Conclusie
Zaaknr: 16/04938
mr. F.F. Langemeijer
Zitting: 29 september 2017
Conclusie inzake:
Boekel N.V.
tegen
1. [verweerder 1]
2. Monumentenvennootschap Veldzicht B.V.
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld in het bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2016:2387) onder 2.1.1 – 2.1.27. Verkort weergeven, houden deze het volgende in:
1.1.1
Rubatex B.V. was eigenaar van een perceel grond te Weesp, waarop in het verleden een latexfabriek is geëxploiteerd. Nadat Rubatex in staat van liquidatie was komen te verkeren, is haar vermogen vereffend door mr. W.J.H. Wenselaar q.q.
1.1.2
Bij beschikking van 5 juni 1997 heeft het provinciebestuur van Noord-Holland besloten dat op dit terrein sprake was van ernstige bodemverontreiniging en sanering daarvan urgent.
1.1.3
Op 14 december 1998 hebben [verweerder 1] (thans eiser tot cassatie) en zijn toenmalige zakenpartner [betrokkene 1] rechten van hypotheek op dit terrein verkregen. Zij hebben zich in oktober/november 1999 gewend tot [betrokkene 2] , toen werkzaam als advocaat in het kantoor Boekel de Nerée (thans Boekel N.V., hierna kortweg: Boekel), voor advies bij het uitwinnen van deze hypotheekrechten.
1.1.4
In de periode van 21 januari tot 23 maart 2000 hebben in opdracht van de Provincie saneringswerkzaamheden plaatsgevonden op dit terrein en op een naastgelegen perceel. Ter zake van deze saneringswerkzaamheden heeft ingenieursbureau Oranjewoud B.V. op 7 december 2000 een evaluatierapport opgesteld. Gedeelten van dit rapport zijn geciteerd in het arrest van het hof onder 2.1.5.
1.1.5
Begin 2000 hebben [verweerder 1] en [betrokkene 1] hun opdracht aan [betrokkene 2] uitgebreid. [betrokkene 2] zou hen – in ieder geval – adviseren op de volgende drie punten:
a. het verkrijgen van de eigendom van het terrein;
b. het ontruimen van krakers;
c. het afkopen van de vordering van de Staat uit ongerechtvaardigde verrijking vanwege de uitgevoerde sanering van de aangetroffen bodemverontreiniging.
1.1.6
[verweerder 1] en [betrokkene 1] hebben geen advies gevraagd met betrekking tot de eventuele herontwikkeling en vervolgbestemming van dit terrein.
1.1.7
Bij brief van 16 april 2000 heeft [betrokkene 2] aan [verweerder 1] en [betrokkene 1] geschreven:
(…)
Hel object is een beschermd monument en onderwerp van twee besluiten als bedoeld in art. 55 Wet Pro Bodembescherming, hetgeen kort gezegd betekent dat het perceel ernstig verontreinigd is.
(...)
Bovendien bestaat de mogelijkheid dat de vordering van de Staat nog (veel) groter wordt met het voortduren van de saneringswerkzaamheden die op dit moment kennelijk plaatsvinden. Er dient rekening mee te worden gehouden dat die saneringskosten op grond van ongerechtvaardigde verrijking kunnen worden verhaald op de eigenaar c.q. een eventuele nieuwe eigenaar. (...)
U gaf onlangs aan bereid te zijn het risico van een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking te nemen en te willen bezien of met de heer Wenselaar overeenstemming kan worden bereikt over verwerving van de eigendom van het object door u voor een gering bedrag. (...)
1.1.8.
[betrokkene 2] is vervolgens - namens [verweerder 1] en [betrokkene 1] - met de advocaat van de Staat in overleg getreden over rechtstreekse afkoop van de vordering van de Staat uit ongerechtvaardigde verrijking vanwege de uitgevoerde bodemsanering. Bij brief van 11 juli 2001 heeft [betrokkene 2] aan [verweerder 1] en [betrokkene 1] geschreven:
(...) Als van Rubatex wordt gekocht, zal dat naar ik verwacht wel zonder enige garantie van de zijde van Rubatex zijn. Het perceel en de opstallen zullen derhalve worden gekocht in de staat waarin een en ander zich op dit moment bevindt, dus inclusief alle eventuele restverontreiniging in de grond alsmede eventuele gebreken en verontreiniging in/aan de opstallen. (...)
1.1.9
Bij e-mail van 7 augustus 2001 heeft [betrokkene 2] aan [verweerder 1] geschreven:
(...) De afkoop van de saneringsclaim zal betrekking hebben op alle werkzaamheden die van de zijde van de Staat zijn uitgevoerd, maar zonder garantie van de zijde van de Staat over de huidige staat van het perceel. De landsadvocaat liet tijdens onze bespreking immers weten dat hij verwacht dat er nog wel verontreiniging zal zijn, maar dat niet duidelijk is om welke mate van verontreiniging het gaat. (...)
Vervolgens zal door ons notariaat een koopakte worden opgesteld. Koop door en levering aan een nog op Ie richten monumenten BV/stichting. Fiscale aspecten doe jij, al dan niet samen met [betrokkene 4] . (...)
1.1.10
Op 9 augustus 2001 heeft voornoemde mr. Wenselaar aan [verweerder 1] onder meer geschreven:
- U bent bereid tot aankoop over te gaan van de terreinen van Rubatex BV te Weesp;
- U bent op de hoogte van de thans nog resterende bodemvervuiling ter plaatse; (...)
1.1.11
Op 10 augustus 2001 heeft [betrokkene 2] een conceptbrief aan mr. Braams (de advocaat van de Staat) aan [verweerder 1] en [betrokkene 1] voorgelegd voor commentaar. In de brief stond onder meer:
(...) Cliënten gaan er van uit dat de bodemgesteldheid ter plaatse door de sanering thans zodanig is, dat de komende jaren geen nadere sanering dient te worden uitgevoerd, althans niet op last van de overheid (...).
Voor cliënten is het derhalve van groot belang dat zij er van verzekerd zijn dat zij door deze afspraak ook gevrijwaard zijn voor vorderingen van andere overheden die verband houden met de sanering van het onderhavige perceel. Bovendien willen zij er ook van verzekerd zijn dat na het totstandkomen van de onderhavige overeenkomst niet opnieuw van overheidswege een saneringsverplichting wordt opgelegd: (...). Zoals besproken zijn cliënten bereid om deze vrijwaringsverplichting voor toekomstige saneringskosten in tijd te beperken tot 5 jaren na het sluiten van deze overeenkomst. (...)
1.1.12
In reactie op deze conceptbrief heeft [betrokkene 1] op 13 augustus 2001 het volgende aan [betrokkene 2] geschreven:
Wat ik echter niet snap is de termijn van 5 jaar (...) Dat bevalt mij lekker niets! Of de grond is nu schoon of hij is het niet! A Is het niet zo is moeten ze nu aangeven wat er nog moet gebeuren en als zé dat niet doen het boek lekker sluiten! We moeten geen open eind hebben! Immers, doorverkopen van het object is waarschijnlijk en dat lukt een stuk minder makkelijk als er toch (al is het over vijf jaar) een claim vd overheid aan komt.
1.1.13
Bij e-mail van 13 augustus 2001 heeft [betrokkene 2] hierop gereageerd als volgt:
Ik zal de termijn weghalen, maar ik verwacht dat de Staat daar moeilijk over gaat doen. We zullen zien.
De Staat is niet bereid om garanties te geven m.b.t. de gesteldheid van de grond. Daarom liet Braams tijdens het gesprek ook meerdere malen expliciet welen dal er waarschijnlijk nog wel verontreiniging zou bestaan. (...)
