ECLI:NL:PHR:2016:924

• Datum uitspraak: 16 september 2016
• Publicatiedatum: 30 september 2016
• Zaaknummer: 16/01951
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toestemming verhuizing minderjarig kind naar Israël zonder ouderschapsregeling in dictum

In deze familierechtelijke zaak ging het om de vraag of het hof aan de moeder toestemming mocht verlenen om met haar minderjarige dochter naar Israël te verhuizen zonder dat een ouderschapsregeling in het dictum van de beschikking werd opgenomen. Partijen oefenden gezamenlijk het ouderlijk gezag uit. De moeder was met het kind naar Israël vertrokken zonder toestemming, waarna diverse gerechtelijke procedures volgden in Nederland en Israël.

Het hof verleende aan de moeder vervangende toestemming voor de verhuizing, waarbij het belang van het kind en de moeder zwaarder woog dan dat van de vader. De vader stelde in cassatie dat het hof onjuist had gehandeld door geen zorgregeling vast te stellen en op te nemen in het dictum, zoals volgens hem vereist was op grond van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad.

De Hoge Raad overwoog dat de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan en het vastleggen van een zorgregeling in het dictum niet altijd een harde voorwaarde is voor het verlenen van vervangende toestemming op grond van art. 1:253a BW. Het belang van het kind staat voorop en het hof moet erop toezien dat na verhuizing zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan gelijkwaardig ouderschap. In deze zaak was het hof van oordeel dat de door de moeder voorgestelde regeling voldoende compensatie bood, ook al was deze niet in het dictum vastgelegd. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en bevestigde het oordeel van het hof.

Uitkomst: Het cassatieberoep van de vader werd verworpen en het hof verleende de moeder vervangende toestemming om met het kind naar Israël te verhuizen zonder dat een ouderschapsregeling in het dictum werd vastgesteld.

Conclusie

16/01951

Mr. F.F. Langemeijer

16 september 2016

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

In deze familierechtelijke zaak heeft de moeder vervangende toestemming verkregen voor een verhuizing naar Israël met het minderjarige kind van partijen.

1. Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door het hof ^[1] .

1.1.1.

Partijen zijn op 30 juni 2009 in Israël gehuwd. De vrouw heeft de Israëlische en de Hongaarse nationaliteit. De man heeft de Israëlische en de Nederlandse nationaliteit. Partijen zijn in juli 2009 vanuit Israël naar Nederland verhuisd.

1.1.2.

Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 2013 in Nederland geboren: [het kind] . Zij heeft zowel de Nederlandse als de Israëlische nationaliteit. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de dochter uit.

1.1.3.

Op 30 december 2013 is de vrouw met het kind naar Israël gereisd zonder dat de man of een rechter daarvoor toestemming had verleend. Op 24 februari 2014 heeft het regionale rabbinale gerecht te Netanya (Israël) echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De dochter verblijft bij de vrouw.

1.1.4.

De man heeft de Centrale Autoriteit in Nederland ingeschakeld om terugkeer van de dochter naar Nederland te bewerkstelligen. Op 19 maart 2014 heeft een rechter te Petach Tikwa (Israël) vastgesteld dat de woonplaats van de dochter Amstelveen is en bepaald dat de dochter naar die woonplaats dient te worden teruggebracht. Deze beslissing is, na hoger beroep, op 10 juli 2014 bekrachtigd door de rechtbank voor het district Centrum/Lud.

1.1.5.

Op 12 augustus 2014 heeft de rechtbank Centrum/Lud bepaald dat de dochter moet terugkeren naar Nederland. Aan de terugkeer heeft die rechtbank een aantal voorwaarden verbonden (in de gedingstukken aangeduid als: de ‘
safe return - voorwaarden’). Deze hielden kort gezegd in: dat de man aan de vrouw een bedrag dient te betalen om haar verblijf in Nederland gedurende de eerste maanden te kunnen regelen; dat de vrouw met het tijdelijk gezag over de dochter wordt belast; dat tussen de man en de dochter begeleide omgang plaatsvindt totdat de Nederlandse rechter hierover anders heeft beslist; dat de man niet binnen een straal van 100 meter van de vrouw en de dochter mag komen; dat de Centrale Autoriteit zal bevestigen dat de vrouw in Nederland niet gearresteerd of gevangen genomen zal worden.

1.1.6.

De man is van deze uitspraak in beroep gekomen. Bij uitspraak van 23 september 2014 heeft het Hooggerechtshof van Israël enige veranderingen aangebracht in de hiervoor omschreven voorwaarden.

1.1.7.

De rechter te Petach Tikwa heeft op verzoek van de man op 22 oktober 2014 instructies gegeven voor de uitvoering van de uitspraak van het Hooggerechtshof. De vrouw is van die beslissing in hoger beroep gekomen. Op 6 november 2014 heeft de rechtbank Centrum/Lud in beroep deels andere instructies gegeven. Daarbij is onder meer bepaald dat de vrouw zich ook buiten Amstelveen mag vestigen met de dochter, mits binnen een straal van 75 kilometer van Amstelveen.

1.1.8.

Op 18 december 2014 is de vrouw met de dochter teruggekeerd naar Nederland, waar zij verblijven in een huurwoning in Den Haag.

1.1.9.

Bij vonnis van 23 december 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam een voorlopige zorgregeling vastgesteld, waarbij het kind iedere week van zaterdag tot zondag bij de man verblijft, onder de voorwaarde dat daarbij één van diens familieleden aanwezig is. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 12 mei 2015 deze beslissing in hoger beroep bekrachtigd ^[2] .

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift van 1 oktober 2014 heeft de man aan de rechtbank Amsterdam verzocht te bepalen dat alleen hij het ouderlijk gezag over de dochter zal hebben. Subsidiair heeft hij verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij hem zal zijn. Meer subsidiair heeft de man verzocht een zorgregeling vast te stellen die inhoudt dat hij de dochter gedurende zeven dagen en nachten per veertien dagen bij zich zal hebben. Bij beschikking van 25 maart 2015 heeft de kinderrechter het primaire verweer van de vrouw tot onbevoegd verklaring van de rechtbank verworpen en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer van de rechtbank.

1.3.

Tijdens de verdere procedure heeft de man zijn verzoek aangevuld ter opheffing van de voorwaarde dat zijn omgang met de dochter onder begeleiding plaatsvindt en ten aanzien van de schoolkeuze. De vrouw heeft, in het kort, de volgende zelfstandige verzoeken gedaan:

a. te bepalen dat de dochter haar hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw;

b. op de voet van art. 1:253a BW aan de vrouw vervangende toestemming te verlenen om per 1 juli 2015 met de dochter te verhuizen naar Netanya (Israël);

c. een zorgregeling vast te stellen, afhankelijk van het resultaat van het onder b genoemde verzoek;

d. te bepalen dat de beide paspoorten van de dochter aan de moeder worden afgegeven.

1.4.

Bij beschikking van 12 augustus 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:9679) heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming voor een verhuizing met de dochter naar Netanya afgewezen, ook in het dictum. Met betrekking tot alle overige verzoeken heeft de rechtbank advies van de Raad voor de kinderbescherming ingewonnen en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.5.

De moeder heeft tegen deze deelbeschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij beschikking van 26 januari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:202) heeft het hof de beroepen beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd. Het hof heeft aan de vrouw alsnog vervangende toestemming verleend om met de dochter te verhuizen naar Netanya. Het hof heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.6.

De man heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Het hof heeft in rov. 4.2 voorop gesteld dat het hier gaat om de wijze waarop het gezamenlijk gezag over de dochter wordt uitgeoefend. Volgens art. 1:253a BW dient de rechter in geschillen over de gezamenlijke uitvoering van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind staat daarbij voorop en dient een overweging van de eerste orde te zijn. Dit neemt niet weg dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Deze vooropstelling is in cassatie niet bestreden. Ook de rechtspraak van het EHRM over het recht op
family life in art. 8 EVRM noopt niet tot een wezenlijk andere benadering ^[3] .

2.2.

De toepasselijkheid van Nederlands recht is voor partijen geen punt van discussie. Na een weergave van de relevante feiten en van de standpunten van partijen heeft het hof het belang van de man omschreven in rov. 4.8, het belang van de vrouw in rov. 4.9 en het belang van de dochter in rov. 4.10. In rov. 4.11 vermeldt het hof een betrekkelijk gedetailleerd voorstel van de vrouw om, indien het hof haar zou toestaan met de dochter naar Israël te verhuizen, de man regelmatig persoonlijk contact met de dochter te laten onderhouden, onverminderd de mogelijkheden die de man en de dochter hebben om via telefoon of Skype contact met elkaar te hebben. Het hof overweegt dat de door de vrouw voorgestelde regeling voor de omgang tussen de man en de dochter voldoende compensatie biedt voor de (uit een verhuizing naar Israël voortvloeiende) beperking van het aandeel van de man in de verzorging en opvoeding; in de voorgestelde regeling is de frequentie van het contact weliswaar minder dan nu, maar de frequentie blijft op een aanvaardbaar niveau. Volgens het hof zijn er geen aanwijzingen dat de vrouw de door haar voorgestelde regeling niet zal nakomen (rov. 4.12). Het hof is per saldo van oordeel dat het belang van de vrouw en de dochter om naar Israël te verhuizen zwaarder weegt dan het belang van de man en de dochter bij het weigeren van de gevraagde toestemming (rov. 4.13).

2.3.

In
onderdeel I.1 klaagt de man dat het hof heeft miskend dat de rechter gehouden is te onderzoeken of na de verhuizing een gelijkwaardig ouderschap, zoveel mogelijk, is gewaarborgd. Deze rechtsregel, welke het hof zo nodig ambtshalve had behoren toe te passen, volgt volgens het middelonderdeel uit Hoge Raad 4 oktober 2013 ^[4] . De man leidt uit de genoemde uitspraak af:

a. dat de rechter zich ervan dient te vergewissen of partijen in staat zijn (na behoorlijk overleg) overeenstemming te bereiken over een zorgregeling voor de periode na de verhuizing en, in dat geval, hen daartoe in de gelegenheid te stellen.

b. dat indien de rechter van mening is dat partijen
niet in staat zijn tot overeenstemming te komen, hij zelf dient na te gaan of een zorgregeling kan worden bepaald die bij verhuizing een gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt; zo ja, dan dient de rechter deze zorgregeling vast te stellen.

c. dat de rechter vervolgens de zorgregeling in het dictum van zijn beslissing moet opnemen.

Volgens het middelonderdeel heeft het hof ten onrechte deze drie stappen niet genomen.

2.4.

Onderdeel I.2 sluit hierbij aan. Indien het hof ervan is uitgegaan dat partijen niet in staat zijn over een zorgregeling tot overeenstemming te komen, is dat oordeel onbegrijpelijk omdat iedere motivering ontbreekt. Ten tweede geeft het oordeel volgens de man blijk van een onjuiste rechtsopvatting: hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 4 oktober 2013 brengt mee dat het hof in dat (veronderstelde) geval gehouden was, de in de vorige alinea onder b en c genoemde stappen te nemen. Het hof had in dat geval zelf een zorgregeling moeten vaststellen en in het dictum moeten opnemen.

2.5.

In haar verweerschrift in cassatie (blz. 10) voert de vrouw aan dat in deze klachten sprake is van een nieuwe feitelijke grondslag (een
novum ) in cassatie ^[5] . Dit verweer moet mijns inziens worden verworpen. Het is waar dat de man de ‘drie stappen-leer’, welke aan deze klachten ten grondslag ligt, niet in deze vorm heeft verdedigd in het debat dat partijen in de feitelijke instanties hebben gevoerd. Niettemin is geen sprake van een ontoelaatbaar nieuwe stelling in cassatie als bedoeld in art. 419, in verbinding met art. 429 lid 2 Rv. De vaststelling van een zorgregeling heeft zowel aan de zijde van de man als aan de zijde van de vrouw vanaf het begin van de procedure deel uitgemaakt van het debat. Dat de man in het cassatiemiddel uitdrukkelijk een koppeling legt tussen de toewijsbaarheid van het verzoek van de vrouw om rechterlijke toestemming tot verhuizing met het kind en, anderzijds, het vaststellen door de Nederlandse rechter voor een zorgregeling voor de periode nadat een (door de man
niet gewenste) verhuizing van het kind naar Israël zal hebben plaatsgevonden, betekent niet dat aan de vrouw een kans is ontnomen om weren van feitelijke aard tegen het verzoek van de man tijdig in het geding naar voren te brengen. De feitelijke grondslag van het verzoek van de man en de feitelijke grondslag van zijn verweer tegen het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming tot verhuizing met het kind zijn steeds dezelfde gebleven.

2.6.

In de in het cassatiemiddel aangehaalde zaak, HR 4 oktober 2013, werd in cassatie betoogd dat de verleende vervangende toestemming voor verhuizing met de kinderen naar Finland in strijd was met het recht op een gelijkwaardig ouderschap. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

“3.5.2. De door de wetgever bij de invoering van art. 1:247 lid 4 BW tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders brengt niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande (na behoorlijk overleg) geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398). Hiermee strookt dat op het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap een uitzondering kan worden gemaakt – ook buiten het in art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval van ‘praktische belemmeringen’ – indien de rechter zulks in het belang van de minderjarige acht.

Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) moet derhalve voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.”

2.7.

Annotator Wortmann gaat ervan uit dat deze uitspraak “betekent dat ook bij verhuizing, al dan niet naar het buitenland, afspraken worden gemaakt dan wel een regeling wordt opgelegd over de wijze waarop de contacten met de achterblijvende ouder zo goed mogelijk invulling krijgen”. Zij wijst erop dat de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben, daartoe gehouden is volgens art. 1:247, derde lid, BW (“Het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen”). Annotator Nuytinck (Ars Aequi 2013, blz. 930) is van mening dat een verhuizing van een gescheiden ouder met minderjarige kinderen naar een andere woonplaats, hetzij binnen Nederland hetzij in het buitenland, gewoon onder de ‘praktische belemmeringen’ van art. 1:247 lid 5 BW kan worden gebracht. Naar mate de verhuizing plaatsvindt naar een verder weg gelegen plaats, moeten volgens hem strengere eisen aan het ouderschapsplan worden gesteld teneinde te voorkomen dat de gezamenlijke uitoefening van het gezag illusoir wordt gemaakt en
de facto neerkomt op een eenhoofdig gezag en voorts om te voorkomen dat er nauwelijks of geen contact is tussen de kinderen en de ouder bij wie zij niet hun hoofdverblijfplaats hebben.

2.8.

Het middel in de huidige zaak stelt de vraag aan de orde of rov. 3.5.2 van HR 4 oktober 2013, reeds aangehaald, meebrengt dat de rechter vervangende toestemming tot verhuizing niet mag verlenen zonder dat een door de ouders op te stellen ouderschapsplan, hetzij een door de rechter zelf vast te stellen ouderschapsregeling, voorziet in een verdeling van de ouderlijke zorg die, voor de toestand na de verhuizing van de minderjarige, gelijkwaardig ouderschap, zoveel mogelijk, waarborgt. Volgens het cassatiemiddel is dit een ‘harde’ voorwaarde en mag de rechter de vervangende toestemming dus niet verlenen zonder achtereenvolgens de drie in het cassatiemiddel genoemde stappen te zetten. Volgens het verweerschrift in cassatie daarentegen, volgt uit deze overweging van de Hoge Raad geenszins dat dit een
condicio sine qua non is voor het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing naar het buitenland. De vrouw noemt enkele voorbeelden van gevallen waarin de rechter vervangende toestemming tot verhuizing heeft verleend zonder dat uit de beslissing blijkt dat aan die voorwaarde was voldaan. Volgens de vrouw gaat het erom,

“(…) dat de rechter bij beoordeling van een verzoek uit hoofde van artikel 1:253a BW er op moet toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan aan de gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Dat kan met een door de ouders op te stellen ouderschapsplan dat in wezen al impliceert dat bij overeenstemming ook vervangende toestemming door de andere ouder wordt gegeven. Dat kan (…) een door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling zijn. Dat kan door beoordeling van hetgeen in het concrete geval aan de orde is, waardering van de houding van de ouders, waardering van voorstellen van de ouder die wil verhuizen (dan wel de achterblijvende ouder), de indruk die de rechter verkrijgt (…). Beslissend is bepaald niet vastlegging (…) als executoriale titel.” ^[6]

2.9.

Bij de beoordeling van deze klachten verdient opmerking dat de verplichting tot het opstellen van een ouderschapsplan deel uitmaakt van de Nederlandse echtscheidingsprocedure (zie art. 815, lid 2 en lid 6, Rv). Daarbuiten bestaat die verplichting niet. Om een verzoek om vervangende toestemming als bedoeld in art. 1:253a BW te kunnen indienen, is niet noodzakelijk dat echtscheiding is verzocht in een procedure voor de Nederlandse rechter en zelfs niet dat sprake is van een relatiebreuk tussen de ouders. Ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen, maar het onderling niet eens kunnen worden over essentiële beslissingen voor de opvoeding (zoals schoolkeuze, verhuizing of een medische behandeling van het kind) kunnen via art. 1:253a BW zo nodig de beslissing van de rechter inroepen. Indien sprake is van een echtscheidingsverzoek, is de (Nederlandse of buitenlandse) rechter die over dat verzoek beslist niet noodzakelijk dezelfde als de rechter die het verzoek om vervangende toestemming als bedoeld in art. 1:253a BW beoordeelt. Dit maakt het ondoenlijk, de toewijsbaarheid van een op art. 1:253a BW gebaseerd verzoek afhankelijk te stellen van de nakoming van de verplichting tot opstellen van een
ouderschapsplan .

2.10.

Dit neemt niet weg, dat het cassatiemiddel de lezer een op het eerste gezicht aantrekkelijke werkwijze aan de hand doet, om verzoeken op grond van art. 1:253a BW tot het verlenen van vervangende toestemming voor een internationale verhuizing met kinderen te beoordelen. In de ‘drie stappen’-leer welke in het cassatiemiddel wordt verdedigd gaat in beginsel geen kind het land uit vóórdat hetzij door de ouders zelf, hetzij door de rechter enigerlei regeling is getroffen voor de verdeling van zorg- en opvoedingstaken in de periode na de verhuizing. In veel gevallen biedt deze leer een goede oplossing om de gelijkwaardigheid van beide ouders tot uitdrukking te brengen: men denke aan gevallen waarin een uit het buitenland afkomstige echtgenoot na het verbreken van de relatie overweegt terug te keren naar het land van herkomst met medeneming van een of meer van de kinderen. Er bestaan echter ook gevallen waarin de tijd ontbreekt om vooraf een ouderschapsplan op te stellen ^[7] of waarin weliswaar duidelijk is dát de betrokken ouder met een of meer kinderen naar een ander land wil verhuizen, maar nog onduidelijk is voor hoe lang. In zulke gevallen zal hoogstens sprake kunnen zijn van een tijdelijke of voorlopige regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, in het vertrouwen dat de rechter in de nieuwe woonplaats zo nodig een nadere regeling zal vaststellen. De maatstaf in HR 4 oktober 2013 houdt in dat de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop zal moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Dit toezicht kan, en zal in veel gevallen, tot uitdrukking komen doordat de rechter (desgevorderd of desverzocht) een regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken opneemt in het
dictum , maar ook andere wijzen zijn mogelijk.

2.11.

In het onderhavige geval maakt de motivering duidelijk dat het hof genoegen heeft genomen met de door de vrouw in hoger beroep voorgestelde zorgregeling, ook al is deze niet in het dictum van de bestreden deelbeschikking vastgelegd. De man heeft de door de vrouw ten processe aangeboden zorgregeling niet aanvaard: ook niet voorwaardelijk voor het geval dat onverhoopt het verzoek van de vrouw om vervangende toestemming tot verhuizing mocht worden toegewezen. Door het feit dat het hof de afdoening heeft gesplitst (terstond toestemming tot verhuizing gegeven; alle overige beslissingen aangehouden, waaronder die over de verzoeken tot het treffen van een regeling voor de zorg- en opvoedingstaken) staat de man tot op zekere hoogte met lege handen. Nu het hof onvoorwaardelijk toestemming heeft verleend om met het kind naar Israël te verhuizen, kan de man na de verhuizing zich zo nodig wenden tot een rechter in Israël, de nieuwe woonplaats van het kind, met het verzoek om een regeling voor de omgang vast te stellen.

2.12.

Ofschoon de splitsing door het hof van de afdoening van het verzoek om vervangende toestemming tot verhuizing en van de wederzijdse verzoeken tot vaststelling van een regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken andere gevallen beter niet tot voorbeeld zou moeten strekken, is voor de opvatting dat het hof het verzoek niet had mógen toewijzen, in HR 4 oktober 2013 geen steun te vinden. Het hof heeft overwogen dat in dit geval er geen aanwijzingen zijn dat de vrouw de door haar aangeboden regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hoewel niet door de man aanvaard) niet zal nakomen. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten, die in een cassatieprocedure niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof is in het kader van het door HR 4 oktober 2013 vereiste toezicht blijkbaar van oordeel dat met de eenzijdige toezegging van de vrouw (in afwachting van het resultaat van de beoordeling van de overige verzoeken over en weer) voldoende duidelijk is dat na de verhuizing aan de gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders, zoveel mogelijk, recht wordt gedaan. De onderdelen I.1 en I.2 falen daarom.

2.13.

Onderdeel I.3 gaat – subsidiair aan de voorgaande klachten – uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat in de door de vrouw aan het hof voorgestelde regeling een zorgregeling besloten ligt die voldoende waarborg biedt voor een gelijkwaardig ouderschap. De toelichting op deze klacht onderscheidt in dit oordeel vier elementen:

(i) in de voorgestelde zorgregeling zal de frequentie van het contact tussen de man en het kind op een aanvaardbaar niveau blijven, gelet op het belang van de man om te kunnen bijdragen in de verzorging en opvoeding;

(ii) niet aannemelijk is dat de voorgestelde zorgregeling feitelijk of financieel niet uitvoerbaar zal zijn voor de man;

(iii) de voorgestelde zorgregeling is niet te belastend voor de dochter;

(iv) er zijn geen aanwijzingen dat de vrouw de door haar voorgestelde zorgregeling niet zal nakomen.

2.9.

De eerste klacht (subonderdeel I.3.1) bestrijdt de elementen (ii) en (iii) met motiveringsklachten en met de klacht dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden: in haar beschikking van 12 augustus 2015 had de rechtbank vastgesteld dat uitvoering van de door de vrouw aangeboden zorgregeling fysiek, financieel en emotioneel te belastend is, zowel voor de man als - gelet op haar jonge leeftijd - voor de dochter. Tegen deze vaststelling als zodanig heeft de vrouw volgens de klacht geen grieven gericht. In hoger beroep heeft de man dit argument nog verder onderbouwd. Daartoe heeft hij aangevoerd, aldus de toelichting op deze klacht onder I.3.1.4: dat hij gedurende de periode waarin het kind in Israël verbleef na haar ontvoering door de vrouw, ieder weekend tussen Nederland en Israël heen en weer heeft gevlogen uit angst dat hij anders (het contact met) het kind zou verliezen, maar dat dit voor hem financieel en fysiek niet te doen is; een reis Nederland-Israël duurt 9 uren van deur tot deur; voor het kind is dit te lang. Volgens de toelichting onder I.3.1.5 heeft het hof (i) de aldus beperkte grenzen van het debat in hoger beroep miskend, en (ii - iii) een beslissing gegeven die zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken dat de door de vrouw aangeboden regeling fysiek, financieel en emotioneel te belastend is voor het kind, onderscheidenlijk voor de man.

2.10.

Subonderdeel I.3.2 hangt hiermee samen. Voor zover het hof bedoelt dat de door de vrouw aan het hof voorgestelde zorgregeling inclusief haar aanbod om zes maal per jaar de retourvluchten van de man van Nederland naar Israël te vergoeden financieel uitvoerbaar is, is dat oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de man in de feitelijke instanties heeft aangevoerd over de te maken reiskosten en de financiële mogelijkheden van partijen. Subonderdeel I.3.3 bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft in deze conclusie geen afzonderlijke bespreking.

2.11.

In rov. 4.12 heeft het hof met zoveel woorden aandacht besteed aan het argument van de man: “Gelet op de omgang die tussen de man en [de dochter] heeft plaatsgevonden in het jaar dat de vrouw met [de dochter] in Israël verbleef, is niet aannemelijk geworden dat de door de vrouw voorgestelde zorgregeling feitelijk of financieel niet uitvoerbaar zou zijn voor de man. Ook acht het hof deze regeling niet te belastend voor [de dochter].” Dit oordeel berust op een waardering van de feiten, die aan het hof is voorbehouden. Het is voldoende gemotiveerd om voor de lezer begrijpelijk te zijn waarop het oordeel berust. Het aanbod van de vrouw, waarop het hof doelt, schept voor de man de mogelijkheid om contact met de dochter te onderhouden, doordat:

- de vrouw om de drie weken, op haar kosten, de dochter naar Nederland zal brengen (vr-zo);

- de vrouw zesmaal per jaar de man een vliegticket naar Israël aanbiedt, zodat de man de dochter ook in Israël kan zien;

- de man gerechtigd is de dochter zelf wekelijks te bezoeken in Israël (voor eigen rekening);

- de man veelvuldig telefoon- en Skype-contact met de dochter kan onderhouden;

- de man de dochter in de schoolvakanties 8 van de 12 weken bij zich mag hebben, evenals tijdens de Nederlandse feestdagen (zoals Koningsdag en Sinterklaas).

Los van de vraag of de man in alle opzichten van dit aanbod van de vrouw gebruik maakt, wat aan hem is, is voor de lezer niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.12 dit aanbod aanmerkt als een regeling die voldoende compensatie biedt voor de beperking van het aandeel van de man in de verzorging en opvoeding die het gevolg is van de voorgenomen verhuizing. De klachten van onderdeel I.3 falen.

2.12.

In
onderdeel I.4 klaagt de man dat het hof het niet had mogen laten bij een beoordeling (in rov. 4.12) van de door de vrouw voorgestelde zorgregeling. Gelet op de maatstaf van HR 13 oktober 2013, had het hof ook de derde stap moeten zetten: het uitdrukkelijk opnemen van de zorgregeling in het dictum. Ter toelichting op deze klacht voert de man aan dat hij sinds de uitspraak de dochter niet meer heeft gezien en dat de vrouw zich op het standpunt stelt dat zij tot niets verplicht is, nu het hof hierover niets heeft vastgesteld in het dictum.

2.13.

Volgens het verweerschrift in cassatie, blz. 4 – 8, zou de man geen belang meer hebben bij deze klacht omdat de rechtbank inmiddels, op 20 april 2016, een eindbeschikking zou hebben gegeven die ook een zorgregeling omvat. De man heeft zich over dit verweer in cassatie niet meer kunnen uitspreken. Hoe dan ook, feiten die volgens de man zouden hebben plaatsgevonden eerst ná de datum van de uitspraak, kunnen niet leiden tot cassatie van de bestreden beslissing. Onderdeel I.4 faalt.

2.14.

Onderdeel I.5 is gericht tegen rov. 4.13 en het dictum. Het bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Voetnoten

1. Zie de bestreden beschikking onder 2.1 – 2.10, hier verkort weergegeven.

2. In hoger beroep van een vonnis van de voorzieningenrechter van 6 maart 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam op 12 mei 2015 nader bepaald dat de omgang van de man met de dochter zal plaatsvinden onder begeleiding van een van de familieleden van de man of, tot 30 september 2015, onder begeleiding van een door de man in te huren oppas.

3. Zie onder meer: EHRM 10 februari 2015 (Penchevi/Bulgarije, appl.no. 77818/12), EHRC 2015/133 m.nt. J.H. de Graaf, overwegingen 53 – 57. Uit overweging 55:

4. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:847, NJ 2013/558 m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie over internationale verhuizing met minderjarige kinderen ook: HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414 m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3332 (art. 81 RO), telkens met rechtspraak- en literatuurverwijzingen in de daaraan voorafgaande conclusies. Zie nadien nog: T.C.P. Christoph, Vervangende toestemming voor verhuizing II, EB 2015/45.

5. De vrouw verwijst naar Asser Procesrecht/Korthals Altes en Groen, 7, 2015/207, waarvan het relevante gedeelte luidt: “Van een ongeoorloofd novum is echter ook sprake indien de nieuwe stelling weliswaar van zuiver juridische aard is, maar niet onder alle omstandigheden opgaat, hetzij omdat het gaat om een wetsbepaling waarop de wet met zoveel woorden uitzonderingen toelaat, hetzij omdat de regel slechts een vuistregel is, die onder omstandigheden toepassing mist […]. Een dergelijke stelling is in cassatie ontoelaatbaar, omdat anders de Hoge Raad genoodzaakt zou worden óf wel haar in het gegeven geval ongeclausuleerd als juist te aanvaarden, hetgeen ten opzichte van de verweerder onrechtvaardig zou zijn, óf wel een onderzoek van feitelijke aard naar de aanwezigheid van mogelijke uitzonderingsomstandigheden in te stellen, waarvoor in cassatie nu eenmaal geen plaats behoort te zijn. Om dezelfde redenen is ontoelaatbaar een juridische stelling waartegen de verweerder, indien de eiser haar in de feitelijke instanties had aangevoerd, ook weren van feitelijke aard had kunnen aanvoeren.”

6. Verweerschrift in cassatie, blz. 16 – 17.

7. Men denke aan gevallen waarin een echtgenoot (met de Nederlandse of een andere nationaliteit) in het buitenland een baan krijgt aangeboden, waarbij de potentiële werkgever een week bedenktijd geeft om die nieuwe baan wel of niet te aanvaarden.