ECLI:NL:PHR:2016:614

• Datum uitspraak: 22 april 2016
• Publicatiedatum: 8 juli 2016
• Zaaknummer: 16/00899
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toelating tot wettelijke schuldsaneringsregeling geweigerd wegens niet doorlopen minnelijk traject en ontbreken goede trouw

De zaak betreft het verzoek van een voormalig advocaat tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP). De rechtbank en het gerechtshof wezen dit verzoek af op grond van het niet doorlopen van het minnelijk traject en het oordeel dat niet alle schulden te goeder trouw waren ontstaan. Daarnaast werd het beroep op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Faillissementswet verworpen.

In cassatie richt het verzoek zich primair tegen het oordeel dat het minnelijk traject niet is doorlopen en subsidiair tegen het oordeel over de goede trouw en de toepassing van de hardheidsclausule. De Hoge Raad concludeert primair dat het ontbreken van een met redenen omklede verklaring over het minnelijk traject een zelfstandige grond is voor afwijzing, waardoor geen belang bestaat bij de overige klachten. Subsidiair overweegt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof over het minnelijk traject mogelijk te formalistisch is en dat het beroep op de hardheidsclausule onvoldoende is gemotiveerd.

De Hoge Raad benadrukt de wettelijke eisen rond de 285-verklaring, die een verbindende schakel vormt tussen het minnelijk traject en de WSNP, en de verantwoordelijkheid van de schuldenaar om een juiste en volledige verklaring te overleggen. Het hof mocht oordelen dat het minnelijk traject niet is doorlopen en dat de schuldenaar onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw was bij het ontstaan van zijn schulden. Het beroep op de hardheidsclausule werd verworpen vanwege het ontbreken van aanwijzingen voor bestendige gedragsverandering en het voortzetten van zelfstandig ondernemerschap zonder budgetbegeleiding.

De conclusie van de Advocaat-Generaal is dat het cassatieberoep primair moet worden verworpen, maar subsidiair deels gegrond is wegens motiveringsgebrek bij de afwijzing van de hardheidsclausule, wat tot cassatie en verwijzing kan leiden.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt primair verworpen wegens niet doorlopen minnelijk traject, subsidiair deels gegrond verklaard met verwijzing voor hernieuwde beoordeling van de hardheidsclausule.

Conclusie

16/00899

mr. G.R.B. van Peursem

22 april 2016

Conclusie inzake

[verzoeker] ,

(hierna: [verzoeker] ),

verzoeker tot cassatie.

[verzoeker] , een failliet verklaarde (inmiddels:) voormalige advocaat, verzoekt toelating tot de schuldsanering natuurlijke personen, maar krijgt nul op het rekest bij rechtbank en hof. De redenen daarvoor zijn bij het hof dat het minnelijk traject niet is doorlopen en dat van een aantal schulden ontstaan binnen de laatste vijf jaar volgens het hof niet gezegd kan worden dat deze te goeder trouw zijn ontstaan. Het beroep op de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw verwerpt het hof.

In cassatie komt [verzoeker] op tegen deze drie aspecten. Ik meen primair dat de klachten tegen het niet volgen van het minnelijk traject niet slagen en dat dat zelfstandig het niet toelaten tot de schuldsaneringsregeling draagt, zodat geen belang meer bestaat bij de overige cassatieklachten. Dan zou het cassatieberoep falen.

Maar het kan zijn dat de specifieke omstandigheden van dit geval maken dat Uw Raad tot het oordeel komt dat hier bij het oordeel van het hof over het minnelijk traject sprake is van
undue formalism. Dan zou onderdeel 1 wel (deels) opgaan en bestaat vervolgens wel belang bij beoordeling van de andere onderdelen van het cassatiemiddel. In dat geval slaagt volgens mij een deel van onderdeel 3, dat de verwerping van het beroep van [verzoeker] op toepassing van de hardheidsclausule aanvalt, vanwege een motiveringsgebrek. Dat zou dan leiden tot cassatie.

1. Feiten en procesverloop

1.1

[verzoeker] heeft op 23 oktober 2015 een verzoekschrift ingediend tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het betreffende verzoek bevat onder meer de volgende verklaring:

“Hierbij verklaart [betrokkene] ,

Schulddienstverlener,

Werkzaam voor de Afdeling Schulddienstverlening Haarlem,

te Haarlem,

dat er geen reële mogelijkheden zijn dat de verzoeker,

geboren [geboortedatum] -1956

te [geboorteplaats] ,

wonende te [woonplaats] ,

tot een buitenrechtelijke schuldregeling komt met zijn crediteuren.

De schuldbemiddelingsinstantie,

Te weten Afdeling Schulddienstverlening Haarlem,

Heeft de crediteuren namens verzoeker geen aanbod gedaan, omdat

Korte klap WSNP op verzoek van [verzoeker] .

Tevens verklaart zij dat de verzoeker ten tijde van het opstellen van dit verzoek over de navolgende aflossingsmogelijkheden beschikt:

[…]” (onderstreping A-G)

1.2

Bij vonnis van 24 november 2015 heeft de rechtbank Noord-Holland ^[1] het verzoek afgewezen omdat onvoldoende aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, ter goeder trouw is geweest (art. 288 lid 1 aanhef en onder b Fw).

1.3

Van dit vonnis is [verzoeker] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Op 26 januari 2016 vond een mondelinge behandeling plaats. Het proces-verbaal van deze zitting vermeldt onder meer het volgende:

“De voorzitter stelt aan de orde dat een met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f. Fw ontbreekt.

Mr. Hupkes ^[2] deelt mede dat het in dit geval niet zinvol was om het minnelijk traject te doorlopen omdat het faillissementsverzoek al was ingediend en sprake was van een grote schuldeiser ^[3] die elk aanbod zou hebben afgewezen.

[verzoeker] verklaart dat het aan tijd voor een minnelijk traject ontbrak, nu het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling binnen 14 dagen na de faillissementsaanvraag moest worden ingediend.”

1.4

Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 9 februari 2016 ^[4] bekrachtigd. Dit oordeel berust op twee gronden: (i) het ontbreken van een met redenen omklede verklaring dat de schuldenaar tevergeefs pogingen heeft ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijk vergelijk te komen (art. 285 lid 1 onder f Fw), en (ii) het ontbreken van de goede trouw (art. 288 lid 1 onder b Fw). Daartoe overwoog het hof als volgt:

“2.3 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat geen minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw is doorlopen. De door de Afdeling Schulddienstverlening van de gemeente Haarlem ondertekende verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw van 22 oktober 2015 houdt in dat er geen reële mogelijkheden zijn om met de schuldeisers tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, reden waarom op verzoek van [verzoeker] geen aanbod aan de schuldeisers gedaan.

2.4

Ter zitting in hoger beroep heeft [verzoeker] verklaard dat de tijd ontbrak voor het minnelijk traject omdat hij ter voorkoming van zijn persoonlijke faillissement het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling binnen een termijn van 14 dagen moest indienen. Volgens [verzoeker] zou het doorlopen van het minnelijk traject ook niet zinvol zijn geweest omdat de grootste schuldeiser, ABN Amro, op geen enkel aanbod zou zijn ingegaan. ABN Amro heeft op 21 september 2015 immers zijn faillissement aangevraagd.

2.5

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de verklaring van [verzoeker] niet dat van het minnelijk traject is afgezien. [verzoeker] had hangende het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een aanbod aan de schuldeisers kunnen doen. De stelling van [verzoeker] dat ABN Amro geen enkel aanbod wenst te aanvaarden en dat daarom het doorlopen van het minnelijk traject niet zinvol zou zijn geweest, is onvoldoende onderbouwd en toegelicht. Uit het enkele feit dat ABN Amro het faillissement van [verzoeker] heeft aangevraagd, kan niet zonder meer worden afgeleid dat zij bij voorbaat niet zou instemmen met welk aanbod dan ook. Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat geen sprake is van een met redenen omklede verklaring dat [verzoeker] tevergeefs pogingen heeft ondernomen om niet zijn schuldeisers tot een akkoord te komen. Daarmee is niet voldaan het vereiste van artikel 285, eerste lid, aanhef en onder f Fw zodat het verzoek reeds op die grond niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.

2.6

Onverminderd het voorgaande overweegt het hof voorts als volgt. Uit artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw vloeit voort dat een verzoek om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling alleen wordt toegewezen als de schuldenaar voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat hij ten aanzien van het ontslaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hel hof is van oordeel dat [verzoeker] daarin niet is geslaagd.

2.7

Zo heeft [verzoeker] niet aannemelijk kunnen maken dat de belastingaanslagen over de jaren 2008-2010 ten onrechte zijn opgelegd. Zolang op het bezwaar van [verzoeker] niet is beslist, kan niet worden gezegd dat de opgelegde aanslagen onjuist zijn. Evenmin heeft [verzoeker] bewijsstukken overgelegd - bijvoorbeeld inzake bedoelde afspraken met de belastingdienst - waaruit kan worden opgemaakt dat [verzoeker] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat niet zou worden afgeweken van zijn belastingaangiften. Gezien de hoge verdiensten die hij in de periode 2008-2010 naar eigen zeggen uit zijn advocatenpraktijk had, mocht van [verzoeker] worden verwacht dat hij reserves achter de hand zou houden om belastingschulden te kunnen voldoen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat volgens [verzoeker] zijn praktijk tot in 2012 winstgevend was. Voor zover [verzoeker] heeft gesteld dat de belastingschulden ouder zijn dan vijf jaar, wordt die stelling bij gebreke van onderliggende stukken en voldoende onderbouwing gepasseerd. Het verweer, ten slotte, dat de aangiften zijn verzorgd door een fiscaal specialist kan [verzoeker] evenmin baten. Als ondernemer blijft [verzoeker] zelf volledig verantwoordelijk voor het indienen van juiste aangiftes en het afdragen van de verschuldigde belastingen en kan hij zich te dien aanzien niet verschuilen achter door hem ingeschakelde deskundigen.

2.8

Met betrekking tot de vorderingen van de curator van [A] heeft [verzoeker] ook niet aannemelijk kunnen maken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten daarvan te goeder trouw is geweest. Het e-mailbericht van de curator van 5 november 2015 houdt in dat deze een vordering pretendeert van ongeveer € 600.000,- op [verzoeker] privé en van ongeveer € 700.000,- op zijn holdingvennootschap en dat - naar eigen zeggen van [verzoeker] - de curator ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van deze beide vorderingen [verzoeker] een persoonlijk (ernstig) verwijt maakt. In aanmerking nemende dat [verzoeker] erkent dat in ieder geval de vordering van de curator tegen hem in privé deels gegrond is, heeft hij ook in zoverre niet aannemelijk gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten daarvan te goeder trouw is geweest. Bedoelde vordering wijst daarentegen erop dat [verzoeker] medio 2013 zijn uitgavenpatroon niet heeft aangepast aan het feit dat zijn advocatenpraktijk niet langer winstgevend was en dat het hem dus in zoverre aan de vereiste goede trouw heeft ontbroken.

2.9

Het beroep van [verzoeker] op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw wordt verworpen. [verzoeker] heeft niet aangetoond dat hij de situatie die hem in de financiële problemen heeft gebracht thans onder controle heeft. Daarbij wordt in aanmerking genomen de lange duur en de mate waarin [verzoeker] in feite boven zijn stand - want op kosten van de bank - heeft geleefd, de relatief korte tijd die sedertdien is verstreken en het ontbreken van aanwijzingen dat sprake is van een bestendige gedragsverandering. Daarnaast is [verzoeker] thans weer als zelfstandig ondernemer actief zonder dat hij zich onder budgetbegeleiding heeft gesteld en/of dat sprake is van enige andere vorm van begeleiding.

2.1

Het voorgaande leidt hel hof tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.” ^[5]

1.5

Namens [verzoeker] is op 17 februari 2016 tijdig cassatieberoep ingesteld. Van het in het verzoekschrift gemaakte voorbehoud tot aanvulling van het middel na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting in appel op 26 januari 2016 is geen gebruik gemaakt.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel telt vier onderdelen. Onderdeel 1 ziet op het minnelijk traject, onderdeel 2 op het goede trouw-vereiste, onderdeel 3 op de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw en onderdeel 4 bevat een veegklacht.

Minnelijk traject

2.2

Onderdeel 1 komt met vier subonderdelen op tegen rov. 2.5.

Subonderdeel 1.1 is alleen inleidend en bevat geen klacht.

Subonderdeel 1.2 bevat de rechtsklacht tegen het oordeel dat geen verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 aanhef en onder f Fw voorhanden is, omdat het dossier wel zo’n verklaring bevat, ondertekend door D. Smit, schulddienstverlener bij de gemeente Haarlem. Beoordeling van de daarin aangevoerde redenen is geen zelfstandige grond voor toe- of afwijzing van het toelatingsverzoek, zonder tot een inhoudelijke beoordeling te hoeven komen.

Subonderdeel 1.3 bestempelt als onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat uit het enkele feit dat de bank het faillissement heeft aangevraagd niet zonder meer kan worden afgeleid dat de bank bij voorbaat niet zou instemmen met welk aanbod dan ook. Volgens het subonderdeel is het hof hiermee voorbijgegaan aan de essentiële stellingen van [verzoeker] dat de bank a) het zakelijk krediet van het kantoor van [verzoeker] , [A], heeft opgezegd, b) het krediet van [verzoeker] in privé heeft opgezegd, c) hem overvallen heeft met de aanzegging van executieverkoop van zijn woning in Aerdenhout terwijl zij nog in gesprek waren, en d) afwijzend reageerde toen [verzoeker] aan de advocaat van de bank om een gesprek verzocht. Hieruit volgt dat het door het hof geëiste hernieuwde verzoek aan de bank om overleg neerkomt op een rituele dans zonder daadwerkelijke kans van slagen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1.4 sluit af met de klacht dat het hof ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid tot toepassing van de herstelmogelijkheid van art. 287 lid 2 Fw, en daarmee blijk geeft van een onjuiste opvatting ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de klacht zijn daarbij twee “(harde sub-, althans vuist)regels” veronachtzaamd:

a) een formeel juist verzoek dat inhoudelijk gebreken vertoont, dient te kunnen worden aangevuld; en

b) dat geldt ook als dat pas in hoger beroep blijkt, gelet op de verstrekkende gevolgen van het niet bieden van herstel. ^[6] De achtergrond van het eisen van een vervuld minnelijk traject is blijkens de wetsgeschiedenis – kort gezegd – dat dit iets zegt over de saneringsbereidheid van betrokkene. Volgens de klacht is dat een extra argument om hier herstel te bieden, aangezien het hier gaat om “onrijpheid” van de bank als crediteur in plaats van van [verzoeker] als beoogde saniet.

2.3

Ik beoordeel deze klachten tegen de volgende achtergrond. Daarzonder kan subonderdeel 1.4 al meteen worden afgewikkeld, de klacht over het niet toepassen van art. 287 lid 2 Fw, omdat die aanstonds faalt. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid, waarover in cassatie niet met succes kan worden geklaagd. ^[7] De “regels” a) en b) zijn volgens mij geen harde altijd toe te passen patronen, zoals het subonderdeel ingang wil doen vinden.

2.4

Art. 284 lid 1 Fw biedt mensen de mogelijkheid een verzoek in te dienen tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, wanneer redelijkerwijs is te voorzien dat zij niet zullen kunnen voortgaan met het betalen van hun schulden of in de toestand verkeren van te zijn opgehouden te betalen. Art. 285 lid 1 onder f Fw bepaalt dat een dergelijk toelatingsverzoek vergezeld moet gaan van een met redenen omklede verklaring waarin is vermeld dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen en over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt. Deze zogenoemde 285-verklaring dient te zijn afgegeven door het college van B&W van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar, welke bevoegdheid gemandateerd kan worden.

2.5

De verplichting om de art. 285-verklaring te verkrijgen, bij het verzoekschrift te voegen en aan de rechter te verstrekken, rust op de schuldenaar. Het is zijn verantwoordelijkheid (en niet van de gemeente of de gemandateerde instelling) om te zorgen dat de inhoud van deze verklaring juist en volledig is ^[8] . Het ontbreken van een verklaring die aan de eisen van art. 285 voldoet, leidt tot niet-ontvankelijk van het verzoek ^[9] .

2.6

De parlementaire geschiedenis van art. 285 Fw geeft inzicht in de ratio van de verplichtstelling van de 285-verklaring en de verstrekkende gevolgen van het ontbreken ervan. Nadat het oorspronkelijke wetsvoorstel Wsnp in de Eerste Kamer was gestrand, onder meer omdat gevreesd werd dat de uitvoering ervan met name voor de rechtelijke macht een te grote belasting zou vormen, is het idee gerezen om een verbindende schakel te scheppen tussen het al bestaande minnelijk traject en het wettelijke traject ^[10] . De op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht gestelde 285-verklaring is die schakel. De wetgever heeft het van belang geacht dat voordat een beroep op de schuldsaneringsregeling kan worden gedaan professionele schuldhulpverlening plaatsvindt ^[11] en een buitenwettelijke oplossing wordt beproefd ^[12] . Verder kan de schuldenaar door het aanleveren van een compleet dossier laten zien dat hij zich bewust is van de verplichtingen die voortvloeien uit de Wsnp en dat hij “schuldsaneringsrijp” is ^[13] . Wat betreft de beoordeling van de inhoud van de 285-verklaring vermeldt de parlementaire geschiedenis dat de rechter, indien de verklaring naar zijn oordeel onvoldoende met redenen is omkleed, de verklaring kan weigeren ^[14] . De rechter wordt geacht bij de toelatingszitting erop toe te zien dat een serieuze poging is gedaan om tot een buitengerechtelijk akkoord te komen ^[15] . Ook om die reden dient de verklaring een betrouwbaar kompas te zijn bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd ^[16] .

2.7

Keren wij terug naar subonderdeel 1.2, dan volgt uit het voorgaande dat de daarin verdedigde opvatting dat een inhoudelijke toetsing van de in de 285-verklaring opgenomen redenen niet kan leiden tot toe- of afwijzing van het verzoek, niet juist is. Het staat de rechter volgens de bedoeling van de wetgever juist wel vrij de inhoud van de verklaring te beoordelen en eventueel op grond daarvan toelating te weigeren. Voor het overige miskent het subonderdeel dat het hof niet over het hoofd heeft gezien dát er een verklaring is overgelegd, maar heeft geoordeeld dat de verklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Dat overwegend feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. De inhoud van de verklaring is hiervoor in 1.1 weergegeven. Daaruit blijkt, zoals het hof in het slot van rov. 2.3 constateert, dat een aanbod aan de schuldeisers achterwege is gebleven omdat [verzoeker] de schuldhulpverlener had verzocht om een “korte klap WSNP”. Men vond bij voorbaat dat dit geen zin had, gelet op de opstelling van de bank en er is dus zo bezien geen minnelijk traject beproefd.

2.8

In dit licht is de door subonderdeel 1.3 bestreden overweging van het hof dat [verzoeker] zijn stelling dat een minnelijk traject niet zinvol zou zijn geweest onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht te volgen, ook als de door het subonderdeel als essentieel aangemerkte stellingen in ogenschouw worden genomen. Het hof was niet verplicht op alle stellingen van [verzoeker] te responderen. Het betreft een goeddeels feitelijke waardering waarbij het hof de kern van [verzoeker] ’s betoog – een poging om met de bank tot een akkoord te komen is bij voorbaat zinloos – heeft onderkend, maar te licht heeft bevonden, omdat [verzoeker] naar het kennelijke oordeel van het hof zijn stellingen daaromtrent onvoldoende heeft aangekleed. Het is iets anders of de bank [verzoeker] in het “faillissementstraject” in het verlengde van het uitoefenen van haar separatistenpositie niet tegemoet lijkt te willen komen, dan dat dat ook zou gelden in een minnelijk traject voorafgaand aan een eventuele schuldsanering; na executie van het huis in Aerdenhout heeft dat de bank per slot € 2 miljoen opgeleverd. De kennelijke gedachtegang van het hof is volgens mij dat het in die omstandigheden helemaal niet beproeven van een minnelijk traject niet acceptabel is, omdat helemaal niet gezegd is dat de bank bij die andere stand van zaken niet bereid zou zijn geweest tot een regeling in het kader van een minnelijk traject. Dat valt op zich goed te volgen.

2.9

Zo kan subonderdeel 1.3 worden afgedaan en dat levert dan op dat alle klachten van onderdeel 1 doel missen, waarmee vast zou staan dat toelating tot de schuldsaneringsregeling terecht is geweigerd op grond van het niet voldaan zijn aan art. 285 lid 1 onder f Fw. In die
primaire route , die mij het meest voor de hand liggend lijkt, zou belang ontbreken bij de verdere cassatieklachten, die dan buiten beschouwing kunnen blijven, omdat dit een zelfstandig dragende grond is voor niet-toelating tot de schuldsaneringsregeling (waarbij ik ervan af zie dat dat tot niet-ontvankelijkverklaring had moeten leiden, maar daarover wordt in cassatie niet geklaagd). Bij het volgen van die route leidt dat meteen tot de conclusie van verwerping van het cassatieberoep (waartoe ik hierna
primair ook zal komen).

2.1

Maar het kan zijn dat het gecompliceerder ligt en de volgende
subsidiaire route moet worden bewandeld
. Niet ondenkbaar is – zij het wat mij betreft bepaald minder voor de hand liggend – dat de benadering van het hof over het rammelend minnelijk traject moet worden gezien als
undue formalism . De strekking van het betoog van [verzoeker] is immers: dat minnelijke traject was bij voorbaat kansloos (een “rituele dans”), want het was de bank (de grootste schuldeiser) die de stekker eruit heeft getrokken door de financiering van kantoor en privé stop te zetten, die het woonhuis is gaan executeren toen er nog gesprekken liepen over een regeling en toen ook maar het privé-faillissement van [verzoeker] heeft aangevraagd. In het kader van het lopende overleg over die ramkoers is niet gebleken van enig zicht op een regeling en [verzoeker] meende dat het daarom geen zin had dat nog eens te proberen bij wege van minnelijk traject in de schuldsaneringstoelatingssleutel, waarbij hij onder tijdsdruk stond om binnen 14 dagen toelating te verzoeken tot de schuldsaneringsregeling. Ik betrek daarbij dat het rammelende minnelijke traject bij de rechtbank kennelijk geen issue is geweest en het hof dit blijkens het proces-verbaal van de zitting
ambtshalve heeft aangekaart en – zo voeg ik daaraan toe – toen niet heeft aangedrongen op aanvulling van het toelatingsverzoek in de vorm van het alsnog pogen van een minnelijk traject met de bank en bij afwijzing dat dan fatsoenlijk te documenteren (afgezien van de vraag of dit op de weg van het hof had gelegen). In die omstandigheden is denkbaar dat Uw Raad tot het oordeel komt dat dit een te formalistische opstelling is geweest van het hof en dat moet worden gecasseerd op dit punt. Dan zou wel over het onderscheid tussen machinaties van de bank in het separatisten- en faillissementstraject enerzijds en een minnelijk traject voorafgaand aan een eventuele schuldsaneringsregeling anderzijds heengestapt moeten worden en ik vraag mij sterk af of dat wel juist is. Maar goed, in deze wat ik noem
subsidiaire benadering zou subonderdeel 1.3 wel opgaan – en dat opent vervolgens belang bij behandeling in cassatie van de overige onderdelen, want dan draagt de weigering wegens het mankerende minnelijke traject niet meer zelfstandig. Ik ontkom in die route niet aan behandeling van de verdere onderdelen. De navolgende behandeling van onderdelen 2 en 3 kan worden overgeslagen als de primaire route de juiste is, zo zal inmiddels duidelijk zijn.

Goede trouw

2.11

Onderdeel 2 komt in vier (deels gelede) subonderdelen op tegen het oordeel dat geen sprake is van te goeder trouw ontstane schulden (rov. 2.6 t/m 2.8, hiervoor geciteerd).

Subonderdeel 2.1 is inleidend zonder klacht.

Subonderdeel 2.2 regardeert het non-goede trouw oordeel over de belastingschulden, die volgens het hof (ondanks dat de betreffende aanslagen nog niet definitief zijn vastgesteld) vanwege het ontbreken van daarvoor gemaakte reserveringen niet te goeder trouw zijn ontstaan, terwijl [verzoeker] in deze ook niet zonder meer op zijn fiscaal adviseur mocht afgaan. Dat is volgens de klacht een te strenge maatstaf: de enkele mogelijkheid van een belastingschuld is onvoldoende voor zo’n oordeel (vgl. de Recofa-richtlijnen). De goede trouw eis gaat niet zover dat [verzoeker] beter zou moeten weten dan zijn fiscalist. Er bestaat geen rechtsplicht voor het maken van reserves voor betaling van belasting waar [verzoeker] geen rekening mee hoefde te houden, zodat dit oordeel rechtens niet juist is.

Subonderdeel 2.3 richt zich tegen de overweging dat onvoldoende onderbouwd is dat de belastingaanslagen deels ouder zijn dan vijf jaar. De aanslagen zien op de jaren 2008-2010 en volgens art. 11 lid 4 en 16 lid 3 AWR waren de aanslagen over 2008 en 2009 op het moment van indiening van het verzoekschrift ouder dan vijf jaar.

Subonderdeel 2.4 klaagt in drie deelklachten over het non- te goeder trouw oordeel voor het ontstaan van de schulden van [verzoeker] en zijn holdingvennootschap aan (het failliete) [A].

Subonderdeel 2.4.1 beklaagt de vaststelling door het hof dat de curator in het faillissement van [A] aan [verzoeker] een persoonlijk ernstig verwijt maakt als onbegrijpelijk, gelet op een aantal plaatsen in de stukken waaruit het tegendeel volgt. ^[17]

Subonderdeel 2.4.2 klaagt over de gevolgtrekking die het hof verbindt aan de erkenning door [verzoeker] dat een deel van de vordering van de curator van [A] juist is, namelijk dat daaruit volgt dat [verzoeker] in zoverre niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten daarvan te goeder trouw is geweest. Dat is rechtens onjuist, voor zover het hof meent dat het enkele bestaan van een rekening-courantschuld maakt dat het ontstaan niet te goeder trouw was. Een rekening-courantverhouding tussen een advocatenkantoor en een partner is gebruikelijk. Voor zover dit niet is miskend, is deze overweging onbegrijpelijk, omdat niet is aangegeven waarom dit bestaan van een rekening-courantschuld in dit geval maakt dat de betreffende schuld niet te goeder trouw is ontstaan.

Subonderdeel 2.4.3 klaagt over rov. 2.8 dat deel van de non- goede trouw redenering is dat de rekening-courantvordering erop wijst dat medio 2013 [verzoeker] zijn uitgavenpatroon niet heeft aangepast, toen zijn kantoor al geen winst meer maakte. Voor zover het enkele (voort)bestaan van een rekening-courantschuld al onvoldoende goede trouw grondslag geeft, is dat volgens de klacht rechtens onjuist, onder verwijzing naar de klachten in subonderdeel 2.4.2. Ook is sprake van onbegrijpelijkheid, want logischerwijs kan het niet aanpassen van een uitgavenpatroon niet uit het enkele feit van het bestaan van een rekening-courantschuld worden afgeleid, dat kan hooguit uit het verloop ervan.

2.12

Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

2.13

De eerste klacht van subonderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de enkele mogelijkheid van een belastingschuld al maakt dat die als niet te goeder trouw ontstaan wordt gekwalificeerd. Het hof heeft in rov. 2.7 overwogen dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aanslagen ten onrechte zijn opgelegd en ook niet dat hij (bijvoorbeeld op grond van
rulings ) erop mocht vertrouwen dat niet van zijn aangiftes zou worden afgeweken – dat is iets heel anders dan de klacht ervan maakt. Ook lees ik in rov. 2.7 niet dat het hof een rechtsplicht zou aannemen tot reserveren voor belastingclaims waarmee [verzoeker] geen rekening hoefde te houden. Het hof geeft juist aan dat en waarom [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit claims waren waar hij geen rekening mee had te houden. Ook de klacht over het afgaan op fiscaal advies strandt hierop.

2.14

Subonderdeel 2.3 gaat uit van een te vergaande eis tot “inlezen” door het hof en hoe dan ook geldt het daarin betoogde niet voor alle belastingschulden, zodat deze klacht [verzoeker] niet kan baten. Ook ontbreekt belang hierbij, nu dit het oordeel van het hof over de rekening-courantschuld niet aantast, die ook als niet te goeder trouw ontstaan is aangemerkt door het hof.

2.15

Volgens mij kan klacht 2.4.1 in het midden blijven, omdat dit zich richt tegen een niet zelfstandig dragend oordeel van het hof. Het tast wat in subonderdeel 2.4.2 (tevergeefs, zoals ik zal betogen) wordt aangevallen immers niet aan.

2.16

Het eerste deel van subonderdeel 2.4.2 mist feitelijke grondslag, omdat in rov. 2.8 niet te lezen is dat het hof meent dat het enkele bestaan van een rekening-courantschuld maakt dat het ontstaan daarvan niet te goeder trouw is in dit geval. Wat zelfstandig draagt in rov. 2.8 is dat over een door [verzoeker] voor een deel erkende schuld in rekening-courant van (naar de curator stelt) € zes ton volgens het hof niet aannemelijk is gemaakt dat die te goeder trouw is ontstaan, omdat dit erop wijst dat hij medio 2013 zijn uitgavenpatroon niet had aangepast toen zijn praktijk al verlies draaide. Daar is volgens mij niets onbegrijpelijks aan; het hof behoefde dat niet nader uit te spellen, omdat duidelijk is wat zijn gedachtegang hier is: zulke bedragen in rekening-courant “opnemen” bij een verlieslijdende praktijk duidt niet op het zetten van de tering naar de nering en daartegen helpt niet de klacht dat een rekening-courantverhouding tussen advocatenkantoor en partner gebruikelijk is.

2.17

In het verlengde hiervan liggen de falende klachten van subonderdeel 2.4.3 (in de eerste plaats voor zover deze voortbouwen op de verworpen klachten van 2.4.2 om de daar aangegeven redenen en overigens) omdat duidelijk is dat het hof in rov. 2.8 bedoelde aan te geven dat het verloop/hoogte van de rekening-courant vordering in geen verhouding stond met het inmiddels verlieslijdende kantoor. Dat behoefde niet nader of anders gemotiveerd te worden.

Hardheidsclausule

2.18

Onderdeel 3 klaagt over het verworpen beroep op de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw. Dit artikel opent onder meer de mogelijkheid van toelating tot de schuldsaneringsregeling ondanks het zich voordoen van schulden die niet te goeder trouw zijn ontstaan – en het oordeel dat daarvan sprake is, zo zagen we bij de behandeling van onderdeel 2, wordt in cassatie volgens mij tevergeefs bestreden. Verwerping van toepassing van deze discretionaire bevoegdheid van de rechter moet duidelijk zijn gemotiveerd ^[18] . Dat vereiste heeft te maken met de vraag of de omstandigheden waaronder naar het oordeel van het hof niet te goeder trouw schulden zijn ontstaan door de schuldenaar onder controle zijn gekregen. Dat ziet niet alleen op verslavingsproblematiek en dergelijke, maar ook op het mijden van verder risicovol gedrag. Het hof heeft ter afwijzing van het beroep op de hardheidsclausule daartoe in rov. 2.9 alleen overwogen dat:

- niet is aangetoond dat de situatie die [verzoeker] in financiële problemen heeft gebracht onder controle is; waarbij

- in aanmerking is genomen de lange periode dat hij boven zijn stand heeft geleefd, de korte sindsdien verstreken tijd en ontbrekende aanwijzingen dat sprake is van een bestendige gedragsverandering; en

- hij nu weer als zelfstandig ondernemer werkt, zonder zich onder budgetbegeleiding te hebben gesteld of enige andere vorm van begeleiding.

Subonderdeel 3.1 is alleen inleidend met de stelling dat deze omstandigheden de beslissing van het hof tot niet toepassing van de hardheidsclausule niet kunnen dragen; de klachten zijn inhoudelijk uitgewerkt in de verdere subonderdelen.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de beslissing van het hof dat [verzoeker] niet heeft aangetoond dat hij de situatie die hem in de problemen heeft gebracht onder controle heeft, onbegrijpelijk is gelet op de volgende door het hof onbesproken gelaten door [verzoeker] aangedragen omstandigheden:

- zijn penibele privé-situatie is ontstaan door de deconfiture van zijn kantoor en de daaraan voorafgaande omzetterugval en leegloop van partners en cliënten gepaard met de onmogelijkheid om in gelijke mate kosten te beperken, zodat zijn inkomsten opdroogden, waartegenover zijn kostenbeperking niet meteen gelijke tred kon houden;

- zijn volledig gefinancierde huis in Aerdenhout is geveild, waardoor die lasten zijn verdwenen op de rente voor de restschuld na;

- zijn paarden zijn verkocht, zodat daar geen kosten meer voor gemaakt worden;

- hij nu woont in een bescheiden huurwoning (woonlasten € 675,- per maand);

- [A] failliet is en wordt afgewikkeld door de curator, zodat de risico’s van die onderneming [verzoeker] niet meer raken.

Volgens de klacht had het hof gelet op deze door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden nader moeten motiveren waarom hij niet zou hebben aangetoond dat hij zijn financiële problemen onder controle had gekregen.

Subonderdeel 3.3.1 voert aan dat het argument van het hof dat [verzoeker] te lang boven zijn stand heeft geleefd niet thuishoort in de hardheidsclausuletoets, omdat dat de goede trouwtoets betreft.

Heeft het hof de juiste maatstaf niet miskend, dan is het te lang boven zijn stand leven oordeel volgens
subonderdeel 3.3.2 onbegrijpelijk in het licht van de aangevoerde omstandigheden:

- dat de woning in Aerdenhout en het vakantiehuis in Frankrijk zijn gekocht toen zijn inkomen en vermogen adequaat waren om die verplichtingen te dragen;

- dat hij niet boven zijn stand leefde, maar vaste lasten niet meteen bij plotselinge inkomensterugval konden worden verlaagd doordat in de crisis dit (exorbitante) vastgoed niet op stel en sprong verkocht kon worden;

- dat hij pensioen heeft afgekocht en paarden, kunst, wijn en ander bezit heeft verkocht om kosten te bestrijden. Het hof kon deze omstandigheden niet geheel onbesproken laten, omdat deze een sluitende verklaring vormen voor het aanvankelijk nog oplopen van de schuld bij de bank, aldus dit subonderdeel.

Subonderdeel 3.4 richt zich ten slotte tegen het oordeel in rov. 2.9 dat aanwijzingen van bestendige gedragsverbetering bij [verzoeker] ontbreken naast het gegeven dat [verzoeker] nu weer als ondernemer actief is zonder budget- of andere begeleiding. Dat is volgens het subonderdeel in de eerste plaats onbegrijpelijk in het licht van de in subonderdelen 3.2 en 3.3.2 aangedragen omstandigheden, die wijzen in de richting van een bestendige gedragsverandering, waarbij ook nog te wijzen valt op het appelrekest p. 8 onderaan met een uiteenzetting over het zo veel mogelijk terugbrengen van kosten door [verzoeker] .

De klacht vervolgt dat het ondernemerschap zonder begeleiding-argument het niet toepassen van de hardheidsclausule niet kan dragen, omdat [verzoeker] heeft aangegeven dat van overbesteding of moeite met beheren van geld geen sprake is. De oorzaak van de financiële misère van [verzoeker] is het plotseling wegvallen van kantoorinkomsten, welk kantoor mogelijk te risicovol was ingericht, namelijk voor een groot deel afhankelijk van
referrals van een New Yorks zakenkantoor dat door de kredietscrisis omviel en van business met Rusland, waar de sancties roet in het eten hebben gegooid. Maar zijn nieuwe juridisch advieskantoor (met zijn secretaresse als enig aandeelhoudster en hijzelf als directeur) is
low key , met minimale kosten en geen kredietfaciliteit. Gelet op zijn achtergrond (altijd advocaat geweest) en leeftijd (59) zal hij niet snel werk in loondienst vinden en met zijn nieuwe onderneming kan hij wel inkomen voor zijn schuldeisers verwerven. Ook heeft hij aangegeven dat wanneer de bewindvoerder deze nieuwe opzet onwenselijk vindt, hij bereid is zich te voegen naar het beleid van de bewindvoerder, zodat dit stelsel een voorlopig karakter heeft. Dat alles vormt onderbouwing van een bestendige gedragsverandering en is door het hof onbesproken gelaten, waarmee de beslissing de hardheidsclausule niet toe te passen niet voldoende is onderbouwd.

2.19

Ik zie onderdeel 3 op onderdeel 3.4 na niet opgaan. Weging van de in de eerdere subonderdelen aangedragen omstandigheden is aan het hof als feitenrechter bij de toets of ondanks niet te goeder trouw ontstane schulden een beroep op de hardheidsclausule op zijn plaats is. Het hof heeft deze omstandigheden kennelijk niet voldoende vinden opwegen in dit geval.

Maar het tweede deel van subonderdeel 3.4 acht ik wel terecht voorgesteld. Dat geen aanwijzingen van bestendige gedragsverandering te zien zijn naast het gegeven dat [verzoeker] weer als ondernemer actief is zonder “budgetbegeleiding” of een andere vorm van begeleiding, acht ik geen (volgens vaste rechtspraak vereiste) steekhoudend gemotiveerde verwerping van [verzoeker] ’s onderbouwing dat hij de oorzaken van het ontstaan van zijn niet te goeder trouw gemaakte schulden onder controle heeft. Hij is naar zijn zeggen in feite van een
high brow zakenkantoor aan de Amsterdamse Apollolaan met een overeenkomstige
lifestyle teruggevallen op een bescheiden eenpitterpositie als juridisch adviseur (geen advocaat meer), woont in een bescheiden huurhuis, heeft zijn voormalige echtgenote ertoe kunnen bewegen geen alimentatie te verlangen en heeft alle geldverslindende aspecten uit zijn vorige bestaan vaarwel gezegd, zo heeft hij onderbouwd. Dat een advocatenkantoor waarin hij als partner het ene jaar ruim € 5 ton winst maakte, hem het opvolgende jaar kan confronteren met een dito bedrag verlies door een samenloop van drastisch omzetverlies door kredietcrisis en boycot gevolgd door leegloop van partners en cliënten, waardoor doorlopende kosten onbeheersbaar werden en hij zijn privé bestedingspatroon niet kon volhouden en onvoldoende snel kon afbouwen, is eigen aan het risico van ondernemen en is in de kredietcrisis en daarbuiten vaker gezien in de advocatuur. Dat kan opeens heel hard gaan. Dat hij dit patroon in zijn nieuwe situatie weer over zich zou kunnen afroepen, valt in het licht van de aangedragen metamorfose van [verzoeker] tot bescheiden eenpitter met een bruto maandsalaris van € 2.700,- (exclusief bonussen) zonder nadere motivering van het hof, die niet is gegeven, niet in te zien. Het hof had het beroep op de hardheidsclausule volgens mij niet zonder in te gaan op dit aangepaste patroon mogen verwerpen als gedaan.

2.2

Dat maakt dat ik in
subsidiaire sleutel – dus bij slagen van subonderdeel 1.3 volgens de in 2.10 aangegeven route dat het mankerend minnelijk trajectsoordeel van het hof blijk geeft van
undue formalism – ook subonderdeel 3.4 (deels) gegrond acht en op deze
subsidiaire route kom tot de aan de
primaire sleutel (vgl. 2.9) tegenovergestelde conclusie van vernietiging en verwijzing.

2.21

Ik ben mij ervan bewust dat dit ongebruikelijk is (ik kan mij niet herinneren dit eerder te zijn tegengekomen), maar ik acht dat in de omstandigheden van dit geval om de in 2.9, 2.11 en 2.20 uiteengezette redenen niettemin mogelijk.

2.22

De veegklacht van
onderdeel 4 behoeft naar mij wil voorkomen geen separate bespreking.

Conclusie

Ik concludeer
primair tot verwerping om redenen aangegeven in 2.9 en
subsidiair tot vernietiging en verwijzing op de gronden aangedragen in 2.10 en 2.20.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Rechtbank Noord-Holland 24 november 2015, zaaksnr: C/15/ 234081.

2. Advocaat van [verzoeker] (toevoeging A-G).

3. T.w. de bank, die de zakelijke en privé-financiering had stopgezet, het huis dreigde te executeren en het persoonlijk faillissement van [verzoeker] had aangevraagd (toevoeging A-G).

4. Gerechtshof Amsterdam 9 februari 2016, zaaknr. 200.181.281/01.

5. Ik merk op dat de sanctie op schending van art. 285 lid 1 onder f Fw tot niet ontvankelijkheid van een toelatingsverzoek dient te leiden, maar daartegen is geen cassatieklacht gericht.

6. Het rekest verwijst naar HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1075, RvdW 2015/565, rov. 3.7.

7. Conclusie A-G Timmerman voor HR 16 oktober 2015 (art. 81 RO), ECLI:NL:PHR:2015:2128; conclusie A-G Timmerman voor HR 13 december 2013 (art. 81 RO) ECLI:NL:HR:PHR:2013:1912; conclusie A-G Wuisman voor HR 18 juni 2010 (art. 81 RO), ECLI:NL:PHR:2010:BM1844 en conclusie A-G De Bock van 25 maart 2016 onder 4 in de nog bij Uw Raad aanhangige zaak 16/00631 (conclusie nog niet gepubliceerd).

8. Kamerstukken II, 2005/06, 29 942, nr. 7 (NnavV), p. 73-75.

9. Zie de prejudiciële beslissing van Uw Raad met betrekking tot een zogenoemd omzettingsverzoek in HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, NJ 2015/157, m.nt. F.M.J. Verstijlen, (rov. 3.5.3). Vgl. ook Kamerstukken II 1997/98, 25 672, nr. 3 (MvT), p. 4, de conclusie van A-G Timmerman voor HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9914, RvdW 2009/377 en art. 3.1.2.7 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken van 1 januari 2013.

10. Smit, Wordt het wat met dat dwangakkoord?, Schuldsanering 2008/1, p. 1.

11. Kamerstukken I 1996/97, 22 969, nr. 133a (brief MvJ).

12. Kamerstukken II 1997/98, 25 672, nr. 3 (MvT), p. 4, vgl. HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8056, NJ 2011/31, m.nt. P. van Schilfgaarde.

13. Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3 (MvT), p. 15-16.

14. Kamerstukken II 1997/98, 25 672, nr. 3 (MvT), p. 4.

15. Smit, a.w.

16. Zie het hiervoor genoemde arrest van Uw Raad van 5 november 2010 en verder Wessels Insolventierecht IX, 3e druk, 2012, par. 9039, GS Faillissementswet, art. 285 Fw, aant. 10 en art. 287 Fw, aant. 3, en Noordam (red.), Schuldsanering (ex-)ondernemers, 2013, p. 155-159.

17. Appelrekest p. 5, voorlaatste alinea, brief mr. Hupkes aan het hof van 20 januari 2016 p. 2 laatste deel en “pleitnota mr. Hupkes ter gelegenheid van de mondelinge behandeling” zonder verdere duiding van instantie of pagina (kennelijk is bedoeld in appel).

18. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4931, RvdW 2011/179, rov. 3.5 en HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3338, NJ 2015/483 m. red. aant., rov. 3.4.3.