Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusievan 16 augustus 2016 inzake:
Nr. Hoge Raad: 15/02069
[X]
Nr. Gerechtshof: 14/00336 en 14/00337
Nr. Rechtbank: AWB 13/3574 en AWB 13/3575
Derde Kamer B
tegen
Loonbelasting/premie volksverzekeringen 2011/12
Staatssecretaris van Financiën
1.Inleiding
1.1
Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) zijn over de jaren 2011 en 2012 naheffingsaanslagen opgelegd in de loonbelasting en premie volksverzekeringen van € 8.348 resp. € 7.394. Tegelijkertijd zijn, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslagen, bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 8.348 voor 2011 en een verzuimboete van € 2.711 voor 2012.
1.2
Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar ingediend. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 mei 2013 de naheffingsaanslag 2011 gehandhaafd en de daarbij opgelegde vergrijpboete verminderd naar € 2.087. De naheffingsaanslag 2012 en de daarbij opgelegde verzuimboete zijn verminderd tot € 2.464 respectievelijk € 616. Voorts is aan belanghebbende een vergoeding van de kosten van bezwaar toegekend van € 235.
1.3
Belanghebbende heeft tegen de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). Bij (mondelinge) uitspraak van 6 februari 2014 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. [1]
1.4
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 27 maart 2015 heeft het Hof het hoger beroep ongegrond verklaard. [2]
1.5
Belanghebbende heeft bij brief van 3 mei 2015 tegen de uitspraak tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft geen conclusie van dupliek ingediend.
1.6
De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, geen sprake is van het opvragen van gegevens op grond van artikel 55 AWR Pro, maar van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst op grond van artikel 11 en Pro 12 AWR. Dit betoog dient mijns inziens te worden opgevat als incidenteel beroep in cassatie. In zijn conclusie van repliek betoogt belanghebbende dat in cassatie niet langer plaats is voor een betwisting van de feiten.
1.7
In cassatie is (hoofdzakelijk) in geschil of de Inspecteur de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens kan gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s.
1.8
Bij deze conclusie behoort een bijlage, waarin ter toetsing van de rechtmatigheid van de vergaring en het gebruik van de ANPR [3] -gegevens door de Belastingdienst, verschillende (nationale en Europeesrechtelijke) regelingen worden besproken. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de gegevensverwerking door de Belastingdienst enerzijds (ten behoeve waarvan wordt ingegaan op de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet bescherming persoonsgegevens) en die door de Politie anderzijds (waarvoor onder meer de Politiewet, de Wet politiegegevens en het Wetsvoorstel ANPR van belang zijn).
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
2.1
Het Hof heeft de feiten, voor zover in cassatie van belang, als volgt vastgesteld (overgenomen uit het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de Rechtbank):
2.1.1.
Belanghebbende was in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2012 in dienst van [A] Holding B.V. te [Q] (hierna: de werkgever). De werkgever heeft aan belanghebbende in de periode 1 januari 2011 tot en met 8 februari 2011 een personenauto, Mercedes ML, met kenteken [AA-00-BB] , ter beschikking gesteld en in de periode 9 februari 2011 tot en met 10 april 2012 een personenauto, Mercedes SLK, met kenteken [CC-00-DD] . Belanghebbende beschikte vanaf het jaar 2006 over een Verklaring geen privégebruik auto (…). Belanghebbende heeft op verzoek van de Inspecteur zijn zakagenda overgelegd met daarin de rittenadministratie over de periode 1 januari 2011 tot en met 15 april 2012.
2.1.2.
De Inspecteur heeft de rittenadministratie vergeleken met (foto)camerabeelden afkomstig van het Korps landelijke politiediensten (KLPD) met behulp van ANPR- technologie. De Inspecteur heeft aan de hand van de informatie van het KLPD geconstateerd dat de auto met kenteken [CC-00-DD] in de periode van 29 mei 2011 tot en met 5 februari 2012 dertien maal is gesignaleerd op de A2 ter hoogte van hectometerpaal 176.4 op dagen waarop belanghebbende volgens zijn rittenadministratie elders of niet heeft gereden in deze auto. Verder heeft de Inspecteur geconstateerd dat de beginkilometerstand op 6 oktober 2011 50 kilometer lager is dan de eindkilometerstand op 5 oktober 2011.
Rechtbank Zeeland-West Brabant
2.2
Volgens de Rechtbank heeft belanghebbende niet doen blijken dat de auto op jaarbasis niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslagen dan ook terecht opgelegd. De Rechtbank overwoog:
(…) De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende het vereiste bewijs niet heeft geleverd, nu belanghebbende niet bestrijdt dat de auto in de periode 29 mei 2011 tot en met 5 februari 2012 dertien keer op de A2 ter hoogte van hectometerpaal 176.4 is geweest en het is gebleken dat deze ritten niet in de kilometeradministratie zijn verantwoord. Overigens is gesteld noch gebleken dat de aanslagen, na vermindering in de bezwaarfase, zijn opgelegd naar een te hoog bedrag. De naheffingsaanslagen, zoals deze luiden na de uitspraak op bezwaar, zijn dan ook terecht en naar de juiste bedragen, opgelegd.
2.3
Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld over de vraag of de vergrijp- en verzuimboete terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. De Rechtbank overwoog dienaangaande:
2.6.2. (…)
De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende bewust een onjuiste rittenadministratie heeft overgelegd door minimaal achtmaal in 2011 een rit niet op te nemen in zijn rittenadministratie. Belanghebbende heeft daardoor willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting wordt betaald.
2.6.3. (…)
De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende in 2012 een onvolledige rittenadministratie heeft overlegd, nu hij minimaal vijfmaal in 2012 een rit niet heeft opgenomen in zijn rittenadministratie.
2.6.4.
Belanghebbende heeft gesteld dat de boetes gematigd zouden moeten worden, nu belanghebbende pas na enige tijd in verzuim is geraakt. Volgens belanghebbende is er te veel tijd verstreken tussen de beeldopnames van het KLPD en de boeteoplegging door de belastingdienst. De rechtbank verwerpt deze stelling. Wat er van deze stelling ook zij, de belastingdienst heeft eerst na de inzage in de kilometeradministratie tot de conclusie kunnen komen dat belanghebbende de auto niet nagenoeg geheel zakelijk heeft gereden. Belanghebbende heeft geen andere feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de boetes verder moeten worden gematigd.
2.6.5.
De rechtbank acht de opgelegde boetes passend en geboden.
2.4
Tot slot is de Rechtbank ingegaan op de vraag of de Inspecteur, door gebruik te maken van gegevens die zijn verkregen op basis van ANPR-technologie, in strijd heeft gehandeld met de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp), artikel 8 EVRM Pro dan wel met artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht: [4]
2.7.1. (…)
De inspecteur stelt dat de wettelijke grondslag voor verwerking van kentekengegevens onder andere is gelegen in de Wet BP en dat overeenkomstig deze wettelijke bepaling is gehandeld. Voorts verwijst de inspecteur naar artikel 55, eerste lid, van de AWR.
2.7.2.
Artikel 8, onderdelen c en e, van de Wet BP bepaalt dat verwerking van persoonsgegevens is toegestaan indien de gegevensverwerking noodzakelijk is (c) om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is en (e) voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt. Deze artikelonderdelen, gezien in samenhang met artikel 55 van Pro de AWR welk artikel het KLPD verplicht tot het desgevraagd verstrekken van gegevens aan de inspecteur die door de inspecteur ter uitvoering van de belastingwet worden gevraagd, vormen naar het oordeel van de rechtbank voldoende basis voor het door de inspecteur overgelegde convenant tussen het KLPD en de belastingdienst en daarmee voor het verstrekken van de onderhavige gegevens.
2.7.3.
Artikel 10, eerste lid, van de Wet BP bepaalt dat persoonsgegevens niet langer mogen worden bewaard dan noodzakelijk voor de verwerking van de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld. Belanghebbende stelt dat in strijd met artikel 10, eerste lid, van de Wet BP is gehandeld aangezien de inspecteur de foto’s langer bewaart dan het KLPD en de boetes niet tijdig zijn opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is de termijn die is verstreken niet dermate lang dat artikel 10 van Pro de Wet BP is geschonden. Rekening moet immers worden gehouden met de tijd die redelijkerwijs is gemoeid met de verwerking van de gegevens door het KLPD en de verstrekking aan en verwerking door de inspecteur.
2.7.4.
De rechtbank acht het systeem van kentekenherkenning niet in strijd met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en ziet geen reden om het gebruik van deze gegevens voor de boeteoplegging te verbieden. Het gaat hier immers om gegevens die bestaan los van de wil van belanghebbende en ze zijn niet van belanghebbende zelf afkomstig.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch
2.5
Het Hof volgt de Rechtbank in haar oordeel dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat hij niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gereden met de aan hem ter beschikking gestelde personenauto. Het Hof oordeelt dienaangaande:
4.4.
Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat hij in de hiervoor in 1.1 weergegeven tijdvakken van naheffing telkens voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden met de aan hem door de werkgever voor het verrichten van werkzaamheden ter beschikking gestelde personenauto heeft gereden. Belanghebbende heeft geen enkel feitelijk verweer gevoerd tegen de dertien door Inspecteur geconstateerde ritten die niet in de rittenadministratie bleken te zijn verantwoord. Ook anderszins heeft belanghebbende geen bewijs bijgebracht die de stelling schraagt dat hij de ter beschikking gestelde auto’s voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden zou hebben gebruikt. Het Hof volgt derhalve het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat bij in 2011 en 2012 de maximale afstand van 500 kilometer voor privé-doeleinden niet heeft overschreden.
