Conclusie
Nr. 16/01639
Zitting: 13 september 2016
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 20 maart 2015 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter zake van 1 “doodslag”, 2 “poging tot doodslag” en 3 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partijen (deels) toegewezen en in beide gevallen een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.Het eerste middel
3.1.
Het eerste middel betreft de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten. Het bevat de klacht dat het hof het beroep op noodweer, noodweerexces en putatief noodweer(exces) ten onrechte, althans onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen. Het middel valt uiteen in twee deelklachten.
3.2.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“1
hij op 19 maart 2012 te Oisterwijk opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet met een vuurwapen meerdere schoten gelost op het lichaam van [slachtoffer 1], tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden;
2
hij op 19 maart 2012 te Oisterwijk ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen meerdere schoten heeft gelost op het lichaam van [slachtoffer 2], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
3.3.
In zijn arrest heeft het hof onder het kopje “Vastgestelde feiten en omstandigheden” omtrent de gang van zaken het navolgende vastgesteld:
“i
Verdachte [verdachte] en zijn broer [betrokkene 1] hebben verklaard dat zij in 2008 gehandeld hebben in weed en dat [betrokkene 2] op grond daarvan nog een schuld had bij verdachte en zijn broer. Ten gevolge van detentieperiodes van zowel verdachte als [betrokkene 2] was deze schuld nog niet vereffend.
ii.
Verdachte heeft verklaard dat hij in 2011 met [betrokkene 2] naar Israël is geweest voor handel in cosmetica. Verdachte heeft daar mensen ontmoet die met wapens liepen.
[betrokkene 2] zou tegen die mensen gezegd hebben dat verdachte overal van op de hoogte was. Tijdens de terugreis naar Nederland heeft, aldus verdachte, [betrokkene 2] hem verteld dat het ging om het opzetten van cocaïnetransporten.
iii.
Verdachte heeft voorts verklaard dat op 9 februari 2012 [betrokkene 2] met een persoon welke verdachte ook in Israël had gezien op bezoek is gekomen bij verdachte. Bij dat bezoek werd gezegd dat er geld of handel kwijt was. Toen verdachte mededeelde dat hij geen geld of handel had en dat [betrokkene 2] hem nog geld schuldig was, zou verdachte met de dood zijn bedreigd, waar zijn zoontje bij was. Op die dag is ook een bezoek gebracht aan de broer van verdachte, [betrokkene 1]. Ook aan hem is te kennen gegeven dat hij over de brug moest komen met geld of handel.
iv.
[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij inderdaad met een Georgiër, [betrokkene 3], is langs geweest bij de broers [verdachte en betrokkene 1]. [betrokkene 2] heeft in zijn verklaring gesuggereerd dat verdachte, tijdens de detentie van [betrokkene 2], heeft gehandeld met de mensen uit Israël, dat er iets mis is gegaan en dat verdachte daardoor in de problemen is gekomen. In dat verband zou [slachtoffer 2] zich bezig houden met incassopraktijken.
v.
Verdachte heeft op 10 februari 2012 in verband met de bedreiging contact opgenomen met de politie, doch uiteindelijk afgezien van het doen van aangifte. De politie heeft hem wel een mutatienummer meegegeven en meegedeeld dat hij bij een volgende keer 112 kon bellen.
vi.
Verdachte heeft verklaard dat op zondag 11 maart 2012 [slachtoffer 2] bij verdachte aan de voordeur kwam. [slachtoffer 2] zei dat hij geld of handel moest hebben. Daarna is [slachtoffer 2] bij verdachtes broer langs geweest. Verdachte is toen naar zijn broer gegaan en heeft toen, naar zijn zeggen, bij zijn broer in de straat, [slachtoffer 2] aangeraakt en gevoeld dat deze een kogelvrijvest droeg, hetgeen [slachtoffer 2] heeft ontkend. De politie is ter zake van dat incident bij verdachte ter plaatse geweest.
vii.
Verdachte heeft verder verklaard dat hij op maandag 12 maart 2012 alleen thuis was en dat toen iemand in zijn huiskamer stond met een wapen. Volgens verdachte heeft die persoon met dat wapen vlak langs zijn hoofd geschoten. Het door de kogel veroorzaakte gat in het kozijn van de deur heeft verdachte dicht geplamuurd en de huls heeft hij in een afvoerputje gegooid. Na dit incident heeft verdachte volgens zijn eigen verklaring camera’s rondom zijn woning laten installeren (voor- en achterzijde). Ook heeft hij een vuurwapen met munitie gekocht.
viii.
Op 19 maart 2012 is, volgens de verklaring van [slachtoffer 2], deze met zijn vriend, [slachtoffer 1], naar Oisterwijk gegaan op verzoek van [betrokkene 2]. Verdachte en zijn broer zouden geld schuldig zijn aan [betrokkene 2]. [slachtoffer 2] heeft verklaard dat hij bij verdachte en zijn broer langs ging om te praten. Hij en [slachtoffer 1] waren ongewapend en droegen geen kogelvrije vesten.
Zij zijn eerst bij de broer van verdachte aan de deur gegaan, doch deze heeft niet open gemaakt. Vervolgens hebben zij aangebeld bij verdachte en zijn, toen de voordeur niet werd geopend, naar de achterzijde van de woning gelopen. Daar hebben zij over de poort gekeken en gezien dat verdachte iets aan het doen was in de woonkamer. Toen ging de poort plotseling open en kwam verdachte met een wapen naar buiten, waarmee hij op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] schoot. [slachtoffer 2] verklaart dat hij door meerdere kogels is getroffen en is weggerend. Aangekomen bij een speelterrein in de buurt zag hij [slachtoffer 1] op de grond liggen en zag hij dat verdachte van dichtbij tweemaal op [slachtoffer 1] schoot.
ix.
Verdachte heeft verklaard dat hij de hele week niet had geslapen, van zijn huis een vesting had gemaakt en helemaal paranoia was geworden omdat hij niet kon instaan voor de veiligheid van zijn gezin. Op 19 maart 2012 aan het begin van de avond kreeg hij een telefoontje van zijn broer dat er mensen aan de deur waren geweest. Verdachte wist meteen dat “zij” het weer waren. Hij heeft zijn kinderen achter een muurtje laten plaatsnemen in de woonkamer en zijn vrouw opdracht gegeven te bellen naar 112. Hij heeft voortdurend naar de camerabeelden gekeken. Hij zag de mannen voor de deur, hij zag dat een van de mannen
iets pakte uit zijn kleding, hij zag dat de mannen ‘stijf stonden door een kogelvrij vest. Hij werd helemaal gek en zijn verstand was weg. Het gesprek met de telefoniste van 112 verliep niet goed. De telefoniste van 112 had uiteindelijk de hoorn neergelegd en had niet gemeld dat er politie zou komen. Er brak, reeds tijdens het gesprek, totale paniek uit in de woning. Verdachte heeft toen op enig moment zijn wapen gepakt, is naar de poort van zijn achtertuin gelopen, heeft die geopend en zag toen volgens zijn eigen verklaring dat er iemand stond met een wapen langs zijn lichaam en in de aanslag. Als een soort robot heeft hij toen direct geschoten, is weer naar binnen gegaan, heeft het magazijn van het wapen gewisseld, is door de voordeur weer naar buiten gegaan, heeft vanuit de voortuin geschoten en is toen achter [slachtoffer 1] aangerend richting het plantsoen aan de Telstarlaan.
x.
De feitelijke gang van zaken bij het schietincident blijkt uit de camerabeelden die tijdens het onderzoek ter terechtzitting (op 6 maart 2015) zijn afgespeeld en die zijn beschreven op dossierpagina 477 en verder van het eindproces-verbaal van de regiopolitie Midden- en West Brabant. Uit die beelden blijkt onder meer het navolgende:
19.45.01
uur: twee personen, te weten [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], lopen vanuit de richting van de [a-straat] in de richting van de woning van verdachte, gelegen aan de [b-straat 1] te Oisterwijk; [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] lopen naar de voordeur en [slachtoffer 2] belt één keer aan;
19.45.49
uur: [slachtoffer 1], die achter [slachtoffer 2] staat, trekt donkerkleurige handschoenen aan. [slachtoffer 1] houdt beide handen ter hoogte van zijn buik tegen zijn jas gedrukt. [slachtoffer 2] staat als eerste voor de voordeur en [slachtoffer 1] staat direct achter hem. [slachtoffer 2] kijkt in de camera en spreekt enkele woorden uit. Door [slachtoffer 2] wordt nog een keer aangebeld terwijl [slachtoffer 1] nog steeds achter hem staat.