1.1.14
[betrokkene 1] heeft, in reactie daarop, bij e-mail van 13 augustus 2001 het volgende aan [betrokkene 2] geschreven:
(...) Echter de staat zou exact moeten weten (en weet dat ook - zie enorm dik rapport) wat er nog wel en niet in aanmerking komt voor “schonen". En ik stel dus voor dat wij een advies toevoegen of zo iets. Ik voel NIETS voor een tijdbom. (...)
1.1.15
Bij brief van 22 augustus 2001 heeft [betrokkene 2] het uiteindelijke voorstel (conform de conceptbrief van 10 augustus 2001, zonder de termijn van vijf jaren) aan mr. Braams verzonden. Bij brief van 25 september 2001 heeft mr. Braams hierop gereageerd als volgt:
(...) Ten aanzien van de gevraagde verzekering dat niet opnieuw van overheidswege een saneringsverplichting (...) wordt opgelegd, wijs ik u er op dat dit een bevoegdheid van de provincie Noord-Holland betreft. Overigens heeft de provincie (...) ingestemd met het resultaat van de sanering en daarbij tevens bepaald dat sanering van de resterende verontreiniging niet urgent is. In een dergelijk geval is (...) verdere sanering in het kader van de Wbb niet aan de orde vóór 2015. (...).
Gelet op het bovenstaande stelt de Staat het volgende voor. Tegen betaling (...) door uw cliënten, ziet de Staat af van zijn huidige en mogelijkerwijs toekomstige vordering(en) op grond van ongerechtvaardigde verrijking jegens hen terzake van de geconstateerde verontreiniging op het onderhavige perceel. Verder verleent de Staat de door uw cliënten gevraagde vrijwaring op grond van ongerechtvaardigde verrijking voor vorderingen van andere overheden die verband houden met de uitgevoerde danwel de mogelijkerwijs nog uit te voeren sanering(en) van het onderhavige perceel. (...)
1.1.16
Op 30 november 2001 hebben [verweerder 1] en [betrokkene 1] het voorstel van de Staat aanvaard.
1.1.17
Begin juni 2002 hebben [verweerder 1] en [betrokkene 1] aan Boekel verzocht hen, ten behoeve van de) financiering van de aankoop van het terrein, stukken toe te zenden waaruit de huidige staat van de grond van het terrein blijkt. In reactie op dit verzoek heeft [betrokkene 3] , werkzaam bij Boekel, bij brief van 18 juni 2002 aan [verweerder 1] geschreven:
(...) Hierbij zend ik u, mede namens [betrokkene 2] , ten behoeve van de bank, de stukken, waaruit de huidige staat van de grond van het terrein Rubatex blijkt.
(...)
Concluderend bestaat er thans dus nog wel bodemverontreiniging op het perceel Rubatex, doch is er geen risico dat hieromtrent nog enige kosten voor rekening van u en [betrokkene 1] zullen komen.
1.1.18
Op 10 september 2002 hebben [betrokkene 1] en [verweerder 1] via hun persoonlijke houdstervennootschappen) Monumenten Vennootschap Veldzicht B.V. opgericht – thans mede eiseres tot cassatie, hierna kortweg: Veldzicht −, teneinde het terrein fiscaal gunstig te kunnen verwerven. Op 25 oktober 2002 is het terrein geleverd aan Veldzicht. De akte van levering was opgesteld door een notaris van Boekel.
1.1.19
Op of omstreeks 8 februari 2005 heeft [verweerder 1] aan Boekel gevraagd of de kosten van een nadere sanering, ten behoeve van de ontwikkeling van het terrein voor woningbouw, voor rekening van de Staat kunnen worden gebracht. [betrokkene 2] heeft hem bij brief van 21 maart 2005 geïnformeerd zoals vermeld in het arrest van het hof onder 2.1.20.
1.1.20
Omstreeks 29 april 2005 heeft Boekel de Provincie verzocht haar het voormelde rapport van ingenieursbureau Oranjewoud toe te zenden. Boekel heeft dit rapport op 9 juni 2005 doorgestuurd aan [verweerder 1] . De daarop gevolgde correspondentie is vermeld in het arrest.
1.1.21
Eind 2006, begin 2007, heeft Veldzicht aan ingenieursbureau Oranjewoud opdracht gegeven een nader rapport op te stellen. Bij e-mail van 25 april 2007 heeft [verweerder 1] over dit rapport bericht aan [betrokkene 2] . Bij brief van 14 mei 2008 heeft Boekel namens [verweerder 1] de Staat aansprakelijk gesteld voor alle schade in verband met de nadere sanering. De Staat heeft deze aansprakelijkstelling afgewezen.
1.1.22
Op 17 juni 2009 hebben [verweerder 1] en Veldzicht Boekel aansprakelijk gesteld in verband met in 2001 en 2002 beweerdelijk gemaakte beroepsfouten. Op 25 november 2009 heeft Boekel de gestelde aansprakelijkheid afgewezen.
1.1.23
Op 11 januari 2010 is een derde rapport van ingenieursbureau Oranjewoud beschikbaar gekomen. In dat rapport is het volgende opgenomen:
(...) Op het voormalige Rubatex-terrein heeft geen bodemsanering plaatsgevonden behoudens de bovengrond van een smalle grondstrook langs de watergang aan de oostzijde van hel terrein. Op het naastgelegen terrein aan de zuidoostzijde van de locatie heeft in 2000 een bodemsanering plaatsgevonden (boomgaard) alsmede een deel van de waterbodem van de watergang tussen de boomgaard en het Rubatex-terrein.
Uit bovenstaande beschrijving blijkt dat tot het recent uitgevoerde onderzoek nagenoeg geen bodemsanering heeft plaatsgevonden op het terrein van Rubatex. (...)
1.1.24
Naar aanleiding van dit rapport hebben [verweerder 1] en Veldzicht Boekel op 18 mei 2011 opnieuw aansprakelijk gesteld. Op 1 november 2011 heeft Boekel ook deze aansprakelijkheid afgewezen.
1.2 ’
[verweerder 1] en Veldzicht hebben op 1 november 2013 Boekel doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam. Zij vorderden een verklaring voor recht dat Boekel jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomsten van opdracht. Daarnaast vorderden zij vergoeding van schade, op te maken bij staat. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd [1] dat [betrokkene 2] hen nooit uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd dat in opdracht van de Staat slechts een beperkte sanering van het terrein had plaatsgevonden en dat, ook daarna, nog steeds sprake was van een substantiële bodemverontreiniging. Volgens [verweerder 1] c.s. hebben zij als gevolg van deze tekortkoming schade geleden:
- doordat zij, indien zij de beperkte betekenis van die overeenkomst hadden gekend, niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, een overeenkomst met de Staat (over de kosten van de eerste sanering in 2000) zouden hebben gesloten;
- doordat zij, indien Boekel hen adequaat had geadviseerd over de beperkte omvang van de uitgevoerde sanering, niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, tot aankoop van het terrein zouden zijn overgegaan en de op het terrein aanwezige krakers zouden hebben uitgekocht;
- doordat zij, indien Boekel hen adequaat had geadviseerd over de risico’s, niet bepaalde beslissingen ten aanzien van de ontwikkeling en financiering van het terrein zouden hebben genomen en het project niet fiscaal zouden hebben gestructureerd zoals dit in feite is gebeurd.
1.3.