2.6
Vervolgens beoordeelt het Hof belanghebbendes klacht dat de Inspecteur de ANPR-gegevens op onrechtmatige wijze, namelijk in strijd met het recht op privacy, heeft verkregen en zij daarom niet mogen worden gebruikt bij het opleggen van de aanslag. Het Hof begint zijn oordeel met de overweging dat de onderhavige controle door de Belastingdienst een inbreuk vormt op het recht van belanghebbende zich met de auto vrijelijk te bewegen waarheen hij wenst, zodat sprake is van een inmenging van het openbaar gezag in belanghebbendes privéleven:
Schending privacy
(…) 4.6. Het Hof stelt vast dat het inherent is aan het door belanghebbende indienen van de verklaring geen privégebruik, zoals hiervoor omschreven in 4.3, dat de persoonlijke levenssfeer van belanghebbende wordt geraakt. Door het indienen van de verklaring dient belanghebbende immers een administratie bij te houden van de met de auto voor privédoeleinden verreden kilometers. De wetgever heeft dit vorm gegeven in de in het voormelde artikel 13bis, vijftiende lid, Wet LB, geformuleerde (zware) bewijslast. Desgevraagd door de Inspecteur dient belanghebbende te doen blijken dat hij met de auto minder dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gereden. Elk tegenbewijs van de Inspecteur voor de door hem gestelde onjuistheid van de overgelegde administratie raakt per definitie de privésfeer van belanghebbende. Het Hof stelt vast dat belanghebbende zelf heeft gekozen voor de fiscale faciliteit door indiening van de verklaring geen privégebruik en daarmee controle over het privédomein toelaat. Hij had, zeker gelet op het nadien gereden aantal kilometers met de auto voor privédoeleinden, ook kunnen kiezen voor het niet aanvragen van de verklaring geen privégebruik. Dit alles laat onverlet dat het uitoefenen van controle in voormelde zin een inbreuk vormt op het recht van belanghebbende zich met de auto vrijelijk te bewegen waarheen hij wenst. Het vormt daarmee een inmenging van het openbaar gezag in privé leven van belanghebbende.
2.7
De wijze waarop de Belastingdienst de in geschil zijnde ANPR-gegevens heeft verkregen en waarmee een inbreuk is gemaakt op belanghebbendes privéleven, wordt door het Hof als volgt omschreven:
4.7.
Kort gezegd komt de werkwijze van de Belastingdienst in deze neer op het volgende. De Belastingdienst maakt medegebruik van ANPR-camera’s van de politie; deze staan opgesteld op een aantal doorgaande wegen. Naar de Inspecteur ter zitting mededeelde, werden de foto’s vanaf 2010 tot 1 september 2014, zonder enige bewerking door de politie, per week doorgezonden. Vanaf 1 september 2014 zijn de foto’s zonder enige tussenkomst van de politie “real-time” doorgezonden naar de Belastingdienst. Deze samenwerking met de politie is neergelegd in het tot de stukken behorende “CONVENANT BELASTINGDIENST-POLITIE INZAKE MEDEGEBRUIK VAN DE ANPR-CAMERA’S VAN DE POLITIE”. De Belastingdienst, aldus de Inspecteur, filtert de gegevens en vernietigt de “no-hits” direct. Van de ontvangen gegevens wordt ongeveer 60% vernietigd en 40% wordt gebruikt voor controle-doeleinden, zoals onder meer het bepalen of er terecht geen bijtelling met betrekking tot het privégebruik van de auto plaatsvindt. De voor controle-doeleinden geselecteerde gegevens worden door de Belastingdienst gedurende 7 jaren bewaard. Er is overleg met het College. De werkwijze van het verzamelen en gebruik van ANPR-informatie is in 2010 gemeld aan het College, conform de Beleidsregel CBP richtsnoeren ANPR van 14 juli 2009, aldus de Inspecteur. Het gebruik van de ANPR-gegevens is gebonden aan strikte regels en de gegevens zijn niet beschikbaar voor derden.
2.8
Het Hof concludeert dat het gebruik van de ANPR-gegevens bij het opleggen van de aanslag rechtmatig heeft kunnen plaatsvinden. Het overweegt hiertoe onder meer dat de werkwijze van de Belastingdienst niet kan worden getoetst aan de Wbp, nu dit de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat; de Inspecteur niet onrechtmatig noch in strijd met enig beginsel van goed bestuur heeft gehandeld door de bewaartermijn van 7 jaar en de waarborg van artikel 67 AWR Pro (geheimhoudingsplicht) in acht te nemen; de Inspecteur voldoende wettelijke grondslag heeft op de ANPR-gegevens te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto, en dat de informatievergaring op basis van de ANPR-technologie in het licht van artikel 8 EVRM Pro proportioneel is en tevens aan het subsidiariteitsvereiste voldoet.
2.9
De boetes worden door het Hof in stand gelaten. Het Hof acht de vergrijpboete over het jaar 2011 evenals de verzuimboete over het jaar 2012 passend en geboden.
3.Het geding in cassatie
Principaal beroep in cassatie
3.1
Belanghebbende komt met elf klachten op tegen de uitspraak van het Hof. Deze klachten kunnen worden samengevat als volgt:
1. Het Hof heeft, doordat de beslissing ter openbare zitting is uitgesproken door andere rechters dan de rechters die de zaak hebben behandeld, in strijd gehandeld met artikel 8:77 en Pro 8:78 Awb.
2. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat toetsing aan de Wbp de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat (r.o. 4.8).
3. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende zijn stelling ter zake van het proportionaliteitsvereiste niet heeft gespecificeerd of nader heeft onderbouwd (r.o. 4.8).
4. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de Inspecteur voldoende wettelijke grondslag heeft om de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s (r.o. 4.9, 4.10 en 4.11).
5. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende zou hebben gesteld dat de bewaartermijn van 7 jaar te lang is. Wat belanghebbende betoogt is dat de foto’s en gegevens te laat voor de naheffing door de Belastingdienst zijn gebruikt (r.o. 4.9).
6. Het Hof had moeten toetsen of de verwerving en het gebruik van de gegevens voldoen aan de Wbp; het moet het ‘zozeer indruist-criterium’ doorstaan (r.o. 4.9).
7. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de belastingrechter niet toekomt aan de toetsing van artikel 441B van het Wetboek van Strafrecht (r.o. 4.9).
8. Het Hof heeft onbegrijpelijk en in strijd met het recht geoordeeld dat de onderhavige informatievergaring via ANPR proportioneel is (r.o. 4.12).
9. Het Hof heeft niet aangegeven waaruit blijkt dat belanghebbende, met het overleggen van een onjuiste kilometeradministratie, doelbewust de Inspecteur op het verkeerde been heeft willen zetten om belastingheffing te ontgaan (r.o. 4.16).
10. Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de boetes over beide jaren niet kunnen worden verlaagd (r.o. 4.17).
11. Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom het de stelling heeft afgewezen dat belanghebbende, in tegenstelling tot vele anderen, eerst achteraf bericht heeft gekregen van de Belastingdienst en zodoende met boetes is geconfronteerd.
3.2
In onderdeel 5 ga ik op elk van deze klachten in.
Incidenteel beroep in cassatie
3.1
De Staatssecretaris begint zijn verweerschrift met de volgende opmerking:
de inspecteur (…) in deze zaak [heeft er] steeds op (…) gewezen dat in het convenant met de politie inzake ANPR, als basis voor het verzamelen van de gegevens, de algemene bevoegdheden van de Belastingdienst staan (bijvoorbeeld, artikel 11 en Pro 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)) (…). De Belastingdienst is (mede)gebruiker van de camera's. De gegevens worden dus niet, zoals het Hof lijkt te veronderstellen, op basis van artikel 55 AWR Pro verkregen van de politie. De Belastingdienst verzamelt de gegevens op basis van artikel 11 c.q. 20 AWR. Hieruit blijkt de autonomie van de inspecteur om op basis van feiten en waarnemingen de (naheffings)aanslag vast te stellen.
3.2
3.3
Belanghebbende heeft in diens repliek op het principaal beroep in cassatie als volgt gereageerd op het incidenteel beroep van de Staatssecretaris:
De Staatssecretaris vangt zijn verweer aan met te stellen dat de feiten anders liggen. Daarvoor is het in cassatie (veel) te laat. De feiten zijn door de feitenrechter in eerste en hogere instantie vastgesteld en daar hebben partijen het in cassatie mee te doen. Daarbij betwist belanghebbende de juistheid van de feiten zoals de Staatssecretaris die thans stelt.
3.4
De Staatssecretaris heeft niet op belanghebbendes verweer gereageerd.
4.Behandeling van het incidenteel beroep in cassatie
4.1
Omdat tussen de door het Hof vastgestelde werkwijze en de door de Staatssecretaris voorgestelde gang van zaken een discrepantie bestaat, zal ik eerst onderzoeken of het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door de werkwijze van de Belastingdienst (toch) te toetsen aan artikel 55 AWR Pro. De rechtsstrijd wordt bepaald door de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. [5]
4.2
Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof blijkt dat de Inspecteur – naar de Staatssecretaris in cassatie betoogt – inderdaad reeds voor het Hof heeft aangevoerd dat sprake is van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst: [6]
De gegevens komen vanaf 1 september 2014 dagelijks en volledig geautomatiseerd (real time) binnen bij de belastingdienst. Daarvóór ontving de belastingdienst deze wekelijks, verzameld op eigen harddisks.
De feitelijke situatie is aldus dat de belastingdienst gebruik maakt van de camera’s van de politie. Er wordt weliswaar één foto gemaakt, maar de gegevens daarvan worden gesplitst in twee bestanden, één voor de politie en één voor de belastingdienst. De data voor de belastingdienst werden tot 1 september 2014 door de politie “verzendklaar” gemaakt en volgens een afgesproken procedure verzonden. Vervolgens wordt over die ontvangen gegevens een filter gelegd en de no-hits worden dan direct vernietigd. De fiscale hits worden opgeslagen in een databank, die - indien aan de orde - wordt geraadpleegd (bijvoorbeeld in het kader van de Verklaring privégebruik auto-aangelegenheid). Die gegevens worden in beginsel 7 jaren bewaard.
De belastingdienst is vanaf het gehele jaar 2010 bezig met het nader ontwikkelen/aanscherpen van de regels met betrekking tot de bewaring ervan. De belastingdienst heeft in 2010 de gegevens al wel uitgewisseld in de geest van het eerst in januari 2011 gesloten convenant tussen de Politie en de belastingdienst, ([…] vervolgt:) De technische uitvoering van de splitsing van de bestanden en de doorzending naar de belastingdienst wordt door de belastingdienst betaald! Het Ministerie van Financiën stelt zich dan ook op het standpunt dat sprake is van zelfstandige gegevensvergaring door de belastingdienst en dat geldt ook voor het jaar 2010. (…)
4.3
Belanghebbende heeft niet met zoveel woorden aangevoerd dat het opvragen van de gegevens door de Belastingdienst plaatsvond op grond van artikel 55 AWR Pro, maar heeft, onder andere in zijn beroepschrift voor de Rechtbank, wel indirect op de stelling van de Inspecteur gereageerd door te betogen dat artikel 55 AWR Pro geen (toereikende) wettelijke grondslag biedt voor deze wijze van gegevensvergaring.
4.4
Tot de stukken van het geding behoort onder andere het convenant van 26 januari 2011 dat tussen de Politie en de Belastingdienst is gesloten. Hierin is opgenomen ‘dat de Belastingdienst ten behoeve van de uitvoering van zijn taken wenst te beschikken over de gegevens die [de Politie] met behulp van ANPR-technologie vergaart’. [7] In artikel 4 van Pro het convenant is voorts opgenomen dat de Politie de ANPR-gegevens opslaat in een afgeschermde omgeving, en vervolgens onbewerkt en ongecontroleerd doorstuurt naar de Belastingdienst, wanneer deze daarom verzoekt. [8]
4.5
Op basis van voorgaande stukken en op basis van verklaringen van de Inspecteur heeft het Hof de werkwijze van de Belastingdienst vastgesteld in diens overweging in r.o. 4.7 (zie onderdeel 2.7 van deze conclusie). Hierin is door het Hof onder meer vastgesteld dat de Politie de ANPR-gegevens heeft doorgezonden naar de Belastingdienst. Gezien het voorgaande, acht ik deze feitelijke vaststelling door het Hof niet onbegrijpelijk.
4.7
Nu het middel van de Staatssecretaris niet tot cassatie kan leiden, kan in cassatie worden uitgegaan van de feitelijke vaststelling van het Hof, nl. dat de Belastingdienst de betreffende ANPR-gegevens heeft verzameld en verwerkt op een wijze die door het Hof is omschreven in r.o. 4.7 van diens uitspraak.
5.Behandeling van het principaal beroep in cassatie
Klacht 1 (rechtmatigheid uitspraak beslissing)
5.1
In zijn eerste klacht betoogt belanghebbende dat het Hof in strijd heeft gehandeld met artikel 8:77 en Pro 8:78 Awb, omdat de beslissing van het Hof ter openbare zitting is uitgesproken door andere rechters dan de rechters die de zaak hebben behandeld.
5.2
Anders dan belanghebbende betoogt, verplichten artikel 8:77 en Pro 8:78 Awb niet ertoe dat de openbare uitspraak wordt gedaan door dezelfde rechters als die welke de zaak hebben behandeld.
Klacht 2 (toetsing aan de Wbp)
5.3
In zijn tweede klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de belastingrechter de handelwijze van de Inspecteur niet kan toetsen aan de Wbp, omdat dit de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat. Het Hof heeft dienaangaande overwogen:
4.8.
Belanghebbende stelt dat het gebruik van de met ANPR-technologie verworven gegevens in strijd is met de, Wbp, omdat het gebruik niet noodzakelijk zou zijn. Het Hof verstaat de stelling aldus dat het gebruik niet proportioneel is in relatie tot het doel (de controle van de rittenadministratie). Belanghebbende heeft zijn stelling niet gespecificeerd noch nader onderbouwd, behoudens verwijzing naar een kopie van een persbericht van EenVandaag van 28 oktober 2014. Het Hof wijst de grief af. In het kader van het voorliggende belastinggeschil is toetsing van de voormelde werkwijze van de Inspecteur aan de Wbp niet aan de orde nu dit de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat. Bij de behandeling hierna van de door belanghebbende gestelde schending van artikel 8 EVRM Pro zal nader worden ingegaan op het proportionaliteitsvereiste.
5.4
Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de belastingrechter niet bevoegd is om te toetsen of de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. Ik verwijs naar de onderdelen 3.35-3.45 van de bijlage.
Klacht 3 (bewijslastverdeling proportionaliteit)
5.5
In zijn derde klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende zijn stelling ter zake van het proportionaliteitsvereiste niet heeft gespecificeerd of nader heeft onderbouwd (zie r.o. 4.8 in onderdeel 4.3 hiervoor). Dit oordeel is volgens belanghebbende onjuist, omdat de Inspecteur de bewijslast dient te dragen van een proportioneel en noodzakelijk gebruik van de met ANPR-technologie verworven gegevens, daar hij de partij is die daarmee dat gebruik dient te rechtvaardigen.
5.6
Terecht heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende de feiten moet stellen en moet aantonen waaruit blijkt dat de Inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Voor het overige verwijs ik naar de behandeling van de vijfde en achtste klacht.
Klacht 4 (wettelijke grondslag inzet ANPR-technologie)
5.7
In zijn vierde klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 55 AWR Pro een toereikende wettelijke grondslag is om de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s (r.o. 4.9, 4.10 en 4.11). Hij motiveert zijn standpunt als volgt:
(…) Art. 55 AWR Pro gaat louter over de verstrekking van bestaande gegevens. Nog immer is niet duidelijk gemaakt door de belastingdienst of de rechter op grond waarvan de politie gegevens als de onderhavige verwerft ten behoeve van de belastingdienst en wel vooropgezet, in die zin dat de politie (louter!) voor de belastingdienst gegevens gaat verwerven met het doel om die daarna te verwerken en aan de belastingdienst te verstrekken. Het hof oordeelt derhalve tevens onjuist dat er sprake zou zijn van bestaande gegevens. Het convenant tussen het KLPD en de belastingdienst betreft geen wettelijke grondslag en is bovendien niet tijdig ingegaan en in diverse versies niet ondertekend en/of gedagtekend. Aldus is er geen wettelijke grondslag bekend voor de litigieuze verwerving van gegevens, voor de belastingdienst noch voor de politie.
5.8
Het Hof heeft in dit verband geoordeeld:
4.9.
De Inspecteur heeft de gegevens op grond van artikel 55 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verkregen. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met genoemd artikel 55 van Pro de AWR faalt de grief. Belanghebbende stelt in dit verband dat het moet gaan om de uitwisseling van bestaande gegevens. Naar het oordeel van het Hof betreffen het hier ook bestaande gegevens. Dat het in het onderhavige geval gaat om door ANPR-camera’s van de politie gegenereerde foto’s die worden doorgegeven, met ingang van 1 september 2014 “real-time”, maakt dit niet anders. (…)
4.10.
Het Hof concludeert dat de Inspecteur voldoende wettelijke grondslag heeft de gegevens op basis van de ANPR-technologie te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto.
5.1
Voor zover belanghebbende met zijn klacht beoogt aan te voeren dat gedurende enige tijd in strijd met de Wet politiegegevens en de Politiewet door de Politie data werden bewaard ten behoeve van de Belastingdienst, faalt de klacht, omdat noch gesteld noch gebleken is dat de bewaring geschiedde onder zodanige omstandigheden dat gebruik van deze gegevens zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. [11]
Klacht 5 (bewaartermijn en gebruik gegevens)
5.11
In zijn vijfde klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende zou hebben gesteld dat de bewaartermijn van 7 jaar te lang is. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld:
4.9. (…)
De bewaartermijn van 7 jaren van op grond van de AWR verkregen gegevens vloeit voort uit de wettelijke bevoegdheid een navorderingstermijn van 5 jaren te hanteren. Een algemene bewaartermijn voor de onderhavige gegevens van 7 jaren is niet in alle gevallen noodzakelijk, doch het staat vast dat deze is gebaseerd op een wettelijke grondslag, te weten het uitoefenen van bevoegdheden ten behoeve van heffing en inning van belastingen. Voor zover de bewaartermijn van 7 jaren al als (te) lang kan worden beschouwd, hetgeen belanghebbende stelt, en voor zover niet noodzakelijk voor het nagestreefde doel, doet dat naar ’s Hofs oordeel aan de rechtmatigheid van het gebruik van de gegevens in de onderhavige situatie niet af. Het is aan de wetgever bepalingen in de AWR en de Wbp te synchroniseren. Het Hof merkt voorts op dat indien belanghebbende binnen het juridische kader van artikel 13bis van de Wet LB wordt geconfronteerd met niet adequate behandeling van de met ANPR-technologie verkregen gegevens, het leerstuk van het nieuwe feit ex artikel 16 van Pro de AWR in voorkomend geval rechtsbescherming zal kunnen bieden. De Inspecteur is voorts op grond van artikel 67 van Pro de AWR gehouden de gegevens verkregen met ANPR-technologie geheim te houden, dat wil zeggen deze gegevens niet verder te verspreiden dan noodzakelijk voor – kort gezegd – richtige belastingheffing en inning van rijksbelastingen en in- en uitvoerrechten. Met het in acht nemen van deze bewaartermijn en de waarborg van artikel 67 van Pro de AWR heeft de Inspecteur jegens belanghebbende onrechtmatig noch in strijd met enig beginsel van goed bestuur gehandeld.
5.12
Belanghebbende voert het volgende aan:
Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat belanghebbende zou hebben gesteld dat de bewaartermijn van 7 jaren als te lang kan worden beschouwd. Belanghebbende heeft iets anders gesteld, namelijk dat de foto's en gegevens te lang zijn bewaard, in het kader van de bescherming van persoonsgegevens en privacy, alvorens tot de naheffingsaanslagen en boetes te komen. Immers moet dat tegenwoordig met alle digitale middelen weinig tijd vergen. In casu zijn de foto's en gegevens te laat voor de naheffing door de belastingdienst gebruikt. Reeds korte tijd na de eerste foto in 2011 had de belastingdienst een naheffing kunnen opleggen over het relevante tijdvak (de maand waarin de foto is gemaakt?) of tenminste bericht kunnen geven aan belastingplichtige. Zodoende heeft de fiscus onevenredig gehandeld. Zie ook punt 62 en 63 van het arrest van het HvJ EU van 8 april 2014, C-293/12 en C-594/12 (waarover het hof overweegt in r.o. 4.15).
5.13
Nu als onbetwist vaststaat dat de onderhavige belastingaanslag is vastgesteld binnen de daarvoor geldende termijn, falen de klachten over het tijdstip van de oplegging daarvan.
Klacht 6 (de Wbp en het ‘zozeer indruist’-criterium)
5.14
In zijn zesde klacht betoogt belanghebbende dat het Hof, in het kader van de toepassing van het ‘zozeer indruist’-criterium, had moeten toetsen of de verwerving en het gebruik van de ANPR-gegevens voldoen aan de Wbp.
5.15
Ter zake van het beroep van belanghebbende op de Wbp wijs ik op de behandeling van klacht 2 in onderdeel 5.3 en 5.4. Voor het overige merk ik op dat gesteld noch gebleken is dat het gebruik van de gegevens bij het opleggen van de aanslag op andere gronden in strijd zou komen met het ‘zozeer indruist’-criterium. [12] Zie ook onderdeel 5.10 bij de behandeling van de vierde klacht.
Klacht 7 (toetsing Wetboek van Strafrecht)
5.16
In zijn zevende klacht betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de belastingrechter niet toekomt aan de toetsing van artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht, [13] omdat dat in voorkomende geval is voorbehouden aan de strafrechter.
5.17
De zevende klacht faalt omdat zij is gericht tegen een juist oordeel van het Hof.
Klacht 8 (proportionaliteit en subsidiariteit)
5.18
Het Hof heeft ter zake van de toepassing van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, geoordeeld als volgt:
4.12.
De in 4.3 weergegeven wettelijke bepalingen en de indiening van de verklaring van geen privégebruik betekenen een substantiële fiscale verlichting van de belastingdruk voor belanghebbende. Het past binnen een dergelijk systeem dat de Belastingdienst controle uitoefent op nakoming van de voorwaarden waar de faciliteit aan moet voldoen. Gelet op het grootschalige karakter van het verlenen van verklaringen van geen privégebruik, de beperkte mogelijkheden tot controle hiervan en het grote budgettaire belang dat hiermee voor de Staat is gemoeid, ligt het voor de hand om deze controle zo efficiënt mogelijk in te richten. Naar het oordeel van het Hof is de informatievergaring op basis van de ANPR-technologie proportioneel bezien in het licht van het doel, te weten, in het kader van richtige belastingheffing, onder meer het controleren van rittenadministraties. Het alternatief zou zijn dat de Belastingdienst investeert in andere dure technieken en mogelijk een groter beslag aan ambtenaren nodig heeft om andere controlemogelijkheden te exploreren. Het moge duidelijk zijn dat het toepassen van andere controletechnieken en inzet van menskracht evenzovele inbreuken op de privacy van belanghebbende zouden vormen en evenzeer belastend zouden zijn voor de burger. Belanghebbende heeft op geen enkele wijze aangegeven op welke wijze de voormelde controle goedkoper en minder belastend voor hem zou kunnen worden ingericht. Het Hof concludeert dat getoetst aan proportionaliteit noch aan subsidiariteit in relatie tot artikel 8 EVRM Pro het gebruik van de van de met ANPR-technologie verkregen gegevens in de onderhavige casus verbiedt.
5.19
In zijn achtste klacht betoogt belanghebbende dat het Hof onbegrijpelijk en in strijd met het recht heeft geoordeeld dat de onderhavige informatievergaring via ANPR proportioneel is.
5.2
Het Hof heeft feitelijk en voldoende gemotiveerd geoordeeld dat belanghebbende niet heeft aangetoond dat de Inspecteur minder belastende alternatieve controlemiddelen ter beschikking stonden. Voor wat betreft de klacht over schending van artikel 8 EVRM Pro, merk ik op dat blijkens vaste rechtspraak artikel 8 EVRM Pro niet in de weg staat aan de belastingheffing en handhaving daarvan op basis van door de wetgever vastgestelde regels (e.g. de informatieverplichtingen die zijn opgenomen in de AWR).
Klachten gerelateerd aan de boetes (klachten 9 t/m 11)
5.21
Aan belanghebbende zijn twee boetes opgelegd: een vergrijpboete van 25% van de boetegrondslag over het jaar 2011 (op grond van artikel 67f, lid 1, AWR), en een verzuimboete van 25% van de boetegrondslag over het jaar 2012 (op grond van artikel 67c, lid 1, AWR jo. § 24, lid 4 en 5, BBBB). Volgens de Inspecteur is het niet-betalen van belasting over het privégebruik van de auto’s te wijten aan grove schuld van de belanghebbende.
5.22
Voor de toelichting op de behandeling van onderstaande middelen verwijs naar de onderdelen 2.5. e.v. van bijlage bij deze conclusie.
Klacht 9 (grove schuld)
5.23
Het Hof heeft, onder de volgende motivering, de boetes van de Inspecteur in stand gelaten:
4.16.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met het overleggen van een onjuiste kilometeradministratie door ten minste 8 privéritten in 2011 en ten minste 5 privéritten in 2012 niet in de administratie op te nemen doelbewust de Inspecteur op het verkeerde been heeft willen zetten om belastingheffing te ontgaan. Hij heeft hiermee in zo grote mate onzorgvuldig gehandeld dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt en het aan zijn grove schuld is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven.
5.24
In zijn negende klacht betoogt belanghebbende dat het Hof niet heeft aangegeven waaruit blijkt dat belanghebbende, met het overleggen van een onjuiste kilometeradministratie, doelbewust de Inspecteur op het verkeerde been heeft willen zetten om belastingheffing te ontgaan.
5.25
Met deze klacht wenst belanghebbende kennelijk aan te voeren dat het Hof niet heeft gemotiveerd dat het aan zijn grove schuld te wijten is dat te weinig belasting is geheven. Het Hof overweegt in r.o. 4.16 dat belanghebbende in 2011 en 2012 resp. 8 en 5 privéritten niet in de kilometeradministratie heeft vermeld. Met het oordeel dat belanghebbende dit doelbewust heeft gedaan, heeft het Hof klaarblijkelijk te kennen willen geven dat de onjuiste opgave door belanghebbende berust op een in laakbaarheid aan opzet grenzende onzorgvuldigheid en dat dus sprake is van grove schuld, welk oordeel niet onbegrijpelijk is en voldoende is gemotiveerd.
5.26
Dit blijkt tevens uit de laatste volzin van r.o. 4.16, waarin het Hof oordeelt dat belanghebbende met het overleggen van de onjuiste kilometeradministratie in zo grote mate onzorgvuldig heeft gehandeld, dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven.
Klacht 10 (matiging boetes)
5.27
In zijn tiende klacht betoogt belanghebbende dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom de boetes over beide jaren niet kunnen worden verlaagd (r.o. 4.17). Het Hof heeft geoordeeld:
4.17. (…)
Belanghebbende bepleit matiging van de boete omdat het verzuim pas na enige tijd is opgetreden en er enige tijd is verstreken tussen de geconstateerde overtreding en het boetebesluit. Het Hof verwerpt de grief en sluit aan bij overweging 2.6.4. van de uitspraak van de Rechtbank en maakt die tot de zijne. Het Hof voegt hier aan toe dat belanghebbende heeft nagelaten de verklaring geen privégebruik in te trekken en heeft gepersisteerd in het onjuist administreren van zijn privé verreden kilometers. Het Hof acht de vergrijpboete over liet jaar 2011 evenals de verzuimboete over het jaar 2012 passend en geboden.
5.28
Belanghebbende betoogt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van belanghebbende, dat hij in een zekere periode niet gehouden was om te verzoeken om intrekking van de verklaring. Belanghebbende wijst hierbij op een uitspraak van gerechtshof Arnhem van 29 december 2011. [14]
5.29
In die zaak werd aan een belastingplichtige in één jaar tweemaal een auto ter beschikking gesteld: eenmaal van 1 januari 2006 t/m 18 april 2006 (door werkgever D) en eenmaal van 2 november 2006 t/m (in ieder geval) 31 december 2006 (door werkgever E). Voor de eerste periode (de dienstbetrekking bij werkgever D) was aan de werknemer een verklaring ‘geen privégebruik’ afgegeven.
5.3
Volgens gerechtshof Arnhem was belanghebbende tot 19 april 2006 (de eerste periode) niet gehouden te verzoeken om intrekking van de verklaring geen privégebruik, omdat uit zijn rittenadministratie bleek dat in het tijdvak van 1 januari 2006 t/m 18 april 2006 door belanghebbende minder dan 500 privékilometers waren gereden. [15] Er was zodoende in deze periode geen sprake van een beboetbaar feit waarvoor door de inspecteur een boete kon worden opgelegd.
5.31
Anders dan belanghebbende meent, is het geval dat zich in de uitspraak van gerechtshof Arnhem voordeed (twee verschillende dienstverbanden) niet vergelijkbaar met het onderhavige – wat er verder van dit oordeel van het hof ook zij. Dat belanghebbende pas na een bepaalde periode de grens van 500 kilometer heeft overschreden, en daardoor (logischerwijs) pas op dat moment een verzoek tot intrekking zou kunnen doen, brengt niet met zich dat deze eerdere periode een strafverminderende omstandigheid vormt c.q. bij het vaststellen van de hoogte van de boete buiten aanmerking moet worden gelaten.
Klacht 11 (achteraf bericht)
5.32
In zijn elfde cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het de stelling heeft afgewezen dat belanghebbende, in tegenstelling tot vele anderen, eerst achteraf bericht heeft gekregen van de Belastingdienst en zodoende met boetes is geconfronteerd.
5.33
Bij deze klacht heeft belanghebbende geen belang, omdat de enkele daarin vermelde omstandigheid geen reden vormt voor vermindering van de boete.
5.34
Uit het vorenstaande volgt dat alle klachten van belanghebbende falen.
6.Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal