Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusievan 23 juni 2016 inzake:
Nr. Hoge Raad: 15/05569
B & W Gemeente Kerkrade
Nr. Gerechtshof: 14/01115
Nr. Rechtbank: 13/3560
Derde Kamer B
Tegen
Leges 2013
[X]
1.Inleiding
1.1
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 15/05569 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Kerkrade (hierna: het College) tegen de uitspraak van gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (hierna: het Hof) van 23 oktober 2015. [1]
1.2
Op grond van de Wet inzake de bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur met betrekking tot beschikkingen of overheidsopdrachten (hierna: Wet BIBOB) kunnen bestuursorganen, zoals in casu het College, na onderzoek een aangevraagde vergunning weigeren, indien er sprake is van gevaar dat in het kader waarvoor de vergunning is aangevraagd strafbare feiten zijn of zullen worden gepleegd.
1.3
Ingevolge de op artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet gebaseerde Verordening op de heffing en invordering van leges 2013 van de gemeente Kerkrade (hierna: de Verordening) worden leges geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten als genoemd in de Verordening. In casu gaat het om leges terzake van de aanvraag voor een vergunning tot exploitatie van een escortbedrijf. In de Verordening is bepaald dat het tarief voor het in behandeling nemen van zo een aanvraag wordt verhoogd indien ter zake een zogeheten BIBOB-intake en -screening heeft plaatsgevonden.
1.4
[X] , belanghebbende, heeft een aanvraag ingediend voor een vergunning tot exploitatie van een escortbedrijf in de gemeente Kerkrade. Naar aanleiding van de vergunningaanvraag heeft de gemeente Kerkrade belanghebbende op 2 september 2013 gehoord, bij wege van een ‘intake-gesprek’; daarbij heeft ook een zogenoemde ‘BIBOB-intake’ plaatsgehad. Vervolgens heeft het hoofd van de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Kerkrade aan belanghebbende bij brief van 8 oktober 2013 meegedeeld dat geen bezwaar bestaat tegen de exploitatie van een escortservice door belanghebbende, omdat er bij het BIBOB-onderzoek geen onregelmatigheden zijn aangetroffen die vrees voor misbruik van de vergunning zouden rechtvaardigen. Op 10 oktober 2013 is de vergunning verleend.
1.5
Ter zake van deze aanvraag is belanghebbende leges tot een bedrag van € 325 verschuldigd. Dit is op zichzelf niet in geschil. Echter, het bedrag van de ter zake van de vergunningaanvraag verschuldigde leges is, in de aan belanghebbende uitgereikte legesnota van 23 september 2013, met € 568 verhoogd, omdat bij het behandelen van de aanvraag BIBOB-procedures zijn gevolgd. Belanghebbende verzet zich in deze procedure tegen die verhoging.
1.6
In geschil is of de gemeente Kerkrade op grond van de Gemeentewet bevoegd is om ter zake van de voormelde vergunningaanvraag aanvullend leges te heffen ter zake van het in dat kader door de gemeente Kerkrade uitgevoerde BIBOB-onderzoek.
1.7
Het College stelt daartoe dat de onderhavige BIBOB-werkzaamheden rechtstreeks en grotendeels verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Aldus zou hier sprake zijn van werkzaamheden als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet, zodat ter zake van deze BIBOB-werkzaamheden leges kunnen worden geheven.
1.8
Rechtbank Limburg (hierna: de Rechtbank) heeft geoordeeld dat ten aanzien van de werkzaamheden sprake was van een overheersend individualiseerbaar belang. [2] Dat heeft geleid tot ongegrondverklaring van belanghebbendes beroep.
1.9
Het door belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank ingestelde hoger beroep is door het Hof gegrond verklaard. Daartoe heeft het Hof het betoog van de Heffingsambtenaar verworpen dat de BIBOB-intake en -screening onderdeel zouden uitmaken van het in behandeling nemen van de aanvraag, waardoor in zijn totaliteit sprake is van dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.
1.1
Naar het oordeel van het Hof dienen de BIBOB-intake en -screening te worden beschouwd als een afzonderlijk traject, ook al vindt dat onderzoek plaats in het kielzog van het aanvragen van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Het BIBOB-onderzoek vergt volgens het Hof een heel ander type onderzoek dan de beoordeling van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Maatwerk is geboden en de mate van intensiteit van het onderzoek zal per aanvrager verschillen. Het Hof acht van belang dat in aanmerking dient te worden genomen dat met de toepassing van de Wet BIBOB en de BIBOB-beleidslijn het publieke belang wordt gediend. Dat daarbij ook individuele belangen kunnen worden gediend staat daarentegen volgens het Hof niet vast.
1.11
Het Hof is daarom gekomen tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat een BIBOB-onderzoek of de inzet van het BIBOB-instrumentarium in overheersende mate verband houdt met individualiseerbare belangen van aanvragers van vergunningen. Daarom is het op grond van dergelijke aanvragen verrichten van een BIBOB‑onderzoek of het inzetten van het BIBOB-instrumentarium, volgens het Hof geen dienst in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit dien hoofde niet is toegestaan.
1.12
Het College heeft beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel, dat inhoudt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat volgens het College de in het kader van de vergunningaanvraag verrichte BIBOB-werkzaamheden rechtstreeks en grotendeels verband houden met een individueel belang van belanghebbende als aanvrager van de vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Aldus zou hier sprake zijn van een bij de legesoplegging mede in aanmerking te nemen dienstverlening.
1.13
Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur. [3] Onderdeel 5 behelst een beschouwing en de beoordeling van het cassatiemiddel, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
2.1
Het Hof heeft, voor zover in cassatie nog van belang, de volgende feiten vastgesteld:
Nu de uitspraak van de Rechtbank geen afzonderlijke vaststelling van de feiten bevat, stelt het Hof de feiten op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste en tweede aanleg als volgt vast:
2.9.
Belanghebbende heeft op 1 september 2013 bij de gemeente Kerkrade een aanvraag voor een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf [A] , gelegen aan [a-straat 1] te [Z] (hierna: de aanvraag) ingediend. De aanvraag betreft een vergunning als bedoeld in artikel 3:4 van Pro de APV, waarop rubriek 3.3 van de Tarieventabel van toepassing is.
2.10.
Bij de aanvraag heeft belanghebbende het Algemeen Vragenformulier BIBOB (hierna: BIBOB vragenlijst) ingevuld en ondertekend en met de daarin vermelde bijlagen ingeleverd.
2.11.
Op 2 september 2013 heeft een intake-gesprek voor de aanvraag, alsmede een BIBOB-intake met belanghebbende plaatsgehad. Voorafgaand aan dit gesprek is belanghebbende per telefoon medegedeeld het totaalbedrag aan verschuldigde leges, inclusief die voor de BIBOB-intake.
2.12.
In de brief van 8 oktober 2013 is namens het hoofd van de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Kerkrade aan belanghebbende medegedeeld, dat ten behoeve van de exploitatie van een escortservice door belanghebbende geen bezwaar bestaat, omdat
“Tijdens de screening van de BIBOB vragenlijst en aangeleverde documenten, geen onregelmatigheden zijn aangetroffen, dat vrees voor misbruik van de vergunning, voor enig ander doel dan het doel waarvoor de vergunning is aangevraagd momenteel gerechtvaardigd is. (...)”
2.13.
De aangevraagde vergunning is op 10 oktober 2013 aan belanghebbende verleend.
Rechtbank Limburg en gerechtshof te ’s Hertogenbosch
2.2
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar tot ongegrond bevinding, beroep ingesteld bij de Rechtbank.
2.3
Bij de Rechtbank heeft belanghebbende gesteld dat de Gemeente Kerkrade de in rekening gebrachte leges ten aanzien van de vergunningaanvraag van belanghebbende niet had mogen verhogen vanwege de naar aanleiding van die aanvraag (mede) verrichte BIBOB-onderzoeken. Maar de Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
2.4
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.
2.5
Het Hof heeft geoordeeld dat de Gemeente Kerkrade de leges niet had mogen verhogen als genoemd. Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen:
4.1.
Het Hof stelt voorop dat op grond van artikel 229, lid 1, aanhef en letter b, van de Gemeentewet rechten kunnen worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als diensten in de zin van die bepaling indien die werkzaamheden rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang (vgl. HR 9 september 2011, nr. 10/04967, ECLI:NL:HR:2011 :BQ4105 (hierna: het arrest 10/04967)).
4.2.
De Heffingsambtenaar betoogt dat voldaan wordt aan het onder 4.1 vermelde criterium ten aanzien van de aanvraag, waarbij een BIBOB-intake en -screening heeft plaatsgevonden, omdat uit de wetsgeschiedenis van de Wet BIBOB duidelijk naar voren is gekomen dat de kosten voor dit BIBOB-onderzoek door de gemeente op de specifieke vergunningaanvrager kunnen worden verhaald door middel van de heffing van leges.
4.3.
Het Hof wijst dit betoog af. De uitleg die de wetgever heeft gegeven aan begrippen als legesheffing en dienstverlening in de parlementaire geschiedenis van de Wet BIBOB, zie onder 2.2, [4] kan naar het oordeel van het Hof niet van invloed zijn op het begrip dienst in de Gemeentewet. Voor de uitleg van begrippen als legesheffing en dienstverlening moet worden geput uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van Pro de Gemeentewet. De parlementaire geschiedenis van de Wet BIBOB maakt geen onderdeel uit van de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van Pro de Gemeentewet. Een wetgever kan door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet inkleuren. Die uitleg van de begrippen legesheffing en dienstverlening in de Gemeentewet is voorbehouden aan de rechter (vgl. het arrest [5] 10/04967, r.o. 3.3.2, in het bijzonder daar waar de Hoge Raad verwijst naar onderdeel 10.3 van de conclusie van de Advocaat Generaal).
4.4.
Bij de beantwoording van de vraag of werkzaamheden die in het kader van de behandeling van een vergunningaanvraag leiden tot het op grond van de Wet BIBOB, alsmede de BIBOB-beleidslijn verrichten van onderzoeken in overheersende mate verband houden met een individualiseerbaar belang als hiervoor onder 4.3 bedoeld, dient in het bijzonder acht te worden geslagen op de strekking van de Wet BIBOB en de BIBOB- beleidslijn (vgl. HR 8 februari 2013, nr. 12/00529, ECLI:NL:HR:2013:BZ0693). [6]
4.5.
Zoals uit de naam van de Wet BIBOB al volgt, betreft deze wet de bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur en zijn met dat oogmerk regels gesteld. Volgens artikel 3 van Pro de Wet BIBOB kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen een aangevraagde beschikking weigeren af te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen. Voorts kan bij mindere mate van gevaar, dan in de vorige zin beschreven, het bestuursorgaan aan de beschikking voorschriften verbinden, die zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Volgens hoofdstuk 1 van de MvT wordt, in verband met de bestaande onbevredigende situatie dat de overheid veel tijd, energie en geld steekt in de opsporing en vervolging van criminele activiteiten, met de Wet BIBOB beoogd het openbaar bestuur in staat te stellen zich te beschermen tegen het risico ongewild direct of indirect criminele activiteiten te faciliteren en te voorkomen dat de integriteit van de overheid daarmee wordt geschaad.
De Wet BIBOB, zie paragraaf 2.1 van de MvT, is ingevoerd naar aanleiding van signalen van bestuursorganen dat criminele personen doordringen in het economisch leven en een beroep doen op bestuurlijke faciliteiten en dat het BIBOB-instrumentarium toepassing verdient in sectoren waar al sprake is van criminele bemoeienis en eveneens in sectoren waar kenmerken zich voordoen die wijzen op kwetsbaarheid voor criminaliteit. Met het BIBOB-instrumentarium wordt, preventief, beoogd misbruik van onder meer vergunningen ten behoeve van criminele activiteiten te voorkomen en het BIBOB-instrumentarium wordt ingezet bij bepaalde subsidies, bij vergunningen in enkele economische sectoren of bepaalde vermakelijkheidsinrichtingen en bij overheidsopdrachten, zie paragraaf 2.3 van de MvT. Inzake de BIBOB-beleidslijn staat de gemeente bij de inzet van het BIBOB-instrumentarium als doel voor ogen het tegengaan van de aantasting van de leefbaarheid en veiligheid in de stad, van de aantasting van de rechtsorde en de bestuurlijke slagkracht, van de verloedering door de aanwezigheid van criminaliteit, alsmede het verminderen van de subjectieve gevoelens van onveiligheid.
4.6.
Uit de onder 4.5 vermelde wetsbepaling, beweegredenen en toelichtingen, in onderlinge samenhang gezien, moet naar het oordeel van het Hof worden afgeleid dat de inzet van elke variant van het BIBOB-instrumentarium preventief van karakter is en zich richt op het voorkomen van criminele activiteiten en strafbare feiten, alsmede op het handhaven van de integriteit van het bestuur. Met de Wet BIBOB, alsmede met de BIBOB-beleidslijn wordt beoogd te voorkomen dat met het verlenen van vergunningen of subsidies of het gunnen van aanbestedingen de gemeente onbedoeld criminele activiteiten faciliteert en dat aldus de integriteit van de gemeente wordt geschaad. De op grond van de BIBOB-beleidslijn verrichte toetsing, bestaande uit de BIBOB-intake al dan niet aangevuld met een BIBOB-screening, wordt uitgevoerd met het oog op de publieke taakuitoefening van de gemeente en houdt niet rechtstreeks en in overheersende mate verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. De in verband met een BIBOB-onderzoek uitgevoerde toetsingswerkzaamheden betreffen immers werkzaamheden die rechtstreeks voorvloeien uit de aan het gemeentebestuur opgedragen taken op het terrein van, onder meer, de leefbaarheid en veiligheid in de stad, de handhaving van de rechtsorde en de bestuurlijke slagkracht. Dat voor het uitvoeren van een BIBOB-onderzoek wordt aangesloten bij het in behandeling nemen van een aanvraag voor het verkrijgen van een vergunning maakt naar het oordeel van het Hof niet dat sprake is van een individualiseerbaar belang van een vergunningaanvrager bij een BIBOB-onderzoek.
4.7.
Het Hof verwerpt het betoog van de Heffingsambtenaar dat de BIBOB-intake en screening onderdeel uitmaken van het in behandeling nemen van de aanvraag, waardoor in zijn totaliteit sprake is van dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Naar het oordeel van het Hof dient de BIBOB-intake en -screening te worden beschouwd als een afzonderlijk traject, ook al vindt dat onderzoek plaats in het kielzog van het aanvragen van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Het BIBOB-onderzoek vergt een heel ander type onderzoek dan de beoordeling van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Maatwerk is geboden en de mate van intensiteit van het onderzoek zal per aanvrager verschillen. Het Hof acht van belang dat in aanmerking dient te worden genomen dat met de toepassing van de Wet BIBOB en de BIBOB-beleidslijn het publieke belang wordt gediend. Dat daarbij sprake kan zijn dat ook individuele belangen kunnen worden gediend staat daarentegen niet vast; er kan integendeel van worden uitgegaan dat sommige (categorieën) aanvragers van een vergunning in het geheel geen individualiseerbaar belang bij het verrichten van een BIBOB-onderzoek zullen hebben (vgl. het arrest 10/04967).