Boekel heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 29 oktober 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:6954) heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Samengevat overwoog de rechtbank dat de opdracht aan [betrokkene 2] ten tijde van de verwerving van het terrein (2002) niet zag op de herontwikkeling of de vervolgbestemming van het terrein. Volgens de rechtbank is niet gesteld of gebleken dat [betrokkene 2] toen op de hoogte was van plannen van [verweerder 1] c.s. tot herontwikkeling; hij behoefde dan ook niet op eigen initiatief te waarschuwen voor de hoogte van aanvullende saneringskosten bij herontwikkeling. Als de precieze bodemgesteldheid voor [verweerder 1] van belang was, had het op zijn weg gelegen om daarover een nader advies te vragen. [2]
1.4. ’
[verweerder 1] en Veldzicht hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 21 juni 2016 heeft het hof het beroepen vonnis vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van [verweerder 1] zijn afgewezen en [verweerder 1] hoofdelijk mede was veroordeeld in de proceskosten. Het hof heeft alsnog voor recht verklaard dat Boekel jegens [verweerder 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de met hem gesloten overeenkomst van opdracht. Het hof heeft Boekel veroordeeld tot betaling van de door [verweerder 1] geleden schade, nader op te maken bij staat. Voor het overige werd het vonnis bekrachtigd, behoudens de proceskostenveroordeling. De afwijzing van de vordering van Veldzicht bleef dus in stand (zie rov. 3.4).
1.5.
Boekel heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerder 1] en Veldzicht hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel, in rov. 3.5 - 3.6, dat [betrokkene 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. Middelonderdeel 1 legt kort samengevat de vraag voor, of de (redelijk handelende en redelijk vakbekwame) advocaat ook buiten een daartoe strekkende opdracht risico’s dient te onderzoeken en de cliënt daarvoor dient te waarschuwen. Onderdeel 2 gaat nader in op de vraag of de advocaat gehouden is niet alleen risico’s van juridische aard, maar ook risico’s van feitelijke aard te onderzoeken en de cliënt daarvoor te waarschuwen. Indien de advocaat gehouden is tot het (laten) doen van onderzoek of tot waarschuwen, behoeft hij volgens onderdeel 3 niet méér te doen dan [betrokkene 2] in het onderhavige geval heeft gedaan. Onderdeel 4 houdt samengevat in dat indien bijzondere omstandigheden zijn vereist voor aansprakelijkheid van de advocaat, in dit geval niet is gebleken van zulke bijzondere omstandigheden. [3]
2.2
Onderdeel 1 valt uiteen in een rechtsklacht (onder a) en enkele motiveringsklachten (onder b).
Onderdeel 1.aklaagt dat het hof een onjuiste, want te ver strekkende, maatstaf heeft aangelegd. Het middelonderdeel verwijst naar de maatstaf van de ‘redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot’ en erkent dat deze norm onder omstandigheden een verplichting van de advocaat omvat om zijn cliënt te waarschuwen voor een bepaald risico, dan wel een verplichting om (nader) onderzoek te doen naar een mogelijk risico en vervolgens de cliënt te waarschuwen. Deze waarschuwings- en onderzoeksplicht gaat volgens de klacht niet zo ver, dat de advocaat zijn cliënt dient te waarschuwen of een (mogelijk) risico dient te onderzoeken
"zonder expliciete daartoe strekkende opdracht"(vgl. rov. 3.5.1), althans buiten de hem gegeven opdracht. Volgens de toelichting op deze klacht was de opdracht aan [betrokkene 2] beperkt, hetgeen blijkt uit de vaststelling door het hof dat
[verweerder 1] en [betrokkene 1] [...] geen advies [hebben] gevraagd met betrekking tot de eventuele herontwikkeling en vervolgbestemming van het terrein(rov. 2.1.6) en dat
' [verweerder 1] [betrokkene 2] niet heeft gevraagd om hem over de (consequenties van die) eventueel nog aanwezige verontreiniging te adviseren"(vgl. rov. 3.5).
Onderdeel 1.aklaagt dat het hof een onjuiste, want te ver strekkende, maatstaf heeft aangelegd. Het middelonderdeel verwijst naar de maatstaf van de ‘redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot’ en erkent dat deze norm onder omstandigheden een verplichting van de advocaat omvat om zijn cliënt te waarschuwen voor een bepaald risico, dan wel een verplichting om (nader) onderzoek te doen naar een mogelijk risico en vervolgens de cliënt te waarschuwen. Deze waarschuwings- en onderzoeksplicht gaat volgens de klacht niet zo ver, dat de advocaat zijn cliënt dient te waarschuwen of een (mogelijk) risico dient te onderzoeken
"zonder expliciete daartoe strekkende opdracht"(vgl. rov. 3.5.1), althans buiten de hem gegeven opdracht. Volgens de toelichting op deze klacht was de opdracht aan [betrokkene 2] beperkt, hetgeen blijkt uit de vaststelling door het hof dat
[verweerder 1] en [betrokkene 1] [...] geen advies [hebben] gevraagd met betrekking tot de eventuele herontwikkeling en vervolgbestemming van het terrein(rov. 2.1.6) en dat
' [verweerder 1] [betrokkene 2] niet heeft gevraagd om hem over de (consequenties van die) eventueel nog aanwezige verontreiniging te adviseren"(vgl. rov. 3.5).
2.3
Het gaat hier om een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 BW Pro. De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (art. 7:401 BW Pro). Deze maatstaf geldt voor iedere opdrachtnemer. Tjong Tjin Tai wijst erop dat in veel gevallen de opdrachtgever min of meer concreet zal hebben aangegeven welke handelingen hij verlangt. In andere gevallen echter, volstaat de opdrachtgever met een opdracht in algemene termen: hetzij door alleen een beoogd resultaat te noemen (bijv. verhuizing van een inboedel; advies voor het bereiken van het gunstigste fiscale resultaat), hetzij door een belangenbehartiging te verlangen (bijv. het beheer van een vermogen; bijstand in rechte). Bij een dergelijke, algemeen geformuleerde opdracht zal de opdrachtnemer zelfstandig moeten bepalen welke concrete werkzaamheden vanwege deze zorg vereist zijn. Hoe hoger de zorg, des te meer werkzaamheden zullen verplicht zijn [4] . Ten aanzien van werkzaamheden van een beroeps- of bedrijfsmatig handelende opdrachtnemer hanteert de rechter de maatstaf van de ‘redelijk bekwame en redelijk handelende’ vakgenoot. Aan diens verplichtingen wordt mede vorm gegeven door de in de betreffende branche aanvaarde of geldende regels en gebruiken.
2.4
In deze zaak heeft het hof – met zoveel woorden: zie rov. 3.3 en 3.5.1 – de maatstaf aangelegd van de redelijk handelende en redelijk bekwame advocaat. Voor dit geschil is het onderscheid nuttig dat Tjong Tjin Tai maakt tussen een spontaan handelen ten behoeve van het expliciete doel van de opdracht en, anderzijds, een spontaan handelen ten behoeve van het verzekeren van bredere belangen dan uitsluitend het expliciete doel van de opdracht. De belangen van de opdrachtgever kunnen vereisen dat de opdrachtnemer eigener beweging waarschuwt voor additionele risico’s die zich kunnen voordoen [5] of zijn opdrachtgever spontaan informeert of adviseert over andere mogelijkheden dan die waarnaar was gevraagd. De beroepsbeoefenaar met een opdracht tot belangenbehartiging moet de rechtmatige belangen met betrekking tot de zaak naar behoren behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de prestatie waren gemaakt. [6]
2.5
In HR 29 mei 2015 [7] werd, in reactie op het toen voorgedragen cassatiemiddel, onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin de advocaat een procedure voert en gevallen waarin de advocaat adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie. De Hoge Raad overwoog:
“3.4.1. Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
3.4.2.
De door het hof genoemde uitspraken van 2 april 1982 en 29 november 1991 hebben betrekking op de wijze waarop een advocaat een procedure voert. De hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s.
3.4.3.
Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.”
2.6
Het huidige cassatieberoep heeft betrekking op een geval, waarin de advocaat niet een procedure voor de cliënt heeft gevoerd, maar opdracht heeft gekregen tot advisering in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie; zie de rubrieken 1.1.3 en 1.1.5 hiervoor. Die bepaalde kwestie omvatte volgens het hof advies bij het uitwinnen van de hypotheekrechten op dit terrein en advies over:
- het verkrijgen van de eigendom van het terrein;
- het ontruimen van krakers;
- het afkopen van de vordering van de Staat uit ongerechtvaardigde verrijking.
In rov. 3.5 heeft het hof in ogenschouw genomen dat aan [betrokkene 2] geen andere opdracht is gegeven dan in rov. 2.1.6 is verwoord. In rov. 2.1.6 heeft het hof gepreciseerd dat [verweerder 1] en [betrokkene 1] [betrokkene 2] geen advies hebben gevraagd met betrekking tot de eventuele herontwikkeling en vervolgbestemming van het terrein.
2.7
Bij rechtsbijstand in een procedure is de opdracht aan een advocaat in de regel gericht op de behartiging van diens belangen: de zorgplicht brengt dan mee dat de advocaat doet hetgeen het belang van de cliënt dient, ook al had de cliënt daaraan niet gedacht bij het formuleren van de opdracht. Klassieke voorbeelden zijn het stuiten van een wettelijke verjaring of het inroepen van de onverenigbaarheid van de bestreden beslissing met een rechtstreeks toe te passen verdragsbepaling. De advocaat zal zich wel ervan moeten vergewissen wat het belang van de cliënt inhoudt en wat de cliënt zelf wenst. Zo kan het belang van een cliënt in een civiele procedure soms meer gediend zijn met een snel bereikte minnelijke regeling dan met het op alle punten winnen van de procedure, indien het risico bestaat dat een toegewezen vordering niet meer op goederen van de schuldenaar kan worden verhaald [8] . Ook dient de advocaat rekening te houden met mogelijk onderling tegenstrijdige belangen van zijn opdrachtgevers [9] . Bij de aansprakelijkheidsnorm voor een adviserende advocaat is dit in wezen niet anders: indien de cliënt aan een advocaat advies vraagt voordat hij een bepaalde beslissing neemt (dat kan een commerciële activiteit betreffen, maar ook een particulier die advies vraagt over bijvoorbeeld een huwelijksvermogensrechtelijk vraagstuk, het wel of niet ondertekenen van een borgstelling of de mogelijkheden om een familielid zonder verblijfsvergunning te laten overkomen), kan van de advocaat worden verwacht dat deze de cliënt in zijn belang ook waarschuwt voor een risico’s (mogelijk nadelige gevolgen) van de te nemen beslissing waaraan de cliënt zelf nog niet had gedacht (bijvoorbeeld: ‘voordat u met uw graafwerkzaamheden begint hebt u ook een vergunning van het waterschap nodig’ of ‘dit contract is wel toegestaan, maar het kan gevolgen hebben voor uw uitkering’).
2.8
In de Gedragsregels (1992) van de Nederlandse Orde van Advocaten komt de koppeling van de rechtsbijstand aan het belang van de cliënt op diverse plaatsen tot uitdrukking. Zie onder meer regel 5 (“Het belang van de cliënt, niet enig eigen belang van de advocaat, is bepalend voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken dient te behandelen”); regel 7 lid 1 (“De advocaat mag zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen belasten indien de belangen van deze partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is”); regel 11 (“De advocaat die bemerkt dat hij tekort is geschoten in de behartiging van de belangen van zijn cliënt, moet zijn cliënt op de hoogte stellen en hem, zo nodig, adviseren onafhankelijk advies te vragen”) [10] . De gedragsregels gaan ervan uit dat de advocaat zich steeds op de hoogte stelt van het belang van zijn of haar cliënt.
2.9
In dit geval staat, blijkens het arrest, vast dat [verweerder 1] aan [betrokkene 2] geen advies heeft gevraagd met betrekking tot de eventuele herontwikkeling en vervolgbestemming van het terrein. De herontwikkeling en vervolgbestemming van het terrein waren niet ‘de door de cliënt te nemen beslissing’ waarop [betrokkene 2] zijn advisering moest richten. De opdracht aan [betrokkene 2] was gericht op advisering met betrekking tot de verwerving van de eigendom van het terrein, leeg en ontruimd en zonder dat daarop nog een claim van de overheid rustte met betrekking tot de uitgevoerde saneringswerkzaamheden. Dát was het belang van deze cliënten op de korte termijn.
2.1
Wat het achterliggende (lange termijn-) belang van deze cliënten was bij het verwerven van dit terrein, is in het arrest niet met zoveel woorden vastgesteld. Duidelijk is in elk geval dat het hier ging om een commercieel belang. Een commercieel belang kan gelegen zijn in een door [verweerder 1] (via Veldzicht) te ondernemen herontwikkeling van het verworven terrein (bijvoorbeeld: voor woningbouw, bouw/verbouwing van bedrijfsruimten, de aanleg van een commercieel te exploiteren parkeerplaats etc., rekening houdend met de publiekrechtelijke bestemmingsmogelijkheden), maar ook in doorverkoop van het terrein aan derden, vóór of na het bouwrijp maken daarvan [11] , of in een beleggingsdoelstelling, zoals het op een gunstig moment aankopen en vervolgens laten rusten van het terrein in afwachting van het tijdstip waarop de markt voor projectontwikkeling weer aantrekt.
2.11
Het hof heeft in rov. 3.5 van belang geacht en van belang mogen achten dat [betrokkene 2] wist dat zijn cliënten ervan verzekerd wilden zijn dat (na het sluiten van de voorgenomen overeenkomst) niet van overheidswege een saneringsverplichting zou worden opgelegd. In rov. 3.5.2 heeft het hof van belang geacht dat – wat er ook zij van de verdere ontwikkelingswensen en –mogelijkheden – een feit van algemene bekendheid is dat ernstige verontreiniging van grond een belangrijk waardedrukkend effect op die grond heeft. Wat het commerciële belang van [verweerder 1] c.s. ook was, voor
alleeventueel mogelijke toekomstige bestemmingen van het door hen te verwerven terrein heeft het hof van belang geacht en van belang mogen achten het gegeven dat in dit terrein nog ernstige bodemverontreiniging was achtergebleven. Dit voert mij tot de gevolgtrekking dat de rechtsklacht onder 1.a faalt.
alleeventueel mogelijke toekomstige bestemmingen van het door hen te verwerven terrein heeft het hof van belang geacht en van belang mogen achten het gegeven dat in dit terrein nog ernstige bodemverontreiniging was achtergebleven. Dit voert mij tot de gevolgtrekking dat de rechtsklacht onder 1.a faalt.
2.12
Onderdeel 1.bbehelst verscheidene motiveringsklachten. Voor zover de in onderdeel 1.a bestreden beslissing zo moet worden opgevat dat de opdracht aan [betrokkene 2] inhield dat hij [verweerder 1] c.s. ook zou adviseren met betrekking tot een eventuele herontwikkeling en vervolgbestemming van het terrein, en het daarmee samenhangende risico van restverontreiniging, is dit oordeel volgens de klacht innerlijk tegenstrijdig met de overweging dat het hof
"in ogenschouw [neemt] dat [verweerder 1] [betrokkene 2] geen andere opdracht heeft gegeven dan de opdracht die onder r.o. 2.1.6 is verwoord [...] en dat [verweerder 1] [betrokkene 2] niet heeft gevraagd om hem over de (consequenties van die) eventueel nog aanwezige restverontreiniging te adviseren"(vgl. rov. 3.5).