Door [slachtoffer 2] wordt voor de derde keer aangebeld terwijl [slachtoffer 1] achter hem staat. Beiden zijn uiterlijk waarneembaar rustig en beheerst;
19.47.20
uur: [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] verlaten de voorzijde van de woning en lopen langs de zijkant van de woning naar het achtergelegen plein. [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] lopen beiden op de weg naar de achterzijde van de woning. Ter hoogte van de achtertuin draait [slachtoffer 2] zich om en loopt terug naar de voorzijde van de woning en kijkt hierbij enkele seconden in de richting van de voordeur. Direct daarna loopt [slachtoffer 2] weer terug naar [slachtoffer 1] die op dat moment nog aan de zijkant van de woning ter hoogte van de achtertuin staat. Beiden lopen naar de achterzijde van de woning in de richting van het parkeerplein;
19.48.14
uur: de hond staat bij de poort en er is beweging te zien boven de poort aan de achterzijde van de woning aan de [b-straat 1];
19.49.24
uur: een persoon, te weten verdachte, komt uit de achterzijde van de woning aan de [b-straat 1] en rent door de achtertuin naar de poort. In zijn linkerhand heeft hij een donker voorwerp, gelijkend op een vuurwapen vast. Met zijn rechterhand haalt hij de vergrendeling van de poort af en opent hij de poort;
19.49.31
uur: verdachte houdt zijn linkerarm gestrekt naar voren in de richting van het plein achter de woning. Zijn linkerarm maakt kleine schokkende bewegingen;
19.49.32
uur: verdachte houdt de poort even een stukje dicht, opent vervolgens de poort weer en stapt net buiten de poort het plein op;
19.49.34
uur: verdachte houdt zijn linkerarm gestrekt naar links, terwijl de arm weer kleine schokkende bewegingen maakt;
19.49.35
uur: een persoon rent hinkend weg van de achterzijde van de woning aan de [b-straat 1];
19.49.36: verdachte blijft in de poortopening staan met zijn linkerarm gestrekt. De linkerarm blijft naar links wijzen en maakt weer kleine schokkende bewegingen;
19.49.41 :
verdachte sluit de poort en rent door de achtertuin terug naar de woning aan de [b-straat 1];
19.50.37
uur: [slachtoffer 1] loopt over de [b-straat] in de richting van de [a-straat];
19.50.40
uur: verdachte verlaat de woning aan de [b-straat 1] via de voordeur. In zijn linkerhand heeft hij een op een vuurwapen gelijkend voorwerp. Verdachte loopt door de voortuin, strekt zijn linkerarm en richt het op een vuurwapen gelijkend voorwerp in de richting van de [a-straat] waar op dat moment [slachtoffer 1] loopt. [slachtoffer 1] loopt met de rug naar verdachte. Verdachte loopt verder door de voortuin in de richting van [slachtoffer 1]. Het op een vuurwapen gelijkend voorwerp is op dat moment gericht in de richting van [slachtoffer 1]. Vervolgens is tweemaal een vlam zichtbaar, gelijkend op mondingsvuur uit een vuurwapen. [slachtoffer 1] loopt verder weg. Verdachte verlaat de voortuin en rent over de [b-straat] in de richting van de [a-straat] achter [slachtoffer 1] aan. Beide personen verdwijnen uit het zicht van de camera.
xi.
De telefonische 112-melding door de echtgenote van verdachte is binnengekomen bij de meldkamer op 19 maart 2012 te 19:46:38 uur (dossierpagina 8). De inhoud van het gesprek is uitgewerkt op dossierpagina 337-340. Het gesprek is afgespeeld op de terechtzitting in hoger beroep. Te horen is dat er paniek is in de woning van verdachte, dat verdachte zelf aan de telefoon komt en vraagt “mevrouw kan er nou iemand komen of niet?” en “moet ik het nou zelf oplossen of komen jullie”, dat de telefoniste zegt “Nou dat is zeker mijn advies niet, dat u het zelf gaat oplossen”, dat verdachte roept “Oké nou dan ga ik er achteraan. Ik ben het nou kotsbeu. En nou godverdomme komen” en dat het gesprek even later wordt afgebroken door de telefoniste zonder dat wordt meegedeeld of de meldkamer politie stuurt.
Om 19:50:36 uur is de eerste 112-melding waarin een schietpartij wordt gemeld in de Lijsterbeslaan: “Ik hoor alleen schoten en iemand achter in de steeg wegrennen.” Tijdens dit gesprek zijn op de achtergrond meerdere schoten te horen (dossierpagina 343-344).
xii.
Uit het forensisch onderzoek blijkt dat [slachtoffer 1] door minstens drie en hoogstens vier kogels is getroffen, waarvan twee frontaal. Uit het sporenbeeld blijkt dat [slachtoffer 1] van nabij is beschoten op de plek waar hij op het plantsoen is aangetroffen. [slachtoffer 1] is ten gevolge van de schotverwondingen overleden.
[slachtoffer 2] had schotwonden aan linkerborstkas, linkerbovenarm, rechteronderarm, rechterflank en linkerbovenbeenbil.
Vastgesteld is dat in totaal ongeveer 20 keer is geschoten. Uit het onderzoek blijkt dat (zeer waarschijnlijk) alle aangetroffen hulzen en kogels zijn verschoten met hetzelfde wapen en uit het schotrestenonderzoek is gebleken dat er een vrijwel zekere relatie is tussen de kleding van verdachte en het schietincident.”
3.4.
Het hof heeft voorts in zijn arrest onder het kopje “Wel of geen voorbedachte raad” het volgende overwogen en vastgesteld:
“Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft gehandeld met “voorbedachte raad”.
Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel voorbedachte raad moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.
Aannemelijk is geworden dat er, op het moment dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] bij de woning van verdachte stonden, bij verdachte grote angst en paniek is ontstaan en dat het handelen van verdachte door deze gevoelens werd beheerst. Verdachte heeft verklaard dat hij als het ware op zwart ging, geen verstand meer had, als een robot acteerde in een film en volledig in paniek was omdat de politie hem niet kwam helpen.
Van belang is dat de verdachte niet (met een vuurwapen) de slachtoffers heeft opgezocht, maar dat de slachtoffers onaangekondigd naar de verdachte zijn toegekomen. Het besluit van verdachte om op de “bezoekers” te schieten is kennelijk pas genomen toen het 112-gesprek met de meldkamer niet goed verliep. Dat gesprek is begonnen om 19:46:38 uur. Om 19:49:24 uur rent verdachte vanuit zijn woning naar de achterpoort, opent de poort en schiet voor het eerst. Om 19:49:41 uur sluit verdachte de poort en rent naar zijn woning terug. Om 19:50:40 uur komt verdachte aan de voorkant van zijn woning naar buiten en daar schiet hij in de richting van de weglopende [slachtoffer 1]. Hij rent achter [slachtoffer 1] aan. Beiden verdwijnen uit beeld. Net buiten het beeld van de camera is het plantsoen waar verdachte nog enkele malen heeft geschoten op [slachtoffer 1].
Tussen het nemen van het besluit om te gaan schieten en het schieten aan de achterzijde zit slechts korte tijd. Tussen het schieten aan de achterzijde van de woning en het weer naar binnen gaan, waar verdachte een nieuw magazijn in het pistool heeft gestopt, en het vervolgens aan de voorzijde naar buiten gaan om weer te schieten, zit eveneens korte tijd. Tussen het schieten vanuit de voortuin en het schieten op het plantsoen zit ook slechts korte tijd.
Het hele incident - beginnend met de aankomst van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] bij de voordeur van verdachte en eindigend met het schieten op [slachtoffer 1] op het plantsoen - heeft zich afgespeeld in ongeveer 6 minuten tijd.
Gegeven dit korte tijdsbestek en de onverminderde gevoelens van paniek en stress gedurende het incident, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat de verdachte een moment voor reële bezinning heeft gehad. Daarom is van voorbedachte raad geen sprake. De verdachte wordt dan ook vrijgesproken van moord en poging tot moord.”
3.5.
Onder het kopje “Op te leggen straf of maatregel” heeft het hof het navolgende overwogen, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel:
(…). “Wat betreft de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan, betrekt het hof bij zijn oordeel dat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] verdachte in de avond van 19 maart 2012 een onaangekondigd bezoek hebben gebracht bij de woning van verdachte en zijn gezin. Uit de stukken in het dossier is op te maken dat [slachtoffer 2] kwam voor de incasso van een geldbedrag in het criminele milieu en zich daarbij liet vergezellen door [slachtoffer 1]. Op het moment dat er werd aangebeld, is verdachte in paniek geraakt. Voorts betrekt het hof bij zijn oordeel de omstandigheid dat verdachte zijn vrouw direct heeft verzocht het alarmnummer 112 te bellen en dat door de medewerkster van 112 niet adequaat is gereageerd, waardoor bij verdachte en zijn gezin de indruk is ontstaan dat de politie geen hulp zou bieden. Mede om deze reden is niet (poging tot) moord, maar (poging tot) doodslag bewezen verklaard.” (…).
3.6.
Het hof heeft onder het kopje “Strafbaarheid van de verdachte” het verweer van de raadsman met betrekking tot noodweer(exces) als volgt samengevat en naar aanleiding daarvan het navolgende overwogen en vastgesteld:
“Namens de verdachte is bepleit dat hij inzake het onder 1 en 2 ten laste gelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat aan hem een beroep toekomt op - in deze volgorde - noodweer, noodweerexces, putatief noodweer(exces) dan wel psychische overmacht.
Noodweer
De raadsman heeft aangevoerd dat, gelet op de voorgeschiedenis, in de gegeven omstandigheden de komst van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] in de ogen van iedere willekeurige derde dient te worden beschouwd als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, althans een acute dreiging daartoe. Verdachte heeft met tussenkomst van zijn echtgenote het alarmnummer 112 gebeld, maar de verbinding werd door de medewerkster van 112 verbroken zonder dat duidelijk was gemaakt dat er hulp onderweg was. De overheid heeft daarmee gefaald. Verdachte stond er alleen voor en diende zichzelf en zijn gezin te beschermen. Zij zaten gevangen in hun eigen huis. Vluchten was niet mogelijk.
Verdachte heeft noodzakelijk en geboden verdedigend gehandeld, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt voorop dat een beroep op noodweer kan worden gehonoreerd indien aannemelijk is geworden dat het handelen van de verdachte was geboden voor de noodzakelijke verdediging van verdachtes of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.
Hierboven onder x. zijn de camerabeelden beschreven. Uit die beschrijving blijkt niet dat dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, dan wel een dreiging daartoe.
Uit de camerabeelden blijkt dat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] bij de woning van verdachte hebben aangebeld en, toen er niet werd opengedaan, naar de achterzijde van de woning zijn gelopen, nadat [slachtoffer 2] nog even aan de voorkant heeft gekeken. Zij staan rustig en beheerst te wachten aan de voordeur en lopen vervolgens rustig naar de achterkant. Niet blijkt dat door [slachtoffer 2] of [slachtoffer 1] is geschopt tegen de voordeur of dat zij zich anderszins agressief hebben gedragen.
Op de beelden zijn de gezichten van beide personen duidelijk waarneembaar. Hun gezicht is niet afgedekt. Anders dan de verdachte zegt te hebben waargenomen kan uit de camerabeelden niet blijken dat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] een kogelvrij vest droegen noch dat zij een vuurwapen vast hadden of bij zich hadden. De echtgenote van verdachte, [betrokkene 4] en zijn zoon, [betrokkene 1], hebben bij de raadsheer-commissaris verklaard dat zij geen vuurwapen bij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hebben gezien op de camerabeelden.
De politie heeft bij het onderzoek direct na het schietincident geen kogelvrije vesten of vuurwapens bij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] aangetroffen, noch zijn dergelijke voorwerpen bij het intensieve buurtonderzoek aangetroffen, terwijl toch [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] gelet op het korte tijdsbestek en de omstandigheid dat zij waren getroffen door kogels uit een vuurwapen nauwelijks of geen gelegenheid hebben gehad om zich in de tussentijd van dergelijke voorwerpen te ontdoen als zij die bij zich hadden gehad.
Uit de beelden blijkt niet dat [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] proberen over de erfafscheiding te klimmen om de achtertuin van de woning van verdachte te betreden. Er kan dus niet worden vastgesteld dat zij probeerden binnen te dringen op het erf van verdachte.
Verdachte heeft, zoals te horen is in de 112-melding, nadat de telefoniste bleef vragen wie er nou aan de deur stond, geroepen dat hij er nu achteraan ging en dat hij het kotsbeu was. Het is verdachte die op dat moment de aanval kiest. Hij had in zijn woning kunnen afwachten wat er zou gebeuren, had nogmaals de politie kunnen bellen of de komst van zijn broer kunnen afwachten.
Er was kortom geen sprake van een noodweersituatie in de zin van een daadwerkelijk begonnen of onmiddellijk dreigende wederrechtelijke aanranding. De enkele omstandigheid dat [slachtoffer 1] bij de voordeur zijn handschoenen aantrok, maakt dit niet anders.
Het beroep op noodweer wordt derhalve verworpen.
Noodweerexces
Nu van een noodweersituatie geen sprake was of was geweest, kan het beroep op noodweerexces (overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging) niet slagen.”
3.7.
Bij de beoordeling van het middel dient de volgende recente beschouwing van de Hoge Raad [1] met betrekking tot de in art. 41 Sr Pro omschreven strafuitsluitingsgronden vooropgesteld te worden:
“3.1.2.
Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer, noodweerexces of putatieve noodweer is gedaan, moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Dan zal hij moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan.
Bij de beoordeling van het beroep kunnen nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen van belang zijn, waarbij de rechter de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen.
Indien de rechter het beroep verwerpt, dient hij duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.
Wettelijke omschrijving
3.2.
Art. 41 Sr Pro luidt:
"1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.
2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt."
Verdediging van specifieke rechtsgoederen
3.3.
Een beroep op noodweer kan niet worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging kan worden aangemerkt als "verdediging", maar - naar de kern bezien - als aanvallend moet worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. (…).
Ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding
3.4.
Voor noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding".
Van een "ogenblikkelijke" aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Enkele vrees voor zo'n aanranding is daartoe echter niet voldoende. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr Pro. (…).
Geboden door de noodzakelijke verdediging
3.5.1.
In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is "geboden door de noodzakelijke verdediging" worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.
Zeker bij deze eisen kan de persoon van degene die zich op noodweer beroept, van belang zijn. Van de ene persoon mag bijvoorbeeld op grond van zijn hoedanigheid of bijzondere vaardigheden meer worden gevergd op het vlak van de proportionaliteit dan van een ander. (…).
Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van noodweer
3.7.2.
Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op zogenoemde putatieve noodweer, zal de rechter moeten onderzoeken of sprake was van verontschuldigbare dwaling aan de kant van de verdachte, bijvoorbeeld omdat hij niet alleen kon, maar redelijkerwijs ook mocht menen dat hij zich moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan omdat hij verontschuldigbaar zich het dreigende gevaar heeft ingebeeld, dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld.”
3.8.
De beantwoording van de vraag wanneer de enkele vrees voor een aanranding overgaat in een onmiddellijk dreigend gevaar wordt bepaald door de bijzondere feitelijke omstandigheden van het geval. Dat brengt mee dat het feitelijke oordeel van het hof dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. De situatie moet voorts een zekere objectieve toetsing kunnen doorstaan; er moet in de ogen van een derde of naar uiterlijke verschijningsvorm beschouwd sprake van een onmiddellijke dreiging zijn. [2]
3.9.
In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats gesteld, dat het oordeel van het hof, dat geen sprake is geweest van een noodweersituatie, onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van hetgeen in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd, de voorgeschiedenis van het incident en de overige door het hof vastgestelde omstandigheden van het geval.
3.10.
Het hof heeft -in de hiervoor weergegeven overwegingen- de feitelijke omstandigheden van het geval vastgesteld en daaruit afgeleid, dat geen sprake was van een noodweersituatie in de zin van een daadwerkelijk begonnen of onmiddellijk dreigende wederrechtelijke aanranding. Het hof heeft zich daarbij gebaseerd op de feitelijke gang van zaken zoals naar voren is gekomen uit de camerabeelden, de verklaringen van de gezinsleden van de verdachte, het politieonderzoek direct na het schietincident en de inhoud van de 112 melding en heeft vooral uit de camerabeelden afgeleid, dat de uiterlijke verschijningsvorm van de kleding en het gedrag van de bezoekers niet wijst op onmiddellijk gewelddadige bedoelingen. Het hof heeft kennelijk ook overigens geoordeeld dat de feitelijke toedracht van het incident geen aanknopingspunten biedt voor de stelling van de verdediging, dat sprake was van een onmiddellijke en concrete dreiging van geweld van de zich buiten de tuin bevindende bezoekers jegens de zich in zijn woning bevindende verdachte. In het licht van de door het hof vastgestelde omstandigheden, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking, dat geen van beide bezoekers daadwerkelijk concrete stappen heeft ondernomen om de woning, dan wel de tuin van de verdachte binnen te dringen en dat geen van beiden (zichtbaar) bewapend was. De feitelijke waardering door het hof van genoemde omstandigheden ontneemt de grondslag, namelijk het onmiddellijk dreigende gevaar waartegen de verdachte zich zou hebben moeten verdedigen, aan het beroep op noodweer.
3.11.
De steller van het middel voert voorts nog aan, ook met verwijzing naar de pleitnota in hoger beroep, dat ‘ieder normaal denkend mens’ zich onder de gegeven omstandigheden bedreigd zou voelen en dat ook in de ogen van de gezinsleden van de verdachte sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar. De steller van het middel heeft in dit verband nadrukkelijk gewezen op de voorgeschiedenis van het incident en op het intimiderende gedrag en uiterlijk van de bezoekers, tegen de achtergrond waarvan de ‘kale’ beschrijving van camerabeelden waartoe het hof zich heeft beperkt, niet volstaat. Ik deel dat standpunt niet. Zoals vooropgesteld, is de enkele vrees voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet voldoende om te spreken van een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. Noodweer betreft een rechtvaardigingsgrond, waarmee (dreigend) onheil wordt afgewend. Gelet op dit karakter ligt het in de rede dat bij de beoordeling of sprake is geweest van een onmiddellijk dreigend gevaar een objectieve toetsing dient plaats te vinden aan de hand van de uiterlijke verschijningsvorm van de omstandigheden van het geval, bezien door de ogen van een derde. Dat het criterium van het onmiddellijk dreigende gevaar een enigszins objectieve toetsing behoeft, is kennelijk ook het standpunt van de steller van het middel. Tegen die achtergrond heeft het hof, ondanks het bestaan van de voorgeschiedenis van het incident die het hof kennelijk aannemelijk heeft geacht en als een redengevende omstandigheid heeft benoemd, nog niet behoeven uit te gaan van een noodsituatie. De enkele omstandigheid dat de verdachte eerder aan huis is bedreigd door deze bezoeker(s) maakt immers nog niet dat daarmee in de ogen van een objectieve derde, waarmee overigens niet één van de gezinsleden van de verdachte kan zijn bedoeld, sprake zou zijn van een onmiddellijk gevaar dat een dergelijke dreiging ook daadwerkelijk in daden zou worden omgezet.
3.12.
Ten slotte wordt geklaagd, dat de overweging van het hof, dat de verdachte zelf voor de aanval heeft gekozen, onbegrijpelijk is, ook in het licht van hetgeen het hof heeft overwogen in het kader van de voorbedachte raad en de straftoemeting.
3.13.
Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan worden afgeleid, dat de verdachte, terwijl de bezoekers zich buiten de gesloten poort van zijn achtertuin bevonden, nadat hij tegen de telefoniste van 112 had geroepen dat hij ‘er nou achteraan ging en dat hij het nou kotsbeu was’, op enig moment met een vuurwapen in zijn hand de poort van zijn achtertuin heeft geopend en daar met dat wapen op de bezoekers heeft geschoten. Vervolgens is de verdachte, via zijn woning en de voordeur, al schietend achter één van de van hem weglopende bezoekers aangerend en heeft hij deze man in een plantsoen van nabij tweemaal met het vuurwapen beschoten. Het uit de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging voortvloeiende oordeel van het hof, dat het de verdachte was die op een moment voor de aanval heeft gekozen en dat (ook) daarom geen sprake was van een noodweersituatie in de zin van een daadwerkelijk begonnen of onmiddellijk dreigende wederrechtelijke aanranding waartegen verdediging noodzakelijk was, is tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen is vooropgesteld [3] , niet onbegrijpelijk.
3.14.
Gelet op het bovenstaande heeft het hof het beroep op noodweer op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Hetgeen het hof overigens in het kader van de voorbedachte raad en de straftoemeting heeft overwogen, heeft betrekking op factoren die meewegen bij het oordeel over de voorbedachte raad en bij de oplegging van de straf(maat), maar niet op de vraag of de verdachte een beroep op (putatief) noodweer(exces) toekomt.
3.15.
Ik merk nog op dat in de toelichting op het middel weliswaar kort wordt verwezen naar de overweging waarmee het hof het beroep op (putatief) noodweerexces heeft verworpen, maar dat het middel omtrent de excessieve variant van het noodweerverweer geen zelfstandige cassatieklacht bevat. Daarom zal ik dat onderdeel van het middel verder buiten bespreking laten.
3.16.
De eerste deelklacht faalt.
3.17.
In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het oordeel van het hof, dat de verdachte geen beroep op putatief noodweer toekomt, onbegrijpelijk is op dezelfde gronden als hiervoor benoemd in het kader van de eerste deelklacht aangaande het beroep op noodweer; de voorgeschiedenis van het incident en de overige door het hof vastgestelde omstandigheden van het geval (die ook voor een objectieve waarnemer een onmiddellijk dreigend gevaar opleveren), afgezet tegen hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de voorbedachte raad en de strafmaat.
3.18.
Het hof heeft onder het kopje “Strafbaarheid van de verdachte” het verweer van de raadsman met betrekking tot putatief noodweer(exces) als volgt samengevat en naar aanleiding daarvan het navolgende overwogen en vastgesteld:
(…). “Putatief noodweer(exces)
De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte, gelet op alle omstandigheden, mocht veronderstellen dat er sprake was van een ogenblikkelijk gevaar voor aanranding van zichzelf en zijn gezin. Verdachte heeft verschoonbaar gedwaald omtrent het bestaan van een noodweersituatie. Hierbij wijst de verdediging erop dat de gedragsdeskundigen in hun rapportages hebben geconcludeerd dat bij verdachte sprake was van een angststoornis in de zin van een post traumatische stress stoornis (PTSS) dan wel een acute stress stoornis.
Het hof overweegt als volgt.
Een beroep op putatief noodweer kan slagen indien de verdachte zich verschoonbaar vergiste omtrent het bestaan van een ogenblikkelijke aanranding: wat zich in de voorstelling van de verdachte voordeed als een feitelijke of onmiddellijk dreigende aanranding, bleek dat in werkelijkheid niet te zijn, maar deze dwaling van de verdachte is excuseerbaar. Daarbij gaat het om hetgeen de gemiddelde persoon in de gegeven omstandigheden zal hebben ervaren, niet om de puur subjectieve beleving van de verdachte ten tijde van het gebeuren.
Ook voor derden moet in de gegeven omstandigheden de onmiddellijke dreiging van een aanranding aannemelijk zijn geweest.
Zoals is overwogen bij de bespreking van het beroep op noodweer, kan uit de uiterlijke verschijningsvorm van het uiterlijk en de gedragingen van de bezoekers niet worden afgeleid dat zij met kwade of gewelddadige bedoelingen kwamen.
Namens de verdachte is ter onderbouwing van het putatief noodweer(exces) gewezen op de hele voorgeschiedenis en hetgeen zich heeft voorgedaan in de aanloop naar 19 maart 2012. Verdachte heeft verklaard dat hij, anders dan zijn broer voor wie de dreiging op gelijke wijze gold, wereldoorlog I en II had doorgemaakt. Hij was immers in Israël geweest, heeft daar zware criminelen gezien en op 12 maart 2012 heeft iemand in zijn woning langs zijn hoofd geschoten.
Het hof is echter van oordeel dat het incident op 12 maart 2012 - hierboven genoemd onder vii. - onvoldoende aannemelijk is geworden. Uit het dossier is niet gebleken dat verdachte dit incident heeft gemeld bij de politie. Van de eerdere bedreiging op 9 februari en het bezoek op 11 maart is wel melding gedaan bij de politie en het komt het hof zeer onwaarschijnlijk voor dat verdachte, zo dit zeer ernstige incident op 12 maart daadwerkelijk had plaatsgevonden, daarvan geen aangifte zou hebben gedaan. Het forensisch onderzoek heeft wel een beschadiging mogelijk door een projectiel uitgewezen, maar een projectiel is niet aangetroffen. Er zijn geen getuigenverklaringen met betrekking tot dit voorval. Het hof gelooft de verdachte dus niet dat het onder vii. bedoelde incident heeft plaats gevonden.
Het verloop van de overige gebeurtenissen en het conflict waar verdachte in terecht was gekomen maken naar het oordeel van het hof niet dat verdachte verschoonbaar mocht aannemen dat op 19 maart 2012 gewapende mannen daadwerkelijk zijn woning zouden binnendringen om hem of zijn gezin van het leven te beroven en waartegen hij zich moest verdedigen.
Met betrekking tot de invloed van de bij verdachte vastgestelde PTSS overweegt het hof als volgt. De deskundigen G. Ameling, GZ-psycholoog, en E.D.M. Masthoff, psychiater, hebben in hun rapportages van 15 januari 2013 respectievelijk 3 januari 2013 geconstateerd dat bij verdachte in de aanloop naar het ten laste gelegde een PTSS was ontstaan door een opeenstapeling van meerdere, in ernst toenemende en door hem als levensbedreigend geduide traumatische ervaringen. Genoemde PTSS uitte zich bij betrokkene in de vorm van het voortdurend bezig zijn met wat er gebeurd was en met wat er nog zou kunnen gaan gebeuren, in de vorm van een duidelijk verhoogde arousal en in de vorm van vermijdend en zelfbeschermend gedrag. De PTSS werkte door in zijn gedragskeuzen en gedragingen. Doordat betrokkene zich ernstig bedreigd voelde en angstsymptomen had en doordat hij subjectief onvoldoende steun ervoer van de zijde van de politie, trof hij zelf beveiligingsmaatregelen. Toen hij geconfronteerd werd met de situatie van 19 maart 2012 duidde hij dat in het verlengde van de eerdere gebeurtenissen.
Ofschoon genoemde psychiatrische ontregeling deels een verklaring biedt voor de gedragskeuzen en gedragingen van betrokkene tijdens het ten laste gelegde, is daarnaast toch ook sprake geweest van een bepaalde mate van keuzevrijheid en doelmatigheid. Op grond daarvan adviseert de psychiater Masthoff om verdachte licht verminderd tot verminderd toerekeningsvatbaar te achten.
Het hof is op basis van de rapporten van oordeel dat, hoewel de PTSS van invloed is geweest ten tijde van het ten laste gelegde, daarmee niet aannemelijk is geworden dat verdachte op grond van een stoornis verschoonbaar heeft gedwaald omtrent een vermeende noodweersituatie.
Het hof is van oordeel dat uitsluitend in de subjectieve beleving van verdachte sprake was van een situatie van (dreigende) ogenblikkelijke wederrechtelijk aanranding waartegen hij zich moest verdedigen en dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, dit geen verschoonbare dwaling was.
Het beroep op putatief noodweer(exces) wordt verworpen.” (…).
3.19.
Zoals hierboven vooropgesteld, slaagt een beroep op putatief noodweer, indien de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van het bestaan van een noodweersituatie. Daartoe dient in feitelijke instantie te worden vastgesteld, of de verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar waartegen verdediging geboden was. [4] Beslissend daarbij is de beoordeling van een objectieve waarnemer
ten tijdevan het handelen. Puur subjectieve vergissingen van de verdachte doen niet ter zake. [5] Bij een vergissing die de objectieve waarnemer niet zou maken, is er geen sprake van een gerechtvaardigd beroep op noodweer en is er evenmin veel ruimte voor verontschuldigbare dwaling.
ten tijdevan het handelen. Puur subjectieve vergissingen van de verdachte doen niet ter zake. [5] Bij een vergissing die de objectieve waarnemer niet zou maken, is er geen sprake van een gerechtvaardigd beroep op noodweer en is er evenmin veel ruimte voor verontschuldigbare dwaling.
3.20.
Zoals bij de bespreking van de eerste deelklacht is uiteengezet, heeft het hof ter verwerping van het beroep op noodweer op goede gronden en toereikend gemotiveerd geoordeeld, dat geen sprake is geweest van een noodweersituatie. Het hof heeft zijn oordeel over het beroep op putatief noodweer mede gebaseerd op de zelfde feiten en omstandigheden die ten grondslag lagen aan de verwerping van het beroep op noodweer. Het hof heeft hieruit kunnen afleiden, dat de verdachte tot de aanval is overgegaan in de veronderstelling dat gewapende mannen zijn woning zouden binnendringen, terwijl geen van de omstandigheden van het geval, waaronder de voorgeschiedenis van het conflict, die vergissing kunnen rechtvaardigen. [6] In het feitelijke oordeel van het hof, dat uitsluitend in de subjectieve beleving van de verdachte sprake was van een (dreigende) ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen hij zich moest verdedigen, ligt kennelijk besloten de gedachte dat een derde, geplaatst in de schoenen van de verdachte, onder de gegeven omstandigheden de situatie niet als zodanig onmiddellijk bedreigend zou hebben ervaren, dat verdediging geboden was. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het hof de verklaring van de verdachte, dat hij op een eerder moment is beschoten in zijn woning, onvoldoende aannemelijk heeft geacht. Voor het overige is dit oordeel in cassatie niet aan een nadere toetsing onderworpen, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard.
3.21.
Gelet op het bovenstaande heeft het hof het beroep op putatief noodweer op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Hetgeen het hof overigens in het kader van de voorbedachte raad en de straftoemeting heeft overwogen, heeft, zoals bij de bespreking van de eerste deelklacht reeds uiteengezet, betrekking op factoren die meewegen bij het oordeel over de voorbedachte raad en bij de oplegging van de straf(maat), maar niet op de vraag of de verdachte een beroep op putatief noodweer toekomt.
3.22.
Ook de tweede deelklacht faalt.
4.Het tweede middel
4.1.
Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden aangezien de stukken van het geding niet tijdig naar de griffie van de Hoge Raad zijn verzonden.
4.2.
Namens de verdachte is op 20 maart 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 maart 2016 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de inzendtermijn, die zes maanden bedraagt aangezien de verdachte ten tijde van het instellen van het cassatieberoep in verband met deze strafzaak was gedetineerd, met meer dan zes maanden is overschreden. De klacht is terecht voorgesteld. De overschrijding van de termijn heeft voorts tot gevolg dat de behandeling van het cassatieberoep niet binnen zestien maanden kan worden afgerond. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.
4.3.
Het middel slaagt.
4.4.
Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, die verminderd kan worden naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG