ECLI:NL:PHR:2016:931

Conclusie

Zaaknr: 15/04124

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 16 september 2016

Conclusie inzake:

1. Delta N.V.

2. [A]

tegen

S'Energy B.V.

Het gaat in deze zaak over de vraag of een kwijtingsbeding, opgenomen in een vaststellingsovereenkomst die is gesloten tussen twee voormalige partners in een joint venture en op basis waarvan de ene partner (S’Energy) zijn aandelen heeft overgedragen aan de andere partner (Delta), vernietigbaar is op grond van misbruik van omstandigheden. In cassatie komt onder meer aan de orde of het hof in de bestreden tussenarresten, waarin het een deskundigenbericht in het vooruitzicht heeft gesteld, de juiste maatstaf heeft gehanteerd voor de beoordeling van het beroep van S’Energy op misbruik van omstandigheden. Verweerster in cassatie (hierna: S’Energy) heeft eveneens cassatieberoep ingesteld. In die zaak (met nummer 15/04193) wordt heden ook geconcludeerd.

1. Feiten^[1]en procesverloop^[2]

1.1 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) heeft in maart 2005 Sunergy Investco (hierna: Sunergy) opgericht; hij was toen 100% aandeelhouder en bestuurder. Sunergy hield zich bezig met het ontwikkelen van innovatieve projecten op het gebied van zonne-energie. Sunergy was gericht op het in de markt zetten van een commerciële zonnecel, waarbij gebruik zou worden gemaakt van RGS (een snelle manier om goedkoop dunne wafers te maken).

1.2 S’Energy, een vennootschap waarvan [betrokkene 1] statutair bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder is, en [betrokkene 1] hebben al hun activiteiten op het gebied van zonne-energie ingebracht (historische kostprijs ca. € 22 miljoen). De liquiditeitsbehoefte van Sunergy^[3]lag vanaf haar oprichting hoog (€ 4 miljoen per kwartaal in 2008) in verband met de benodigde investeringen in aanvankelijk verlieslatende projecten, waarvan de verwachting was dat deze te zijner tijd winstgevend zouden worden.

1.3 Eind 2005 hebben ING Bank, Rabobank en eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: Delta) aandelen in Sunergy genomen. In 2006 zijn ING Bank en Rabobank uitgetreden. Daarna hield Delta 51,25% van de aandelen in de joint venture Sunergy, S’Energy 41,75% en Sunergy hield zelf de resterende 7%.

1.4 Delta, S’Energy, Sunergy en [betrokkene 1] hebben op 31 januari 2007 een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) gesloten.

Deze houdt voor zover van belang in:

“IN OVERWEGING NEMENDE DAT:

(...)

(d) Partijen zich ten doel stellen via de Vennootschap actief te zijn in de gehele value chain in de PV-markt om aldus een top-10 speler van betekenis op wereldschaal te zijn; daarbij een agressieve groeistrategie zal worden gevolgd (...)

(e) Partijen zich realiseren dat de vermogenspositie van hen zeer verschillend is en dat de strekking van deze Overeenkomst mede is dat steeds is getracht om in redelijkheid te voorkomen dat deze vermogenspositie tot onbillijke resultaten zou leiden;

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: (...)

Artikel 2

(...)

2.2 (...) Het is (...) de bedoeling van Partijen dat de thans door de Vennootschap (Sunergy, opm hof) gehouden 3.251 gewone aandelen tezamen met de 1.394 door S’Energy gehouden aandelen aan een derde als één totaalpakket worden overgedragen(...) Partijen onderzoeken de mogelijkheid om deze overdracht uiterlijk medio 2007 te realiseren met het oog op het financieel mogelijk maken van de gewenste groei van de activiteiten van de Vennootschap.

(...)

Artikel 3 investering Pro

3.1 (...)

3.2 S'Energy verplicht zich om op 31 december 2007 aan de Vennootschap te voldoen een bedrag ad EUR 250.000 bij wijze van informele kapitaalstorting (...) Tevens verplicht S'Energy zich om op 31 december 2007 aan de Vennootschap te voldoen een bedrag ad 30% van EUR 250.0000 bij wijze van informele kapitaalstorting (...)

(...)

Artikel 6 Impasse Pro

6.1 Mocht(en) één of meer van de Aandeelhouders, na verloop van drie maanden na daartoe schriftelijk uitgenodigd te zijn door de Directie, niet in staat zijn om verdere financiering (zoals op enig moment in het kader van het Business Plan vereist wordt) aan de Vennootschap ter beschikking te stellen, waarbij deze financiering pro-parte de respectievelijke aandelenbelangen zal worden verdeeld, dan is/zijn zij verplicht om haar/hun aandelen (...) aan de andere Aandeelhouders over te dragen (...) waarbij geldt dat (1) (...) (2) de prijs voor de Aandelen gelijk (z)al zijn aan de Overeengekomen Waarde, een en ander onverminderd het bepaalde in artikel 6.2.

6.2 Het is S‘Energy toegestaan om een deel van haar aandelenpakket aan Delta aan te bieden teneinde over voldoende financiële middelen te beschikken (...) Delta is evenwel niet gehouden deze aangeboden Aandelen af te nemen, in welk geval S‘Energy vrij zal zijn die Aandelen aan derden aan te bieden om alsnog de in artikel 6.1 bedoelde van haar gevergde financiering ter beschikking te kunnen stellen. (...)"

In de overeenkomst is voorzien (in art. 9.3) in een mogelijke beursgang van Sunergy.

1.5 Op 24 november 2006 hebben Sunergy en Delta samen een bod uitgebracht op de aandelen van Solland, een producent van zonnecellen. 70% van de aandelen Solland zijn bij de verwerving op 16 februari 2007 ondergebracht in een ‘special purpose vehicle’, waarvan de aandelen in handen van Delta waren. 20% van de aandelen (aankoopwaarde ca. € 9 miljoen) kwam toen in handen van S’Energy.

1.6 Tussen partijen is wrijving ontstaan.

Met instemming van beide partijen zijn in het najaar van 2007 twee feitelijk bestuurders benoemd, [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] , zijdens S’Energy) en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] , zijdens Delta). Hun benoeming is geformaliseerd op 29 februari 2008, doch zij waren voordien met instemming van beide partijen actief.

Het Fall Back plan (hierna: FBP) van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van 17 december 2007 constateert dat de samenwerking niet naar wens is en dat zich belangrijke investeringsbeslissingen voor Sunergy aandienen. Stap 2 in dat plan houdt in, dat Delta een gedeelte van haar belang in Solland aan S’Energy verkoopt, te financieren met een banklening, waardoor S’Energy de mogelijkheid krijgt om financieringsruimte te creëren. Vervolgens wordt voorzien in verkoop en afrekening. Het FBP voorzag er voorts in dat Delta € 95 miljoen in Sunergy zou steken in ruil voor (door S’Energy aan Delta te verkopen) aandelen Sunergy. Als voordeel wordt genoemd dat Delta S’Energy helpt bij het aflossen van de oorspronkelijke schulden en het inbrengen van eigen vermogen.

Het FBP zou in werking treden op 28 januari 2008 als dan via regulier aandeelhoudersoverleg geen alternatief is ontwikkeld. [betrokkene 3] en [betrokkene 2] stellen voor om op die basis Sunergy als zelfstandig functionerende onderneming op te zetten. In het kader van deze aanpak zou Sunergy worden gewaardeerd.

1.7 Begin 2008 heeft ING aan Sunergy aangeboden haar te begeleiden bij een uitgifte van (hoogrentende) obligaties ter waarde van € 100 miljoen. Delta heeft bij mail van 30 januari 2008 laten weten daarvoor niet warm te lopen. Een dergelijke uitgifte heeft niet plaatsgevonden.

1.8 Op 3 februari 2008 heeft de [B] Group (hierna: [B] ) een Confidentiality Agreement met S’Energy getekend; in de considerans is vermeld dat [B] “has indicated to be interested to learn more of Sunergy (...) in order to evaluate whether it would be interested to invest in Sunergy ’s equity”
.

1.9 Eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [A] ) – die van 1 maart 2006 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder van Delta was – heeft, namens Delta, op 6 juni 2008 aan S’Energy geschreven dat het

"interne Delta proces nog zeker tot in juni 2008 in beslag zou nemen. (...) een beroep op je gedaan om gedurende die tijd terughoudend te zijn met het verschaffen van informatie over Sunergy aan derden. Ik gaf daarbij eveneens aan van mening te zijn het onverstandig te vinden om [B] te ontmoeten”.

1.10 Op 9 september 2008 is [betrokkene 1] als bestuurder van Sunergy ontslagen.

1.11 Vanwege gerezen verschillen van inzicht tussen [betrokkene 1] en [A] is begin 2009 onderhandeld over het uit elkaar gaan van partijen.

[betrokkene 1] heeft bij e-mailbericht van 14 januari 2009 aan [A] bericht:

"(...) Zoals afgesproken stuur ik je hierbij mijn voorstel hoe uit elkaar te gaan. (..)”

In het meegezonden voorstel met opschrift “uitkoop S’Energy BV door Delta NV/Delta Solar BV” is - voor zover hier relevant - vermeld:

“S’Energy is bereid om alle aandelen die zij houdt in het kapitaal van Sunergy, behoudens 2,5 %, (het “Pakket’) te verkopen, tegen finale kwijting van alle rechten en aanspraken over en weer en onder de volgende condities”.

1.12 [A] heeft op 20 januari 2009 gesproken met [betrokkene 4] , een door S’Energy ingeschakelde bemiddelaar c.q. adviseur. [betrokkene 4] heeft op 22 januari 2009 een e-mailbericht aan [A] gezonden met als onderwerp ‘nieuw voorstel [betrokkene 1] ’. In dit e-mailbericht is onder meer het volgende opgenomen:

“(...) heb ik lang met [betrokkene 1] gesproken in een poging partijen nader tot elkaar te brengen. Uiteindelijk heb ik hem ervan kunnen overtuigen, dat zijn voorstel van 14 januari (totaal 95 mln.) niet realistisch is. De hoge waarderingen van Sunergy BV, die in dure rapporten van adviseurs staan zijn op zichzelf misschien niet ongegrond. Maar de financiële crisis en de economische crisis waren toen nog niet uitgegroeid tot wat ze nu zijn, inclusief de onzekerheid, dat niemand weet hoe diep de recessie zal zijn en hoe lang hij duurt.

Nadrukkelijk wil ik stellen, dat dit een voorstel op hoofdlijnen is. Het luidt als volgt:

1. SE [S’Energy, A-G] verkoopt alle aandelen in Sunergy BV minus 2.5% aan Delta tegen finale kwijting van alle rechten en aanspraken over en weer. (..)

3. In vergelijking tot het eerdere voorstel...) is het voorstel nu 50 mln. Euro (...)

4. SE krijgt een "right of first refusal’’ als Delta besluit tot verkoop van (onderdelen van) haar Solar activiteiten.

Zoals ik in ons gesprek al meldde gaat het mij er in het belang van de toekomst van Sunergy BV om, dat jij en [betrokkene 1] het op korte termijn eens worden over de wijze waarop jullie uit elkaar gaan. (...)”

1.13 [A] heeft daarop bij e-mailbericht van 29 januari 2009 als volgt gereageerd:

“(...) Ook jouw voorstel op hoofdlijnen is geen basis voor een gesprek met [betrokkene 1] . Uitgangspunt van dit (en van het vorige voorstel) is dat S’Energy op verschillende wijzen (via een earn-out/non-embarrassment, aandeelhouderschap, right of first refusal) betrokken blijft bij Sunergy. Dat is voor Delta gezien de aard en omvang van de gerezen geschillen geen optie (...). Op 3 februari 2009 wil ik graag (...) spreken over twee mogelijke oplossingen:

1) een volledige uitkoop inééns en geen voortzetting van de betrokkenheid van S’Energy/ [betrokkene 1] bij Sunergy, met uitzondering van een eventuele betrokkenheid van [betrokkene 1] als ambassador (“clean break'); of:

2) een verdeling van de assets van Sunergy onder de aandeelhouders DELTA en S'Energy (“verdeling"); beide oplossingen met finale kwijting over en weer.(...) "

1.14 Op 3 februari 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds [A] en [betrokkene 5] (namens Delta) en anderzijds [betrokkene 1] en [betrokkene 4] (namens S’Energy). Partijen hebben tijdens deze bespreking mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop door S’Energy van haar aandelen in Sunergy aan Delta tegen betaling van een koopprijs van € 32 miljoen. Tijdens de bespreking is niet gesproken over finale kwijting. Partijen hebben afgesproken dat Delta een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen.

1.15 Bij e-mailbericht van 11 februari 2009 heeft de advocaat van Delta aan mr. Leijten, destijds advocaat van S’Energy, een conceptvaststellingsovereenkomst en een conceptkoopovereenkomst betreffende de aandelen toegezonden. In de concept- vaststellingsovereenkomst is een kwijtingsbepaling opgenomen.

Mr. Leijten heeft in reactie daarop een ‘mark-up’ van de concept-vaststellingsovereenkomst gezonden. In deze mark-up is de tekst van bovenstaande kwijtingsbepaling gewijzigd in de tekst zoals die in artikel 3 van Pro de definitieve vaststellingsovereenkomst is opgenomen.

1.16 Namens S’Energy is op 15 februari 2009 aan de toenmalige advocaat van S’Energy bericht dat “hij de deur op een kier wil houden om later op grond van misbruik van omstandigheden de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te kunnen vorderen”. Met het oog daarop heeft H. Waling aan de toenmalige advocaat van S’Energy verzocht “betrekkelijk onopvallend door een enkel woord in de vaststellingsovereenkomst tot uitdrukking te brengen dat S’Energy er alleen uitgaat omdat zij niet anders kan”. De toenmalige advocaat van S’Energy heeft echter geadviseerd dat dit buitengewoon onverstandig zou zijn omdat Delta in dat geval mogelijk van de deal zou afzien.

1.17 S’Energy heeft de definitieve vaststellingsovereenkomst op 2 maart 2009 ondertekend en Delta op 3 maart 2009.

De tekst van de definitieve vaststellingsovereenkomst luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“OVERWEGENDE

(...)

c. tussen de Aandeelhouders zijn na de datum van de ondertekening van de AHO geschillen gerezen over de financiering en de governance van Sunergy, alsook over het al dan niet bestaan van een inbrengverplichting van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (..) in Sunergy;

d. SE [S’Energy, hof] heeft in het kader van deze geschillen vier juridische procedures tegen Delta, Delta Solar en Sunergy geëntameerd, te weten (...) (hierna tezamen aangeduid als: “de Procedures");

e. SE heeft op 15 oktober 2008 conservatoir verhaalsbeslag gelegd op de aandelen in het kapitaal van Delta Solar en conservatoir beslag doen leggen tot afgifte van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (hierna: de “Beslagen ”);

f. Delta heeft de overdrachtsverplichting op grond van artikel 6.1 AHO van de door SE gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan Delta ingeroepen en SE heeft de AHO opgezegd en de overdrachtsverplichting op grond van artikel 15.3 AHO van de door Delta gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan SE ingeroepen (hierna: de “Calls”);

g. Partijen hebben onderhandeld over een minnelijke regeling ter beëindiging van al hun geschillen waarop de Procedures en de Calls betrekking hebben, waarvan zij het resultaat in deze vaststellingsovereenkomst (hierna: “de Vaststellingsovereenkomst’’) willen vastleggen;

(...)

ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:

Artikel 1: Verkoop Pro belang SE in Sunergy aan Delta

l.SE verkoopt hierbij alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy (...) aan Delta en Delta koopt de Aandelen van SE voor een koopprijs van EUR 32.000.000 (tweeëndertig miljoen euro) (de "Koopprijs”), een en ander op de wijze en tegen de voorwaarden zoals neergelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (...)

Artikel 2: Be Proëindiging Procedures en opheffing Beslagen

SE bewerkstelligt dat de Procedures voor zover deze thans nog tussen Partijen aanhangig zijn op de eerste roldatum volgend op de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst worden geroyeerd. (..) Partijen zullen zich voorts onthouden van het instellen van enig rechtsmiddel in de Procedures. (...)

Artikel 3: Finale Pro kwijting

Met de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de in de considerans bedoelde geschillen en Procedures en meer in het algemeen terzake van hun deelname in en betrokkenheid bij Sunergy, behoudens ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit deze Vaststellingsovereenkomst en de Leveringsakte. Dit betekent voorts dat SE en [betrokkene 1] geen bedragen meer verschuldigd zijn aan Sunergy en/of Delta en evenmin vice versa en dat ieder der Partijen voorzover nodig afstand doet van eventuele vorderingsrechten die zij mochten hebben jegens alle andere Partijen. (...)

Artikel 4: Geen Pro ontbinding of vernietiging

Partijen doen afstand van hun recht om de Vaststellingsovereenkomst te vernietigen respectievelijk te ontbinden (..) of in rechte ontbinding van de Vaststellingsovereenkomst te vorderen. (...) .”

1.18 S’Energy heeft ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst haar aandelen in Sunergy aan Delta geleverd en Delta heeft de overeengekomen koopprijs van € 32 miljoen aan S’Energy betaald.

1.19 De aandelen Sunergy zijn in 2008 gewaardeerd door SEVBB Inskelda (een Scandinavische bank) op € 750 miljoen. Boer & Croon Corporate Finance heeft de aandelen Sunergy in oktober 2008 gewaardeerd op € 820 miljoen.

1.20 S’Energy heeft Delta en [A] (hierna gezamenlijk: Delta c.s.) bij inleidende dagvaarding van 6 augustus 2010 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Samengevat^[4]heeft zij daarbij diverse verklaringen voor recht gevorderd (onder I t/m V) dat Delta (c.s.) jegens S’Energy onrechtmatig hebben gehandeld, wanprestatie hebben gepleegd, in strijd hebben gehandeld met de redelijkheid en billijkheid, zich schuldig hebben gemaakt aan dwang en misbruik van omstandigheden en aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade, (onder VI) een verklaring voor recht dat Delta ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van S’Energy, (onder VII) vernietiging van art. 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst dan wel een verklaring voor recht dat een eventueel beroep van Delta op dat artikel in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, en (onder VIII) veroordeling van Delta c.s. tot vergoeding van de schade van S’Energy, op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van Delta c.s. in de proceskosten.

1.21 Delta c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd in conventie en in voorwaardelijke reconventie, na vermeerdering van eis, veroordeling gevorderd van S’Energy in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten ten bedrage van € 127.370,08, te vermeerderen met rente.

1.22 De rechtbank heeft bij vonnis van 22 februari 2012 de vorderingen, zowel in conventie als in reconventie, afgewezen.

1.23 S’Energy is, onder aanvoering van twintig grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft daarbij vernietiging van het vonnis in conventie gevorderd met toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen. Zij heeft voorts, na vermeerdering van eis, gevorderd dat art. 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd, althans voor recht wordt verklaard dat een beroep van Delta op dat artikel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. S’Energy heeft daarnaast geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in reconventie.

1.24 Delta c.s. hebben de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Zij hebben daarbij in het principaal beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot veroordeling van S’Energy tot vergoeding van de door Delta c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

1.25 Nadat partijen hun zaak ter zitting van 20 december 2013 hebben doen bepleiten, heeft het hof bij tussenarrest van 24 juni 2014 geoordeeld dat een deskundigenbericht zal worden gelast omtrent de waarde van de het aandelenpakket van S’Energy ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen bij akte over aantal, hoedanigheid en naam van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

1.26 Bij tussenarrest van 15 juli 2014 heeft het hof het verzoek van Delta c.s. tot het verlenen van verlof voor tussentijds cassatieberoep afgewezen.

1.27 Vervolgens hebben beide partijen een akte uitlating deskundigenbericht genomen. S’Energy heeft daarbij tevens een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv ingediend en verzocht om een comparitie van partijen.

1.28 Het hof heeft bij tussenarrest van 21 oktober 2014 een comparitie van partijen bevolen in de hoofdzaak alsmede het incident. Deze heeft plaatsgevonden op 6 februari 2015.

1.29 Ten aanzien van de te benoemen deskundigen heeft S’Energy vervolgens nog een akte genomen. Delta c.s. hebben zich hierover bij rolbericht en separate brief uitgelaten.