"in ogenschouw [neemt] dat [verweerder 1] [betrokkene 2] geen andere opdracht heeft gegeven dan de opdracht die onder r.o. 2.1.6 is verwoord [...] en dat [verweerder 1] [betrokkene 2] niet heeft gevraagd om hem over de (consequenties van die) eventueel nog aanwezige restverontreiniging te adviseren"(vgl. rov. 3.5).
Indien het hof een (impliciete) uitbreiding van de opdracht heeft aangenomen in rov. 2.1.18 (betreffende het verzoek van [verweerder 1] aan Boekel om stukken toe te zenden waaruit de huidige staat van de grond blijkt; zie rubriek 1.1.17 hiervoor), althans dit verzoek en de reactie van [betrokkene 3] hierop mede ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat Boekel toerekenbaar tekort is geschoten, noemt het middelonderdeel dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het wijst op (i) de vaststelling dat de kern van het verwijt de advisering
"ten tijde van de verkoop van het terrein" betreft (vgl. rov. 3.4) en (ii) dat het hof
"geen aanvullende waarde [heeft] toegekend aan de inhoud van de e-mail van [betrokkene 3] van 18 juni 2002"(vgl. rov. 3.6) en (iii) de erkenning van [verweerder 1] dat
"het (terecht) nooit bij [verweerder 1] en [betrokkene 1] [is] opgekomen om [betrokkene 2] expliciet te verzoeken hen nader te adviseren over de meer exacte aard en mate van de resterende bodemverontreiniging”.
"ten tijde van de verkoop van het terrein" betreft (vgl. rov. 3.4) en (ii) dat het hof
"geen aanvullende waarde [heeft] toegekend aan de inhoud van de e-mail van [betrokkene 3] van 18 juni 2002"(vgl. rov. 3.6) en (iii) de erkenning van [verweerder 1] dat
"het (terecht) nooit bij [verweerder 1] en [betrokkene 1] [is] opgekomen om [betrokkene 2] expliciet te verzoeken hen nader te adviseren over de meer exacte aard en mate van de resterende bodemverontreiniging”.
2.13
De eerstgenoemde motiveringsklacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft niet aangenomen dat [betrokkene 2] [verweerder 1] c.s. ook zou adviseren met betrekking tot de eventuele herontwikkeling en vervolgbestemming van het terrein en het dáármee samenhangende risico van een restverontreiniging. De urgentie, aard en omvang van een toekomstige bodemsanering in opdracht van de overheid en over de daarvoor te maken en op de eigenaar van het terrein te verhalen kosten is doorgaans (mede) afhankelijk van wat de cliënt of, bij doorverkoop, een eventuele koper met het terrein wil gaan doen. Dit sluit niet uit dat de aanwezigheid van (na een eerste bodemsanering resterende) bodemverontreiniging van belang is voor de door [verweerder 1] c.s. te nemen aankoopbeslissing. Van de gestelde innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering is daarom geen sprake. De tweede motiveringsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof het latere verzoek aan Boekel om informatie en de reactie daarop van [betrokkene 3] weliswaar heeft vermeld onder de vaststaande feiten, maar niet aan de toewijzing van de vordering ten grondslag heeft gelegd: zie rov. 3.6. Onderdeel 1 leidt niet tot cassatie.
2.14
Onderdeel 2betreft de vraag of de onderzoeks- en waarschuwingsplicht van de redelijk handelende en redelijk bekwame advocaat ook betrekking heeft op risico’s en omstandigheden van
feitelijkeaard.
Onderdeel 2.aklaagt dat het hof heeft miskend dat van de advocaat niet kan worden gevergd dat hij waarschuwt voor een feitelijk (niet juridisch) risico, zoals in het onderhavige geval: de
"resterende restrisico's"(vgl. rov. 3.5.1) van
"ernstige verontreiniging van aanmerkelijke omvang"en dat
"de grond beduidend minder waard was dan de prijs die [verweerder 1] bereid was te betalen"(vgl. rov 3.5.2). Volgens het middelonderdeel gaat het hier om risico’s waarvan de advocaat zich niet bewust was, noch zich daarvan bewust kon zijn (althans niet méér dan de cliënt zelf).
feitelijkeaard.
Onderdeel 2.aklaagt dat het hof heeft miskend dat van de advocaat niet kan worden gevergd dat hij waarschuwt voor een feitelijk (niet juridisch) risico, zoals in het onderhavige geval: de
"resterende restrisico's"(vgl. rov. 3.5.1) van
"ernstige verontreiniging van aanmerkelijke omvang"en dat
"de grond beduidend minder waard was dan de prijs die [verweerder 1] bereid was te betalen"(vgl. rov 3.5.2). Volgens het middelonderdeel gaat het hier om risico’s waarvan de advocaat zich niet bewust was, noch zich daarvan bewust kon zijn (althans niet méér dan de cliënt zelf).
2.15
Vastgestelde feiten of omstandigheden kunnen leiden tot een bepaalde rechtsgevolg. Tot het verlenen van rechtsbijstand behoort niet alleen dat de advocaat de cliënt voorlicht over de (mogelijke) rechtsgevolgen, maar ook dat de advocaat ertoe bijdraagt dat in rechte die feiten komen vast te staan welke van belang zijn voor het bereiken van een bepaald (door de cliënt gewenst) rechtsgevolg. Een klassiek voorbeeld hiervan is de advocaat die tijdens een getuigenverhoor vragen aan een getuige stelt over feiten of omstandigheden. Wanneer een advocaat aan zijn cliënt advies uitbrengt, met het oog op een door die cliënt te nemen beslissing, is evenzeer mogelijk dat op de advocaat een waarschuwings- of onderzoeksplicht ten aanzien van relevante feiten rust. Een praktijkvoorbeeld is de advocaat die routinematig onderzoekt of de rechtspersoon die als wederpartij is verondersteld in een door de cliënt voorgenomen overeenkomst (nog) bestaat en, in voorkomend geval, of een toereikende volmacht aan de vertegenwoordiger is verleend. Een algemeen geldende uitspraak hierover lijkt mij nauwelijks mogelijk, waarbij ik dan nog onbesproken laat de moeilijkheden die zich kunnen voordoen wanneer een advocaat beschikt over informatie van feitelijke aard, ten aanzien waarvan voor die advocaat een geheimhoudingsplicht geldt. Toespitst op het onderhavige middelonderdeel kan de vraag wel worden beantwoord. Indien [betrokkene 2] beschikte of behoorde te beschikken over relevante informatie van feitelijke (d.w.z. niet juridische) aard met betrekking tot het risico van een aanvullende bodemsanering op last van de overheid, met alle gevolgen van dien voor de waarde van de grond bij projectontwikkeling of bij eventuele doorverkoop, behoefde het hof niet enkel op grond van het
feitelijkekarakter van die informatie tot een andere beslissing te komen dan het hof heeft gegeven. Onderdeel 2.a leidt niet tot cassatie.
feitelijkekarakter van die informatie tot een andere beslissing te komen dan het hof heeft gegeven. Onderdeel 2.a leidt niet tot cassatie.