4.8.
Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat een BIBOB-onderzoek of de inzet van het BIBOB-instrumentarium bij aanvragers van een vergunning in overheersende mate verband houden met individualiseerbare belangen. Het op grond van dergelijke aanvragen verrichten van een BIBOB-onderzoek of het inzetten van het BIBOB-instrumentarium is derhalve geen dienst in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit dien hoofde niet is toegestaan.
4.9.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient de in geschil zijnde vraag ontkennend te worden beantwoord. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. De overige door belanghebbende aangebrachte grieven behoeven geen behandeling meer.
2.6
(…) 2. Terecht hanteert het hof ter beantwoording van de vraag of bij het onderhavige BIBOB-onderzoek sprake is van dienstverlening waarvoor leges geheven mogen worden, in rechtsoverweging 4.4 het criterium of sprake is van werkzaamheden die in overheersende mate verband houden met een individualiseerbaar belang. Op zich eveneens terecht overweegt het hof dat hierbij acht dient te worden geslagen op de strekking van de Wet BIBOB en de BIBOB-beleidslijn (vgl. HR 8 februari 2013, 12/00529, ECLI:NL:HR:2013:BZ0693, Belastingblad 2013/96). Vraag is alleen of op deze strekking in het bijzonder acht dient te worden geslagen, zoals het hof overweegt.
3. Uit de weergave van de wetsgeschiedenis in onderdeel 2 van de uitspraak volgt dat de Wet BIBOB als zodanig is gericht op preventie van criminaliteit. Terecht trekt het hof daaruit de conclusie dat een onderzoek in het kader van deze wet als zodanig niet in overheersende mate verband kan houden met een individualiseerbaar belang. Voor mij is echter de vraag of hieruit ook de conclusie kan worden getrokken dat geen leges kunnen worden geheven indien een dergelijk onderzoek plaats vindt in het kader van een vergunningaanvraag.
4. Ter vergelijking moge de aanvraag voor een omgevingsvergunning dienen. Het onderzoek dat de gemeente in het kader van de toetsing van een dergelijke aanvraag verricht is als zodanig, net als in het geval van een BIBOB-onderzoek, niet in overheersende mate in het individuele belang van de aanvrager van de vergunning. Het belang van de aanvrager is, dat hij een vergunning krijgt om te bouwen. Of wordt voldaan aan de voorschriften van het bestemmingsplan en aan voorschriften op het terrein van veiligheid en milieu is meer een kwestie van het algemeen belang dan van het individuele belang. Ook hier is het onderzoek dat voorafgaat aan de vergunningverlening preventief van aard. Door voorafgaand aan de bouw onderzoek te verrichten wordt veel ellende voorkomen. Voor de aanvrager van de vergunning zal dit echter niet zo overkomen.
5. Mijn perceptie is dat het hof zich in dit geval te veel heeft gefocused op het karakter van de Wet BIBOB als zodanig en dat het daarmee te weinig gewicht heeft toegekend aan het kader waarin het BIBOB-onderzoek plaatsvindt. Het gaat om een aanvraag voor een exploitatievergunning voor een escortbedrijf. De aanvrager daarvan heeft belang bij de behandeling van die aanvraag omdat hij een vergunning nodig heeft om zijn bedrijf te kunnen uitoefenen. Dat de aanvraag moet worden getoetst aan regelgeving die op zich niet is geschreven met het oog op het individuele belang van de aanvrager, doet aan dat belang niet af.
6. Met de overwegingen van het hof in rechtsoverweging 4.3 ben ik het ook niet eens. De uitleg die de wetgever heeft gegeven aan begrippen als legesheffing en dienstverlening in de parlementaire geschiedenis van de Wet BIBOB kan mijns inziens wel degelijk van invloed zijn op de uitleg van het begrip dienstverlening in het kader van legesheffing op basis van de Gemeentewet. De wetgever heeft, gezien de bewoordingen die zijn gekozen, mijns inziens juist inzicht willen geven in zijn visie op de vraag of leges geheven kunnen worden indien een BIBOB-onderzoek plaatsvindt in het kader van een vergunningaanvraag. Daarbij heeft bovendien te gelden dat een latere wet volgens regels die worden gehanteerd in het kader van wetgevingstechniek kan derogeren aan een eerdere wet en dat een lex specialis kan derogeren aan een lex generalis. Het hof hanteert in casu derhalve een onjuist toetsingskader.
7. Mijn hoop is dan ook dat deze zaak wordt voorgelegd aan de Hoge Raad, zodat deze klaarheid kan scheppen.
3.Het geding in cassatie
3.1
Het College heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft gerepliceerd. Belanghebbende heeft gedupliceerd.
3.2
Het beroepschrift in cassatie van het College bestaat uit één middel.
3.3
Het middel en de toelichting daarop luiden als volgt:
In de onderhavige procedure is in geschil of de gemeente Kerkrade, evenals andere gemeenten in Nederland, bevoegd zijn om leges te heffen ter zake van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten in het kader van onderzoek ingevolge de Wet Bibob. Aanleiding voor de heffing van leges in de onderhavige casus was de aanvraag van Belanghebbende tot afgifte van een escortvergunning. Ter zake van het in behandeling nemen van deze aanvraag heeft de gemeente Kerkrade een bedrag aan leges geheven van in totaal € 893,-, bestaande uit een bedrag van € 325,- voor het in behandeling nemen van de aanvraag tot afgifte van een escortvergunning, welk bedrag is verhoogd met een bedrag van € 568,- wegens een door de gemeente uitgevoerde Bibob-intake en - screening.
Belanghebbende heeft de heffing van leges ad € 325,- voor het in behandeling nemen van de aanvraag tot afgifte van een escortvergunning niet bestreden, maar bestrijdt wel de heffing van leges ter zake van de door de gemeente uitgevoerde Bibob-intake en -screening ad € 568,-.
In de thans bestreden uitspraak oordeelde het gerechtshof onder meer dat de Bibob-intake en -screening [dient, A-G] te worden beschouwd als een afzonderlijk traject, ook al vindt dat onderzoek plaats in het kielzog van het aanvragen van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf.
Daarnaast overwoog het hof dat met de toepassing van de Wet Bibob en de Bibob- beleidslijn het publieke belang wordt gediend, dat niet vaststaat dat daarbij ook individuele belangen kunnen worden gediend en dat er zelfs vanuit kan worden gegaan dat sommige (categorieën) aanvragers van een vergunning in het geheel geen individualiseerbaar belang bij het verrichten van een Bibob-onderzoek zullen hebben, waarbij het hof heeft verwezen naar het arrest van uw College van 9 september 2011, zaaknummer 10/04967, ECLI:NL:HR:2011:BQ4105. Het hof komt in de thans in cassatie bestreden uitspraak dan ook tot het oordeel dat een Bibob-onderzoek of de inzet van het Bibob-instrumentarium bij aanvragers van een vergunning niet in overheersende mate verband houden met individualiseerbare belangen en dat het op grond van dergelijke aanvragen verrichten van Bibob-onderzoek derhalve geen dienst is in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit dien hoofde niet is toegestaan. Naar onze mening is voornoemd oordeel van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch niet correct. In dit verband wordt opgemerkt dat door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet, indien die werkzaamheden rechtstreeks en grotendeels verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. In dit verband verwijzen wij, evenals Gerechtshof 's-Hertogenbosch, naar het arrest van uw College van 9 september 2011, nr. 10/04967, ECLI:NL:HR:2011:BQ4105). Daarnaast wordt in dit verband verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de wijziging van de Gemeentewet per 1 januari 1995 (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 78):
"Wij zijn van mening dat in een moderne staatsopvatting zeer wel van dienstverlening gesproken kan worden als het gaat om een zuiver publiekrechtelijke handeling van de overheid, zoals het afgeven van een vergunning of het verlenen van ontheffing van een verbodsbepaling."
Bovendien komt uit de wetsgeschiedenis van de Wet Bibob duidelijk naar voren dat de(ze extra) kosten in het kader van een aanvraag van een Bibob-advies door de gemeente op de specifieke vergunningaanvrager kunnen worden verhaald door middel van de heffing van leges:
"De kosten voor bestuursorganen voortvloeiend uit de aanvraag van een Bibob- advies mogen overeenkomstig het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport «Maat Houden» (Kamerstukken II 1995/96, 24 036, nr. 22) worden doorberekend in leges. Het gaat immers (deels) om toelatingskosten. Het staat bestuursorganen vrij om te bepalen of zij de uitvoeringskosten willen bekostigen vanuit de algemene middelen, dan wel in hun leges willen verwerken en op welke wijze zij dit laatste in voorkomend geval willen doen."(Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 883, nr. 5 53)"
Hoewel voornoemde passage toeziet op het heffen van leges in gevallen, waarin er een advies bij het landelijk bureau Bibob wordt aangevraagd (dus in gevallen waarin er na een eigen interne -screening/onderzoek nog vraagtekens blijven bestaan) is deze passage onzes inziens eveneens van toepassing op de kosten die voor de gemeente voortvloeien uit een Bibob-intake en -screening, die is uitgevoerd naar aanleiding van een individuele aanvraag tot, in casu, afgifte van een escortvergunning. Op grond van het voorgaande alsmede gelet op de omstandigheid dat een Bibob-onderzoek eerst aan de orde is indien een aanvrager bepaalde activiteiten wenst te ontplooien waarvoor van gemeentewege een vergunning nodig is, waardoor sprake is van dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang, wordt het redelijk geacht de kosten van dit onderzoek bij de aanvrager in rekening te brengen. In dit verband wordt nog opgemerkt dat de leges ter zake van een Bibob-intake en -screening uitsluitend bij de individuele aanvrager in rekening wordt gebracht ingeval de individuele aanvraag betrekking heeft op de afgifte van een vergunning, waarbij Bibob een weigeringsgrond is. Er zijn echter ook situaties, waarin de gemeente ambtshalve c.q. uit eigener beweging overgaat tot een Bibob-procedure, namelijk in die gevallen waarin reeds een vergunning is verleend. In een dergelijke situatie kan deze procedure uiteindelijk leiden tot intrekking van de verleende vergunning, waarbij geldt dat in dat geval geen leges wordt geheven, aangezien een dergelijke Bibob-procedure immers, zulks in tegenstelling tot de in de onderhavige casus door de gemeente uitgevoerde Bibob-intake en -screening, niet als dienst is aan te merken.
Bij de beantwoording van de vraag of het in behandeling nemen van onderhavige aanvraag voor het verkrijgen van een escortvergunning grotendeels verband houdt met een individualiseerbaar belang, zoals hiervoor bedoeld, dient in het bijzonder acht te worden geslagen op de strekking van de Wet BIBOB.
Uit de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 883, nr. 3, bladzijde 51) blijkt dat BIBOB-activiteiten een gemengd karakter hebben en zich, in de termen van het rapport "Maat Houden" (Kamerstukken II 1995/96, 24 036, nr. 22), ergens bevinden tussen toelatingseisen (quasi-collectieve voorzieningen waarvan een te individualiseren profijt is te onderkennen) en preventieve handhavingsactiviteiten. Tevens is daarin aangegeven dat de BIBOB-activiteiten in overwegende mate zijn te karakteriseren als toelatingsactiviteiten, omdat zij formeel worden opgeroepen in het kader van een vergunningaanvraag. In de onderhavige situatie heeft belanghebbende een aanvraag voor het verkrijgen van een escortvergunning ingediend bij de gemeente Kerkrade als gevolg waarvan geen sprake is van een preventieve handhavingsactiviteit, maar van een toelatingseis waarvan een te individualiseren profijt is te onderkennen.
Gelet op het voorgaande houden de werkzaamheden van de gemeente Kerkrade in het door de gemeente zelf uitgevoerde BIBOB-onderzoek dan ook rechtstreeks en grotendeels verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. De door belanghebbende aangevraagde en aan hem verleende vergunning kan immers worden gebruikt voor doeleinden die verband houden met individuele belangen van de belanghebbende als vergunninghouder.
Bij vergunningaanvragen is het niet mogelijk om per aanvraag objectief vast te stellen welk belang bij het indienen van de aanvraag grotendeels overheerst als gevolg waarvan als uitgangspunt geldt dat bij het al dan niet verlenen van een vergunning dient te worden beoordeeld of vooral het algemeen belang dan wel vooral een individualiseerbaar belang (een persoonlijke wens) van de aanvrager wordt gediend. Gelet op het voorgaande worden bij vergunningen, zoals de onderhavige, vooral individualiseerbare belangen van de aanvrager gediend. Een vergunning, zoals de onderhavige, is immers vereist om een bepaalde activiteit te mogen gaan uitoefenen als gevolg waarvan de gevraagde vergunning een belangrijke functie heeft ten behoeve van een individualiseerbaar belang van de aanvrager. Als gevolg daarvan dient derhalve, in gevallen zoals de onderhavige, te worden aangenomen dat een individualiseerbaar belang bij de aanvraag in overwegende mate overheerst. Zulks geldt in vergelijkbare zin bijvoorbeeld ook voor het indienen van een aanvraag om een omgevingsvergunning, waarbij een welstandstoets wordt uitgevoerd en ter zake waarvan ook leges worden geheven. Gelet op het voorgaande houdt het aanvragen van een vergunning als de onderhavige grotendeels verband met een individualiseerbaar belang als gevolg waarvan het in behandeling nemen van een zodanige aanvraag, inclusief de door de gemeente zelf uitgevoerde BIBOB-intake en screening dan ook is aan te merken als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet. Nu sprake is van een dergelijke dienst is heffing van leges ter zake, op grond van voornoemd artikel uit de Gemeentewet, derhalve mogelijk en heeft het gerechtshof in de bestreden uitspraak ten onrechte de ter zake van de Bibob- intake en screening geheven leges ad € 568,- vernietigd.
4.Wetgeving, parlementaire behandeling, jurisprudentie en literatuur
Wetgeving
4.1
Artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet luidt:
Rechten kunnen worden geheven ter zake van:
(…) b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten;
4.2
De artikelen 2, 3 en 5 van de Verordening luiden, voor zover thans relevant, als volgt:
Artikel 2 Belastbaar Pro feit
Onder de naam "leges" worden rechten geheven voor:
a het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten; (…)
Artikel 3 Belastingplicht Pro
Belastingplichtig is de aanvrager van de dienst of van de Nederlandse identiteitskaart, dan wel degene ten behoeve van wie de dienst is verleend of de handelingen zijn verricht.
Artikel 5 Tarieven Pro
1. De leges worden geheven naar de maatstaven en tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel. (…)
4.3
In rubriek 3.3 van de vorenbedoelde tarieventabel is, voor zover thans relevant, vastgelegd:
3.3
Een vergunning als bedoeld in artikel 3:4 van Pro de Algemene plaatselijke verordening voor het exploiteren van een seksinrichting/escortbedrijf:
a) (…)
b) indien het een escortbedrijf betreft; € 325,00 (…)
4.4
In onderdelen 3.3.3 en 3.3.4 van de tarieventabel is bepaald:
3.3.3
Het tarief voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een vergunning als bedoeld in de rubriek 3.3 wordt in geval van een zogeheten BIBOB-intake en screening verhoogd met: € 568,00
3.3.4
Het tarief voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een vergunning als bedoeld in de rubriek 3.3 wordt, indien na de BIBOB-intake en screening een advies bij het landelijk bureau BIBOB wordt aangevraagd onverminderd het bepaalde in 3.3.3 verhoogd met: € 568,00
4.5
In artikel 3:4 van Pro de Algemene plaatselijke verordening (hierna: de APV) is omtrent de vergunningplicht voor seksbedrijven bepaald:
1. Het is verboden een seksbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan. (…)
4.7
In de memorie van toelichting bij de wijziging van de Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen is over rechtenheffing en dienstverlening opgemerkt: [8]
Artikel 226 [thans artikel 219, van de Gemeentewet, toelichting A-G] De rechten
(…) Wij zijn het niet eens met de VNG waar zij een oplossing ziet in het aanmerken van bepaalde taken als dienstverlening om lastenverhaal middels gemeentelijke retributieheffing mogelijk te maken. De essentie van de retributieheffing is juist dat er een dienst plaatsvindt. Daarin ligt de grondslag voor het vragen van een individuele tegenprestatie van de burger. Het maakt te veel inbreuk op de retributie-gedachte om gevallen waarin er geen sprake is van dienstverlening aan te merken als dienstverlening, waardoor rechtenheffing mogelijk is. Op deze wijze zou er geen sprake meer zijn van een retributie voor gemeentelijke dienstverlening, maar een belasting op de uitvoering door de gemeente van haar wettelijke taken. Dit achten wij ongewenst. Als er geen sprake is van individuele dienstverlening, worden de eventuele kosten geacht te zijn gedekt in de algemene middelen van de gemeente.
4.8
Over het heffen van rechten en over dienstverlening in de zin van (het huidige) artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet is in de memorie van toelichting opgemerkt: [9]
Artikel 226 [toelichting A-G: thans artikel 219, van de Gemeentewet] heeft in vergelijking met de bestaande redactie van het huidige artikel 277 een Pro aantal wijzigingen ondergaan. Het woord leges komt in ons voorstel niet meer voor, evenmin als dat in de gemeentewet van vóór 1970 het geval was. Hiermee willen wij aangeven dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen de leges en de andere rechten. (…) De rechten (leges) kunnen worden geheven als sprake is van dienstverlening als bedoeld in artikel 226, eerste lid, onderdeel b. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 1987 (Belastingblad 1988, blz. 65) [10] bevestigd dat ook voor legesheffing de voorwaarde moet worden gesteld dat er sprake is van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Voorts is bij koninklijke besluiten van 28 december 1988, nrs. 12 en 13, de goedkeuring onthouden aan een tweetal legesverordeningen, waarin bepalingen zijn opgenomen inzake belastbare feiten waar geen dienstverlening aan ten grondslag lag. Het ging om zogenaamde meldingsprocedures in het kader van de Hinderwet en de Wet op de kansspelen (zie Belastingblad 1989, blz. 123 e.v.).
(…) Met betrekking tot het begrip dienstverlening merken wij voorts het volgende op. Wij zijn van mening dat in een moderne staatsopvatting zeer wel van dienstverlening gesproken kan worden als het gaat om een zuiver publiekrechtelijke handeling van de overheid, zoals het afgeven van een vergunning of het verlenen van ontheffing van een verbodsbepaling. Het is in dit verband niet relevant dat de verbodssituatie van waaruit een ontheffing of een vergunning kan worden verleend niet het oorspronkelijke uitgangspunt is, zoals wel wordt betoogd. Onder dienstverlening valt ook de behandeling van de vergunningaanvrage door de overheid ongeacht het resultaat van die behandeling. Dit is in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad van 1 juli 1969, BNB 1969/185, en 14 november 1981, V-N 28 november 1981, nr. 25. In beide arresten oordeelde de Hoge Raad dat ook voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een bouwvergunning leges kunnen worden geheven. Indien de vergunningverlening ambtshalve plaatsvindt - dus zonder verzoek dienaangaande van belanghebbende - kan geen recht worden geheven. (…)
4.9
Over het heffen van rechten en over dienstverlening in de zin van (het huidige) artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet is in de Memorie van Antwoord opgemerkt: [11]
(…) Wij menen uit de vraag van de V.V.D.-fractie te mogen afleiden dat het deze fractie, evenals de P.v.d.A-fractie, met name gaat om de verlening van vergunningen. Bij vergunningverlening is sprake van zowel een publiek belang als van een individueel belang. Het verbod waarvan ontheffing wordt verlangd is in het leven geroepen met het oog op de bescherming van het collectieve belang. Het verlenen van een ontheffing van dat verbod - al dan niet onder voorwaarden - is primair in het belang van een individu. Om die reden achten wij het gewenst dat voor verzoeken om ontheffingen van een verbod rechten kunnen worden geheven. Hiermee wordt de bestaande praktijk gehandhaafd. Anders ligt het indien een bepaalde activiteit in beginsel is toegestaan, doch om redenen van openbaar belang aanvullende voorschriften kunnen worden gegeven omtrent de wijze waarop de desbetreffende activiteit wordt ontplooid dan wel kan worden beoordeeld of aan eventuele voorschriften is voldaan. In dergelijke gevallen wordt meestal voorgeschreven dat met betrekking tot de desbetreffende activiteit een melding of kennisgeving moet worden gedaan. In dat geval overheerst het publieke karakter en kan er niet gesproken worden van een door de gemeente aan belanghebbende verleende dienst. Dat voor de behandeling van een melding of van een kennisgeving geen rechten kunnen worden geheven, blijkt ook uit de koninklijke besluiten van 28 december 1988, nr. 12 (Stcrt. 1989, 14; Belastingblad 1989, blz. 126), en 24 augustus 1990, nr. 89030275 (Stcrt. 1990, 243; Belastingblad 1990, blz. 668), en de uitspraken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 mei 1990, nrs. 4895/1988A en 5000/1988A (ongepubliceerd). Gelet op het karakter van de in dit artikel geregelde heffingen, een vergoeding van de door de gemeente gemaakte kosten, is het niet wenselijk om de kosten niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen in die gevallen waarin de toetsing die ten behoeve van een individueel geval plaatsvindt niet tot het gewenste resultaat leidt.
De leden van de fractie van de P.v.d.A. vroegen voorts welke door de gemeente gemaakte kosten kunnen worden doorberekend in de rechten. Zij vroegen of de eerste en/of periodieke controle van het voldoen aan de vergunningsvereisten als onderdeel van de dienst kan worden beschouwd. Bij het bepalen van de gemeentelijke lasten kan worden aangesloten bij de gemeentelijke comptabiliteitsvoorschriften, die uitgaan van kostentoerekening op grond van bedrijfseconomische principes. Slechts die kosten mogen worden verhaald die door de dienstverlening worden veroorzaakt. Dat kunnen zowel directe als indirecte kosten zijn. Onder directe kosten kunnen in dit verband de loonkosten, kapitaalkosten en materiële kosten worden verstaan. Deze kosten kunnen volledig worden verhaald. De indirecte kosten kunnen slechts worden verhaald, voor zover zij in een niet al te ver verwijderd verband tot de dienstverlening staan. Daartoe behoren onder meer de kosten van management en ondersteuning en van huisvesting («overhead»-kosten). Indirecte kosten die in een te ver verwijderd verband tot de dienstverlening staan, kunnen niet worden doorberekend. Te denken valt hierbij aan kosten van bezwaar en beroep (heroverweging van eigen beleid), kosten van opsporing en controle van strafbare feiten en beleidskosten die worden gemaakt voor het opstellen van plannen of voorschriften. De kosten van een eerste controle of aan de vergunningsvereisten wordt voldaan, mogen worden verhaald via de leges voor de vergunning. De kosten van periodieke controle of aan die vereisten wordt voldaan, mogen niet worden verhaald, omdat deze controle in een te ver verwijderd verband tot de verleende dienst staat.
(…) De leden van de fracties van de S.G.P. en die van het G.P.V. vroegen of het niet rechtvaardig is als ook het ambtshalve verlenen van een vergunning wordt aangemerkt als het verstrekken van een dienst waarvoor rechten kunnen worden geheven. Indien er sprake is van ambtshalve vergunningverlening, heeft er aan die vergunningverlening geen verzoek of aanvraag van een belanghebbende ten grondslag gelegen. Blijkbaar zijn er andere redenen dan het individuele belang om de vergunning te verlenen. In het licht daarvan menen wij dat er bij ambtshalve vergunningverlening geen sprake van dienstverlening is. Daardoor ontbreekt de grond om rechten te heffen.
Parlementaire behandeling Wet BIBOB
4.1
In de memorie van toelichting bij het voorstel van de Wet BIBOB is over de achtergrond van de Wet BIBOB opgemerkt: [12]
Criminele organisaties zijn in bepaalde gevallen afhankelijk van bestuurlijke besluitvormingsprocessen voor de continuering en afscherming van criminele activiteiten. Zo worden dekmantelbedrijven opgezet en illegale transporten uitgevoerd met behulp van vergunningen, worden publieke financiële middelen (subsidies) gebruikt voor criminele activiteiten en wordt deelgenomen aan aanbestedingen met het oog op het witwassen van illegale vermogens.
(…) Het is onbevredigend dat de overheid enerzijds veel tijd, energie en geld steekt in de opsporing en vervolging van strafbare feiten, en anderzijds het risico loopt ongewild direct of indirect criminele organisaties en activiteiten te faciliteren. (…) Het openbaar bestuur kan dan ook op diverse wijzen geconfronteerd worden met criminele organisaties dan wel met criminele activiteiten en zodoende indirect dergelijke organisaties en activiteiten faciliteren. Het optreden van het openbaar bestuur kan in dat verband betrekking hebben op bestuursrechtelijke besluiten zoals vergunning- en subsidieverlening, maar ook op privaatrechtelijke handelingen zoals aanbestedingen en andere contractuele verbintenissen.
Gelet op het voorgaande moet het openbaar bestuur in staat worden gesteld zich te beschermen tegen het risico dat criminele activiteiten worden gefaciliteerd, zowel wat betreft zijn bestuurlijke rol bij het verlenen van subsidies en vergunningen, als in zijn civielrechtelijke rol als contractspartij bij aanbestedingen en andere verbintenissen.
4.11
In de memorie van toelichting bij het voorstel van de Wet BIBOB is over (de achtergrond van) het BIBOB-instrumentarium opgemerkt: [13]
(…) Het BIBOB-instrumentarium is mede ontwikkeld om vormen van georganiseerde criminaliteit te achterhalen.
(…) Gezien het preventieve karakter van het instrument gaat het hierbij niet alleen om sectoren waar al sprake is van criminele bemoeienis, maar ook om sectoren die bepaalde kenmerken vertonen die wijzen op kwetsbaarheid voor criminaliteit. Hieronder vallen de volgende branches: transport, milieu, bouw, horeca, bordelen en coffeeshops, alsmede bedrijven waarin substanties als bedoeld in de Opiumwet worden geproduceerd, verwerkt of verhandeld. Anderzijds moet sprake zijn van gevallen waarbij grote belangen op het spel staan. Dit betekent dat niet alle vergunningen, subsidies en aanbestedingen onder de werking van het BIBOB-instrumentarium vallen.
(…) Wat betreft de vergunningen geldt dat de invoering van de mogelijkheid het BIBOB-instrumentarium toe te passen, primair de verantwoordelijkheid is van de wetgever. Er wordt evenwel rekening gehouden met het gegeven dat in sommige gemeentelijke verordeningen een vergunning wordt vereist met betrekking tot de exploitatie van bepaalde inrichtingen, met name openbare vermakelijkheidsinrichtingen.
(…) Er wordt een Bureau bevordering integriteitsonderzoeken door het openbaar bestuur (hierna: Bureau BIBOB) in het leven geroepen, dat bestuursorganen en aanbestedende overheidsdiensten desgevraagd adviseert over de mate van gevaar dat een overheidsopdracht, subsidie of vergunning wordt misbruikt ten behoeve van criminele activiteiten (hierna: BIBOB-advies). Het instrument wordt voorshands beperkt ingezet, te weten bij bepaalde subsidies, bij vergunningen in enkele economische sectoren of betreffende bepaalde vermakelijkheidsinrichtingen en bij overheidsopdrachten.
4.12
In de memorie van toelichting bij het voorstel van de Wet BIBOB is het volgende gezegd over de financiering van de bijdrage die aan een bestuursorgaan ter zake van een BIBOB-advies in rekening wordt gebracht: [14]
9.2.
Bestuursorganen en aanbestedende diensten
(…) Ten aanzien van de mogelijkheid voor de bestuursorganen en aanbestedende diensten om hun financiële lasten in verband met het gebruik van het BIBOB-instrumentarium te mitigeren door middel van de doorberekening aan de betrokkene van de bijdrage die bestuursorganen terzake van het BIBOB-advies in rekening wordt gebracht, wordt het volgende opgemerkt.
Uitgaande van de gedachte dat de kosten die voor bestuursorganen voortvloeien uit de aanvraag van een BIBOB-advies kunnen worden aangemerkt als (post) toelatingskosten, mogen deze overeenkomstig het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport «Maat Houden», worden doorberekend in leges. Het staat de bestuursorganen, in dit geval met name de gemeenten, daarbij geheel vrij om te bepalen of zij de uitvoeringskosten die gepaard gaan met inschakeling van het Bureau BIBOB willen bekostigen vanuit de algemene middelen, dan wel in hun leges willen verwerken en op welke wijze zij dit laatste in voorkomend geval willen doen. Zo kan in beginsel worden gekozen voor doorberekening aan degene ten aanzien van wie daadwerkelijk een BIBOB-advies wordt gevraagd. Hierbij dient evenwel te worden aangetekend dat de kosten van het BIBOB-advies dusdanig hoog zijn, dat deze wellicht niet opgevangen kunnen worden door de aanvrager die «toevallig» aan een BIBOB-onderzoek wordt onderworpen. Een andere methode van kostenverhaal is een algemene, en dus beperkte, verhoging van de leges voor die vergunningen waarop de BIBOB-weigeringsgrond van toepassing is. Indien de kosten die voor bestuursorganen voortvloeien uit de aanvraag van een BIBOB-advies daarentegen moeten worden aangemerkt als (preventieve) handhavingskosten, kunnen zij overeenkomstig het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport «Maat houden» in beginsel niet worden doorberekend in de leges. Ons inziens dienen de onderhavige kosten evenwel te worden aangemerkt als (post) toelatingskosten, aangezien burgers en bedrijven die een vergunning verkrijgen, daarvan een individueel toerekenbaar profijt genieten.
(…) 10.3.1. Algemeen
(…) Voorts is er de potentiële kostenpost in verband met de doorberekening aan de betrokkene van de bijdrage die door het overheidslichaam is verschuldigd in verband met de aanvraag van het BIBOB-advies. (…)
10.3.2.
Administratieve lasten en kosten van het BIBOB-advies
Wat betreft de administratieve lasten, is van de zijde van het bedrijfsleven aangegeven dat wordt uitgegaan van een gemiddelde lastenpost van ruwweg f 1000 per aanvraag of offerte. De mogelijke doorberekening aan het bedrijfsleven van de kosten van een BIBOB-advies is wat betreft de feitelijk daaruit voortvloeiende financiële lasten ongewis. Een en ander is sterk afhankelijk van de wijze waarop die doorberekening zal plaatsvinden. Bij directe doorberekening kunnen de kosten inzake vergunningen per aanvraag een onevenredig zware belasting vormen, maar bij verrekening door middel van een verhoging van de leges zouden deze financiële gevolgen bij het aantal van 250 adviezen per jaar gering zijn.
(…) In dit kader wordt eraan herinnerd dat, zoals in hoofdstuk 9 is aangegeven, er met betrekking tot het verlenen van vergunningen van wordt uitgegaan dat de door het bestuursorgaan verschuldigde bijdrage inzake het BIBOB-advies niet rechtstreeks wordt doorberekend aan de betrokkene. Dit houdt in dat er hooguit sprake kan zijn van een beperkte verhoging van de leges.
4.13
In de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het voorstel van de Wet BIBOB staat het volgende vermeld over de compensatie van de financiële gevolgen van die wet: [15]
De leden van de PvdA-fractie vragen, nu het kostenplaatje ontbreekt, wanneer de regering verwacht dat de financiële gevolgen voor bestuursorganen en aanbestedende diensten bekend zijn, en op welke wijze de regering de extra kosten denkt te compenseren. Zowel de leden van de PvdA-fractie als de GroenLinks-fractie en de D66-fractie stellen vragen over het doorberekenen van de kosten in de leges. De kosten voor bestuursorganen voortvloeiend uit de aanvraag van een BIBOB-advies mogen overeenkomstig het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport «Maat Houden» (kamerstukken II 1995/96, 24 036, nr. 22) worden doorberekend in leges. Het gaat immers (deels) om toelatingskosten. Het staat bestuursorganen vrij om te bepalen of zij de uitvoeringskosten willen bekostigen vanuit de algemene middelen, dan wel in hun leges willen verwerken en op welke wijze zij dit laatste in voorkomend geval willen doen.
Jurisprudentie Hoge Raad
4.14
Bij arrest van 9 december 1987 heeft de Hoge Raad overwogen: [16]
De Directeur heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld en daarbij het volgende middel van cassatie voorgesteld:
Het Hof heeft beslist dat ter zake van het zenden van aanschrijvingen als bedoeld in artikel 25, lid 1, van de Woningwet niet van het verlenen van diensten kan worden gesproken, omdat verzending van zulke aanschrijvingen geschiedt ter uitvoering van de in artikel 24 van Pro de Woningwet aan Burgemeester en Wethouders opgelegde verplichting en bovendien ingevolge artikel 25, lid 4, van deze wet nodig is voor de vaststelling van de verplichtingen van degenen aan wie zij zijn gericht.
6. Beoordeling van het middel
Na met juistheid te hebben aangenomen dat voor legesheffing de voorwaarde moet worden gesteld dat sprake is van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, heeft het Hof terecht geoordeeld dat bij een aanschrijving als bedoeld in artikel 25, lid 1, van de Woningwet, welke ingevolge artikel 25, lid 4, van die wet nodig is om de verplichtingen van degene tot wie zij is gericht te doen ontstaan, niet kan worden gesproken van het verlenen van een dienst aan de betrokkene als bovenbedoeld.
4.15
Bij arrest van 14 oktober 1992 heeft de Hoge Raad overwogen: [17]
4.1.
In cassatie moet van de volgende door het Hof vastgestelde feiten worden uitgegaan. Belanghebbende exploiteerde in 1988 een slagerij in de zin van artikel 1, lid 1, aanhef en letter a, van het Besluit slagerijen Hinderwet (Besluit van 28 september 1987, Stb. 471, hierna: het Besluit).
Belanghebbende was verplicht aan het gemeentebestuur een kennisgeving te doen als bedoeld in artikel 5 van Pro het Besluit hetgeen hij ook heeft gedaan.
4.2.
Gelijk is uiteengezet in punt 3.3.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal heeft de kennisgeving ten doel om het gemeentebestuur in staat te stellen te beoordelen of nadere eisen moeten worden gesteld en/of om de controle door of vanwege het gemeentebestuur te vergemakkelijken. Het niet inzenden van de kennisgeving betekent niet dat alsnog een vergunning noodzakelijk is dan wel dat de administratieve sancties van de Hinderwet van toepassing worden.
4.3.
In geschil is de vraag of het in behandeling nemen door het gemeentebestuur van een kennisgeving als in 4.1 bedoeld kan worden aangemerkt als een door of vanwege het gemeentebestuur aan degene die de kennisgeving doet verstrekte dienst, waarvoor leges mogen worden geheven.
4.4.
Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het in behandeling nemen van de kennisgeving strekt niet tot het al dan niet toekennen van een door de indiener van de kennisgeving benodigde vergunning, terwijl het eventueel ingestelde onderzoek rechtstreeks voortvloeit uit het algemeen toezicht op de naleving van de Hinderwet voor zover dat toezicht bij de gemeente berust, waarbij, voor zover daarbij mede het belang van degene die de kennisgeving heeft gedaan wordt gediend, niet sprake is van een - gelijk voor een dienst als hierbedoeld is vereist - aan de indiener van de kennisgeving rechtstreeks verleende dienst.
4.5.
Uit het in 4.4 overwogene volgt dat het Hof artikel 6.4.1 van de bij de Verordening behorende Tarieventabel terecht onverbindend heeft verklaard. De klachten kunnen mitsdien niet tot cassatie leiden.
4.16
Voorop staat dan dat belanghebbende geen aanvrager voor welke dienst ook was, maar in dit geval heeft volstaan met het indienen van een aanmelding. Een dergelijke aanmelding was in de nieuwe opzet van de Hinderwet op het punt van slagerijen nodig om de overheid (de gemeente) in de gelegenheid te stellen voorwaarden op te maken met het oog op hygienische voorschriften e.d. Een dergelijke aanmelding was niet meer dan een attentiesein voor de gemeente om al dan niet aandacht daaraan te schenken. De gevolgen van die aanmelding waren voor belanghebbende het naleven van de eventueel gestelde voorwaarden.
De wijziging van systeem in de Hinderwet ten opzichte van slagerijen e.d. werd ingegeven door de gedachte het bedrijfsleven niet langer meer te belasten met het aanvragen van vergunningen (zie de citaten uit de behandeling van de wetswijziging op dit punt in 3.1.3 en 3.2.1 van de conclusie van A-G Moltmaker).
Het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer liet in een brochure voor slagerijen met zoveel woorden weten dat voor de meeste slagers de vergunningplicht vervalt en dat daarvoor in de plaats komt de meldingsplicht. En dan vervolgt de brochure: ,,Iets wat u dus tijd ... en geld bespaart; want u hoeft dan geen leges te betalen''. Niettemin heeft A-G Moltmaker na wikken en wegen de doorslag gegeven aan de omstandigheid dat de behandeling van de kennisgeving een dienstverlenend element bevat. De door de overheid in het leven geroepen andere regeling - de aanmelding - rechtvaardigt - kort gezegd - volgens Moltmaker een legesheffing. (…)
Dit is echter volgens de Hoge Raad niet juist: het in behandeling nemen van een kennisgeving heeft niet tot doel het toekennen van een vergunning. Het - eventueel in te stellen - onderzoek van de naleving van de voorwaarden vloeit rechtstreeks voort uit het algemene toezicht in het kader van de Hinderwet, voor zover dat bij de gemeente berust. Er is dan in zulk een geval geen sprake van het rechtstreeks verlenen van een dienst aan de persoon die de kennisgeving indient. Derhalve is de bij de legesverordening behorende Tarieventabel onverbindend.
Waar komt dit op neer? In dit geval, waar de wet geen vergunningplicht meer kent en de gemeenten geen recht hebben een dergelijke vergunningplicht in het leven te roepen, kan de aanmelding, welke op zichzelf alleen leidt tot het al dan niet door de gemeente stellen van voorwaarden aan een onderneming, niet gezien worden als een substituut voor de - geschrapte - vergunning.
Het in ontvangst nemen e.d. van de aanmelding is bedoeld in het Besluit slagerijen Hinderwet is geen dienst volgens de Hoge Raad; de aanmelding moge dan wel het belang van de indiener daarvan hebben bevorderd, maar er is geen sprake van een rechtstreeks aan die indiener verleende dienst.
De beslissing doet denken aan het arrest van 9 december 1987, BNB 1988/117, met noot van H.J. Hofstra en conclusie van A-G Moltmaker, waarin het verzenden van een aanschrijving als bedoeld in art. 25 Woningwet Pro (bericht aan eigenaar over noodzakelijk onderhoud van panden) niet gesproken kan worden van het verlenen van een dienst.
Het huidige arrest lijkt mij een juiste beslissing en geeft weer nadere verduidelijking over de grenzen van het heffen van leges.
4.17
Bij arrest van 7 mei 1997, ook bekend als het Brandweerkostenarrest, heeft de Hoge Raad overwogen: [19]
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De brandweer van de gemeente Amsterdam, gewaarschuwd door de politie, heeft op 2 mei 1992 een aan belanghebbende toebehorende auto die door derden in de gracht was geduwd, met hulp van duikers uit het water getakeld. Voor de duikwerkzaamheden is op grond van art. 2, aanhef en onder b, van de Verordening brandweerrechten 1991 aan belanghebbende de onder 1 vermelde aanslag opgelegd.
3.2
Het gaat in deze zaak in cassatie, evenals voor het hof het geval was, om het antwoord op de vraag of ter zake van de duikwerkzaamheden terecht brandweerrechten van belanghebbende zijn geheven, en meer in het bijzonder om het antwoord op de vraag of de brandweer bij die werkzaamheden haar publieke taak vervulde dan wel een dienst in de zin van art. 277, eerste lid, letter b, onder 2°, van de Gemeentewet (oud) en van art. 2, aanhef en onder b, van de Verordening aan belanghebbende verleende.
3.3
Het hof heeft deze laatste vraag aldus beantwoord dat deels sprake was van het dienen van het algemeen belang - het schoonhouden van de grachten, waarbij het hof kennelijk mede het verzekeren van de vrije doorvaart op het oog heeft -, deels van het verlenen van een dienst aan belanghebbende en heeft vervolgens, met de Inspecteur oordelende dat ƒ 283 voor die dienst een redelijke vergoeding was, de aanslag tot dat bedrag verminderd. Het middel houdt in dat de duikwerkzaamheden ingevolge art. 1, vierde lid, aanhef en letter b, van de Brandweerwet 1985 behoren tot de normale publieke taken van de brandweer, althans dat de vervulling van de publieke taak bij die werkzaamheden voorop heeft gestaan, en dat derhalve van belanghebbende in het geheel geen rechten konden worden geheven.
3.4
Het hof heeft blijkens zijn oordeel dat van belanghebbende een bedrag van ƒ 283 kan worden geheven nu met de duikwerkzaamheden deels zijn belang werd gediend een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beantwoording van de vraag of die werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als het verlenen van een dienst in voormelde zin. Hiervoor is vereist, en het middel gaat ook terecht hiervan uit, dat het gaat om werkzaamheden die niet alleen liggen buiten het gebied van brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen, maar bovendien rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Het hof heeft de juistheid van de in dit verband relevante stelling van belanghebbende dat de duikers erbij zijn gehaald "omdat men een misdrijf verwachtte en er misschien nog mensen in de auto zaten" in het midden gelaten. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de vraag of, in het licht van alle omstandigheden van het geval, met betrekking tot de duikwerkzaamheden aan genoemd vereiste is voldaan.
4.18
De overheid verleent allerlei diensten aan individuele personen, aan groepen van personen en aan de door de overheid bestuurde gemeenschap als geheel. Waar het gebaat zijn van de gemeenschap als geheel overheerst (handhaving openbare orde, defensie, veiligheid, enz.) moet de gemeenschap de kosten dragen. De financiering geschiedt dan uit de algemene middelen. Staat het gebaat zijn van een groep van personen voorop, zoals bijvoorbeeld bij het instandhouden van een rioolstelsel of bij het verwijderen van huishoudelijke afvalstoffen, dan ligt het voor de hand de kosten op de belanghebbende groep (degenen, wier eigendom op het rioolstelsel is aangesloten; degenen, die huishoudelijk afval produceren) te verhalen door het heffen van zogeheten bestemmingsbelastingen (riool- resp. afvalstoffenheffing). In beide gevallen – dienstverlening aan de gemeenschap als geheel en dienstverlening aan een groep van personen – gaan zowel de dienstverlening als de financiering de individuele persoon te boven, zij liggen op het niveau van de collectiviteit (de gemeenschap of de groep). Pas als sprake is van geïndividualiseerde diensten kunnen de kosten van die diensten aan de individuele afnemers in rekening worden gebracht, waarbij acht moet worden geslagen op de volgende beperkingen:
- de dienst is geen belastbare dienst indien voor de overheid kenbaar is dat de afnemer de dienst niet wenst (…);
- de dienst is gericht op het individuele belang van de afnemer (…), anders gezegd: de activiteiten houden rechtstreeks en voornamelijk (…) dan wel rechtstreeks en in overheersende mate (…) verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. De in het onderhavige arrest ook genoemde eis dat de dienst moet liggen buiten het gebied van de brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen, zie ik niet zozeer als een nadere beperking van de zich voor individuele kostenberekening lenende diensten als wel als een specifieke uitwerking van de eerder genoemde, algemene regel dat, waar het gebaat zijn van de gemeenschap als geheel overheerst, de gemeenschap de kosten van de dienstverlening moet dragen.