1.30 Het hof heeft op 2 juni 2015 een tussenarrest gewezen, waarin het hof de incidentele vordering van S’Energy heeft toegewezen en – onder meer – heeft overwogen het nog steeds noodzakelijk te achten dat een deskundigenrapport wordt uitgebracht, onder aankondiging van de vragen die het aan de deskundigen zal voorleggen. Het hof heeft bepaald dat het vooralsnog niet zal overgaan tot het benaderen en benoemen van de deskundigen om beide partijen (alsnog) de gelegenheid te geven om tussentijds cassatieberoep in te stellen. De zaak is naar de rol verwezen voor uitlating dienaangaande.

1.31 Delta c.s. hebben – tijdig^[5]– cassatieberoep^[6]ingesteld tegen de arresten van het hof van 24 juni 2014 en 2 juni 2015.

S’Energy heeft geconcludeerd tot verwerping.

Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht en over en weer gerepliceerd en gedupliceerd^[7].

2.Kern beslissing hof

2.1

Samengevat heeft het hof in de bestreden tussenarresten van 24 juni 2014 en 2 juni 2015 als volgt geoordeeld.

Tussenarrest van 24 juni 2014

2.2

Na een weergave van de vaststaande feiten en het procesverloop, constateert het hof in rov. 3.3 dat het merendeel van de grieven van S’Energy, die zij in hoger beroep heeft aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank, (tenminste zijdelings) zien op de verwerping door de rechtbank van het beroep van S’Energy op misbruik van omstandigheden dan wel het aanpalende onderwerp van bedreiging. Het hof gaat vervolgens (enkel) in op de beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden.

2.3

In rov. 3.4 neemt het hof bij de beoordeling van het door S’Energy gedane beroep op misbruik van omstandigheden als uitgangspunt dat in appel niet ter discussie staat dat S’Energy en Delta een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten inclusief algehele en finale kwijtingsclausule en [betrokkene 1] (als bestuurder) zich bewust was van de inhoud daarvan.

2.4

In rov. 3.5 vat het hof het standpunt van S’Energy samen, welk standpunt volgens het hof in essentie inhoudt dat de wil van S’Energy (feitelijk haar bestuurder [betrokkene 1] ) tot stand is gekomen onder invloed van omstandigheden die door Delta zijn misbruikt. Deze omstandigheden (door S’Energy gegroepeerd en aangeduid met de woorden “drooglegging”, “afhankelijkheid” en “drukmiddelen”) maken volgens S’Energy, zo vat het hof samen, dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte overname van de aandelen tegen een prijs van € 32 miljoen onder de condities van de art. 3 en Pro 4 misbruik van omstandigheden oplevert nu S’Energy vanwege die omstandigheden niet anders kon dan akkoord gaan met die uitkoop.

2.5

In rov. 3.6 merkt het hof op dat het voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden niet nodig is dat de omstandigheden in kwestie zijn ontstaan als gevolg van (laakbaar) handelen van Delta. Het hof overweegt dat het ook mogelijk is om misbruik te maken van omstandigheden als deze buiten toedoen van Delta bestonden en/of zijn ontstaan. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat het debat op het punt van de vraag of en zo ja, in hoeverre bedoelde drooglegging, afhankelijkheid en drukmiddelen door Delta zijn veroorzaakt onbesproken kan blijven.

Het hof vat vervolgens het verweer van Delta c.s. samen. Volgens het hof hebben Delta c.s. “op zichzelf de relevante punten die S’Energy noemt” erkend en is hun verweer louter gericht op de duiding daarvan.

2.6

In rov. 3.7 overweegt het hof dat de door beide partijen verschillend geduide, maar in elk geval aanwezige omstandigheden ertoe hadden geleid dat een patstelling was ontstaan, hetgeen volgens het hof zonder meer volgt uit de feiten die onder 3.1 zijn vastgesteld aangaande de periode vlak voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

2.7

De vraag die dan volgens het hof, blijkens rov. 3.8, voorligt is “of de gedragslijn van Delta, te weten het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst met S’Energy, daarmee door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen”.

Vervolgens gaat het hof eerst in op het bewustzijn van Delta. Het hof stelt vast dat Delta zich in elk geval bewust is geweest van de eerder geschetste omstandigheden en de positie waarin S’Energy verkeerde in het kader van de joint venture, te weten dat het daarmee voortgaan in de gegeven situatie geen realistische mogelijkheid was, zodat beëindiging op enigerlei wijze onontkoombaar was. Volgens het hof is de stelling van S’Energy dat Delta zich ook bewust moet zijn geweest van een financiële noodsituatie bij S’Energy onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst evenwel de door Delta c.s. gestelde andere mogelijkheden voor S’Energy om met de situatie om te gaan van de hand.

2.8

In rov. 3.9 oordeelt het hof dat de omstandigheid dat Delta op de uitkoop heeft aangestuurd, zoals het hof in rov. 3.8 heeft overwogen, en daarover hard heeft onderhandeld op zichzelf niet in strijd is met enige op Delta rustende rechtsplicht en dat het aandringen op een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de joint venture en het S’Energy op dat punt geen alternatief laten, op zich geen misbruik van omstandigheden oplevert. Dit geldt volgens het hof ook voor het in die vaststellingsovereenkomst opnemen van een algehele en finale kwijtingsclausule, nu het opnemen van zo’n clausule “geheel [lag] in de lijn die met de vaststellingsovereenkomst werd beoogd, te weten het eens en voor al een eind maken aan de joint venture en wat daarmee samenhing”.

2.9

Wat het hof vervolgens in de eerste volzin van rov. 3.10 overweegt is niet aanstonds duidelijk. Partijen hebben van elkaar afwijkende afschriften van het arrest van 24 juni 2014 overgelegd. Het procesdossier van S’Energy bevat een afschrift van het arrest waarin pagina 11 twee maal is opgenomen en waarin de eerste zin van rov. 3.10 op de eerste pagina 11 afwijkt van die op de tweede pagina 11. Het procesdossier van Delta c.s. bevat een afschrift van het arrest waarin er drie pagina’s genummerd 11 voorkomen en waarin drie tekstversies staan van rov. 3.10, eerste volzin.

Op mijn verzoek heeft de griffie van de Hoge Raad een afschrift van het arrest van 24 juni 2014 opgevraagd bij het hof Amsterdam. Het door de griffie ontvangen afschrift is gelijk aan het door Delta c.s. overgelegde afschrift en is aan deze conclusie gehecht. In dit afschrift is de eerste volzin van rov. 3.10 op de volgende drie manieren geformuleerd:

op de eerste pagina 11:

“Er zou echter grond zijn om de in de eerste zin van 3.8 geformuleerde vraag in positieve zin te beantwoorden indien zou blijken dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen prijs inderdaad onverklaarbaar veel lager is dan de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde.”

op de tweede pagina 11:

“Er zou echter grond zijn om de in de eerste zin van 3.8 geformuleerde vraag in positieve zin te beantwoorden indien zou blijken dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen prijs, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet
verklaardof gerechtvaardigd is te achten.” (onderstr. A-G)

op de derde pagina 11:

“Er zou echter grond zijn om de in de eerste zin van 3.8 geformuleerde vraag in positieve zin te beantwoorden indien zou blijken dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen prijs, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet
verklaarbaarof gerechtvaardigd is te achten.”(onderstr. A-G)

Uit (het doorlopen van de tekst op) pagina 12 van het arrest en het door het hof geciteerde onderdeel van rov. 3.10 in rov. 2.1 van het tussenarrest van 2 juni 2015 (zie hierna onder 2.14), leid ik af dat op de derde pagina 11 de definitieve tekst van de overweging van het hof is weergegeven.

Ik merk op dat de teksten, hoewel de bewoordingen verschillend zijn (“onverklaarbaar veel lager”, “verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaard” resp. “verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar”), in essentie niet van elkaar afwijken.

2.1

Het hof overweegt voorts in rov. 3.10 dat “het in 3.9 genoemde recht van Delta om haar eigen belangen te behartigen en die in voorkomend geval te laten prevaleren boven die van S’Energy [niet] (…) weg [neemt] dat Delta ook rekening had te houden met de belangen van S’Energy als haar joint venture partner” en, vervolgens, dat “het slechts willen betalen van een prijs die, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd was, in de wetenschap dat S’Energy op dat moment geen reële alternatieven had, (…) naar het oordeel van het hof misbruik van omstandigheden [zal] opleveren, zodat het beroep op vernietiging van de kwijtingsclausule, die S’Energy in beginsel belet om daarover een –deze– procedure te voeren dan slaagt”.

2.11

Omdat partijen van mening verschillen over de juistheid van de stellingen van S’Energy omtrent de waarde van haar aandelenpakket ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, overweegt het hof in rov. 3.11 dat het op dat punt een deskundigenonderzoek zal moeten gelasten.

2.12

In het dictum heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan beide zijden met het in rov. 3.11 omschreven doel (uitlating over aantal, hoedanigheid en naam van de te benoemen deskundige(n) en de aan hem/haar/hen te stellen vragen) en heeft het iedere verdere beslissing aangehouden.

Tussenarrest van 2 juni 2015

2.13

De rov. 2.1-2.4 hebben volgens de bovenstaande (tussen)kopjes betrekking op de verdere beoordeling in zowel de hoofdzaak (in principaal en incidenteel appel) als het door S’Energy opgeworpen incident op de voet van art. 843a Rv.

2.14

In rov. 2.1 vat het hof samen wat het in (rov. 3.10 en 3.11 van) het tussenarrest van 24 juni 2014 heeft overwogen. In rov. 3.10 is, aldus het hof, overwogen dat de vraag of de vaststellingsovereenkomst van 3 maart 2009 tussen Delta en S’Energy door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, positief beantwoord zou worden “indien zou blijken dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen prijs, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid niet verklaarbaar of gerechtvaardigd is te achten”^[8]. Dat heeft het hof ertoe gebracht om aan te kondigen dat een deskundigenbericht zal worden bevolen.

Het hof vervolgt in rov. 2.1 dat het een comparitie van partijen heeft gelast gelet op het belang en de aard van het deskundigenbericht, de te verwachten hoge kosten daarvan en het debat dat is ontstaan met betrekking tot de door partijen te nemen akten.

In de rov. 2.2-2.3.3 geeft het hof samenvattend weer wat partijen op de comparitie hebben gesteld.

Vervolgens overweegt het hof in rov. 2.4 nadrukkelijk dat hij het nog steeds noodzakelijk acht dat een deskundigenrapport wordt uitgebracht.

2.15

In rov. 2.5 beslist het hof over de incidentele vordering van S’Energy uit hoofde van art. 843a Rv tot overlegging door Delta van een afschrift van het rapport van McKinsey; deze vordering wordt toegewezen. Het hof overweegt dat het voor de hand ligt dat S’Energy het rapport aan de deskundigen en het hof overlegt.

2.16

De rov. 2.6-2.10 hebben, blijkens het tussenkopje daarboven, weer betrekking op de hoofdzaak. Meer in het bijzonder bepaalt het hof in deze rechtsoverwegingen wat het onderwerp/reikwijdte van het deskundigenonderzoek zal zijn, welke deskundigen zullen worden benoemd en welke vragen aan de deskundigen zullen worden voorgelegd.

2.17

In rov. 2.6 wordt daartoe onder meer overwogen dat de deskundigen zelfstandig de waarde van de aandelen dienen vast te stellen en dat het deskundigenonderzoek dat het hof voor ogen staat niet een waardering betreft in het kader van partijafspraken, “maar het vaststellen van een objectieve omstandigheid die, in het licht van de overige omstandigheden van het geval, van groot gewicht kan zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van misbruik van omstandigheden”.

2.18

Uit rov. 2.11 blijkt dat het hof aanleiding ziet om het verzoek om toestemming te verlenen voor het instellen van tussentijds cassatieberoep in te willigen. Het hof neemt daartoe namelijk mede in aanmerking “de te verwachten kosten van het deskundigenbericht” en “het belang daarvan voor de te nemen beslissing”. Om die reden, zo overweegt het hof in rov. 2.12, wordt nog niet overgegaan tot het benaderen en benoemen van de deskundigen en het vaststellen van het voorschot. Het hof overweegt dat de zaak naar de rol over vier maanden zal worden verwezen, zodat partijen – indien zij toch besluiten om geen cassatieberoep in te stellen – dan arrest kunnen vragen waarna het bericht zal worden gelast met benoeming van deskundigen en de verplichting tot het storten van een voorschot.

Dit is vervolgens opgenomen in het dictum van het tussenarrest.

3.Nadere analyse van de arresten

3.1

In de eerste plaats lijkt bij lezing van rov. 3.10 van het eerste tussenarrest en rov. 2.6 van het laatste tussenarrest een discrepantie tussen beide oordelen te bestaan.

3.2

Het hiervoor geciteerde tweede oordeel van rov. 3.10 van het tussenarrest van 24 juni 2014 (laatste volzin) bevat een bindende eindbeslissing: het hof heeft daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overwogen hoe over de zaak zal worden beslist indien zou blijken dat het verschil tussen de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde en de door Delta betaalde prijs, zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd was^[9]. Het hof heeft aangekondigd dat het in dat geval misbruik van omstandigheden zal aannemen en het beroep op vernietiging van de kwijtingsclausule zal laten slagen. Er hangt met andere woorden in de benaderingswijze van het hof veel af van de door de deskundigen te verrichten waardering van de aandelen.

3.3

Het lijkt er evenwel op dat het hof in rov. 2.6 van het tussenarrest van 2 juni 2015 het belang van de waardering van de aandelen door de deskundigen enigszins heeft afgezwakt. Het hof suggereert in die rechtsoverweging dat aan de waarde van het aandelenpakket in februari 2009 (slechts) “een groot gewicht” “kan” worden toegekend, maar dat ook “overige omstandigheden van het geval” (het hof specificeert niet welke omstandigheden dat zijn) relevant zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden.

3.4

Het hof geeft echter niet expliciet te kennen dat hij de eerdere in rov. 3.10 gegeven bindende eindbeslissing heeft heroverwogen en daarvan terugkomt, zodat er m.i. van uit dient te worden gegaan dat daarvan geen sprake is. De overweging wijkt bovendien ook niet dermate ondubbelzinnig af van de overwegingen van het hof in rov. 3.10 dat niet op voorhand worden aangenomen dat het hof zal afwijken van de eerder uitgezette koers.

3.5

Uit de omstandigheid dat het hof partijen toestemming heeft gegeven voor het instellen van tussentijds cassatieberoep zou overigens ook kunnen worden afgeleid dat het hof in ieder geval zelf van oordeel is dat het in rov. 3.10 een bindende eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de nog te verrichten beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden^[10].

3.6

In de tweede plaats heb ik de indruk, gelet op de strekking van een groot aantal van de cassatieklachten van beide partijen, dat men de overwegingen van het hof in het tussenarrest van 24 juni 2014 zo leest dat zij mede zien dan wel preluderen op de beoordeling van de eveneens gevorderde verklaringen voor recht (o.a.) dat Delta c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en Delta toerekenbaar tekort is geschoten jegens S’Energy. Wellicht is deze lezing van de tussenarresten ingegeven door de omstandigheid dat ter onderbouwing van die vorderingen door S’Energy in feitelijke instanties een zelfde soort stellingname is gehanteerd.

3.7

Een dergelijke lezing is m.i. echter onjuist. Uit rov. 3.3 van het arrest van 24 juni 2014 en het tussenkopje daarboven (“Misbruik van omstandigheden”) volgt dat de daarna opgenomen overwegingen van het hof uitsluitend betrekking hebben op de beoordeling van de grieven die S’Energy in appel heeft aangevoerd tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op misbruik van omstandigheden. Omdat het hof deze overwegingen uitdrukkelijk in het kader van het beroep op misbruik van omstandigheden plaatst, zijn deze m.i. niet relevant voor de beoordeling van de overige vorderingen en bevatten zij in ieder geval geen bindende eindbeslissingen ten aanzien van die overige vorderingen.

Bij de behandeling van sommige cassatieklachten kom ik hierop nog terug.

4. Juridisch kader misbruik van omstandigheden^[11]

4.1

M.i. dient de beoordeling door het hof van het beroep van S’Energy op misbruik van omstandigheden te worden afgezet tegen het volgende voor dit wilsgebrek geldende juridische kader.

4.2

Misbruik van omstandigheden is aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (art. 3:44 lid 4 BW Pro). De rechtshandeling is dan vernietigbaar (art. 3:44 lid 1 BW Pro). Het gaat daarbij om omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst^[12].

4.3

Niet vereist is dat het slachtoffer door actief handelen van de wederpartij tot het aangaan van de overeenkomst wordt bewogen of dat het initiatief van de wederpartij is uitgegaan. Uit de wettekst blijkt dat de wederpartij het tot stand komen van de rechtshandeling slechts hoeft te “bevorderen”. Volgens de parlementaire geschiedenis kan het “bevorderen” ook bestaan in het enkele ontvangen van de verklaring van het slachtoffer^[13].

4.4

Het vierde lid van art. 3:44 BW Pro geeft een niet-limitatieve opsomming van een aantal bijzondere omstandigheden, te weten noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid.

In de literatuur worden de door de wetgever genoemde gevallen in twee (niet scherp te onderscheiden) categorieën verdeeld: (i) noodtoestand en verwante omstandigheden, zoals een (economische) dwangpositie

en (ii) gevallen waarin iemand door geestelijke factoren, zoals psychische afhankelijkheid of onervarenheid, niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen^[14].

Volgens Hartkamp en Sieburgh gaat het bij de eerste categorie om gevallen waarin iemand op de hulp of medewerking van een ander is aangewezen om uit een benarde positie bevrijd te worden; gevallen waarin hij wel
moetcontracteren en waarbij de inhoud van de overeenkomsten dientengevolge in belangrijke mate door de wederpartij kan worden gedicteerd^[15]. De tweede categorie betreft, volgens de auteurs, gevallen waarin iemand door geestelijke of psychische factoren en een wederpartij die in een positie van geestelijk overwicht verkeert tot een voor hem nadelige overeenkomst wordt bewogen, terwijl hij anders in het geheel niet of in elk geval niet op de bedongen voorwaarden gecontracteerd zou hebben^[16].

4.5

Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden dient sprake te zijn van causaal verband tussen de bijzondere omstandigheden en het verrichten van de rechtshandeling: het slachtoffer moet door de bijzondere omstandigheden tot het verrichten van de rechtshandeling zijn “bewogen”. Dit brengt mee dat de partij die zich op de vernietigingsgrond beroept, de stelplicht en bewijslast draagt ten aanzien van het misbruik van omstandigheden en het causaal verband tussen de (inhoud van de) overeenkomst en de omstandigheden. Aan de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband mogen niet al te hoge eisen worden gesteld^[17]. De partij die zich op het wilsgebrek beroept, moet aannemelijk maken dat zij niet of niet onder dezelfde voorwaarden de overeenkomst of een of meer concreet door haar aan te wijzen onderdelen van de overeenkomst zou hebben gesloten indien haar wil niet gebrekkig was gevormd onder invloed van de bijzondere omstandigheden^[18].

4.6

Het bestaan van bijzondere omstandigheden waardoor iemand wordt bewogen een rechtshandeling te sluiten is niet voldoende voor het aannemen van misbruik van omstandigheden. Tevens is nodig dat de wederpartij misbruik maakt van de benarde situatie waarin de ander zich bevindt.

Iemand kan alleen misbruik maken indien hij weet of moet begrijpen dat de ander wordt bewogen door bijzondere omstandigheden; de bijzondere omstandigheden moeten met andere woorden kenbaar zijn aan de wederpartij. Voorts bepaalt art. 3:44 lid 4 BW Pro dat hetgeen de wederpartij weet of moet begrijpen, haar van het bevorderen van de overeenkomst zou behoren te weerhouden. Deze zinsnede veronderstelt tevens dat de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat de ander de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij zich niet in de benarde situatie had bevonden^[19].

Van Dam stelt dat het bij misbruik van omstandigheden uiteindelijk gaat om het maatschappelijk onbetamelijke karakter van het gedrag van de wederpartij; beslissend is of zij een prestatie bedingt die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen^[20].

4.7

Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is niet vereist dat het slachtoffer is benadeeld door de rechtshandeling^[21]. Anders dan in het Ontwerp-Meijers wordt in art. 3:44 lid 4 BW Pro niet als voorwaarde gesteld dat sprake is van nadeel. Uit de rechtspraak^[22]en parlementaire geschiedenis^[23]volgt evenwel dat de aanwezigheid van een bepaalde mate of bepaalde vorm van benadeling wel een (belangrijke) rol kan spelen bij de beoordeling of misbruik van omstandigheden is gemaakt.

In de Memorie van Antwoord (II) is vermeld dat onder de beschrijving “hetgeen hij weet of moet begrijpen” niet alleen de wetenschap van de misbruiker omtrent de bijzondere omstandigheden valt, maar ook zijn wetenschap omtrent wat als benadeling kan worden aangemerkt en omtrent alles wat overigens van belang zou kunnen zijn voor het oordeel of hij zich van het bevorderen van de totstandkoming van de rechtshandeling had behoren te onthouden^[24].

Niet vereist is dat de misbruiker de situatie waarin het slachtoffer zich bevindt of de voor de ander uit de overeenkomst voortvloeiende nadelen tot in detail kent^[25].

4.8

Bij de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden wordt ook wel acht geslagen op het voordeel dat de misbruiker met zijn handelswijze heeft behaald^[26].

Zo overwoog de Hoge Raad in 1979 in de zaak
Brandwijk/Brandwijkna zijn oordeel dat de economische dwangpositie waarin de ene partij zich bevindt en de nadeligheid van de overeenkomst in zijn algemeenheid nog niet het oordeel rechtvaardigt dat misbruik van omstandigheden is gemaakt, als volgt: “In een geval als het onderhavige, waarin de ene partij handelde onder invloed van een economische dwangpositie, zou voor een ander oordeel plaats kunnen zijn als zich nog andere omstandigheden dan die in het middel genoemde hadden voorgedaan, bijv. als de andere partij voor zichzelf of een derde een klaarblijkelijk onevenredig groot voordeel had bedongen. Omtrent zodanige andere omstandigheden heeft het hof echter niets vastgesteld”^[27].

4.9

Het oordeel of sprake is van misbruik van omstandigheden is, gelet op de nauwe verwevenheid met de vaststelling en waardering van de feiten van het geval, voorbehouden aan de feitenrechter. Er kan evenwel grond zijn voor cassatie indien de feitenrechter de ter zake dienende omstandigheden van het geval niet in onderling verband en samenhang heeft bezien, maar deze slechts op zichzelf heeft beoordeeld zonder verband te leggen met de overige ter zake dienende omstandigheden van het geval^[28].

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel van Delta c.s. bestaat uit vier onderdelen.

5.2

Onderdeel 1is gericht tegen de rov. 3.8 en 3.10 van het tussenarrest van 24 juni 2014, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (de overwegingen waarop het onderdeel betrekking heeft, worden onderstreept weergegeven):

“3.8 De vraag die dan voorligt is, of de gedragslijn van Delta, te weten het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst met S’Energy, daarmee door misbruik van

omstandigheden tot stand is gekomen.

Het hof stelt vast dat Delta zich in elk geval bewust is geweest van eerder geschetste omstandigheden en van de positie waarin S’Energy verkeerde in het kader van de joint venture, te weten dat het daarmee voortgaan in de gegeven situatie geen realistische mogelijkheid was, zodat een beëindiging op enigerlei wijze onontkoombaar was. Het hof merkt daarbij op dat de stelling van S’Energy dat Delta zich ook bewust moet zijn geweest van een financiële noodtoestand bij S’Energy in eerste instantie en ook in appel, ondanks de stortvloed van stukken, nog steeds niet deugdelijk onderbouwd is. Het hof zal deze stelling buiten beschouwing laten omdat deze slechts van ondergeschikt belang is voor de beantwoording van de thans voorliggende vraag.

Delta en [A] stellen dat er andere mogelijkheden voor S’Energy waren om met de situatie om te gaan; zij noemen het voortgaan met procederen en het splitsen van de joint venture. Die stelling wordt echter gelogenstraft door de feiten zoals hiervoor opgesomd, het gebrek aan middelen van S’Energy en het gegeven dat reeds meerdere procedures aanhangig waren (geweest) die in de kern alle tot inzet hadden een beslissing te forceren in de niet met elkaar te verenigen visies van beide partners in de joint venture op die joint venture. Uit de wijze waarop Delta met de conflicten is omgegaan blijkt ook zonneklaar dat zij destijds geen andere mogelijkheid zag dan het uiteengaan van partijen en dat zij daarop actief heeft aangestuurd.

Uit de feiten blijkt overigens evenzeer dat S’Energy zich toen al verzoend had met de uitkoop, die in haar visie verre van optimaal was maar waarvan zij besefte dat die vanwege de problemen tussen [betrokkene 1] en [A] onontkoombaar was.

(…)

Prijs

3.1

Er zou echter grond zijn om de in de eerste zin van 3.8 geformuleerde vraag in positieve zin te beantwoorden indien zou blijken dat de in de vaststellings

overeenkomst opgenomen prijs, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd is te achten.

In het gegeven dat S’Energy genoegen heeft moeten nemen met een te lage prijs heeft zij reeds toen misbruik gezien. De instructie aan haar advocaat om met een enkel woord een achterdeurtje open te laten voor een beroep op misbruik van omstandigheden (dat, terecht, door die advocaat is ontraden) is gegeven in het licht van de weigering van Delta om in gesprek te gaan over de door S’Energy redelijk geachte uitkoopprijs, die aanmerkelijk hoger lag (€ 95 miljoen dan wel € 50 miljoen) dan de uiteindelijk overeengekomen prijs van € 32 miljoen.

Het in 3.9 genoemde recht van Delta om haar eigen belangen te behartigen en die in voorkomend geval te laten prevaleren boven die van S’Energy neemt niet weg dat Delta ook rekening had te houden met de belangen van S’Energy als haar joint venture partner.
Het slechts willen betalen van een prijs die, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid niet verklaarbaar of gerechtvaardigd was, in de wetenschap dat S’Energy op dat moment geen reële alternatieven had, zal naar het oordeel van het hof misbruik van omstandigheden opleveren, zodat het beroep op vernietiging van de kwijtingsclausule, die S’Energy in beginsel belet om daarover een -deze- procedure te voeren, dan slaagt.

5.3

Het onderdeel is onderverdeeld in vier subonderdelen.

5.4

Subonderdeel 1.4, dat de meest verstrekkende klachten van het onderdeel aanvoert en dat ik daarom als eerste behandel, omvat (ook weer) vier klachten, waarvan twee rechtsklachten.

5.5

Allereerst bevat dit subonderdeel de rechtsklacht dat het hof met zijn oordeel dat geen reële alternatieven voor S’Energy bestonden dan acceptatie van een koopsom van € 32 miljoen voor haar aandelen in Sunergy, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf van art. 3:44 lid 4 BW Pro. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet kenbaar onderzocht en beslist of Delta begreep of behoorde te begrijpen dat S’Energy, naar zij in deze procedure stelt, geen reële alternatieven had. Het hof heeft zich uitsluitend kenbaar uitgesproken over het bewustzijn bij Delta dat beëindiging van de joint venture onontkoombaar was. Deze klacht wordt hierna aangeduid als “klacht A”.

5.6

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof niet, althans niet kenbaar en in elk geval niet toereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat Delta wist of behoorde te weten dat S’Energy - uitgaande van de door het hof aangenomen wetenschap bij Delta van de noodzaak dat de joint venture werd beëindigd - geen reëel alternatief had voor de schikking die zij uiteindelijk met Delta trof, dus tegen die voorwaarden en tegen die prijs (hierna: “klacht B”).

De
subonderdelen 1.1 t/m 1.3zijn uitwerkingen van klacht B.

Subonderdeel 1.1wijst op de door Delta c.s. in feitelijke instanties aangevoerde stelling dat (Delta begreep en mocht begrijpen dat) S’Energy een reëel alternatief had in de vorm van het voortzetten van de reeds tussen partijen in gang gezette procedure tot vaststelling van de waarde van haar aandelen in Sunergy door deskundigen conform de regeling in de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten (hierna: de waardevaststellingsprocedure), zo nodig gevolgd door een vordering in rechte dat Delta S’Energy moet uitkopen tegen de door deze deskundigen te bepalen prijs.

De
subonderdelen 1.2 en 1.3keren zich tegen het oordeel van het hof dat voortgaan met procederen en het splitsen van de joint venture geen reëel alternatief was voor S’Energy.

5.7

De tweede rechtsklacht van
subonderdeel 1.4houdt in dat het hof heeft miskend dat het bij misbruik van omstandigheden er tevens om gaat of Delta, gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, daadwerkelijk wist of moest begrijpen dat zij zich van de transactie had behoren te weerhouden (hierna: “klacht C”).

5.8

Ten slotte klagen Delta c.s. dat het hof Delta’s beroep op het bestaan van reële alternatieven ten onrechte niet althans niet toereikend gemotiveerd vanuit dit perspectief heeft beoordeeld en in elk geval ten onrechte geen acht heeft geslagen op de door Delta aan haar verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, zoals vermeld in de
subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.3(hierna: “klacht D”)
.

5.9

Ik bespreek eerst de klachten A en B van subonderdeel 1.4 en subonderdeel 1.1 .

5.1

Zoals hiervoor onder 4.5 uiteengezet, is ingevolge art. 3:44 lid 4 BW Pro wetenschap bij de misbruiker vereist dat de ander wordt bewogen door bijzondere omstandigheden. Uit de zinsnede in rov. 3.10: “in de wetenschap dat S’Energy op dat moment geen reële alternatieven had” volgt dat het hof voor het aannemen van misbruik van omstandigheden noodzakelijk acht dat sprake was van wetenschap bij Delta dat S’Energy in februari 2009 geen reële alternatieven had. Kennelijk heeft het hof daarmee een (economische) dwangpositie (zoals genoemd in 4.4) voor ogen: een situatie waarin S’Energy feitelijk gedwongen was tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst onder de daarin opgenomen voorwaarden^[29]. Het hof heeft genoemde maatstaf derhalve niet miskend, zodat klacht A van subonderdeel 1.4 faalt.

5.11

Voor zover de hiervoor onder 5.10 geciteerde zinsnede zo moet worden gelezen dat het hof daarmee heeft bedoeld dat Delta daadwerkelijk wist dat S’Energy geen reële alternatieven had voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met de daarin opgenomen prijs en kwijting, welke lezing voor de hand ligt omdat het hof aanleiding heeft gezien een deskundigenonderzoek omtrent de waarde van het aandelenpakket in februari 2009 in het vooruitzicht te stellen, is dit oordeel onbegrijpelijk nu het hof dit m.i. onvoldoende toereikend heeft gemotiveerd.

In rov. 3.8 heeft het hof vastgesteld dat “Delta zich in elk geval bewust is geweest van eerder geschetste omstandigheden en van de positie waarin S’Energy verkeerde in het kader van de joint venture, te weten dat het daarmee voortgaan in de gegeven situatie geen realistische mogelijkheid was, zodat een beëindiging op enigerlei wijze onontkoombaar was”. Uit deze vaststelling volgt echter nog niet dat Delta ook wist dat het treffen van de schikking voor € 32 miljoen tegen finale kwijting de
enigereële mogelijkheid was voor S’Energy om de samenwerking met Delta in de joint venture te beëindigen.

5.12

In eerste aanleg hebben Delta c.s. er herhaaldelijk op gewezen dat het laten bepalen van de prijs van de aandelen door een onafhankelijke deskundige een alternatief was voor de getroffen schikking. Zo hebben Delta c.s. onder meer in de conclusie van antwoord (nr. 35) aangevoerd dat S’Energy onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te dragen dat zij geen “vrije wil” had om van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst af te zien, onder meer omdat S’Energy ook vast had kunnen houden aan haar recht om onder de statuten van Sunergy om de waarde van haar aandelen te doen bepalen door onafhankelijke deskundigen. Delta c.s. hebben voorts gesteld (CvA, nr. 182) dat de getroffen minnelijke regeling ook het geschil beslechtte over de over en weer ingeroepen kooprechten dat, zo dit niet was beslecht, zou hebben geleid tot een waardering van de aandelen door onafhankelijke deskundigen^[30].

In hoger beroep is de meer algemene stelling herhaald dat S’Energy ervoor had kunnen kiezen om te proberen haar gelijk in rechte te behalen en wordt geconstateerd dat het causaal verband tussen de gestelde ‘noodtoestand’ en de op schikking gerichte wil ontbreekt^[31]. Weliswaar hebben Delta c.s. de hiervoor geciteerde in eerste aanleg naar voren gebrachte stelling in hoger beroep als zodanig niet expliciet herhaald, maar uit de stellingen in hoger beroep in combinatie met het gegeven dat het in eerste aanleg naar voren gebrachte klaarblijkelijk niet in hoger beroep hebben prijsgegeven, had het hof m.i. – gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel – dit verweer niet onbesproken mogen laten.

5.13

Voor zover aangenomen zou moeten worden dat in de overwegingen van het hof het oordeel besloten ligt dat (het afdwingen van) een waardering van het aandelenpakket door onafhankelijk deskundigen geen reëel alternatief was vanwege “het gebrek aan middelen van S’Energy” om voort te gaan met procederen (rov. 3.8), dan volgt uit dit oordeel nog niet dat Delta ook wist of moest weten dat S’Energy niet de financiële middelen had om een waardebepaling door onafhankelijk deskundigen zo nodig in rechte af te dwingen. De enkele vaststelling van het hof dat S’Energy niet kon voldoen aan de “capital calls” (rov. 3.7), van welke omstandigheid Delta zich bewust is geweest (rov. 3.8), dwingt niet tot de conclusie dat Delta ook wist of moest begrijpen dat de financiële mogelijkheden van S’Energy om indien nodig te procederen over het benoemen van onafhankelijk deskundige voor het verrichten van een bindende waardering van de aandelen waren uitgeput. Een dergelijke conclusie is evenmin begrijpelijk in het licht van de overweging van het hof in rov. 3.8 dat “de stelling van S’Energy dat Delta zich ook bewust moet zijn geweest van een financiële noodtoestand bij S’Energy (…) niet deugdelijk onderbouwd is”.

Het voorgaande brengt mee dat subonderdeel 1.1 en klacht B van subonderdeel 1.4 in zoverre slagen.

5.14

Met betrekking tot de klachten onder C en D van subonderdeel 1.4 (zie hiervoor 5.7-5.8) geldt het volgende.

Het hof is, zo volgt uit rov. 3.10, van oordeel dat sprake is van misbruik van omstandigheden als blijkt dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen prijs ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd is te achten. Omdat partijen van mening verschillen over de waarde van het aandelenpakket ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, heeft het hof in rov. 3.11 bepaald dat de waarde van het aandelenpakket zal worden vastgesteld door deskundigen.

Aldus is voor het hof – naast de wetenschap van Delta dat S’Energy geen reële alternatieven had – kennelijk doorslaggevend of S’Energy in ernstige mate financieel is benadeeld door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met de daarin opgenomen koopprijs.

5.15

Een dergelijk oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Zoals hiervoor in 4.7 vermeld, is voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden benadeling niet vereist^[32]. Benadeling kan wél een (sterke) aanwijzing zijn dat er sprake is van misbruik van omstandigheden. Degene die misbruik wordt verweten moet echter wel weten of behoren te begrijpen dat de ander door het sluiten van de overeenkomst (in ernstige mate) wordt benadeeld. Het gaat er immers om, zoals Delta c.s. terecht stellen, dat de misbruiker weet of behoort te begrijpen dat hij zich van het bevorderen van de rechtshandeling had behoren te weerhouden.

Indien uit de waardering door onafhankelijke deskundigen van het aandelenpakket van S’Energy ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat S’Energy een veel lagere prijs heeft gekregen dan het aandelenpakket toentertijd naar objectieve maatstaven waard was, is dat een grond om aan te nemen dat S’Energy door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is benadeeld; de uitkomst van het deskundigenonderzoek zegt echter nog niet veel over de vraag of Delta dat ook wist of behoorde te weten. Uit het oordeel van het hof blijkt ten onrechte niet dat het voor het aannemen van misbruik van omstandigheden relevant acht of Delta wetenschap had ten aanzien van de benadeling van S’Energy en of Delta, ook gezien de bijkomende omstandigheden van het geval^[33], wist dan wel behoorde te begrijpen dat zij zich van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst had behoren te weerhouden.

5.16

Bij de beoordeling of aan dit vereiste is voldaan dient het hof m.i. in elk geval te responderen op de volgende – thans door het hof onbesproken gelaten – stellingen van Delta c.s.:

- dat de waarde van Sunergy inherent onzeker was, want volledig afhankelijk van onzekere toekomstverwachtingen en van onzekere grootschalige extra investeringen^[34], dat Sunergy geen winst maakte en een kapitaalbehoefte had van € 4 miljoen per kwartaal en de “solarmarkt” door de financiële en economische crises in korte tijd met was teruggelopen^[35](subonderdeel 2.2.2).

- dat Delta begreep en mocht begrijpen dat de adviseur van S’Energy, [betrokkene 4] , zoals hij in een email van 22 januari 2009 aan Delta schreef, [betrokkene 1] ervan had kunnen overtuigen dat zijn voorstel van 14 januari 2009 (totaal 95 mln) niet realistisch was, gezien de financiële en economische crises en de onzekerheid over hoe lang en diep die crises zouden zijn, en [betrokkene 4] vervolgens met een verlaagd voorstel kwam^[36](subonderdeel 2.2.1.).

- dat S’Energy
,zoals het hof ook overwogen heeft in rov. 3.9 (laatste zin), een professionele partij is en deskundige juridische en bedrijfseconomische/technische bijstand had^[37](subonderdeel 2.2.2).

- dat op voorstel van de advocaat van S’Energy de kwijtingsbepaling, waarvan thans vernietiging wordt gevorderd, is uitgebreid^[38](subonderdeel 2.2.1).

5.17

Uit het voorgaande volgt dat klachten C en D van
subonderdeel 1.4doel treffen. Het hof heeft m.i. op voorhand een te groot belang toegekend aan de door deskundigen te onderzoeken vraag wat de objectieve waarde was van het aandelenpakket ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de mogelijk daaruit volgende omstandigheid dat Delta een te laag bedrag heeft betaald voor de aandelen, terwijl niet blijkt dat het hof alle voor misbruik van omstandigheden relevante factoren in samenhang zal bezien en bij zijn oordeel zal betrekken. De door het hof gegeven eindbeslissing getuigt daarmee niet alleen van een onjuiste opvatting van de in art. 3:44 lid 4 BW Pro neergelegde maatstaf, maar voldoet ook niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen^[39].

Dat brengt mee dat alle overwegingen van het hof die hierop voortbouwen niet in stand kunnen blijven. Dat geldt in ieder geval voor de in onderdeel 4 van het cassatiemiddel genoemde rov. 2.6 van het tussenarrest van 2 juni 2015 nu daarin niet ondubbelzinnig wordt afgeweken van rov. 3.10 van het eerste tussenarrest^[40].

5.18

De klacht in
subonderdeel 1.2, dat het oordeel van het hof dat voortgaan met procederen geen reëel alternatief was onbegrijpelijk is omdat het niet heeft gemotiveerd dat en waarom voortzetting van de twee nog lopende procedures (i. de procedure tot vernietiging van de besluiten waarmee Delta naast [betrokkene 1] twee bestuurders had benoemd in Sunergy en ii. de procedure over de aandelen Solland) geen reëel alternatief was, slaagt m.i. niet.

Het hof heeft immers (in rov. 3.7-3.8) vastgesteld dat een beëindiging van de joint venture onontkoombaar was gezien de patstelling die tussen partijen was ontstaan, en dat Delta zich daarvan bewust was. Tegen deze vaststellingen is door Delta c.s. in cassatie niet opgekomen. Uit de vaststelling kan m.i. afdoende worden afgeleid dat het hof in het doorprocederen door S’Energy over de rechtmatigheid van de benoeming van de bestuurders en de inbreng van de aandelen Solland in Sunergy geen reële mogelijkheid zag, omdat deze procedures niet tot inzet hadden om de samenwerking in de joint venture te beëindigen maar juist uitgingen van een voortgezette samenwerking van partijen. Dat het hof geen heil zag in het vervolgen van deze procedures volgt ook uit de overweging van het hof dat “reeds meerdere procedures aanhangig waren (geweest) die in de kern tot inzet hadden een beslissing te forceren in de niet met elkaar te verenigen visies van beide partners in de joint venture op die joint venture”.

Het oordeel van het hof is m.i. niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

5.19

Het oordeel van het hof dat de door Delta c.s. aangevoerde mogelijkheid van het splitsen van de joint venture geen reëel alternatief was, waarover
subonderdeel 1.3klaagt, is summierlijk gemotiveerd. Het hof passeert dit verweer op grond van “feiten als hiervoor opgesomd”, zonder aan te geven op welke feiten het doelt. Voorts noemt het hof “het gebrek aan middelen van S’Energy”. Mogelijk refereert het hof daarmee aan de overweging dat S’Energy niet kon voldoen aan de “capital calls” van Sunergy (rov. 3.7), waarvan Delta zich ook bewust was (rov. 3.8), en heeft het bedoeld dat het onwaarschijnlijk is dat S’Energy bij een opsplitsing van de activa van de joint venture, bestaande uit deelnemingen in diverse projecten, de investeringen zou kunnen opbrengen om een deel van die projecten voort te zetten. S’Energy heeft immers gesteld dat iedere denkbare aan haar toe scheiden helft in een voor S’Energy niet meer financierbare zeer hoge “burn rate” zou hebben gehad en voor de bouw van fabrieken heel veel geld nodig was waarover S’Energy in februari 2009 niet beschikte en waarvoor zij naar verwachting geen externe financiering zou kunnen ophalen^[41]. In het licht van deze stelling is het oordeel van het hof, dat overigens nauw is verweven met de waardering van de feiten, m.i. niet onbegrijpelijk.
Subonderdeel 1.3faalt m.i. derhalve.

5.2

Onderdeel 2is gericht tegen het tussenarrest van 24 juni 2014, in het bijzonder de reeds in onderdeel 1 bestreden overweging in rov 3.10 (hiervoor onderstreept weergegeven), en tegen rov. 2.4 van het tussenarrest van 2 juni 2015, waarin het hof heeft overwogen het nog steeds noodzakelijk te achten een deskundigenonderzoek te laten verrichten. Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, die weer zijn onderverdeeld in (sub)subonderdelen.

5.21

Subonderdeel 2.1stelt voorop dat in deze zaak sprake is van een vaststellingsovereenkomst, die is gesloten tussen professionele partijen, met bijstand van deskundige advocaten en die de strekking had om de joint venture te beëindigen, alle geschillen tussen partijen in verband met die joint venture te beslechten en het geschil en de onzekerheid over de waarde van S’Energy’s aandelen in Sunergy te beëindigen.

Het subonderdeel klaagt dat het hof, door op voorhand doorslaggevende betekenis althans groot gewicht toe te kennen aan een door deskundigen achteraf te reconstrueren objectieve waarde van S’Energy’s aandelenpakket in Sunergy, heeft miskend dat onder deze omstandigheden terughoudendheid moet worden betracht bij aanvaarding van een achteraf gedaan beroep op misbruik van omstandigheden en dat – mede gelet op art. 3:35 BW Pro – in beginsel groot gewicht toekomt aan verklaringen en gedragingen in de onderhandelingen over en bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

5.22

Deze klacht wordt uitgewerkt onder 2.1.1 en 2.1.2.

In (sub)subonderdeel 2.1.1 klagen Delta c.s. dat het hof, mede gelet op de aard en de strekking van de vaststellingsovereenkomst, de professionele hoedanigheid van partijen en de bijstand van deskundige advocaten, heeft miskend dat de volgende twee vaststaande omstandigheden (afzonderlijk en gezamenlijk) rechtens in de weg staan aan een beroep op misbruik van omstandigheden: (i) S’Energy’s achteraf gebleken intentie om naderhand een beroep op misbruik van omstandigheden te kunnen doen, terwijl zij dat – op advies van haar advocaat – niet kenbaar maakte (mentaal voorbehoud) en (ii) de schriftelijke verklaring van S’Energy’s adviseur/bemiddelaar [betrokkene 4] dat hij [betrokkene 1] ervan had kunnen overtuigen dat zijn eerdere voorstel niet realistisch was en eerdere rapporten in elk geval achterhaald waren door de crisis.

5.23

Bij de bespreking van dit (sub)subonderdeel dient te worden vooropgesteld dat er geen rechtsregel bestaat die de rechter verplicht om art. 3:44 lid 4 BW Pro bij een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 lid 1 BW Pro terughoudend toe te passen vanwege de bijzondere aard en strekking daarvan^[42].

Evenmin bestaat er een rechtsregel waaruit voortvloeit dat de professionele hoedanigheid van een partij en de omstandigheid dat zij bij de onderhandelingen werd bijgestaan door een deskundige advocaat meebrengt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij een aanvaarding van een beroep op misbruik van omstandigheden, laat staan dat deze omstandigheden rechtens in de weg zouden staan aan een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden.

5.24

Dit neemt evenwel niet weg dat de professionele hoedanigheid van partijen of de omstandigheid dat zij werden bijgestaan door een deskundige raadsman een rol kan spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden.

Zo wijst Tjittes erop dat wat de “bedinger” weet of behoort te weten mede afhangt van zijn hoedanigheid (professionaliteit en deskundigheid), de verhouding tussen de wederzijds overeengekomen prestaties (onevenredig voordeel/nadeel mede gezien het risico voor de bedinger) en of er een vertrouwensrelatie tussen partijen bestaat. Voor het aannemen van een vertrouwensrelatie is volgens Tjittes eveneens de hoedanigheid van partijen van belang, waaronder het ontbreken van professionaliteit, deskundigheid of deskundige bijstand^[43].

5.25

In de (feiten)rechtspraak hebben de volgende omstandigheden een rol gespeeld bij de afwijzing van een vordering tot vernietiging van een (vaststellings)overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden: dat degene die zich op 3:44 lid 4 BW beroept een professionele partij is dan wel zakelijk opereerde^[44]of werd bijgestaan door een rechtskundig raadsman^[45]dan wel deskundige bijstand had kunnen inschakelen^[46]. Volgens Tjittes blijkt uit de rechtspraak over misbruik van economische omstandigheden dat in het commerciële rechtsverkeer tussen ondernemers onderling een beroep op misbruik van omstandigheden zelden wordt aanvaard, hetgeen temeer geldt wanneer de ondernemer die zich op misbruik van omstandigheden beroept bij het verrichten van de rechtshandeling deskundige bijstand heeft genoten of hem verweten kan worden geen deskundige bijstand te hebben ingeschakeld^[47].

5.26

Zoals ik hiervoor bij 5.16 heb opgemerkt, dient het hof m.i. in ieder geval te responderen op de stelling van Delta c.s. dat S’Energy een professionele partij is die door een deskundige raadsman werd bijgestaan. Dit in het kader van de beoordeling of Delta wist dan wel behoorde te weten dat zij zich van het bevorderen van het sluiten van de overeenkomst had behoren te weerhouden.

5.27

Anders dan Delta c.s. lijken te suggereren hoeft het hof niet te beoordelen of Delta c.s. gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de verklaringen en/of gedragingen van S’Energy in de aanloop naar het sluiten van de vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 3:35 BW Pro. Dit artikel biedt bescherming tegen een beroep op het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil, dat – wanneer dit beroep slaagt – tot gevolg heeft dat er geen rechtshandeling tot stand is gekomen. Het artikel mist toepassing wanneer een beroep wordt gedaan op een wilsgebrek, zoals misbruik van omstandigheden, nu in een dergelijk geval niet wordt betwist dat een bindende rechtshandeling tot stand is gekomen (er wordt niet beweerd dat een met de verklaring overeenstemmende, op rechtsgevolg gerichte wil ontbrak), maar wordt gesteld dat deze rechtshandeling aantastbaar is omdat de wil van de bij de rechtshandeling betrokken partij gebrekkig is gevormd^[48].

Hetgeen Delta c.s. naar voren brengen over het gerechtvaardigd vertrouwen dat Delta mocht ontlenen aan verklaringen en gedragingen van S’Energy in de onderhandelingen over en bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, waaronder het door S’Energy gemaakte “mentale voorbehoud”, behoeft m.i. dan ook geen bespreking.

5.28

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 2.1 en (sub)subonderdeel 2.1.1 geen doel treffen.

Nu ik reeds heb geconcludeerd dat subonderdeel 1.4 slaagt, kan bespreking van onderdeel 2.1.2, dat een klacht met een soortgelijke strekking bevat, achterwege blijven.

5.29

Subonderdeel 2.2houdt de klacht in dat het hof zijn beide bestreden arresten, in het bijzonder rov. 3.10 van het tussenarrest van 24 juni 2014 en rov. 2.4 van het tussenarrest van 2 juni 2015 ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van de in (sub)subonderdelen 2.2.1-2.2.3 opgesomde omstandigheden.

De gestelde omstandigheden in de (sub)subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 zijn reeds (grotendeels) bij de bespreking van de onderdelen 1.4 aan de orde gekomen. Voor zover ik daar heb voorgesteld dat het hof nog moet responderen op deze stellingen, slaagt derhalve ook de motiveringsklacht in subonderdeel 2.2^[49].

5.3

Ten aanzien van de klachten in (sub)subonderdeel 2.2.1 die in de cassatiedagvaarding zijn aangeduid met (i) en (ii) geldt het volgende.

De klacht onder (i) houdt in dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.10 van het tussenarrest van 24 juni 2014 heeft geoordeeld dat mr. Leijten terecht heeft ontraden een “achterdeurtje” open te laten in de vaststellingsovereenkomst voor een beroep op misbruik van omstandigheden. De klacht wordt onderbouwd met de stelling dat juist de bewuste keuze van S’Energy om de vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder signaal dat zij dat eigenlijk niet wilde, zich – mede gelet op art. 3:35 BW Pro – zich tegen S’Energy en haar beroep op misbruik van omstandigheden dient te keren. Deze klacht stuit in de eerste plaats af op mijn bespreking van subonderdeel 2.1 onder 5.27.

Daarnaast is de bestreden overweging in het kader van de beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden een overweging ten overvloede, zodat Delta c.s. m.i. geen belang hebben bij bespreking van deze klacht. Hetzelfde geldt voor de overweging van het hof in rov. 3.10 dat S’Energy een uitkoopprijs redelijk achtte die aanmerkelijk hoger lag (€ 95 miljoen dan wel € 50 miljoen) dan de uiteindelijk overeengekomen prijs van € 32 miljoen, waartegen de klacht onder (ii) is gericht. Ook deze overweging is niet dragend voor de bindende eindbeslissing van het hof dat er sprake is van misbruik van omstandigheden indien de prijs die Delta heeft betaald voor het aandelenpakket zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd was ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket in februari 2009 vertegenwoordigde.

De klachten onder (i) en (ii) van subonderdeel 2.2.1 falen mitsdien.

5.31 (

(Sub)subonderdeel 2.2.3klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht en beslist in hoeverre de door S’Energy gestelde – voor Delta verzwegen – financiële noodtoestand haar bewoog tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst.

M.i. is onduidelijk wat Delta c.s. met deze klacht precies beogen en wat hun belang daarbij is. Het hof heeft immers in rov. 3.8 vastgesteld dat de stelling van S’Energy dat Delta zich ook bewust moet zijn geweest van een financiële noodtoestand bij Delta c.s. niet deugdelijk is onderbouwd. Daaruit volgt dat het hof van oordeel is dat, voor zover al kan worden aangenomen dat sprake was van een financiële noodsituatie aan de zijde van S’Energy – het hof laat dit in het midden –, Delta in ieder geval geen misbruik kan hebben gemaakt van deze omstandigheid (de daarvoor vereiste wetenschap is niet komen vast te staan). Derhalve is het voor de beoordeling van de vraag of S’Energy een beroep toekomt op misbruik van omstandigheden niet (meer) relevant of en in hoeverre S’Energy door een (voor Delta verzwegen) financiële noodtoestand werd bewogen tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst.

5.32

Ten overvloede merk ik op dat de overweging in rov. 2.4 dat het hof het nog steeds noodzakelijk acht om een deskundigenonderzoek te laten verrichten geen bindende eindbeslissing is betreffende een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt^[50]. Het staat het hof vrij om in een later stadium van de procedure terug te komen op deze beslissing. Ingevolge art. 399 Rv Pro kan deze beslissing in cassatie niet worden getoetst.

5.33

Onderdeel 3richt zich tegen overwegingen van het hof in rov. 3.6, 3.7 (eerste volzin) en rov. 3.9 (derde alinea) van het tussenarrest van 24 juni 2014, die mede betrekking hebben op rov. 3.5. Ik citeer hieronder de genoemde rechtsoverwegingen (de relevante passages zijn onderstreept).

“3.5 Het standpunt van S’Energy houdt in essentie in dat die wil van S’Energy (feitelijk haar vertegenwoordiger [betrokkene 1] ) tot stand is gekomen onder invloed van omstandigheden, die door Delta zijn misbruikt.

S’Energy heeft daarbij een aantal aspecten opgesomd, gegroepeerd en beeldend aangeduid met de hierna cursief vermelde bewoordingen. Zij begint met de
drooglegging(curs. hof) in 2007-2008, waarmee zij doelt op het tegenwerken van de overeengekomen plaatsing van het 10% pakket (genoemd in art. 2.2 van de aandeelhoudersovereenkomst geciteerd in 3.1.3), het staken van het uitvoeren van het FBP (3.1.5) en de blokkade van de obligatie-uitgifte (3.1.6); dit samenstel van gedragingen en nalaten heeft ertoe geleid dat S’Energy geen inkomsten uit Sunergy ontving en dat Sunergy aangewezen bleef op haar zittende aandeelhouders, van wie S’Energy niet in staat was voldoende te investeren (terwijl Delta dat niet, of onvoldoende deed).

Dan volgt, in de opsomming van S’Energy, de
afhankelijkheid(curs. hof). Het gaat dan om het opgesloten houden van het vermogen van S’Energy in Sunergy, door het verkopen van haar aandelen aan derden praktisch onmogelijk te maken. (S’Energy wijst op een verbod tot het opstellen van een informatiememorandum, het door Delta niet, of slechts te laat en dan niet naar behoren, spreken met belangstellenden als [B] (3.1.7), het door Delta niet voortzetten van de op 10 september 2008 ingezette uitkoopprocedure, maar deze ook niet intrekken en, meer zijdelings, de gang van zaken rond Solland).

Tenslotte past Delta, aldus S’Energy, verdere
drukmiddelen(curs. hof) toe door Sunergy niet meer te financieren en te dreigen Sunergy failliet te laten gaan, waardoor S’Energy ruim € 300 miljoen (de waarde van haar aandelen Sunergy) zou verliezen.

Deze omstandigheden maken, zo nog steeds S’Energy, dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte overname van de aandelen tegen een prijs van € 32 miljoen onder de condities van artt. 3 en 4 misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW Pro oplevert, nu S’Energy vanwege die omstandigheden niet anders kon dan akkoord gaan met die uitkoop.

3.6

Delta en [A] hebben deze stellingen bestreden. Alvorens hierop nader in te gaan merkt het hof nog het volgende op. Voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden is niet nodig dat de omstandigheden in kwestie zijn ontstaan als gevolg van (laakbaar) handelen van Delta. Ook als de omstandigheden buiten haar toedoen bestonden en/of zijn ontstaan is het maken van misbruik daarvan mogelijk. Dat betekent, dat het debat op het punt van de vraag of en zo ja in hoeverre bedoelde
drooglegging, afhankelijkheid en drukmiddelen(curs. hof) door Delta zijn veroorzaakt in dit kader onbesproken kan blijven.
Delta en [A] erkennen op zichzelf op de relevante punten de feiten die S’Energy noemt. Hun verweer is louter gericht op de duiding daarvan.

Delta en [A] benadrukken dat S’Energy zeer hooggespannen, volstrekt irreële verwachtingen had van Sunergy en dat zij probeerde daar derden/investeerders en ook Delta in mee te slepen, met naar verwachting desastreuze gevolgen; daaraan heeft Delta weerstand geboden. Delta en [A] zijn van mening dat hun niet te verwijten valt dat Delta uiteindelijk de vaststellingsovereenkomst met S’Energy heeft gesloten. Sunergy was vanaf het begin technisch failliet en aan de aanzienlijke kapitaalbehoefte, die nimmer tot enig positief resultaat had geleid, zou voorlopig geen einde komen. Inmiddels was de markt verslechterd en was gebleken dat de achterliggende technische vindingen niet beschermd en evenmin geheel uitontwikkeld waren. S’Energy, met name [betrokkene 1] , bleef vasthouden aan een niet te verwezenlijken kostbaar groeiscenario, zonder verder zelf geld in te brengen. Het was in de visie van Delta nodig om de verliezen te beperken door definitief uit elkaar te gaan.

3.7

Dat (mede) die, door beide partijen dus verschillend geduide maar in elk gevalaanwezige, omstandigheden ertoe hadden geleid dat een patstelling was ontstaan volgt zonder meer uit de feiten die onder 3.1 zijn vastgesteld aangaande de periode vlak voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.(…)

3.9 (…)

Daaraan doet niet af dat Delta, naar S’Energy terecht stelt, had bijgedragen aan het ontstaan van de situatie door niet mee te werken aan de uitgifte van de obligaties en de deelneming door [B].”

5.34

Subonderdeel 3.1bevat – samengevat – de klacht dat de in rov. 3.5 genoemde omstandigheden rechtens geen bijzondere omstandigheden kunnen opleveren in de zin van art. 3:44 lid 4 BW Pro en/of niet in causaal verband staan met S’Energy’s acceptatie van de vaststellingsovereenkomst.

5.35

De klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft niet de in rov. 3.5 genoemde omstandigheden als zodanig aangemerkt als bijzondere omstandigheden die S’Energy hebben bewogen tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, maar juist de situatie dat (i) sprake was van een patstelling (rov. 3.7, eerste zin), (ii) beëindiging van de joint venture op enigerlei wijze onontkoombaar was (rov. 3.8, eerste zin) en (iii) S’Energy daartoe geen reële alternatieven had dan het accepteren van de vaststellingsovereenkomst en de daarin opgenomen voorwaarden (rov. 3.10, laatste zin). Met andere woorden: het gaat om de dwangsituatie waarin S’Energy zich volgens het hof bevond ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en niet om de omstandigheden die (al dan niet) tot de dwangsituatie hebben geleid.

5.36

Gelet op het voorgaande alsmede het gegeven dat Delta c.s. in cassatie niet zijn opgekomen tegen voornoemde overwegingen van het hof dat er een patstelling was ontstaan en een beëindiging van de joint venture op enigerlei wijze onontkoombaar was, hebben Delta c.s. m.i. geen belang bij
subonderdeel 3.2,waarin zij klagen dat het oordeel van het hof (in rov. 3.6) dat Delta c.s. de door S’Energy genoemde (in rov. 3.5 weergegeven) feiten “op de relevante punten” erkennen onbegrijpelijk en in elk geval ontoelaatbaar onduidelijk is. Zoals ook volgt uit mijn bespreking van subonderdeel 3.1, is dit oordeel niet dragend voor het oordeel van het hof dat S’Energy geen reële alternatieven had voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst onder de daarin opgenomen voorwaarden.

Voorts verwijs ik naar hetgeen ik heb opgemerkt onder 3.6-3.7. De aangevallen overweging heeft m.i. uitsluitend betrekking op de beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden en is derhalve niet relevant voor de (mogelijk nog volgende) beoordeling van de overige vorderingen, zodat ook daaraan geen belang kan worden ontleend.

Ten overvloede signaleer ik dat het oordeel, gezien de dubbelzinnige formulering, evenmin een bindende beslissing bevat.

5.37

Met het slagen van subonderdeel 1.4 slaagt ook
onderdeel 4(zie hiervoor onder 5.17).

5.38

Gelet op het slagen van de onderdelen 1.1, 1.4 en 2.2 dienen de bestreden arresten te worden vernietigd en dient de zaak te worden verwezen. Het verzoek van Delta c.s. aan Uw Raad om de zaak op de voet van art. 420 Rv Pro zo veel mogelijk zelf af te doen, leent zich m.i. niet voor toewijzing.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 24 juni 2014 en 2 juni 2015 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging vaststellingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden bij joint venture beëindiging

Conclusie

2.Kern beslissing hof

3.Nadere analyse van de arresten

5.Bespreking van het cassatiemiddel

6.Conclusie

Voetnoten