2.16
Voor zover het hof van oordeel is dat [betrokkene 2] voldoende op de hoogte was van het desbetreffende risico om zijn cliënt te waarschuwen, althans voldoende aanknopingspunten had die hem noopten nader (feitelijk) onderzoek te doen, klaagt
onderdeel 2.bdat het hof een onjuiste, want te ver strekkende, maatstaf heeft gehanteerd ten aanzien van de waarschuwings- en onderzoeksplicht: het hof baseert zijn oordeel op de kenbaarheid voor [betrokkene 2] van (de omvang van) dit risico uit het Oranjewoud-rapport, hoewel in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 2]
nietbekend was met dat rapport (vgl. rov. 3.5.1). Volgens het middelonderdeel is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, het oordeel dat de waarschuwings- of onderzoeksplicht reeds ontstaat doordat [betrokkene 2]
"mocht aannemen dat [het Oranjewoud-rapport] bestond."Hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de inhoud van het Oranjewoud-rapport maakt dit niet anders, nu de inhoud van dat rapport ten tijde van de advisering onbekend was voor [betrokkene 2] . [verweerder 1] c.s. hadden slechts gesteld dat [betrokkene 2] over het rapport beschikte of dit had kunnen opvragen. Zij hebben niet gesteld dat [betrokkene 2] ‘mocht aannemen dat het Oranjewoud-rapport bestond’, zodat het hof in zoverre in strijd met artikel 149 Rv Pro de feiten heeft aangevuld.
onderdeel 2.bdat het hof een onjuiste, want te ver strekkende, maatstaf heeft gehanteerd ten aanzien van de waarschuwings- en onderzoeksplicht: het hof baseert zijn oordeel op de kenbaarheid voor [betrokkene 2] van (de omvang van) dit risico uit het Oranjewoud-rapport, hoewel in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 2]
nietbekend was met dat rapport (vgl. rov. 3.5.1). Volgens het middelonderdeel is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, het oordeel dat de waarschuwings- of onderzoeksplicht reeds ontstaat doordat [betrokkene 2]
"mocht aannemen dat [het Oranjewoud-rapport] bestond."Hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de inhoud van het Oranjewoud-rapport maakt dit niet anders, nu de inhoud van dat rapport ten tijde van de advisering onbekend was voor [betrokkene 2] . [verweerder 1] c.s. hadden slechts gesteld dat [betrokkene 2] over het rapport beschikte of dit had kunnen opvragen. Zij hebben niet gesteld dat [betrokkene 2] ‘mocht aannemen dat het Oranjewoud-rapport bestond’, zodat het hof in zoverre in strijd met artikel 149 Rv Pro de feiten heeft aangevuld.
2.17
Deze rechtsklacht annex motiveringsklacht lijkt op het eerste gezicht hout te snijden: als [betrokkene 2] niet eens wist dat het Oranjewoud-rapport bestond, kan van hem bezwaarlijk worden verwacht dat hij dit rapport opvraagt, van de inhoud kennis neemt en deze kennis met zijn cliënt deelt. Het hof gaat in zijn motivering ervan uit dat [betrokkene 2] ten tijde van zijn advisering over de verwerving van het terrein het Oranjewoud-rapport niet kende. Echter, zoals de schriftelijke toelichting namens [verweerder 1] en Veldzicht (onder 23 – 25) naar voren is gebracht, moet het bestreden oordeel in een ruimere betekenis worden opgevat. Uitgangspunt is hetgeen het hof in de tweede volzin van rov. 3.5.1 noteerde: ook zonder expliciete daartoe strekkende opdracht mocht van [betrokkene 2] , als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat, worden verwacht dat hij ervoor zorg zou dragen dat zich op grond van de beschikbare stukken een beeld te vormen van de afloop van de sanering die de Provincie had uitgevoerd. Dat oordeel op zich is in het arrest voldoende met redenen omkleed: [betrokkene 2] was als gespecialiseerd vastgoed-advocaat ingeschakeld door [verweerder 1] bij de verwerving van het terrein en hij wist dat zijn cliënten ervan verzekerd wilden zijn dat hen na het sluiten van de overeenkomst niet van overheidswege een saneringsverplichting zou worden opgelegd (rov. 3.5 aan het slot). Wanneer het hof in rov. 3.5.1 vervolgens overweegt dat [betrokkene 2] mocht aannemen dat het Oranjewoud-rapport bestond, heeft het hof kennelijk het oog op de maatman: de redelijk handelende en redelijk bekwame gespecialiseerde vastgoed-advocaat die zich op grond van beschikbare stukken – dus niet: door opnieuw opdracht te geven tot een bodemonderzoek – een beeld tracht te vormen van de afloop van de sanering die de Provincie had uitgevoerd. In de redenering van het hof had [betrokkene 2] bij de Provincie moeten informeren of deze beschikte over rapportage waarin de uitgevoerde bodemsanering was geëvalueerd en zou [betrokkene 2] in dat geval op het spoor zijn gekomen van (het bestaan van) het Oranjewoud-rapport. Het hof heeft hiermee de lat voor de gespecialiseerde vastgoed-advocaat hoog gelegd, maar het uiteindelijke oordeel van het hof is niet in strijd met enige rechtsregel en evenmin onbegrijpelijk voor de lezer. Voor het overige gaat het om een waardering van de feiten die aan het hof was voorbehouden. Alle klachten van dit middelonderdeel, ook die over ongeoorloofde aanvulling van de feiten, stuiten hierop af.
2.18
Onderdeel 2.cklaagt dat het hof heeft nagelaten in zijn oordeel ook de stelling te betrekken dat [betrokkene 2] zich niet bewust kon zijn van het risico, althans niet méér dan [verweerder 1] zelf. Het antwoord op de vraag of, en in welke mate, een advocaat zijn cliënt behoort te informeren en behoort te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit risico zich zal verwezenlijken en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. Dit is de maatstaf van HR 29 mei 2015: zie alinea 2.5 hiervoor.
2.19
Onderdeel 2.dvoegt hieraan een motiveringsklacht toe. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien waarom [verweerder 1] niet zelf het Oranjewoud-rapport bij de Provincie heeft opgevraagd. De toelichting op deze klacht wijst op passages in rov. 3.5.1 en 3.5.2 die, volgens Boekel, niet anders kunnen worden begrepen dan dat het Oranjewoud-rapport dermate duidelijk was dat (ook) een niet-gespecialiseerde lezer bij lezing daarvan kennis zou hebben genomen van het risico.
Onderdeel 2.eklaagt dat de in dit onderdeel aangehaalde passages in rov. 3.5 en 3.5.6 niet afdoen aan het voorgaande: de omstandigheid dat de aankoop van dit terrein het eerste onroerend goed-ontwikkelingsproject van [verweerder 1] zou zijn geweest maakt nog niet dat [verweerder 1] niet in staat is geweest zich te vergewissen van het risico in kwestie, in het licht van de stelling dat [verweerder 1] c.s. wel degelijk "
ervaring als (onroerend goed) handelaren"hadden.
Onderdeel 2.eklaagt dat de in dit onderdeel aangehaalde passages in rov. 3.5 en 3.5.6 niet afdoen aan het voorgaande: de omstandigheid dat de aankoop van dit terrein het eerste onroerend goed-ontwikkelingsproject van [verweerder 1] zou zijn geweest maakt nog niet dat [verweerder 1] niet in staat is geweest zich te vergewissen van het risico in kwestie, in het licht van de stelling dat [verweerder 1] c.s. wel degelijk "
ervaring als (onroerend goed) handelaren"hadden.
2.2
Deze drie klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld. Op zich is juist, dat de maatstaf van HR 29 mei 2015, reeds aangehaald, meebrengt dat ook rekening wordt gehouden met “de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn”. In de redenering van het hof was de cliënt ( [verweerder 1] ) zich bewust van het risico dat, na de in opdracht van de Provincie reeds uitgevoerde sanering, aanvullend een sanering van overheidswege zou moeten plaatsvinden en dat de kosten daarvan zouden worden verhaald op de eigenaar van het terrein. [verweerder 1] c.s. wenste zekerheid omtrent dat risico alvorens te besluiten tot aankoop van het terrein (en tot het afkopen van de claim van de Staat wegens de kosten van de eerste sanering en tot het maken van kosten voor de ontruiming van het terrein door krakers). Het hof heeft aangenomen dat de adviesopdracht aan [betrokkene 2] ook advisering over dit aspect van de verwerving omvatte. In dat verband is geenszins onbegrijpelijk dat het hof het op de weg van [betrokkene 2] vond liggen om zich een beeld te vormen van de afloop van de sanering die de Provincie reeds had uitgevoerd en bij de Provincie na te vragen er rapportage bestond waarin de uitgevoerde bodemsanering was geëvalueerd en vervolgens zijn cliënt te adviseren. Het argument dat [verweerder 1] zelf bij de Provincie had kunnen informeren en dan, bij lezing van het Oranjewoud-rapport, zelf zich een beeld had kunnen vormen van het risico van een aanvullende sanering van overheidswege, doet niet af aan deze verplichting van [betrokkene 2] . De onderdelen 2.c en 2.d stuiten hierop af. Wat betreft onderdeel 2.e: rov. 3.5.6 gaat over de vraag of Boekel aan [verweerder 1] en Veldzicht ‘eigen schuld’ kan tegenwerpen als bedoeld in art. 6:101 BW Pro. De weerlegging daarvan was in feite al gegeven met hetgeen het hof in rov. 3.5.2 heeft overwogen: indien [betrokkene 2] , belast met de advisering van zijn cliënt, ook over dit risico, volgens het hof “bagatelliserende mededelingen” aan zijn cliënt doet die, gezien de omvang en ernst van de nog aanwezige vervuiling, niet volstaan als voldoende duidelijke waarschuwing, kan Boekel bezwaarlijk aan de cliënt tegenwerpen dat deze zelf aanvullend bodemonderzoek had moeten laten doen teneinde zich te informeren over meergenoemd risico. De omstandigheid dat [verweerder 1] c.s. ervaring hadden als handelaars in onroerend goed maakt dit niet anders. Onderdeel 2 faalt.
2.21
Onderdeel 3.aklaagt over een ontoereikende motivering, nu [betrokkene 2] [verweerder 1] wel degelijk heeft gewaarschuwd dat er nog sprake zou kunnen zijn van restverontreiniging. De toelichting op deze klacht wijst onder meer op de overweging dat
“ [betrokkene 2] in zijn onder 2.1.9 geciteerde brief erop heeft geattendeerd dat het terrein door hem zou worden gekocht "inclusief alle eventuele restverontreiniging"(vgl. rov. 3.5) en dat [betrokkene 2] [verweerder 1]
"bij brief van 7 augustus 2001 [heeft] medegedeeld dat de staat geen garantie zou geven over de huidige staat van dit perceel"(vgl. rov. 3.5.2). In aanvulling hierop wijst het middel op correspondentie waarnaar Boekel in appel had verwezen en die ten dele is geciteerd in rov. 2.1.10 (rubriek 1.1.9 hiervoor): daaruit blijkt volgens Boekel onmiskenbaar dat [betrokkene 2] [verweerder 1] heeft op dit risico gewezen. De daarop volgende overwegingen, in het bijzonder de overweging in rov. 3.5.2 dat [betrokkene 2]
"bagatelliserende mededelingen"heeft gedaan en dat het op zijn weg [had] gelegen om
“in aanmerkelijk krachtiger bewoordingen te waarschuwen",geven volgens het middelonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mate van indringendheid waarmee mr [betrokkene 2] zijn cliënt had behoren te waarschuwen. In de gegeven omstandigheden, waaronder het feit dat [betrokkene 2] geen kennis had van het Oranjewoud-rapport (zie subonderdeel 2.b), kon van hem niet worden gevergd dat hij op een indringender wijze waarschuwde voor (de omvang van) resterende bodemverontreiniging dan hij heeft gedaan. De toelichting wijst op de duidelijke mededelingen van [betrokkene 2] dat [verweerder 1] het terrein zou aankopen
"inclusief alle eventuele restverontreiniging"en dat de landsadvocaat
"expliciet [liet] weten dat er waarschijnlijk nog wel verontreiniging zou bestaan".
“ [betrokkene 2] in zijn onder 2.1.9 geciteerde brief erop heeft geattendeerd dat het terrein door hem zou worden gekocht "inclusief alle eventuele restverontreiniging"(vgl. rov. 3.5) en dat [betrokkene 2] [verweerder 1]
"bij brief van 7 augustus 2001 [heeft] medegedeeld dat de staat geen garantie zou geven over de huidige staat van dit perceel"(vgl. rov. 3.5.2). In aanvulling hierop wijst het middel op correspondentie waarnaar Boekel in appel had verwezen en die ten dele is geciteerd in rov. 2.1.10 (rubriek 1.1.9 hiervoor): daaruit blijkt volgens Boekel onmiskenbaar dat [betrokkene 2] [verweerder 1] heeft op dit risico gewezen. De daarop volgende overwegingen, in het bijzonder de overweging in rov. 3.5.2 dat [betrokkene 2]
"bagatelliserende mededelingen"heeft gedaan en dat het op zijn weg [had] gelegen om
“in aanmerkelijk krachtiger bewoordingen te waarschuwen",geven volgens het middelonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mate van indringendheid waarmee mr [betrokkene 2] zijn cliënt had behoren te waarschuwen. In de gegeven omstandigheden, waaronder het feit dat [betrokkene 2] geen kennis had van het Oranjewoud-rapport (zie subonderdeel 2.b), kon van hem niet worden gevergd dat hij op een indringender wijze waarschuwde voor (de omvang van) resterende bodemverontreiniging dan hij heeft gedaan. De toelichting wijst op de duidelijke mededelingen van [betrokkene 2] dat [verweerder 1] het terrein zou aankopen
"inclusief alle eventuele restverontreiniging"en dat de landsadvocaat
"expliciet [liet] weten dat er waarschijnlijk nog wel verontreiniging zou bestaan".
2.22
Blijkens de motivering van zijn beslissing heeft het hof niet beslist noch bedoeld dat [verweerder 1] c.s. zich in het geheel niet bewust was van de kans dat, na verwerving van het terrein, van overheidswege opnieuw een (aanvullende) sanering nodig zou worden geacht en de kosten daarvan op de eigenaar zouden worden verhaald. Het hof vermeldt onder de vaststaande feiten immers de e-mail van 7 augustus 2001. Het hof gaat ervan uit dat [verweerder 1] nadien aan [betrokkene 2] heeft laten weten dat hij zekerheid wenste en zich door [betrokkene 2] over (de omvang van) dit risico heeft laten adviseren, alvorens tot aankoop te besluiten. Het een sluit het ander niet uit: een vastgoedhandelaar die in staat mag worden geacht een rapport van een ingenieursbureau met de evaluatie van een bodemsanering te lezen en te begrijpen, kan toch behoefte hebben aan het oordeel van een gespecialiseerde advocaat om, alvorens tot aankoop te besluiten, zich een (beter) oordeel te vormen omtrent (de omvang van) het risico dat van overheidswege opnieuw een sanering nodig zal worden geacht met alle financiële gevolgen van dien. Om deze reden kan m.i. ook geen verweer worden ontleend aan het enkele feit dat [betrokkene 2] [verweerder 1] erop had gewezen dat hij het terrein inclusief een eventueel daarin aanwezige restverontreiniging zou kopen en [verweerder 1] had gewezen op de mogelijkheid van een aanvullende sanering op last van de overheid. Het oordeel omtrent de mate van indringendheid van de waarschuwing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting [12] en is, gezien hetgeen het hof verder overweegt, niet onbegrijpelijk voor de lezer.
2.23
Onderdeel 3.bhoudt in dat de overwegingen
"dat [betrokkene 2] wist dat zijn cliënten ervan verzekerd wilden zijn dat hun na het sluiten van de overeenkomst niet van overheidswege een saneringsverplichting zou worden opgelegd (zie de in r.o. 2.1.12 geciteerde conceptbrief van [betrokkene 2] ) en dat zijn cliënten in verband met de verontreiniging niets voelden voor een "open eind" of "een tijdbom"(rov. 3.5),
"temeer nu [verweerder 1] bij herhaling had laten weten niet bereid te zijn op dat vlak enig financieel risico te willen lopen"(rov. 3.5.2) en
"temeer nu [verweerder 1] bij herhaling had laten weten niet bereid te zijn op dat vlak enig financieel risico te willen lopen"(rov. 3.5.2) en
"Daar komt bij dat deze mededelingen van [betrokkene 2] niet los kunnen worden gezien van het gegeven dat de Provincie de sanering van het terrein had afgerond en overige sanering niet urgent achtte. Tegen die achtergrond en daarbij tevens in aanmerking nemend dat de Staat uiteindelijk bereid bleek om [verweerder 1] te vrijwaren voor alle claims (ook die van lagere overheden) wegens ongerechtvaardigde verrijking, moest [betrokkene 2] er rekening mee houden dat [verweerder 1] die aanwezige "restverontreiniging" en de daarmee samenhangende financiële risico's beschouwde als van relatief geringe omvang ten opzichte van de in 2000 reeds verrichte sanering."(rov. 3.5.2),
aan het voorgaande niet afdoen. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, zijn de bronnen waarnaar het hof verwijst volgens de klacht niet anders uit te leggen dan dat [verweerder 1] slechts ten aanzien van het risico op
van overheidswege opgelegde saneringgeen ‘open einde’ of ‘tijdbom’ wenste. Volgens Boekel is onbegrijpelijk dat het hof dit als redengevend heeft beschouwd voor het oordeel dat [betrokkene 2] [verweerder 1] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor andere risico’s. Het middelonderdeel noemt dit oordeel temeer onbegrijpelijk in het licht van Boekels stelling dat [verweerder 1] "erop
uit was het terrein "voor een prikje" in eigendom te verkrijgen en bereid was met verontreiniging gepaard gaande risico's te dragen. "(vgl. rov. 3.5.3). Het hof heeft volgens het middelonderdeel de juistheid van die stelling in het midden gelaten.
van overheidswege opgelegde saneringgeen ‘open einde’ of ‘tijdbom’ wenste. Volgens Boekel is onbegrijpelijk dat het hof dit als redengevend heeft beschouwd voor het oordeel dat [betrokkene 2] [verweerder 1] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor andere risico’s. Het middelonderdeel noemt dit oordeel temeer onbegrijpelijk in het licht van Boekels stelling dat [verweerder 1] "erop
uit was het terrein "voor een prikje" in eigendom te verkrijgen en bereid was met verontreiniging gepaard gaande risico's te dragen. "(vgl. rov. 3.5.3). Het hof heeft volgens het middelonderdeel de juistheid van die stelling in het midden gelaten.
2.24
Het hiermee verband houdende
onderdeel 3.cklaagt dat het hof met de in onderdeel 3.b bedoelde overwegingen de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft miskend, nu [verweerder 1] niet had gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat [betrokkene 2] erop
"[mocht] vertrouwen dat het voor [verweerder 1] en [betrokkene 1] op dat moment enkel van belang was dat de overheid geen claims uit ongerechtvaardigde verrijking jegens hen zou instellen nadat zij de eigendom van het terrein hadden verkregen". Subsidiair is een motiveringsklacht voorgedragen.
onderdeel 3.cklaagt dat het hof met de in onderdeel 3.b bedoelde overwegingen de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft miskend, nu [verweerder 1] niet had gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat [betrokkene 2] erop
"[mocht] vertrouwen dat het voor [verweerder 1] en [betrokkene 1] op dat moment enkel van belang was dat de overheid geen claims uit ongerechtvaardigde verrijking jegens hen zou instellen nadat zij de eigendom van het terrein hadden verkregen". Subsidiair is een motiveringsklacht voorgedragen.
2.25
De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden, treft geen doel. Het hof heeft niet uit het oog verloren dat de verplichting van [betrokkene 2] niet ertoe strekt [verweerder 1] te beschermen tegen het risico van een toekomstige aanvullende bodemsanering en daaruit voortvloeiende kosten. De verplichting strekt ertoe [verweerder 1] , die aan [betrokkene 2] advies had gevraagd met het oog op een door hem te nemen investeringsbeslissing (als omschreven in alinea 2.6 hiervoor) met betrekking tot de verwerving van dit terrein en daarvoor te maken kosten (afkoop claim Staat en ontruiming krakers), in staat te stellen goed geïnformeerd hierover te beslissen. Daarvoor, dus voor het goed geïnformeerd nemen van deze investeringsbeslissing, heeft het hof van belang kunnen achten dat [betrokkene 2] wist dat [verweerder 1] geen genoegen wilde nemen met een ‘open einde’ en niet bereid was het risico te nemen van een potentiële claim ter zake van de kosten van een aanvullende bodemsanering. Daarvoor heeft het hof ook van belang kunnen achten dat [betrokkene 2] er rekening mee moest houden dat [verweerder 1] de feitelijk in het terrein aanwezige "restverontreiniging" en het daarmee samenhangende financiële risico beschouwde als van relatief geringe omvang. Of, uitgedrukt in andere woorden: er rekening mee moest houden dat zijn cliënt de ernst van de situatie onderschatte. Om die reden heeft het hof ook in het midden kunnen laten de stelling van Boekel dat [verweerder 1] erop uit was het terrein "voor een prikje" in eigendom te verkrijgen en bereid was met verontreiniging gepaard gaande risico's te dragen.
2.26
Aan Boekel kan worden toegegeven dat de omvang van het risico mede afhankelijk is van de uiteindelijke bestemming van het terrein (iets waarmee [betrokkene 2] geen rekening kon houden omdat niet bekend was welke bestemming door de nieuwe eigenaar aan de grond zou worden gegeven en hem niet was gevraagd te adviseren over herontwikkeling of vervolgbestemming). Niettemin wierp de mogelijkheid van een nieuwe bodemsanering haar schaduw vooruit in de fase waarin [verweerder 1] c.s. een beslissing moesten nemen over het wel of niet (tegen deze voorwaarden) verwerven van het terrein. In de redenering van het hof (rov. 3.5.2) had [betrokkene 2] , óók als ten tijde van zijn advies nog niet vaststond wat [verweerder 1] c.s. met het terrein zouden gaan doen, de verplichting om zich een beeld te vormen van de afloop van de sanering die de Provincie had uitgevoerd en bij de Provincie te vragen er rapportage bestond waarin de uitgevoerde bodemsanering was geëvalueerd en vervolgens zijn cliënt te adviseren over het wel of niet (tegen deze voorwaarden) verwerven van het terrein. Daarop hadden de grieven betrekking (rov. 3.3). Om dezelfde redenen treft ook de subsidiaire motiveringsklacht geen doel. Onderdeel 3 faalt.
2.27
Onderdeel 4is subsidiair voorgedragen en veronderstelt dat de in de subonderdelen 1.a, 2.a, 2.b, 2.c. en 3.a bepleite rechtsopvattingen gelden bij afwezigheid van bijzondere omstandigheden die tot een (nadere) waarschuwings- of onderzoeksplicht nopen. Omtrent de aanwezigheid van zulke bijzondere omstandigheden heeft het hof volgens het middelonderdeel niets overwogen: in zoverre acht Boekel het bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
2.28
Om dezelfde redenen als besproken bij de voorgaande middelonderdelen treft ook deze klacht geen doel.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
plv