4.19
Bij arrest van 11 juni 1997 heeft de Hoge Raad overwogen: [21]
4.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Van de gemeente is een bedrag van f 3240 aan leges geheven ter zake van het door Gedeputeerde Staten in behandeling nemen van aanvragen tot het verkrijgen van verklaringen van geen bezwaar op grond van artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening.
4.2.
Ingevolge artikel 19, lid 1, van die wet kunnen burgemeester en wethouders - behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering - voor het gebied, waarvoor een voorbereidingsbesluit geldt of een ontwerp voor een herziening van een bestemmingsplan ter inzage is gelegd, vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. Vrijstellingen als hier bedoeld plegen te worden aangevraagd door aanvragers van een bouwvergunning, die wegens strijd met de (nog) geldende bestemming zou moeten worden geweigerd.
4.3.
De bevoegdheid van burgemeester en wethouders om vrijstelling te verlenen is derhalve gebonden aan een machtiging van gedeputeerde staten. Dezen oefenen preventief (bestuurs)toezicht uit op de wijze waarop van de vrijstellingsbevoegdheid door burgemeester en wethouders gebruik wordt gemaakt.
4.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat met het in behandeling nemen van een aanvraag van burgemeester en wethouders tot afgifte van een verklaring van geen bezwaar gedeputeerde staten als naast hoger bestuursorgaan bestuurstoezicht uitoefenen ten opzichte van burgemeester en wethouders, welk toezicht niet gericht is op de bevordering van een individueel belang van de gemeente maar op het algemeen belang dat is gebaat bij een goede ruimtelijke ordening in de gehele provincie.
4.5.
Met dit oordeel heeft het Hof kennelijk en terecht tot uitdrukking gebracht dat het bij de werkzaamheden die voor gedeputeerde staten verbonden zijn aan het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een verklaring van geen bezwaar rechtstreeks en vooral gaat om het dienen van het publieke belang. Wel is indirect een particulier belang van de ,,achterliggende'' aanvrager - in voorkomende gevallen de gemeente zelf - in het geding, maar gelet op het hiervoor in 4.3 overwogene, niet rechtstreeks en in overheersende mate. Bij het in behandeling nemen van een aanvraag tot afgifte van een verklaring van geen bezwaar is derhalve niet, ook niet gedeeltelijk, sprake van een rechtstreeks aan de gemeente dan wel aan de ,,achterliggende'' aanvrager verrichte dienst, zoals voor de toepasselijkheid van artikel 1 van Pro de Legesverordening in verbinding met artikel 148, lid 1, letter a, van de Provinciewet is vereist. De middelen 2 en 3 die van een andere opvatting uitgaan falen derhalve.
4.2
4. Hof en Hoge Raad onderstrepen dat ook bij de provinciale medewerking in de vorm van een v.v.g.b. het algemene belang voorop staat. Het hof ziet in de behandeling van de v.v.g.b.-aanvraag geen dienstverlening aan B en W, maar een vorm van preventief toezicht in het algemeen belang. Hiermee lijkt het hof het primaire standpunt van de gemeente te volgen, waarin overigens preventief toezicht en medebewind op één hoop werden gegooid. Volgens het hof is het onmogelijk in zulke gevallen leges te heffen van B en W - lees: de gemeente - daar deze met zo'n aanvraag niet haar individuele belang dient. Het hof verbindt hieraan de onverbindendheid van de provinciale verordening, waarbij het niet alleen ziet op het belastbare feit als omschreven in art. 3 en Pro de tarieventabel, maar ook en vooral op de in art. 2 als Pro belastingplichtig aangemerkte aanvrager. De Hoge Raad preciseert dit. Hij gaat uit van wat in onderdeel 2.5(.1) als belastbaar feit is omschreven, maar oordeelt vervolgens dat dat in het algemeen niet de toets aan het vereiste van het voldoende individualiseerbare belang doorstaat, ook niet, indien betrokken op degene te wiens behoeve (art. 2, eerste lid; in de woorden van de Hoge Raad: de ,,achterliggende'' aanvrager) de aanvraag geschiedt. Deze precisering is speciaal nog van belang doordat, ook al zou een belanghebbende sinds de wijziging van de WRO van 1985 wellicht ook zelf bij GS een v.v.g.b. kunnen aanvragen, hij voor het gebruikmaken daarvan - het verlenen van vrijstelling van het geldende plan - afhankelijk blijft van B en W, die hiervoor zelf de verantwoordelijkheid dragen.
Door onder 4.5 te verwijzen naar rov. 4.3 onderscheidt de Hoge Raad heel zuiver tussen B en W, in hun hoedanigheid van verantwoordelijke verleners van vrijstelling in het belang van een goede ruimtelijke ordening, enerzijds en anderzijds de gemeente, als deze zelf bij GS een v.v.g.b. zou aanvragen, bijvoorbeeld om een eigen bouwplan te kunnen uitvoeren. In zo'n situatie heeft, welbeschouwd, het college van B en W een bouwvergunningaanvraag van de gemeente te beoordelen. Zelfs dus in het door de Hoge Raad aangestipte, meest sprekende geval dat een gemeente de bedoelde ,,achterliggende'' aanvrager mocht zijn, is tariefonderdeel 2.5(.1) nog krachteloos. Daar GS een v.v.g.b.-aanvraag beoordelen in hun, louter publiekrechtelijke, hoedanigheid van toezichthouders op het ruimtelijke beleid van een lagere overheid, levert het in dat onderdeel omschreven feit nimmer een individueel verleende ,,dienst'' op als bedoeld in de artt. 1 en 2. Dit raakt evenwel, anders dan het hof blijkbaar gemeend heeft, niet de verbindendheid van deze artikelen.
4.21
Bij arrest van 13 augustus 2004 heeft de Hoge Raad overwogen : [23]
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende heeft, stellende dat hij schade lijdt en zal lijden ten gevolge van het besluit van B en W tot het verlenen van vrijstelling ex artikel 19 WRO Pro ten behoeve van de bouw van een appartementengebouw in de nabijheid van de hem toebehorende woning, de gemeenteraad van Jacobswoude verzocht hem een schadevergoeding op de voet van artikel 49 WRO Pro (hierna: planschadevergoeding) toe te kennen tot het bedrag waarmee die woning ten gevolge van vorenbedoeld besluit in waarde is gedaald. De ter zake van het in behandeling nemen van dit verzoek aan belanghebbende in rekening gebrachte leges zijn geheven op de voet van de door de raad van de gemeente Jacobswoude vastgestelde Legesverordening 2000 (hierna: de Verordening) met bijbehorende tarieventabel. (…).
3.2.
Klaarblijkelijk is in genoemd artikel 2 van Pro de Verordening het begrip 'dienst' in dezelfde zin gebruikt als in artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet. Terecht is het Hof dan ook, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1997, nr. 31 845, BNB 1997/208, ervan uitgegaan dat door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden als een dienst kunnen worden aangemerkt indien het gaat om werkzaamheden die liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.
3.3.
De redengeving van het Hof voor zijn oordeel dat in dit geval sprake is van een dienst in deze zin, komt erop neer dat de door of vanwege het gemeentebestuur in verband met de aanvraag van belanghebbende te verrichten werkzaamheden niet de publieke taakuitoefening betreffen, maar erop gericht zijn te onderzoeken of er gronden zijn om aan belanghebbende de door hem verzochte schadevergoeding toe te kennen en aldus rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met het individualiseerbare belang van de aanvrager bij schadevergoeding.
3.4.
Hoewel de werkzaamheden van een gemeentebestuur bij de beoordeling van een verzoek tot planschadevergoeding een individualiseerbaar belang betreffen, namelijk dat van de aanvrager, is dat belang niet overheersend. Voorop staat immers dat de gemeente bij het nemen van een besluit dat aanleiding kan geven tot planschadevergoeding - hierna ook: een besluit tot bestemmingswijziging - het algemene belang, te weten dat van de ruimtelijke ordening, behartigt en aldus haar publieke taak uitoefent, zodat het hier gaat om schade die een belanghebbende lijdt als rechtstreeks gevolg van de publieke taakuitoefening door de gemeente. Bij het nemen van een besluit tot bestemmingswijziging c.q. het daarop vooruitlopend verlenen van een vrijstelling, dient de gemeente de mogelijke gevolgen daarvan, waaronder het ontstaan van planschade, in haar afwegingen te betrekken; ook de kosten van het beoordelen of zich in een bepaald geval planschade voordoet, zijn zo'n gevolg. Dit is niet anders indien die beoordeling geschiedt op een daartoe strekkend verzoek van degene die stelt planschade te lijden. Derhalve gaat het bij de desbetreffende werkzaamheden rechtstreeks en vooral om het dienen van het publieke belang.
Opmerking verdient dat het bij planschade gaat om schade van de aanvrager die naar luid van artikel 49 WRO Pro 'redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven' en derhalve volgens de wet in beginsel voor rekening van de overheid dient te komen. Met de beoordeling of en in hoeverre in een concreet geval uit deze rechtsregel voor de gemeente verplichtingen voortvloeien, is niet minder het belang van de gemeente gediend dan dat van de aanvrager. Er is dan ook geen reden om - op de grond dat de werkzaamheden van het gemeentebestuur bij de beoordeling van verzoeken tot planschadevergoeding rechtstreeks en in overheersende mate het individuele belang van de aanvrager zouden dienen - hier een uitzondering te maken op de regel dat de kosten van publieke taakuitoefening in beginsel niet ten laste van een individuele bij die taak betrokken burger kunnen worden gebracht.
4.22
De verdere aanscherping laat zich als volgt samenvatten. Als, bezien vanuit de overheid, bij de dienstverlening het algemene belang vooropstaat, is er geen plaats voor retributieheffing (legesheffing daaronder begrepen). Dit wordt niet anders als, bezien vanuit de (beoogde) contribuabele, het effect van de dienstverlening is dat daarmee rechtstreeks en in overheersende mate een individualiseerbaar belang wordt gediend. Van een zodanig effect is in het onderhavige geval sprake. Volgens A-G Ilsink kan er geen twijfel over bestaan dat met het nemen van een planschadebesluit slechts het particuliere en individuele belang van de aanvrager is gediend. De Hoge Raad onderkent eveneens een belang van de gemeente bij het planschadebesluit. Wat daar ook van zij, het (mede) dienen van een individualiseerbaar belang kan in de visie van de Hoge Raad niet verhinderen dat de gemeente bij het nemen van een planschadebesluit het algemene belang behartigt en aldus haar publieke taak uitoefent. Er is geen reden hier een uitzondering te maken op de regel dat de kosten van de publieke-taakuitoefening in beginsel niet ten laste van een individuele bij die taak betrokken burger kunnen worden gebracht.
Blijft natuurlijk de vraag in welke gevallen moet worden aangenomen dat de overheid bij het leveren van prestaties aan burgers en bedrijven het algemene belang behartigt en aldus haar publieke taak uitoefent. Het ligt voor de hand om bij de beantwoording van deze vraag aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie inzake de onderworpenheid aan de omzetbelasting van door publiekrechtelijke lichamen verrichte prestaties. Volgens die jurisprudentie is sprake van prestaties verricht ter uitvoering van een overheidstaak, als de werkzaamheden worden verricht in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verrichten (HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178* (Aanleg en onderhoud rioleringen), in navolging van HvJ EG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, (Carpaneto Piacentino) FED 1990/312).
Werkzaamheden worden verricht in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, indien het publiekrechtelijke lichaam (a) gebruik maakt van zgn. overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20, gemeente Porto) (b) handelt ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nr. 18 345, BNB 1978/168* (Gemeentelijke veerdienst); HR 5 april 1978, nr. 18 474, BNB 1978/169* (IJ-veren-arrest) of (c) het publiekrechtelijke lichaam buiten de onder (a) en (b) bedoelde gevallen bepaalde taken gedurende lange tijd aan zich heeft getrokken ter wille van het algemene belang. Dergelijke taken zijn zodanig in het publiekrechtelijke regime 'gefundeerd', dat zij eveneens als een 'opgedragen' overheidstaak worden aangemerkt. Vergelijk BNB 1993/178*.
Voor bijvoorbeeld de rioolrechten is, ervan uitgaande dat de Hoge Raad vasthoudt aan het retributieve karaker van deze heffingen (zie onder meer de noot bij HR 31 maart 1999, nr. 33 427, BNB 1999/221* (Rioolrechten Amsterdam), de 'omzetbelastingconforme' uitleg van de behartiging van het algemene belang en de daaruit voortvloeiende uitoefening van de publieke taak ronduit desastreus. In BNB 1993/178* beslist de Hoge Raad immers met zoveel woorden dat de gemeente bij het (doen) aanleggen en onderhouden van een rioleringsstelsel ten behoeve van zichzelf handelt in het specifiek voor haar geldende juridisch regime, en dus als overheid.
Ik kan mij niet voorstellen dat de Hoge Raad met het onderhavige arrest zulke vérstrekkende gevolgen heeft willen bewerkstelligen. Daarom neem ik aan dat ons hoogste rechtscollege in een toekomstig arrest met een mildere, dat wil zeggen: niet 'omzetbelastingconforme', invulling van de in het onderhavige arrest ingeslagen weg zal komen.
4.23
Bij arrest van 10 juni 2005 overwoog de Hoge Raad: [25]
3.1.
Het middel klaagt dat het Hof niet is ingegaan op de door belanghebbende voor het Hof ingenomen stelling dat de gemeente geen recht mag heffen voor een dienst die zij uit hoofde van het algemeen belang uit de algemene middelen moet bekostigen.
3.2.
Uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van Pro de Gemeentewet moet worden afgeleid dat de wetgever daarmee de mogelijkheid wilde laten voortbestaan dat gemeenten rioolrechten heffen, zulks kennelijk onverschillig of het (doen) aanleggen en onderhouden van een rioleringsstelsel, het aansluiten van onroerende zaken van derden op dat stelsel, en het afvoeren via dat stelsel van afvalwater afkomstig uit onroerende zaken van derden, werkzaamheden zijn die liggen binnen het gebied van de publieke taakuitoefening. Ook de vraag of de gemeentelijke werkzaamheden ter zake waarvan wordt geheven rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang, speelt geen rol bij de heffing van rioolrechten, anders dan bij de leges waarop betrekking hebben de arresten van de Hoge Raad van 14 oktober 1992, nr. 27 804, BNB 1993/24, [26] en 11 juni 1997, nr. 31 253, BNB 1997/271, [27] waarop belanghebbende zich voor het Hof heeft beroepen, en het nadien nog gewezen arrest van 13 augustus 2004, nr. 37 836, BNB 2004/369. [28]
3.3.
De opvatting die aan het middel ten grondslag ligt, is derhalve onjuist, zodat het middel, wat daarvan overigens zij, niet tot cassatie kan leiden.
4.24
Anders dan genot van diensten die met leges of een specifieke genotsretributie belast zijn, behoeft gebruik van een gemeentebezitting geen individualiseerbaar belang te dienen. Wie er geen belang bij heeft, zal van zo'n bezitting geen gebruik maken. Zo eenvoudig is dat. Het instandhouden van de riolering is geen 'dienst' die de gemeente alleen of vooral bewijst aan de aangeslotenen en aan de lozers. Die dienst verricht zij aan de hele gemeenschap in het belang van de gezondheid en het welzijn van iedere gemeentenaar en van iedere bezoeker. Ik heb er belang bij dat mijn stadgenoten hun afval niet, zoals in vroeger eeuwen, op straat, in de gracht of in het park behoeven te lozen. Dat geldt wederkerig. Maar dat maakt ons eigen gebruik van dat gemeengoed - het rioolstelsel - overeenkomstig zijn bestemming tot hygiënische afvoer van afvalwater en feces niet minder belastbaar, ook al kan dit gebruik volgens vaste jurisprudentie mede bestaan in het genot dat aan de aanwezigheid van een rioolaansluiting wordt ontleend doordat die aansluiting de gebruikswaarde van het aangesloten gebouw verhoogt.
Als het gemeentelijke rioolstelsel voor de openbare dienst is bestemd, is de instandhouding daarvan een overheidstaak. Dit wordt onder meer bevestigd door § 4.8 van de Wet milieubeheer. De gemeente voert een overheidstaak uit in het kader van een specifiek voor haar als publiekrechtelijk lichaam geldend juridisch regime. Die instandhouding blijft dan in ieder opzicht buiten bereik van de omzetbelasting (HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178 m.nt. J. Brunt ). Dit kan anders zijn voor gebruik bezijden de bestemming van de desbetreffende gemeentebezitting voor de openbare dienst, zoals indien tegenover de toestemming van de gemeente tot zulk gebruik een precariobelasting als vergoeding staat, zo leert HR 28 april 1999, nr. 34 448, BNB 1999/374 m.nt. J.M.F. Finkensieper, met vervolg in HR 7 februari 2001, nr. 36 103, BNB 2001/159 m.nt. M.E. van Hilten, waarnaar ik verwees in mijn noot bij HR 18 juni 2004, nr. 39 101, BNB 2004/339.
4.25
Bij arrest van 17 april 2009 heeft de Hoge Raad overwogen: [30]
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1.
Belanghebbende is in verband met echtelijke problemen op of omstreeks 1 november 2003 verhuisd naar een recreatiewoning te Z. Volgens het toen geldende bestemmingplan was het verboden deze woning te gebruiken voor een ander doel dan recreatie. Nadat belanghebbende daarop door de gemeente was gewezen, heeft zij op 17 november 2003 verzocht om een tijdelijke vrijstelling van dit verbod op de voet van artikel 17 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Op 27 januari 2004 is een tijdelijke vrijstelling verleend. De gemeente Lochem heeft belanghebbende leges in rekening gebracht ter zake van het in behandeling nemen van haar verzoek.
3.1.2.
Artikel 2 van Pro de Legesverordening 2003 van de gemeente Lochem (hierna: de Verordening) luidt:
‘Artikel 2 Belastbaar Pro feit
Onder de naam ‘‘leges’’ worden rechten geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.’
3.1.3.
Onderdeel 14.3.1 van de Tarieventabel, behorende bij de Verordening, luidt voor zover hier van belang:
‘Het tarief bedraagt terzake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een vrijstelling van het geldende bestemmingsplan als bedoeld in artikel (…) 17 (…) van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (…) € 314’.
3.2.
Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een aan belanghebbende verrichte dienst, zoals voor de toepasselijkheid van artikel 2 van Pro de Verordening in verbinding met artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet is vereist, omdat met de beoordeling van de aanvraag tot het verkrijgen van de vrijstelling niet minder het publieke belang is gediend dan het individuele belang van belanghebbende.
3.3.1.
Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden slechts als een dienst kunnen worden aangemerkt, indien het gaat om werkzaamheden die liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Voorts heeft het Hof terecht tot uitgangspunt genomen dat de handhaving van de regels van het bestemmingsplan tot die publieke taakuitoefening behoort omdat daarmee het algemene belang is gediend dat is gebaat bij een goede ruimtelijke ordening in de gemeente. Uit dit uitgangspunt vloeit echter voort dat het verzoek van een particulier om van een bestemmingsplan af te wijken in het algemeen niet op het publieke belang zal zijn gericht, maar zal zijn gestoeld op een persoonlijke wens van de verzoeker. Dat geldt ook voor het onderhavige verzoek van belanghebbende om haar tijdelijk vrijstelling te verlenen van het verbod van permanente bewoning van de recreatiewoning, zoals dat in het bestemmingsplan is opgenomen. De werkzaamheden van het gemeentebestuur bij de beoordeling van dat verzoek houden rechtstreeks en in overwegende mate verband met dit individuele belang van belanghebbende. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het gemeentebestuur bij zijn beslissing op het verzoek de belangen van belanghebbende afweegt tegen de gevolgen voor de ruimtelijke ordening.
(…)
4.26
Kenmerkend voor de legesheffing is dat sprake moet zijn van een wederprestatie van de overheid, een dienst. Wat onder dienstverlening wordt verstaan is niet uitgewerkt in de wet en moet daarom naar spraakgebruik en in de jurisprudentie worden uitgelegd. Zo moet de dienst voor degene die in de legesheffing is betrokken van belang zijn en niet ongewenst zijn. In 1997 introduceerde de Hoge Raad in een arrest handelend over brandweerrechten (kostenverhaal van brandweerkosten in een geval van het uit een gracht takelen van een auto) een belangrijk criterium voor de vraag of sprake is van dienstverlening bij de rechten: de dienst moet ‘rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang’. Ook in een arrest uit 2004 over de vraag of leges kunnen worden geheven voor een verzoek om planschade ex. art. 49 Wet Pro RO trekt de Hoge Raad deze lijn door. Volgens de Hoge Raad gaat het in het laatste geval rechtstreeks en vooral om het dienen van het publieke belang.
Van vergunningen kan men stellen dat hiermee verboden worden opgeheven waarmee het individuele belang wordt gediend. Hiermee kan worden gesteld dat er een verandering van de rechtstoestand plaatsvindt (dat geldt overigens ook voor voorlopige maar weer niet voor ambtshalve – dus ongevraagde – vergunningen). Het stelsel van verboden bestaat overigens wel ten behoeve van het algemeen belang.
In het onderhavige geval heeft belanghebbende in verband met echtelijke problemen de gemeente verzocht om haar tijdelijke vrijstelling te verlenen van het verbod in het bestemmingsplan van permanente bewoning van een recreatiewoning. De Hoge Raad stelt geheel in de lijn van bovenbeschreven jurisprudentie dat een verzoek van een particulier om van een bestemmingsplan af te wijken in het algemeen niet op het publieke belang zal zijn gericht, maar zal zijn gestoeld op een persoonlijke wens van de verzoeker. Dat geldt ook hier. De werkzaamheden van de gemeente bij de beoordeling van dat verzoek houden rechtstreeks en in overwegende mate verband met dit individuele belang van belanghebbende. Dat wordt niet anders doordat de gemeente bij haar beslissing op het verzoek de belangen van belanghebbende afweegt tegen de gevolgen voor de ruimtelijke ordening. De omstandigheid dat belanghebbende de vrijstelling op het moment waarop deze verleend werd niet meer nodig had, is te dezen niet relevant.
4.27
Bij arrest van 9 september 2011 heeft de Hoge Raad overwogen: [32]
3.3.1.
Door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet, indien die werkzaamheden rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Het middelonderdeel faalt voor zover het van een andere opvatting uitgaat.
3.3.2.
Het middelonderdeel betoogt voorts dat aan het hiervoor onder 3.3.1 vermelde criterium ten aanzien van een ID-kaart niet wordt toegekomen omdat de wetgever ervan is uitgegaan dat gemeenten ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van een dergelijke kaart leges kunnen heffen, terwijl de uitbreiding van de identificatieplicht voor de rijkswetgever geen aanleiding is geweest om hierop terug te komen. Het middelonderdeel faalt in zoverre eveneens, op de gronden vermeld in onderdeel 10.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.3.3.
Bij de beantwoording van de vraag of het in behandeling nemen van een aanvraag voor een ID-kaart in overheersende mate verband houdt met een individualiseerbaar belang als hiervoor in 3.3.1 bedoeld, dient in het bijzonder acht te worden geslagen op de Wet op de uitgebreide identificatieplicht van 24 juni 2004, Stb. 2004, 300 (hierna: de WUID). De algemene draagplicht en toonplicht die voortvloeien uit de WUID zijn blijkens de door het Hof onder 4.4 van zijn uitspraak aangehaalde memorie van toelichting ingevoerd met het oog op de rechtshandhaving en de bestrijding van criminaliteit; door invoering van een plicht voor personen die in Nederland verblijven tot het dragen en desgevorderd tonen van een geldig identiteitsbewijs, kan een bijdrage worden geleverd aan een betere handhaving van regels en een verbetering van het toezicht in de openbare ruimte, aldus die toelichting. Deze algemene draag- en toonplicht dient aldus uitsluitend het algemeen belang.
3.3.4.
De documenten waarmee aan de identificatieplicht kan worden voldaan - het paspoort, het rijbewijs en de ID-kaart - kunnen ook worden gebruikt voor doeleinden die verband houden met individuele belangen van de houder van het document. Het is echter niet mogelijk om bij iedere aanvraag van een zodanig document objectief vast te stellen welk belang bij het doen van de aanvraag overheerst. Uitvoerbaarheidsargumenten nopen ertoe als maatstaf te hanteren of de verstrekking van ieder van deze documenten naar haar aard vooral in het algemeen belang dan wel vooral ten behoeve van individualiseerbare belangen plaatsvindt.
3.3.5.
Bij het voorgaande dient in aanmerking te worden genomen dat in verband met de eerderbedoelde draag- en toonplicht vaststaat dat iedere aanvrager van een identiteitsbewijs met zijn aanvraag (ook) het algemeen belang dient. Dat steeds ook individualiseerbare belangen worden gediend staat daarentegen niet vast; er kan integendeel van worden uitgegaan dat sommige (categorieën) aanvragers in het geheel geen individualiseerbaar belang bij de verstrekking zullen hebben. Dit vormt een zwaarwegend argument om terughoudend te zijn met de aanname dat bij de verstrekking van ieder identiteitsbewijs individualiseerbare belangen vooropstaan.
3.3.6.
Het rijbewijs is vereist om een motorrijtuig te mogen besturen. Hiermee heeft het rijbewijs in alle gevallen een belangrijke functie ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Het paspoort heeft als mondiaal erkend reisdocument eveneens een belangrijke functie ten behoeve van een zodanig belang. Van rijbewijzen en paspoorten moet daarom worden aangenomen dat hun functie ten behoeve van een individualiseerbaar belang bij de aanvraag overheerst, temeer nu een gemakkelijker verkrijgbaar alternatief in de vorm van de ID-kaart voorhanden is voor diegenen die een identificatiebewijs willen aanvragen met uitsluitend of overwegend het oog op de eerderbedoelde draag- en toonplicht.
3.3.7.
Hoewel de ID-kaart in bepaalde opzichten dienst kan doen als reisdocument, is met dit document naar zijn aard in mindere mate een individueel belang gemoeid dan met het rijbewijs en het paspoort. Daarvan uitgaande brengt hetgeen in 3.3.4 en 3.3.5 is overwogen mee dat onder de werking van de WUID niet kan worden aangenomen dat de aanvraag van een ID-kaart, zijnde het meest eenvoudig verkrijgbare en minst specifieke identificatiebewijs, naar zijn aard in overheersende mate verband houdt met een individualiseerbaar belang. Het in behandeling nemen van een zodanige aanvraag is dan ook geen dienst in de zin van artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit hoofde van die bepaling niet mogelijk is.
4.28
Het onderdeel 10.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal waar de Hoge Raad in het hierboven opgenomen arrest van 9 september 2011 naar heeft verwezen, luidt: [33]
10.3
De wetgevers van de Paspoortwet, de WID en de WUID zijn uitgegaan van de veronderstelling dat ter zake van het verstrekken van een identiteitskaart leges in rekening kunnen worden gebracht. Zij veronderstellen dat sprake is van het verstrekken van een dienst in de zin van (thans) artikel 229, lid 1, aanhef en onderdeel b van de Gemeentewet. De uitleg die de wetgever heeft gegeven aan begrippen als legesheffing en dienstverlening in de parlementaire geschiedenis van de Paspoortwet, de WID en de WUID kan echter niet van invloed zijn op het begrip "dienst" in de Gemeentewet, zoals het College verdedigt. Vergelijk. HR BNB 2005/268 (7.8) waarin de Hoge Raad verwijst naar "de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van Pro de Gemeentewet". De parlementaire geschiedenis van die wetten maakt geen onderdeel uit van de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van Pro de Gemeentewet. Een wetgever kan door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet inkleuren. Die uitleg van het begrip in die andere wet is voorbehouden aan de rechter. Ik meen derhalve dat onderdeel 1 primair van het middel moet falen.
4.29
2. Deze ontwikkeling, die het zelfstandige karakter van leges als mengvorm van belastingen en (genots)retributies miskende, heeft meegebracht dat een dienst, wil hij met een genotsretributie en dus ook met leges belastbaar zijn, rechtstreeks en in overheersende mate moet zijn verleend in iemands individualiseerbare belang. Zonder zo’n belang is er geen ‘genot’ in de zin van art. 229, eerste lid, onderdeel b, Gemeentewet. Zo heeft de gemeente Amsterdam op dit vereiste eerst haar heffing van ‘rechten politiële diensten’. zien sneuvelen en vervolgens die van haar brandweerrechten. Het arrest-Jacobswoude. over leges voor een aanvraag van planschadevergoeding introduceerde het bijkomende vereiste, dat de gevraagde gemeentelijke werkzaamheid ligt buiten het gebied van de publieke taakuitoefening. Hierop was in het brandweerkostenarrest al gepreludeerd met ‘(…) buiten het gebied van brand- en rampenbestrijding alsmede van beperking en bestrijding van gevaar voor mens en dier bij ongevallen (…)’, de publieke kerntaken van de brandweer. Zo valt binnen de publieke taakuitoefening – en is dus niet met leges belastbaar – het verslag dat de gemeentelijke lijkschouwer uitbrengt aan de regionale toetsingscommissie voor levensbeëindiging op verzoek. Dat die publieke taakuitoefening vrij strikt moet worden opgevat, blijkt uit het arrest over de leges van de gemeente Lochem voor een vrijstelling van een verbod in gebruiksvoorschriften van een bestemmingsplan. Die ligt dan niet op het gebied van de publieke taakuitoefening. Weliswaar is volgens het publieke (ruimtelijkeordenings-) recht alleen het gemeentebestuur bevoegd zo’n vrijstelling te verlenen, maar als het dit doet en aldus rechtstreeks en in overheersende mate iemands (particuliere) belang dient, voert het nog geen publieke taak uit. Publiek recht is dus niet altijd publieke plicht, hoezeer ook de taak (plicht) en de bevoegdheid (recht) stoelen op hetzelfde publiekrechtelijke wetgevingscomplex.
Wij mogen daaruit concluderen dat het door de advocaat-generaal (onder 9.5) genoemde ‘vereiste a’ (de werkzaamheden dienen buiten de vervulling van de publieke taak van de overheidsinstantie te liggen; onder 9.6 en 9.7 van de conclusie uitgewerkt) geen zelfstandige betekenis heeft naast ‘vereiste b’ (de werkzaamheden dienen rechtstreeks en in overheersende mate verband te houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang). Is de gevraagde overheidswerkzaamheid gericht op een individueel belang dat niet opgaat in het algemene belang, dan is van publieke taakuitoefening al geen sprake meer. Dit verklaart dat als de gemeenteraad een aanvraag om planschade te vergoeden in behandeling neemt – aldus was het belastbare feit omschreven in tariefonderdeel 7.11.18.0 van de Legesverordening 2000 van Jacobswoude – hij slechts doet wat art. 49 van Pro de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening hem opdraagt. Als de overheid doet wat haar wettelijk is opgedragen, overheerst daarbij per definitie het algemene belang boven het eventueel individualiseerbare particuliere belang. Het laatste gaat dan op in het eerste.
Als mijn conclusie juist is – nadere casuïstiek moet dat te gelegener tijd uitwijzen – blijft er maar één criterium over, te weten of het gevraagde overheidshandelen overwegend het algemene belang dient dan wel een daarvan afzonderbaar particulier belang. Dan is dus niet het criterium of, zoals E.W.J. de Groot (geciteerd door de advocaat-generaal onder 8.5) doorslaggevend acht, de burger met wat deze wenst op de overheid is aangewezen. Dat geldt immers voor zowel paspoorten en rijbewijzen als alle vergunningen en ontheffingen zonder welke de burger zich aan strafvervolging, beboeting, bestuursdwang of last onder dwangsom zou blootstellen. Het gaat erom of de burger met de (voorgenomen) handeling die hem daaraan blootstelt voornamelijk zijn eigen belang dient dan wel daarmee slechts zijn plicht als burger vervult. Het verschil tussen een planschadebeoordeling of een ID-kaart enerzijds en anderzijds een ontheffing, paspoort of rijbewijs ligt toch in het verplichte karakter van de overheidsprestatie. Dat karakter is de reflectie van wat de overheid zelf aan burger(schaps)plicht heeft opgelegd. Daartoe behoren niet het besturen van een motorvoertuig of het reizen buiten de Europese Economische Ruimte, maar wel het ondergaan van afdwingbare beperkingen aan het gebruik van eigen onroerend goed die uit een bestemmingsplan voortvloeien en/of het dulden van uitbreidingen van gebruiksmogelijkheden van naburig onroerend goed. Insgelijks behoort daartoe het zich in de openbare ruimte tegenover de politie, het stembureau en andere (semi-)overheidsinstanties kunnen identificeren.
Dat geen genotsretributie kan worden geheven voor prestaties waartoe de overheid in het algemene belang verplicht is, ongeacht of daarmee tevens iemands particuliere belang wordt gediend, is volledig in lijn met het arrest-Zuid-Holland. over provinciale leges voor verklaringen van geen bezwaar op grond van art. 19 van Pro de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening.
4.3
Bij arrest van 8 februari 2013 heeft de Hoge Raad overwogen: [35]
3.3.2.
Op grond van artikel 229, lid 1, aanhef en letter b, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als diensten in de zin van die bepaling indien die werkzaamheden rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.
3.3.3.
Bij de beantwoording van de vraag of werkzaamheden in het kader van de behandeling van een verzoek op grond van de Wob (hierna: een Wob-verzoek) in overheersende mate verband houden met een individualiseerbaar belang als hiervoor in 3.3.2 bedoeld, dient in het bijzonder acht te worden geslagen op de strekking van de Wob.
3.3.4.
Volgens artikel 2 van Pro de Wob is overheidsinformatie in beginsel openbaar, tenzij andere, zwaarder wegende belangen dat beletten. Deze openbaarheid dient het algemene belang van een goede en democratische bestuursvoering. Artikel 2, lid 1, van de Wob bepaalt ook dat het bestuursorgaan bij het verstrekken van informatie overeenkomstig deze wet uitgaat van het algemeen belang van openbaarheid van informatie. Volgens artikel 3, lid 1, van de Wob kan een ieder verzoeken om informatie die is neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid. Artikel 3, lid 3, van de Wob bepaalt dat een verzoeker bij zijn verzoek geen belang behoeft te stellen. Daarin ligt besloten dat het bestuursorgaan bij de behandeling van een Wob-verzoek geen acht mag slaan op het belang van de verzoeker bij het verzoek. Uit dit samenstel van bepalingen moet worden afgeleid dat de openbaarmaking van informatie naar aanleiding van een Wob-verzoek, behoudens de hierna in onderdeel 3.3.7 genoemde werkzaamheden, niet in overheersende mate verband houdt met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.
(…) 3.3.7. Opmerking verdient nog het volgende. Een bestuursorgaan dat uitvoering geeft aan een ingewilligd Wob-verzoek door het vervaardigen van kopieën van documenten en uittreksels of samenvattingen van de inhoud daarvan, mag aan de verzoeker de kosten daarvan in rekening brengen. Ook al is met de openbaarmaking van de verzochte gegevens eerst en vooral het algemeen belang gediend, met de vorm waarin de gegevens aan de verzoeker worden verstrekt is immers in het bijzonder een particulier belang gediend. In zoverre is wel sprake van dienstverlening als bedoeld in artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet. Tussen partijen is dan ook terecht niet in geschil dat de heffingsambtenaar leges in rekening mocht brengen voor het vervaardigen van kopieën van de documenten waarin de gevraagde informatie is neergelegd.
4.31
(…) Aan belastbare ‘diensten’ stelt de jurisprudentie de eis dat de daarmee gemoeide werkzaamheden (a) liggen buiten het gebied van de publieke taakuitoefening en (b) rechtstreeks en in overheersende mate een individualiseerbaar belang dienen. Dit zijn geen bijster scherpe criteria. Ze hebben dan ook in de rechtspraak tot telkens weer verrassende uitkomsten geleid. Zelfs na het arrest over de leges voor nationale identiteitskaarten. is nog niet duidelijk, of de eis bestaat uit twee afzonderlijke criteria (a en b) of eigenlijk maar één. Geheel duidelijk wordt dit ook uit de beide bovenstaande arresten niet. Wie om informatie verzoekt, behoeft volgens art. 3 lid 3 Wet Pro openbaarheid van bestuur (WOB) geen (individueel) belang te stellen. Dit, en niet criterium a, wordt thans door de Hoge Raad onder 3.3.4 als argument gebruikt, zodat wij nog steeds niet met zekerheid kunnen concluderen dat volgens hem criterium a opgaat in criterium b.
Waar de behoefte aan openbaarheid bevredigd wordt, gaat het om het verdelen van de kosten die die behoeftebevrediging oproept. Overheidsinformatie kan handelswaar zijn. Daar is op zichzelf niets obsceens aan; het zijn (bedrijfs)economische noties, waar de hele fiscaliteit van doortrokken is. In de WOB draait het om het in art. 1 daarvan Pro gedefinieerde begrip ‘document’. Dat is volgens onderdeel a: een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat. In deze definitie ligt besloten dat die stukken of materialen technisch vermenigvuldigbaar zijn. Dit gaat uit van de gedachte dat vorm en inhoud van documenten één zijn, zoals eveneens besloten ligt in de aanhef van art. 7 lid Pro 1.3. Juist deze gevolgtrekking maakt de Hoge Raad niet, zoals hij onder 3.3.7 overweegt.
Deze nuance lijkt op het eerste gezicht moeilijker te volgen dan zij in wezen is. Het reproduceren van gegevensdragers, op papier of in elektronische vorm, is iets wezenlijk anders dan het openbaren van documentatie. De vorm is belastbaar, de inhoud op zichzelf niet. Toegang tot de documentatie mag niet door kosten worden belemmerd, maar voor het verschaffen van tastbare en meeneembare kopieën daarvan mag wel een vergoeding worden gevraagd. Een voorbeeld kan dit wellicht verduidelijken. De WOB onderscheidt tussen de in hoofdstuk III geregelde informatie op verzoek en de in hoofdstuk IV voorziene informatie uit eigen beweging, ook wel passieve tegenover actieve openbaarheid genoemd. Voldoet de gemeente aan haar plicht tot actieve openbaarheid, zoals door het publiceren van aanvragen voor kap- en omgevingsvergunningen in het huis-aan-huisblad, dan is daarmee haar publieke taak vervuld. Voor een exemplaar of overdruk van dat blad of een digitale of elektronische versie daarvan mag zij een vergoeding vragen. Onder 3.3.5 refereert de Hoge Raad nogal discreet aan de mogelijkheid langs andere dan fiscale weg zo’n vergoeding te berekenen. Onbeantwoord blijft de daarmee opgeroepen vraag of wat hij overweegt over de art. 12 en Pro 14 WOB – deze werpen geen nader licht op de vraag of sprake is van ‘dienst’ in de zin van art. 229 Gemeentewet Pro – ook geldt voor art. 138 Provinciewet Pro, art. 141 Gemeentewet Pro en art. 73b Waterschapswet, volgens welke algemeen verbindende voorschriften in papieren afschrift worden verstrekt “tegen ten hoogste de kosten van het maken van het afschrift”. Al eerder is van gezaghebbende zijde. geopperd dat de fiscale weg voor vergoeding van zulke diensten lang niet altijd vanzelfsprekend en de privaatrechtelijke weg in menig geval wel zo begaanbaar is.
Casuïstische jurisprudentie
4.32
Rechtbank Limburg heeft bij uitspraak van 23 december 2014 overwogen: [37]
2. Eiser heeft op 7 juni 2012 aan aanvraag tot het verstrekken van een VOG ingediend. Hiervoor heeft verweer leges geheven tot een bedrag van € 30,05. Eiser is het niet eens met deze heffing. Hij moet de VOG aanvragen teneinde te voldoen aan de voorwaarden voor de registratie van de peuterspeelzaal van de [naam stichting] van welke stichting eiser bestuurslid en penningmeester is. Het vragen van een VOG betreft derhalve louter een publiek belang, hetgeen in de visie van eiser maakt dat verweerder geen leges mag heffen. In dit verband heeft hij verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 9 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ4105).
(…) 9. Ingevolge artikel 229, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. In een gemeentelijke verordening wordt vervolgens de heffingsgrondslag van de leges bepaalt. Wat er onder het begrip “dienst” dient te worden verstaan is niet neergelegd in een wettelijke regeling. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4105) volgt dat een dienst als bedoeld in voornoemd artikel van de Gemeentewet rechtstreeks en in overheersende mate een individualiseerbaar particulier belang moet betreffen en niet in overheersende mate tot de vervulling van de publieke taak van de overheid moet behoren.
10. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de in dit geding relevante dienst in overheersende mate het individualiseerbaar belang van eiser dient en niet in overheersende mate het publieke belang. Door het aanvragen van de VOG is het voor eiser mogelijk om in het bestuur van de hiervoor genoemde stichting te (blijven) zitten. De dienstverlening door de gemeente in de vorm van het in behandeling nemen van de aanvraag is ten behoeve van dit individualiseerbaar belang uitgevoerd.
Literatuur
4.33
Van den Burg e.a. hebben geschreven: [38]
Het begrip dienstverlening wordt niet in de wet omschreven. Om die reden dient dit aan de hand van het spraakgebruik en jurisprudentie te worden uitgelegd. Er dient een wederprestatie te worden verricht. Wordt door de gemeente geen wederprestatie verricht, dan mogen geen rechten worden geheven. De wederprestatie dient voor degene die in de rechten wordt betrokken van belang te zijn. Indien blijkt dat belanghebbende de wederprestatie niet wenst, kunnen geen rechten worden geheven.
Soms kunnen zowel het individuele belang als het algemene belang met een gemeentelijke activiteit worden bevorderd. Van belang is dat primair het individuele belang met een activiteit wordt bevorderd. Wordt daarentegen primair het algemene belang met een activiteit bevorderd dan is voor kostenverhaal via rechten geen plaats.
4.34
Alsmede: [39]
Via vergunningen kunnen verboden worden opgeheven waarmee diensten ten behoeve van individuen worden verricht. Een stelsel van verboden bestaat ter bevordering van het openbaar belang en met het opheffen van zo’n verbod wordt het individuele belang bevorderd. Voor vergunningverlening kunnen dus leges worden geheven. Men zou kunnen redeneren dat een gedoogbeschikking in tegenstelling tot een vergunning geen verandering in de rechtstoestand van een gedoogde oplevert omdat een verbod blijft bestaan. Blijkens een arrest inzake een tijdelijke ontheffing van het bestemmingsplan oordeelde de Hoge Raad echter dat ook voor de aangevraagde gedoogbeschikking leges kunnen worden geheven, aangezien een verzoek van een particulier om van een bestemmingsplan af te wijken in het algemeen niet op het publieke belang zal zijn gericht, maar zal zijn gestoeld op een persoonlijke wens van de verzoeker. De werkzaamheden van de gemeente bij de beoordeling van dat verzoek houden rechtstreeks en in overwegende mate verband met dit individuele belang van belanghebbende. Dat wordt niet anders doordat de gemeente bij haar beslissing op haar verzoek de belangen van belanghebbende afweegt tegen de gevolgen voor de ruimtelijke ordening. Ter zake van het ambtshalve verlenen van vergunningen kunnen geen leges worden geheven. Aan ambtshalve vergunningen ligt geen verzoek ten grondslag. Hoewel sprake is van een verandering van de rechtstoestand van de vergunningverkrijger, zijn er blijkbaar redenen van algemeen belang – er ligt immers geen verzoek aan ten grondslag – om een vergunning te verlenen. Met het in ontvangst nemen van de melding wordt slechts bevestigd dat geen vergunning is vereist. Een bevestiging daarvan is slechts een verklaring dat niet in strijd met de wet wordt gehandeld. De bevestiging werkt ex tunc naar het moment dat de melding in ontvangst werd genomen. Het achterwege laten van de melding heeft in deze zienswijze dan ook geen rechtsgevolgen.
4.35
Van Leijenhorst en Lanser hebben geschreven: [40]
De wet geeft geen definitie van een dienst. Voor criteria aan de hand waarvan men kan beoordelen of voor een bepaalde gemeentelijke prestatie retributieheffing mogelijk is, moet men de wetsgeschiedenis en vooral de jurisprudentie raadplegen. Deze jurisprudentie dateert voor een deel van vóór de inwerkingtreding van de huidige Gemeentewet.
De Wetgever heeft bij de totstandkoming van de huidige retributiebepaling in de Gemeentewet het standpunt ingenomen dat voor het ambtshalve verlenen van diensten geen rechten geheven kunnen worden. De Gemeente kan dus alleen een retributie heffen voor een dienst waarom is verzocht.
(…) Dit was al eerder beslist door de Hoge Raad. [41]
(…) In andere arresten (…) wordt nog een tweede vereiste gesteld, namelijk dat de in het kader van de dienstverlening verrichtte werkzaamheden niet tot de publieke taakvervulling mogen behoren. Volgens advocaat-generaal Van Ballegooijen is dit tweede vereiste inmiddels opgegaan in het vereiste dat de werkzaamheden rechtsreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.
(…) Wij delen de opvatting van de advocaat-generaal.
4.36
Van den Burg e.a. hebben geschreven: [42]
Uit de tekst van art. 229, lid 1, onderdeel b, Gem.w. volgt dat de bevoegdheid om genotsrechten te heffen aan een aantal voorwaarden dient te voldoen. Genotsrechten kunnen worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Hieruit volgt dat sprake moet zijn van genot van een dienst en deze dient door of vanwege de gemeente te zijn verstrekt. De genothebbende hoeft niet om de dienst te hebben gevraagd. Indien een gemeente een genothebbende de verplichting oplegt van een dienst gebruik te maken, is het niet mogelijk hiervoor genotsrechten te heffen indien de genothebbende aangeeft de dienst niet te wensen. Indien met de dienst slechts uitvoering wordt gegeven aan een publiekrechtelijke verplichting en het individuele belang met de dienst niet rechtstreeks en in overwegende mate wordt gediend, kunnen er geen genotsrechten worden geheven. De dienstverlening vindt dan kennelijk plaats in het kader van het algemene belang. Daarop is ook de heffing van leges voor WOB-aanvragen, ID-kaarten en planschadeverzoeken bij de Hoge Raad afgeketst waarna de wetgever wat betreft de laatste twee categorieën is overgegaan tot reparatiewetgeving. Ter zake van prestaties die in het kader van het algemene belang worden gedaan, zoals het blussen van brand of ordebewaking door politie, kunnen geen genotsrechten worden geheven. Dit is anders indien met de dienst in overheersende mate het individuele belang wordt gediend, zoals bijvoorbeeld het leegpompen van kelders of advisering bij beveiliging. Ingevolge de wettekst hoeft het belastbare feit zich niet binnen de gemeente voor te doen. Ook de leges vallen onder de genotsrechten.
5.Beschouwing en beoordeling van het middel
5.1
Ter zake van de onderhavige aanvraag is belanghebbende leges tot een bedrag van € 325 verschuldigd. Dit is op zichzelf niet in geschil. Echter, het bedrag van de ter zake van de vergunningaanvraag verschuldigde leges is, in de aan belanghebbende uitgereikte legesnota, met € 568 verhoogd, omdat bij het behandelen van de aanvraag BIBOB-procedures zijn gevolgd.
5.2
In geschil is of de gemeente Kerkrade op grond van de Gemeentewet bevoegd is om ter zake van de voormelde vergunningaanvraag aanvullend leges te heffen ter zake van het in dat kader door de gemeente Kerkrade uitgevoerde BIBOB-onderzoek.
5.3
Op grond van artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet kan een gemeente van een aanvrager rechten (leges) heffen ter zake van het genot van bepaalde, niet alle, door of vanwege het gemeentebestuur op aanvraag verstrekte diensten. [43] Daaronder is begrepen de onderhavige aanvraag tot het verstrekken van een vergunning ten behoeve van de exploitatie van een escortbedrijf. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de maatstaf voor legesheffing is of bepaalde diensten rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Indien dat niet het geval is, blijven de kosten binnen het publieke domein, voor rekening van de gemeente. [44]
5.4
Indien bijvoorbeeld de brandweer op verzoek van de eigenaar een ondergelopen particuliere kelder leegpompt, overheerst het individuele belang van de verzoeker, [45] zodat met die dienstverlening verband houdende kosten in principe mogen worden doorberekend op basis van de desbetreffende gemeentelijke legesverordening. Maar indien een te water geraakte auto door de brandweer uit het water is getakeld, moet worden afgewogen of het individuele belang van de eigenaar dan wel enig publiek belang, zoals dat van het doorgaande vaarverkeer, overheersend te achten is. [46] Als een (nog illegale) permanente bewoner van een vakantiewoning verzoekt om ten gunste van hem een uitzondering op het geldende bestemmingsplan te maken, is zijn individuele belang overheersend. [47]
5.5
Het College stelt dat de onderhavige BIBOB-werkzaamheden rechtstreeks en grotendeels verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Aldus zou hier sprake zijn van werkzaamheden als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet, zodat ter zake van deze BIBOB-werkzaamheden leges kunnen worden geheven. Belanghebbende stelt dat dit niet het geval is en heeft daarin het Hof aan zijn zijde gevonden.
5.6
In de volgende arresten is de Hoge Raad gekomen tot het oordeel dat daarin geen sprake was van een met leges belastbare dienst in de zin van artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet, zodat ter zake ten onrechte leges in rekening waren gebracht.
HR
BNB1988/117. In deze procedure had belanghebbende (een slager) een verplichte kennisgeving aan het gemeentebestuur gedaan. Deze kennisgeving had ten doel om het gemeentebestuur in staat te stellen te beoordelen of nadere eisen moesten worden gesteld aan zijn bedrijfsvoering en/of om de controle door of vanwege het gemeentebestuur daarop te vergemakkelijken. Het in behandeling nemen van de kennisgeving was geen door of vanwege het gemeentebestuur aan belanghebbende verstrekte dienst; [48]
BNB1988/117. In deze procedure had belanghebbende (een slager) een verplichte kennisgeving aan het gemeentebestuur gedaan. Deze kennisgeving had ten doel om het gemeentebestuur in staat te stellen te beoordelen of nadere eisen moesten worden gesteld aan zijn bedrijfsvoering en/of om de controle door of vanwege het gemeentebestuur daarop te vergemakkelijken. Het in behandeling nemen van de kennisgeving was geen door of vanwege het gemeentebestuur aan belanghebbende verstrekte dienst; [48]
HR
BNB1997/271. In deze procedure had de gemeente een aanvraag aan gedeputeerde staten gedaan tot afgifte van verklaringen van geen bezwaar op grond van artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening. [49] Dit artikel behelsde dat de gemeenteraad, onder bepaalde voorwaarden, ten behoeve van de verwezenlijking van een project, vrijstelling kon verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. Aanvragen tot afgifte van dergelijke verklaringen werden door een gemeente vaak gedaan naar aanleiding van een door een particulier aangevraagde bouwvergunning. Gedeputeerde staten had ter zake aan de gemeente leges in rekening gebracht. Bij het door gedeputeerde staten in behandeling nemen van een dergelijke aanvraag is volgens dit arrest echter niet sprake van een rechtstreeks aan de gemeente dan wel aan de achterliggende aanvrager verrichte dienst; [50]
BNB1997/271. In deze procedure had de gemeente een aanvraag aan gedeputeerde staten gedaan tot afgifte van verklaringen van geen bezwaar op grond van artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening. [49] Dit artikel behelsde dat de gemeenteraad, onder bepaalde voorwaarden, ten behoeve van de verwezenlijking van een project, vrijstelling kon verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. Aanvragen tot afgifte van dergelijke verklaringen werden door een gemeente vaak gedaan naar aanleiding van een door een particulier aangevraagde bouwvergunning. Gedeputeerde staten had ter zake aan de gemeente leges in rekening gebracht. Bij het door gedeputeerde staten in behandeling nemen van een dergelijke aanvraag is volgens dit arrest echter niet sprake van een rechtstreeks aan de gemeente dan wel aan de achterliggende aanvrager verrichte dienst; [50]
HR
BNB2004/369. Belanghebbende heeft de gemeente verzocht om een planschadevergoeding. Bij het nemen van het besluit dat aanleiding kan geven tot planschadevergoeding behartigt de gemeente het algemene belang, te weten dat van de goede ruimtelijke ordening, zodat het hier gaat om schade die een belanghebbende lijdt als rechtstreeks gevolg van de publieke taakuitoefening door de gemeente; [51]
BNB2004/369. Belanghebbende heeft de gemeente verzocht om een planschadevergoeding. Bij het nemen van het besluit dat aanleiding kan geven tot planschadevergoeding behartigt de gemeente het algemene belang, te weten dat van de goede ruimtelijke ordening, zodat het hier gaat om schade die een belanghebbende lijdt als rechtstreeks gevolg van de publieke taakuitoefening door de gemeente; [51]
HR
BNB2011/257. Belanghebbende had bij de gemeente een ID-kaart aangevraagd. Niet kan worden aangenomen dat de aanvraag van een ID-kaart, zijnde het meest eenvoudig verkrijgbare en minst specifieke identificatiebewijs, naar zijn aard in overheersende mate verband houdt met een individualiseerbaar belang; [52]
BNB2011/257. Belanghebbende had bij de gemeente een ID-kaart aangevraagd. Niet kan worden aangenomen dat de aanvraag van een ID-kaart, zijnde het meest eenvoudig verkrijgbare en minst specifieke identificatiebewijs, naar zijn aard in overheersende mate verband houdt met een individualiseerbaar belang; [52]
HR
BNB2013/88. Belanghebbende heeft aan de gemeente een verzoek gedaan tot informatieverstrekking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. Deze wet bewerkstelligt dat overheidsinformatie in beginsel openbaar is, tenzij andere, zwaarder wegende belangen dat beletten. Deze openbaarheid dient het algemene belang van een goede en democratische bestuursvoering. De openbaarmaking van informatie naar aanleiding van voornoemd verzoek houdt derhalve niet in overheersende mate verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. [53]
BNB2013/88. Belanghebbende heeft aan de gemeente een verzoek gedaan tot informatieverstrekking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. Deze wet bewerkstelligt dat overheidsinformatie in beginsel openbaar is, tenzij andere, zwaarder wegende belangen dat beletten. Deze openbaarheid dient het algemene belang van een goede en democratische bestuursvoering. De openbaarmaking van informatie naar aanleiding van voornoemd verzoek houdt derhalve niet in overheersende mate verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. [53]
5.7
Daarmee is het jurisprudentiële toetsingskader gegeven. Dat kan ook in casu worden toegepast. Maar eerst nog een opmerking vooraf over de wetsgeschiedenis.
5.8
Het College heeft gesteld [54] dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet BIBOB [55] zou blijken dat de (extra) BIBOB kosten in het kader van een vergunningaanvraag door legesheffing kunnen worden verhaald op de aanvrager. Afgaande op die parlementaire toelichting is daar wel iets voor te zeggen. Echter, het lijkt mij niet juist in het kader van de beoordeling van de mogelijkheid om te komen tot legesheffing aan te sluiten bij een wetsgeschiedenis van een andere (posterieure) wettelijke bepaling dan die van artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet. [56] [57]
5.9
De parlementaire behandeling van de Wet BIBOB is wel van belang ter bepaling van de achtergrond en doeleinden van de Wet BIBOB en daarmee voor het vaststellen van het collectieve dan wel individuele karakter van de inzet van het BIBOB‑instrumentarium.
5.1
Uit de parlementaire behandeling blijkt dat bestuursorganen op grond van de Wet BIBOB onder meer (preventief), na onderzoek, kunnen weigeren een aangevraagde vergunning te verlenen, indien aannemelijk is dat een vergunning wordt misbruikt in het kader van criminele activiteiten. [58] Zo wordt beoogd te voorkomen dat de overheid dergelijke activiteiten door enige vergunning verlening zou faciliteren.
5.11
Aldus moet mijns inziens worden vastgesteld dat BIBOB-werkzaamheden in principe een algemeen publiek belang dienen. [59] Dan resteert de vraag of niettemin kan worden volgehouden dat de onderhavige BIBOB-werkzaamheden, om reden dat die hebben plaatsgevonden in het kader een vergunningaanvraag, rechtstreeks en grotendeels verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang, namelijk dat van belanghebbende als aanvrager van een vergunning voor het exploiteren van een escort service.
5.12
Uit de parlementaire behandeling bij de wijziging van de Gemeentewet blijkt dat het verlenen van een vergunning waarmee ontheffing van een verbod wordt verleend, primair is in het individuele belang van de aanvrager. [60] In zoverre is er plaats voor legesheffing.
5.13
Uit de parlementaire behandeling blijkt ook dat daarvoor geen plaats is ‘indien een bepaalde activiteit in beginsel is toegestaan, doch om redenen van openbaar belang aanvullende voorschriften kunnen worden gegeven omtrent de wijze waarop de desbetreffende activiteit wordt ontplooid dan wel kan worden beoordeeld of aan eventuele voorschriften is voldaan. In dergelijke gevallen wordt meestal voorgeschreven dat met betrekking tot de desbetreffende activiteit een melding of kennisgeving moet worden gedaan. In dat geval overheerst het publieke karakter en kan er niet gesproken worden van een door de gemeente aan belanghebbende verleende dienst’. [61]
5.14
Het komt mij voor dat de onderhavige BIBOB-werkzaamheden, die zijn uitgevoerd in het kielzog van de vergunningaanvraag, vergelijkbaar zijn met het na een kennisgeving beoordelen of aan eventuele aanvullende voorschriften is voldaan.
5.15
Die laatste werkzaamheden kunnen weliswaar in gang worden gezet naar aanleiding van een vergunningaanvraag, maar zij verliezen daardoor naar mijn mening niet hun eigen algemeen publieke karakter.
5.16
Aldus meen ik dat de onderhavige BIBOB-werkzaamheden niet rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang, zodat een op die BIBOB-werkzaamheden betrekking hebbende legesheffing in strijd is met artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet en daarom, zoals geoordeeld is door het Hof, niet is toegestaan.
5.17
Het middel van het College stuit op een en ander af.
6.Conclusie
De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Kerkrade.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal