wordt toegedeeld:

-
[A] B.V.;

-
(…)

(…)

wijst af hetgeen met betrekking tot voormelde vermogensbestanddelen (…) meer of anders is verzocht.

houdt de beslissing met betrekking tot de verrekening/verdeling van alle overige vermogensbestanddelen aan en bepaalt dat partijen zich daarover schriftelijk bij akte, voorzien van de hiervoor omschreven (recente) bewijsstukken (…) nader dienen uit te laten (...). ^[10]

1.1

De vrouw is van deze beschikking is in hoger beroep gekomen. Zij heeft in haar appelschrift onder meer aangevoerd:

“Grief VII

32. Ten onrechte is de Rechtbank van oordeel dat de man ter zake van de onderneming bewijs dient te leveren dat de schuld vrijwel volledig is veroorzaakt door privéuitgaven (deels ook van de vrouw).

Toelichting:

33. Of de rekening-courantschuld nu veroorzaakt is door de man of door de vrouw, is volstrekt niet terzake doende. In het verzoekschrift echtscheiding heeft de vrouw zich in eerste instantie op het standpunt gesteld dat de waarde van [A] dient te worden verrekend. De vrouw beschikte toen nog niet over alle gegevens en het was niet duidelijk of de aandelen van [A] zijn gefinancierd met al dan niet overgespaard, dus verrekenbaar, inkomen.

34. Zoals later is gebleken, is de eenmanszaak van de man, vermeld op de staat van aanbrengsten, geruisloos ingebracht in de BV, zodat is vast komen te staan dat de BV niet is gefinancierd met overgespaard en dus verrekenbaar inkomen. De winsten die zijn gegenereerd in het kader van de bedrijfsuitoefening van de man, vallen onder het verrekenbeding.

35. Zoals de vrouw in de pleitnota van 26 maart 2013 (punt 11) heeft aangegeven, is er in de huwelijkse voorwaarden van partijen een breed verrekenbeding opgenomen. Er zijn geen inkomsten uitgesloten, de man was bij het aangaan van het huwelijk al zelfstandig beroepsbeoefenaar, dus het was de uitdrukkelijke bedoeling van partijen om winst onder het verrekenbeding te laten vallen. De vrouw hoefde redelijkerwijs niet te verwachten dat een wijziging van de rechtsgrond van de onderneming van de man consequenties kan hebben voor de verrekening.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde in een soortgelijke zaak dat de huwelijkse voorwaarden ruim inkomensbegrip was opgenomen (netto-inkomen) zodat de man het vermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW niet heeft ontzenuwd, en het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW dus tot integrale verrekening leidt.

36. Onder de punten 21 en 22 van de pleitnota heeft de vrouw uitvoerig aangegeven hoe moet worden gehandeld met de opgepotte winsten uit de BV en hoe deze moeten worden verdeeld. Het is in dat licht bezien volstrekt niet terzake doende of de schuld nu is veroorzaakt door privé-uitgaven (deels ook van de vrouw) of niet. Partijen hebben de uitkeerbare winst, zijnde de overgespaarde en verrekenbare inkomsten opgemaakt en hoe dat is gespendeerd en door wie is onbelangrijk. Als er sprake is van een inkomen uit loondienst wordt evenmin gekeken hoe het is besteed en wie wat heeft ontvangen.

37. De winsten zijn niet uitgekeerd, maar jaarlijks “toegevoegd” aan het eigenvermogen van de vennootschap. Via de rekening-courant zijn opnames gedaan als voorschot op de uit te keren winsten. Daaruit kan geconcludeerd worden dat de winstreserves inmiddels zijn uitgekeerd aan de DGA (zie de punten 23 en 24). De verrekenbare winst is al opgesoupeerd en tussen partijen verrekend.

38. Overigens is het duidelijk geworden dat via de rekening-courant verhouding grote bedragen aan premies zijn betaald voor levensverzekeringen. Aangezien betaling heeft plaatsgevonden uit overgespaard inkomen, dient te vrouw te delen in de waarde van alle verzekeringen.

39. Volledigheidshalve merkt de vrouw nog op dat zij niet beschikte over de mogelijkheden om geld op te nemen via de rekening-courant, de man deed de opnames en bepaalde de besteding van de opgenomen gelden.

40. De Rechtbank heeft voorts miskend dat een schuld niet tot het verrekenen vermogen behoort, omdat een periodiek verrekenbeding alleen verrekening van positieve vermogensbestanddelen kent.

Grief VIII

41. Ten onrechte heeft de Rechtbank beslist dat aan de man wordt toegedeeld: [A] B.V.

Toelichting:

42. De aandelen van [A] zijn eigendom van de man, dus van een
toedeling kan geen sprake zijn. Het gaat immers niet om een bestanddeel dat gezamenlijk eigendom is. Er zou hooguit sprake kunnen zijn van
verrekening . Zoals hierboven onder grief VII aangegeven, heeft de vrouw in eerste instantie betoogd dat de waarde van de aandelen moeten worden verrekend. Nadat duidelijk is geworden dat de BV niet is gefinancierd met overgespaard en verrekenbaar inkomen, heeft de vrouw dit standpunt verlaten en heeft zij uitvoerig aangegeven dat het eigen vermogen correspondeert met de rekening-courantschuld.

43. Van een toedeling kan geen sprake zijn, maar evenmin is het duidelijk wat de Rechtbank hier bedoelt. Betekent dit dat er geen verrekening hoeft plaats te vinden, of hangt dit af van de opbouw van de rekening-courantschuld. Omdat het onduidelijk is wat de beslissing van de Rechtbank inhoudt komt de vrouw tegen deze stelling beroep.

Het zou buitengewoon onredelijk zijn indien het eigen vermogen van de BV, eigendom van de man, hem toebehoort, (de Rechtbank heeft immers “toebedeeld” zonder aan te geven of er al dan niet nader moet worden verrekend) terwijl de rekening-courantschuld, ontstaan door opname van voorschotten op de opgepotte winsten c.q. overgespaarde inkomsten, deels aan de vrouw wordt toegerekend!”

In haar petitum heeft de vrouw verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zo nodig onder verbetering danwel aanvulling van de gronden (onder meer)

“F. Te bepalen c.q. vast te stellen, dat de rekening-courantschuld van de BV [A] geheel voor rekening van de man komt, zonder nadere verrekening.” ^[11]

1.11

In zijn verweerschrift in principaal appel (tevens beroepschrift in incidenteel appel, tevens vordering ex artikel 360 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging) heeft de man als volgt op deze grieven gerespondeerd:

“
Grief VII

(…)

7.1.

De vrouw stelt dat het volstrekt niet ter zake doende is of de rekening-courantschuld al dan niet is veroorzaakt door privé-uitgaven (deels ook van de vrouw). De man betwist deze stelling.

7.2.

De vrouw miskent met deze redenering dat op de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden de algemene beginselen van boek 6 BW van toepassing zijn. Er kunnen feiten en omstandigheden zijn die het rechtvaardigen om wel degelijk rekening te houden met de aanwezige rekening-courantschuld. Als de schuld betrekking heeft op de voormalige kosten van de huishouding van de echtgenoten is het in beginsel wel redelijk en billijk om met deze schuld rekening te houden (zie hiervoor Gerechtshof Den Haag 19 juni 2013, RFR 2013/110, rechtsoverweging 57). Van belang is dat de directeur-grootaandeelhouder een zeer goede administratie bijhoudt van het verloop van zijn rekening-courant.

7.3.

De rechtbank heeft de man — gelet op vorenstaande — dan ook terecht in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren omtrent de totstandkoming van de aanzienlijke rekening-courantschuld. De man heeft bij akte van 16 juli 2013 de rechtbank geïnformeerd over de totstandkoming van de hoge rekening-courantschuld. Het is thans aan de rechtbank om hierover (na afronding van de onderhavige appelprocedure) een beslissing te nemen.

Conclusie:

7.4.

Gelet op vorenstaande stelt de man zich uitdrukkelijk op het standpunt dat Grief VII ten onrechte door de vrouw is voorgedragen en weshalve dient te worden verworpen.

Grief VIII

(…)

8.1.

De man kan de vrouw volgen in haar stellingname dat de rechtbank ten onrechte in haar beschikking spreekt over toedeling van de besloten vennootschap [A] B.V. aan de man. Het betreft immers niet een vermogensbestanddeel dat gezamenlijk eigendom van partijen is, doch enkel aan de man toebehoort.

8.2.

Tevens is het correct, zoals door de vrouw gesteld, dat de waarde van de aandelen van de besloten vennootschap [A] B.V. niet tot het verrekenen vermogen behoort, aangezien de BV niet is gefinancierd met overgespaard verrekenbaar inkomen.

8.3.

Waar de man de vrouw niet (meer) kan volgen is op het punt dat de vrouw zich afvraagt of de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de toedeling van de BV aan de man betekent dat deze niet meer verrekend hoeft te worden of dat dit afhankelijk is van de opbouw van de rekening-courantschuld.

8.4.

De man volgt de vrouw niet in het hier zelf geconstrueerde causaal verband tussen enerzijds het niet hoeven verrekenen van de waarde van de besloten vennootschap en anderzijds de aanwezige rekening-courantschuld. Naar het oordeel van de man staan deze twee punten volkomen los van een elkaar. Een rekening-courantschuld is immers niet meer en niets meer dan een privéschuld bij de besloten vennootschap. De rekening-courantschuld heeft in die zin geen ander karakter dan indien partijen een geldlening zouden hebben afgesloten bij een kredietverstrekker.

8.5.

De redenering van de vrouw dat het buitengewoon onredelijk zou zijn indien het eigen vermogen van de BV aan de man toebehoort (hetgeen een vreemde stellingname is gelet op het feit dat de vrouw zelf aangeeft dat de waarde van de aandelen van de besloten vennootschap niet tot het verrekenen vermogen behoort) terwijl de rekening-courantschuld deels aan de vrouw wordt toegerekend, kan de man dan ook niet volgen. De man stelt zich op het standpunt dat deze redenering geen hout snijdt, daar het — zoals reeds aangegeven — om twee los van elkaar staande onderdelen gaat. Het feit dat niet ter discussie staat dat de waarde van de aandelen van de besloten vennootschap van de man aan hem toebehoren en niet tussen partijen verrekend dienen te worden, zegt nog niets over de wijze waarop er met de aanzienlijke rekening-courantschuld dient worden omgegaan.

Conclusie:

8.6.

Gelet op vorenstaande wenst de man zich met betrekking tot Grief VIII te refereren aan het oordeel van uw hof.”

De man heeft verzocht – onder meer – de verzoeken van de vrouw in principaal appel af te wijzen.

1.12

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vrouw gesteld ^[12] :

“Rekening-courantschuld

Dit is een privé-schuld van de man, de vrouw kon geen gelden opnemen van deze rekening. Tot het te verrekenen vermogen behoren geen schulden. Uit de mutaties blijkt dat er gelden zijn opgenomen voor premies en kosten huishouding. Na de geboorte van het oudste kind genoot de vrouw geen inkomsten meer uit arbeid zodat de kosten van de huishouding conform artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden volledig voor rekening van de man komen. De man heeft dus geen vordering meer op de vrouw. De uitspraak van het Hof Den Haag van 19 juni 2013 (voetnoot 4), gaat wat dit betreft niet op (in die zaak moest de vrouw ook bijdragen in de kosten van de huishouding). Verder is het recht tot invordering (conform artikel 6) vervallen.

Voor het overige persisteert de vrouw bij het door haar gestelde en verwijst zij nogmaals naar het in de pleitnota (nr. 24) geciteerde artikel van E.R. Lankester.”

1.13

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof is voor zover in cassatie van belang gezegd:

“De voorzitter:

U bent het erover eens dat er van toedeling van [A] aan de man geen sprake kan zijn omdat deze onderneming reeds van de man was. Dat kan met een lichte correctie van de uitspraak van de rechtbank opgelost worden. De aandelen zijn van de man, die behoeven geen verrekening. ^[13]

(…)

De voorzitter:

(…)

U zegt dat de bewijsopdracht ter zake van de rekening courantschuld onzin was, waarom?

Mr. Verheul:

Het betreft een privéschuld van de man. De hoofdregel is dat schulden niet worden verrekend. Het zijn communicerende vaten, de schuld van de man is ook eigen vermogen van de B.V., daardoor is het neutraal.

De voorzitter:

U stelt dat de opgepotte winsten gelijk zijn te stellen aan de schuld van de man in rekening courant. Dan zou je wel moeten zeggen dat het daarbij moet gaan om winsten die je naar maatschappelijke maatstaven verantwoord uit de B.V. kunt halen. Als je dan vervolgens kijkt naar de brief van de accountant van de B.V. dan lijkt dat niet helemaal op te gaan. Daarbij moet er ook fiscaal afgerekend worden over de opgepotte winsten.

Mr. Verheul:

Ja, maar huishoudelijke kosten moeten worden verrekend naar rato van inkomen, dat komt dus sowieso voor rekening van de man.

De voorzitter:

Je zou ook kunnen zeggen dat de huishoudelijke kosten zijn betaald, maar dat daar leningen voor moesten worden afgesloten, namelijk de boekingen in rekening courant.

Mr. Verheul:

Dat had je dan af moeten spreken.

De voorzitter:

Het geld is wel samen uitgegeven. Er zijn veel huishoudelijke kosten betaald. Je zou kunnen zeggen dat het schulden zijn die zijn aangegaan voor de betaling van de kosten van de huishouding.

De vrouw:

Ik had eigen geld voor de huishoudelijke kosten.

De voorzitter:

Wij hebben uit productie 13 bij R afgeleid dat er wel huishoudelijke kosten zijn voldaan uit de boekingen in rekening courant. De bewijsopdracht lijkt niet zonder meer onzinnig.

(…) ^[14] ”

1.14

In zijn tussenbeschikking van 26 augustus 2014 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, voor zover in cassatie van belang als volgt overwogen:

“
De bewijsopdracht ten aanzien van de rekening-courantschuld (grief VII in principaal appel)

7.11

Ten aanzien van de rekening-courantschuld van de man als directeur grootaandeelhouder aan zijn onderneming [A] B.V. heeft de rechtbank overwogen dat, nu de vrouw heeft verzocht deze schuld aan de man toe te delen terwijl de man heeft gesteld dat de schuld vrijwel volledig is ontstaan door uitgaven met een privékarakter waardoor ter zake van de schuld verrekend dient te worden, de man bewijs dient te leveren van zijn stelling dat de schuld vrijwel volledig is veroorzaakt door privé-uitgaven, deels ook van de vrouw.

7.12

De vrouw stelt dat de vraag of de rekening-courantschuld is ontstaan door ofwel de man ofwel de vrouw niet ter zake doet, zodat de rechtbank de bewijsopdracht ten onrechte heeft verstrekt. De vrouw stelt daartoe dat de winsten uit de onderneming jaarlijks zijn toegevoegd aan het eigen vermogen van de onderneming en dat vervolgens via de rekening-courant opnames zijn gedaan als voorschot op de uit te keren winsten. Daaruit kan naar de mening van de vrouw worden afgeleid dat de winstreserves inmiddels aan de man als directeur grootaandeelhouder zijn uitgekeerd. Door wie van partijen met welk doel het geld is gespendeerd, is daarbij onbelangrijk.

7.13

De man stelt zich op het standpunt dat, nu op de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden de algemene beginselen van Boek 6 BW van toepassing zijn, er feiten en omstandigheden kunnen zijn die rechtvaardigen om wel degelijk rekening te houden met de aanwezige rekening-courantschuld. Als de schuld betrekking heeft op de kosten van de voormalige huishouding van de echtgenoten, is het in beginsel wel redelijk en billijk om met deze schuld rekening te houden, aldus de man. In eerste aanleg heeft de man voorts - onderbouwd met overzichten van de opnames uit rekening-courant
(productie 13 bij R) - gesteld dat de opnames uit rekening-courant vrijwel volledig zijn aangewend ter voldoening van de kosten van de huishouding. Dit gedeelte van de schuld komt naar de mening van de man voor verrekening in aanmerking.

7.14

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat de schuld die de man uit rekening-courant aan zijn onderneming heeft, niet valt in enige tussen partijen bestaande (eenvoudige) gemeenschap, zodat van
toedeling van deze schuld aan de man alleen al om die reden geen sprake kan zijn. De man is in privé een schuld aangegaan bij zijn onderneming, waarvoor in beginsel alleen hij aansprakelijk is. De man heeft evenwel onderbouwd gesteld dat een aanzienlijk gedeelte van de opnames die in rekening-courant zijn gedaan, is aangewend ter voldoening van de kosten van de huishouding. Dat zulks inderdaad het geval is kan tevens worden afgeleid uit de door de man overgelegde brief van het administratiekantoor [B] van [A] B.V. d.d. 25 juni 2012
(productie 15 bij K), waarin de boekhouder van de onderneming onder meer opmerkt dat in de afgelopen jaren nagenoeg de volledige winst na belasting in rekening-courant werd opgenomen ter dekking van privé-uitgaven.

7.15

Artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden van partijen bepaalt - kort gezegd - dat de kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden voldaan uit de netto-inkomens van partijen naar evenredigheid daarvan, en dat voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, de kosten worden voldaan uit ieders netto-vermogen naar evenredigheid daarvan.

Anders dan de vrouw stelt, kwalificeren de opnames uit rekening-courant in dit kader niet als netto-inkomen van de man ten laste waarvan de kosten van de huishouding gebracht kunnen worden. Die opnames betreffen immers geen dividenduitkeringen.

Voor zover een schuld is aangegaan ter dekking van de kosten van de huishouding omdat de netto-inkomens en netto-vermogens van partijen ontoereikend zijn geweest om deze kosten te kunnen voldoen, dient deze schuld tussen partijen te worden verrekend.

Van belang is derhalve in hoeverre de opnames in rekening-courant zijn aangewend ter dekking van huishoudelijke kosten die niet hadden kunnen worden voldaan uit de netto- inkomens dan wel de netto-vermogens van partijen. Door wie van partijen deze kosten zijn gemaakt, is daarbij niet relevant; partijen dienen immers op grond van hun huwelijkse voorwaarden de gehele kosten van de gemeenschappelijke huishouding naar evenredigheid van hun inkomens dan wel vermogens te dragen.

7.16

Voor zover de vrouw met haar grief heeft betoogd dat inzake de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht niet ter zake doet of de schuld in rekening-courant (vrijwel volledig) is ontstaan door privé-uitgaven, faalt hij. Voor zover de vrouw heeft betoogd dat niet relevant is of de schuld in rekening-courant is ontstaan door uitgaven van de man, dan wel van de vrouw, slaagt hij. Of dit de vrouw ook kan baten, zal blijken uit de verdere beoordeling van het geschil.

(…)

De toedeling van [A] B. V. aan de man (grief VIII in principaal appel)

7.37

Partijen zijn het erover eens dat de onderneming van de man, [A] B.V., in eigendom toebehoort aan de man zodat, nu de onderneming niet in de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap valt, de (waarde van de) onderneming ten onrechte door de rechtbank aan de man is toebedeeld. De onderneming behoorde immers al aan de man toe. Het hof zal te zijner tijd de beschikking van de rechtbank op dit punt dan ook geheel vernietigen.”

Het hof heeft partijen opgedragen zich uit te laten over enige in cassatie niet langer relevante vragen en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.15

Bij eindbeschikking van 19 mei 2015 heeft het hof als volgt overwogen en beslist:

“2.25 Onder verwijzing naar de tussenbeschikking van 26 augustus 2014 en het voorgaande komt het hof tot de volgende slotsom.

2.26

Het hof zal de bestreden tussenbeschikking d.d. 1 mei 2013 vernietigen, voor zover de rechtbank daarin beslissingen heeft gegeven ten aanzien van de waarde en de toedeling van de recreatievilla op Ameland en het pand aan [b-straat] , de hoogte van de hypothecaire lening verbonden aan de recreatievilla op Ameland en aan het pand aan [b-straat] , de bewijsopdracht ten aanzien van de rekening-courantschuld, de gezamenlijke rekening bij SNS Bank en de lijfrentes.

Het hof zal de zaak, met analoge toepassing van het bepaalde in artikel 355 Rv, op de bovengenoemde punten terug verwijzen naar de rechtbank, teneinde deze verder te behandelen en te beslissen met in achtneming van hetgeen het hof heeft overwogen in zijn tussenbeschikking van 26 augustus 2014 en in rechtsoverweging 2.18 van deze beschikking (ten aanzien van de resterende waarde van de kapitaalverzekering 1761327).

2.27

Het hof zal voorts de bestreden beschikking d.d. 1 mei 2013 vernietigen, voor zover de rechtbank daarin heeft afgewezen hetgeen met betrekking tot de toedeling van [A] B.V., de geschatte huuropbrengst van villa op Ameland en de voormalige echtelijke woning is verzocht, en te dien aanzien beslissen als in het dictum van deze beschikking weergegeven.

(…)

De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 1 mei 2013, voor zover de daarin weergegeven overwegingen en beslissingen betrekking hebben op de waarde en de toedeling van de recreatievilla op Ameland en het pand aan [b-straat] , de hoogte van de hypothecaire lening verbonden aan de recreatievilla op Ameland en het pand aan [b-straat] , de bewijsopdracht ten aanzien van de rekening-courantschuld, de gezamenlijke rekening bij SNS Bank, de lijfrentes, de geschatte huuropbrengst van de recreatievilla op Ameland en de voormalige echtelijke woning aan de Esserweg;

(…)

verstaat dat [A] B.V. in eigendom toebehoort aan de man en niet in een tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap valt;

(…)

verwijst de zaak terug naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, in voege als rechtsoverweging 2.26 is overwogen ter verdere afdoening;

wijst af het meer of anders verzochte.”

1.16

De vrouw heeft tegen beide beschikkingen bij verzoekschrift, ingediend op 19 augustus 2015, tijdig beroep in cassatie ingesteld en daarbij een voorbehoud tot aanvulling gemaakt. Op 17 september 2015 heeft zij tijdig een aanvullend verzoekschrift ingediend. De man heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel van de vrouw is gericht tegen de rov. 5.1, 6.1, 6.2, 7.11 t/m 7.16 en 7.37 van de tussenbeschikking van 26 augustus 2014 (hierna: TB) en tegen rov. 2.25 t/m 2.27 en het dictum van de eindbeschikking van 19 mei 2015 (hierna: EB). Het middel omvat twee onderdelen.

2.2

Onderdeel A klaagt dat het hof ten onrechte, met schending van art. 23 Rv, althans met schending van de aan iedere rechterlijke beslissing te stellen motiveringseisen, heeft nagelaten een beslissing te geven op het verzoek van de vrouw om te bepalen dat de waarde van de aandelen [A] B.V. op grond van het (niet nageleefde) periodieke verrekenbeding tussen partijen dient te worden verrekend op de voet van art. 1:141 lid 4 BW, omdat sprake is van 'opgepotte winsten' van de B.V.

Door geen beslissing te geven op dit verzoek van de vrouw heeft het hof het recht (art. 23 Rv) geschonden (
onderdeel A.1 ).

Indien het niet beslissen op voormeld verzoek van de vrouw (en een beoordeling in hoger beroep van de beslissing van de rechtbank terzake) zou berusten op 's hofs oordeel dat tegen dit deel van de tussenbeschikking van de rechtbank d.d. 1 mei 2013 geen (tussentijds) hoger beroep openstond, omdat dit een (eind)beslissing en geen deelbeschikking betrof, geeft dit oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel bovendien, gelet op rov. 6.2 TB, onbegrijpelijk (
onderdeel A.2 ).

Indien het hof heeft geoordeeld dat het hiervoor aangeduide verzoek niet in de stellingen van de vrouw in eerste aanleg kan worden gelezen en/of dat over de beslissing van de rechtbank naar aanleiding van dit verzoek door de vrouw in hoger beroep niet is gegriefd (ook niet in de grieven VII en VIII), dan is dit oordeel, in het licht van het partijdebat in eerste aanleg en in appel en gelet op de door de vrouw geformuleerde grieven, zonder nadere motivering onbegrijpelijk (
onderdeel A.3 ).

In het verzoekschrift is onder 1.1 e.v. een nadere toelichting en uitwerking opgenomen. In het aanvullende verzoekschrift heeft de vrouw aan het proces-verbaal d.d. 24 april 2014 nadere feitelijke grondslag ontleend voor haar klachten (nr. 2).

2.3

In het aanvullende verzoekschrift heeft de vrouw voorts bij wijze van
aanvullende klachten op onderdeel A (en onderdeel B) geklaagd (nr. 3) dat het hof de leer dat "het mindere in het meerdere besloten ligt” heeft miskend, althans zijn oordeel dat aan de voorwaarden voor toepassing van die leer niet is voldaan, niet heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat uit een opmerking van de voorzitter (p-v, p. 6) kan worden afgeleid dat het hof beslissende betekenis heeft toegekend aan zijn (kennelijke) oordeel dat de stelling van de vrouw dat het eigen vermogen van de B.V.
gelijk is aan de rekening-courant schuld en om die reden tegen elkaar kan worden weggestreept, “niet helemaal (lijkt) op te gaan”.

2.4

Hoewel de uitleg van de processtukken is voorbehouden aan de feitenrechter, kan het onderdeel worden gevolgd op het punt dat de vrouw voldoende kenbaar de verrekening van de opgepotte winsten in de B.V. conform art. 1:141 lid 4 BW heeft verzocht, althans in dier voege dat de rekening-courantschuld daartegen wegvalt ^[15] , zoals uit haar stellingen, hierboven onder 1.7 en 1.10 weergegeven, in combinatie met de inleidende verzoeken (zie 1.2) van de vrouw volgt. Ik begrijp eveneens de stellingname in het onderdeel dat het niet aanstonds duidelijk is wat de rechtbank en het hof nu met dat verzoek hebben gedaan. ^[16]

Het onderdeel faalt echter bij gemis aan belang. De rechtbank heeft op het verrekeningsverzoek aangaande de onderneming beslist dat de B.V. in het kader van een partiële verdeling wordt toegedeeld aan de man. De tegen die beslissing gerichte grief VIII in principaal appel is door het hof gegrond bevonden (rov. 7.37 TB). Daarmee ligt het verzoek van de vrouw aangaande de onderneming nog steeds bij de rechtbank ter beslissing voor en zal het dus in het vervolg van de procedure nog aan de orde komen, en wel tezamen met de bewijsopdracht aan de man ten aanzien van de rekening-courantschuld.

Waar de vrouw in het aanvullende cassatieberoepschrift aanhaakt bij de opmerkingen van het hof kenbaar uit het proces-verbaal – dat met het gegeven zijn van het toebehoren van de aandelen [A] aan de man tevens vaststaat dat deze dus "geen verrekening behoeven" – ziet het beroepschrift eraan voorbij dat het hof hiermee niet doelt op het verzoek van de vrouw tot verrekening van opgepotte winsten conform art. 1:141 lid 4 BW, maar op het feit dat de aandelen als zodanig (als vermogensbestanddeel van de man) niet op grond van art. 1:141 lid 1 BW in de verrekening worden betrokken (conform het oorspronkelijke verzoek van de vrouw). Ook de aanvullende klacht dat het hof heeft miskend de leer dat "het mindere in het meerdere" besloten ligt, is prematuur nu in het oordeel van het hof niet ligt besloten dat in het kader van de verrekening de opgepotte winsten niet (deels) zullen kunnen wegvallen tegen het deel van de rekening-courantschuld dat – eventueel, en nadat de man in zijn bewijsopdracht zou slagen – voor verrekening in aanmerking zou komen.

2.5

Mocht Uw Raad de beschikkingen van het hof daarentegen aldus lezen dat het hof het verzoek tot verrekening van de opgepotte winsten niet in de stellingen of grieven van de vrouw heeft gelezen dan voert het subonderdeel A.3 m.i. terecht aan dat zulks onbegrijpelijk is gelet op de stellingen van de vrouw onder 1.7 en 1.10 geciteerd. ^[17] Mocht het hof dat verzoek wel hebben onderkend, maar is verzuimd daarop te beslissen dan slaagt subonderdeel A.1. Subonderdeel A.2 mist feitelijke grondslag.

2.6

Onderdeel B klaagt dat het hof ten onrechte, met schending van art. 24 Rv, althans van de aan een rechterlijke uitspraak te stellen motiveringseisen, in zijn TB in rov. 7.14 t/m 7.16 (behandeling grief VII in het principaal appel) en rov. 7.37 (behandeling grief VIII in het principaal appel) alsmede in zijn EB, rov. 2.27 en het daarin gegeven dictum, inzake de schuld uit rekening courant aan de B.V. [A] B.V heeft geoordeeld (i) dat de opnames uit de rekening-courant in het kader van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden van partijen niet kwalificeren als netto-inkomen van de man ten laste waarvan de kosten van de huishouding kunnen worden gebracht, aangezien deze opnames geen dividenduitkeringen betreffen en (ii) dat voor zover een schuld is aangegaan ter dekking van de kosten van de huishouding omdat de netto-inkomens en netto-vermogens van partijen ontoereikend zijn geweest om deze kosten te kunnen voldoen, deze schuld tussen partijen dient te worden verrekend (zodat van belang is in hoeverre de opnames in rekening-courant zijn aangewend ter dekking van deze kosten die niet hadden kunnen worden voldaan uit de netto-inkomens dan wel netto-vermogens van partijen) en (iii) niet relevant is wie van partijen deze kosten heeft gemaakt, omdat partijen op grond van hun huwelijkse voorwaarden de gehele kosten van de gemeenschappelijke huishouding naar evenredigheid van hun inkomens dan wel vermogens dienen te dragen, waaraan het hof de conclusie heeft verbonden (iv) dat grief VII van de vrouw faalt, voor zover zij heeft betoogd dat inzake de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht niet ter zake doet of de schuld in rekening-courant (waarvan het hof in rov. 7.14 met juistheid voorop heeft gesteld dat dit een privé schuld van de man is waarvoor in beginsel alleen hij aansprakelijk is) (vrijwel volledig) is ontstaan door privé-uitgaven.

Daartoe wordt aangevoerd dat de man in feitelijke instanties geen beroep heeft gedaan op art. 5 van de huwelijkse voorwaarden en niet heeft gesteld dat de opnames in rekening-courant niet kwalificeren als netto-inkomen van de man ten laste waarvan de kosten van de huishouding kunnen worden gebracht en dat de schuld uit rekening-courant aan de B.V. om die reden dient te worden verdeeld, zodat het hof met schending van art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering van de man heeft aangevuld. Voorts is het hof zonder motivering voorbij gegaan aan het beroep van de vrouw op de vervaltermijn van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden.

In het aanvullend verzoekschrift wordt door de vrouw aan het proces-verbaal van 24 april 2014 nadere feitelijke grondslag ontleend voor haar klachten (nrs. 4-6).

2.7

Dit onderdeel faalt. De vrouw heeft betoogd dat de gehele winst uit de B.V. onder het inkomensbegrip uit het verrekenbeding valt en dat uit de rekening-courant betaalde premies overgespaarde inkomsten zijn en dat ook het geleende geld overgespaard inkomen is dat gezamenlijk door partijen is besteed. ^[18] Voorts heeft zij gesteld dat de winsten niet zijn uitgekeerd, maar jaarlijks zijn “toegevoegd” aan het eigen vermogen van de B.V. en dat opnames via de rekening-courant zijn gedaan als voorschot op de uit te keren winsten. ^[19] Verder heeft de vrouw gesteld dat uit de mutaties blijkt dat er gelden zijn opgenomen voor premies en kosten huishouding en dat na de geboorte van het eerste kind de vrouw geen inkomsten meer uit arbeid genoot zodat de kosten conform artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden volledig voor rekening van de man komen. ^[20] De man heeft gesteld dat de opnames die hebben geleid tot de rekening-courantvordering zijn gedaan ten behoeve van het voldoen van de kosten van de huishouding en/of ten behoeve van de vrouw. ^[21] De man heeft voorts gesteld dat de rekening-courantschuld niets meer is dan een privéschuld bij de B.V. en dat die schuld in die zin geen ander karakter heeft dan indien partijen een geldlening zouden hebben afgesloten bij een kredietverstrekker. ^[22] Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de vrouw gesteld dat huishoudelijke kosten moeten worden verrekend naar rato van inkomen en dat deze dus voor rekening van de man komen. De voorzitter van het hof reageerde daarop dat je ook zou kunnen zeggen dat de huishoudelijke kosten zijn betaald, maar dat daar leningen voor moesten worden afgesloten, namelijk de boekingen in rekening-courant. De vrouw reageerde daarop met de opmerking dat je dat dan had moeten afspreken, waarop de voorzitter aangaf dat het geld wel samen is uitgegeven, er veel huishoudelijke kosten zijn betaald en dat je zou kunnen zeggen dat het schulden zijn die zijn aangegaan voor de betaling van de kosten van de huishouding. ^[23]

2.8

Ik stel voorop dat dit onderdeel belang mist indien de uitkomst van onderdeel A is dat het verzoek tot verrekening van de opgepotte winsten alsnog dient te worden beoordeeld na verwijzing, voor welk geval de vrouw immers zelf heeft aangegeven dat de rekening-courantschuld tussen partijen kan worden verdeeld (vgl. nr. 1.14 en 2.1 van het cassatieverzoekschrift).

2.9

Wat daar ook van zij, tegen de achtergrond van het hiervoor weergegeven processuele debat, waarin de vrouw – tegenover het standpunt van de man dat de kosten van de huishouding voldaan uit de rekening-courant dienen te worden verrekend en dat de rekening-courantschuld in die zin geen ander karakter heeft dan indien partijen een geldlening zouden hebben afgesloten bij een kredietverstrekker (in welke stellingen het hof reeds besloten mocht achten, althans daaruit zelf de gevolgtrekking mocht maken dat die kosten niet uit “netto-inkomen” zijn voldaan) – zelf het standpunt heeft ingenomen (i) dat de opnames via de rekening-courant zijn gedaan als voorschot op de uit te keren winsten, en (ii) de vrouw geen inkomsten uit arbeid (meer) genoot zodat de kosten van de huishouding conform art. 5 van de huwelijkse voorwaarden voor rekening van de man komen, alsmede de hiervoor weergegeven discussie tijdens de mondelinge behandeling van het hof, ^[24] is het oordeel van het hof niet in strijd met art. 24 Rv, ^[25] onvoldoende gemotiveerd en/of als een verrassingsbeslissing aan te merken.

Het laatste volgt ook uit het beroep van de vrouw op de vervaltermijn in art. 6 van de huwelijkse voorwaarden tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, welk beroep kwalificeert als een nieuw verweer en dus tardief is volgens de twee conclusieregel ^[26] , zodat het hof in zijn motivering daaraan geen aandacht hoefde te besteden.

2.1

Hieruit volgt dat ook onderdeel B faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan rov. 3 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 26 augustus 2014.

2. Inleidend verzoekschrift, prod. 1.

3. Inleidend verzoekschrift nr. 14, 16. De vrouw beroept zich kennelijk op art. 1:141 lid 3 BW.

4. Verweerschrift nr. 17-18 en 24-25. Volgens de man is de door hem voor het huwelijk aangekochte tandartspraktijk (eenmanszaak) tijdens het huwelijk in 1998 geruisloos – zonder inbreng van overgespaarde inkomsten – ingebracht in de B.V.

5. Brief van 12 maart 2013, p. 2, 4.

6. Pleitaantekeningen mr. M. Verheul, nr. 11-12; P-v zitting 26 maart 2013, p. 2, onder ‘mr. Verheul’.

7. Bedrag is in het dossier handmatig gecorrigeerd en niet meer goed leesbaar.

8. P-v zitting 26 maart 2013, p. 2.

9. Aantekeningen mr. M.C. Braak d.d. 26 maart 2013, p. 6.

10. Vgl. de beschikking van het hof van 26 augustus 2014, rov. 1.1.

11. Vgl. de beschikking van het hof van 26 augustus 2014, rov. 2.1.

12. Pleitnota mr. M. Verheul d.d. 24 april 2014, p. 2.

13. P-v d.d. 24 april 2014, p. 2.

14. P-v, p. 6.

15. Vgl. 1.14 van het cassatieberoepschrift van de vrouw.

16. Vgl. 1.11-1.13 van het cassatieberoepschrift van de vrouw.

17. Ik merk daarbij naar aanleiding van de s.t. van de man nog op dat ik daarbij geen doorslaggevende betekenis zou willen toekennen aan de stelling van de vrouw dat in het kader van art. 1:141 lid 4 BW “de waarde van de aandelen” dient te worden verrekend nu duidelijk is dat de vrouw haar verzoek niet meer baseerde op de stelling dat de aandelen waren aangeschaft middels overgespaarde inkomsten, maar op art. 1:141 lid 4 BW en in verband daarmee refereert aan de verrekening van opgepotte winsten. Of in het kader van de verrekening van opgepotte winsten ex art. 1:141 lid 4 BW de waarde van de aandelen een juiste maatstaf kan vormen, laat ik hier in het midden. Mr. T.M. Subelack, die de cassatieadvocaat van de man heeft bijgestaan, heeft in het verleden wel uitgedragen dat het eigen vermogen van de B.V. moet worden verrekend bij een vordering ex art. 1:141 lid 4 BW, maar is daar later van teruggekomen (EB 2012/2 resp. 2015/75).

18. Zie hierboven onder 1.7 en 1.10.

19. Zie hierboven onder 1.10 (nr. 37). Zie ook onder nr. 43 waarin de vrouw spreekt over “de rekening-courantschuld, ontstaan door opname van voorschotten op de opgepotte winsten c.q. overgespaarde inkomsten”.

20. Zie hierboven onder 1.12.

21. Zie hierboven onder 1.6, 1.8 en 1.11 (nr. 7.2).

22. Zie hierboven onder 1.11 (nr. 8.4).

23. Zie onder 1.12 en 1.13.

24. Welke zich klaarblijkelijk afspeelt tegen de achtergrond van art. 5 van de huwelijkse voorwaarden en meer in het bijzonder de vraag betreft of de kosten van de huishouding wel zijn voldaan uit inkomsten van de man.

25. Vgl. HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3422, RvdW 2016/2, JBPr 2016/8 m.nt. F.J.P. Lock (rov. 3.3.2) en HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3066, RvdW 2010/186, JBPr 2010/40 m.nt. A. Knigge.

26. Vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, NJ 2012/522, JBPr 2013/4.