ECLI:NL:PHR:2017:1276

Conclusie

Nr. 15/03470

Zitting: 3 oktober 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Bij arrest van 10 februari 2015 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 augustus 2013, behalve ten aanzien van de opgelegde straf en de strafmotivering. De verdachte is wegens “feitelijk leiding geven aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. P.G. Grijpstra, advocaat te Deurne, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte aan de bewezen verklaarde verboden gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven. Uit de toelichting op het middel leid ik voorts af dat mede wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] als dader kan worden aangemerkt.

Ten laste van de verdachte heeft het hof, door het vonnis van de rechtbank in zoverre te bevestigen, bewezen verklaard dat:

“ [A] B.V., verder te noemen ‘de B.V.’, op tijdstippen in de periode van 27 oktober 2006 tot en met 24 juli 2007 te Rosmalen opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting ten name van de B.V. over de aangiftetijdvakken derde kwartaal 2006 en vierde kwartaal 2006 en de maand mei 2007, onjuist heeft gedaan, immers heeft de B.V. opzettelijk op de belastingdienst ingediende aangifte voor de omzetbelasting voornoemd, een te laag bedrag aan omzet en een te laag bedrag aan omzetbelasting opgegeven, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.”

5. Onder ‘het oordeel van de rechtbank’ heeft de rechtbank het volgende overwogen ten aanzien van het bewijs^[1]:

“ [betrokkene 2] van de Belastingdienst/Centrale administratie heeft verklaard dat de aangiften OB over (onder meer) de tijdvakken derde en vierde kwartaal 2006 en over de maand mei 2007 door de B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , elektronisch via internet zijn ingediend op de computersystemen van de belastingdienst. De aangifte OB over het derde kwartaal 2006 kwam binnen op 27 oktober 2006. Die over het vierde kwartaal 2006 op 29 januari 2007 en de aangifte over mei 2007 werd ontvangen op 24 juli 2007.

Verbalisant [verbalisant] heeft uit de gereconstrueerde administratie van de B.V. vastgesteld dat over de jaren 2006 en 2007 te weinig OB is aangegeven op aangifte. Verder heeft hij vastgesteld dat over het derde kwartaal 2006 een omzet had moeten worden aangegeven van € 831.541,-- en dat daarover een bedrag aan OB verschuldigd was van € 157.991,-, terwijl op die aangifte een omzet stond vermeld van € 595.100,— en een daarover verschuldigde OB van € 113.069,—. Over het vierde kwartaal 2006 was een OB van € 83.248,- verschuldigd bij een omzet van € 439.356,-. Echter was er over dat kwartaal aangegeven dat geen OB verschuldigd zou zijn en de omzet nihil bedroeg. Ook over de maand mei 2007 is een aangifte ingediend waarop zowel een omzet als een bedrag aan verschuldigde OB van nihil is aangegeven, terwijl over dat tijdvak een omzet is gerealiseerd van € 1.100.000,- en € 209.000,— OB verschuldigd was. Bij notariële akte, waarbij verdachte zowel de verkoper (de B.V.) als de koper, [B] Holding B.V. vertegenwoordigde, is de eigendom van twee percelen bouwterrein overgedragen van de B.V. naar [B] Holding B. V. tegen een verkoopprijs van € 1.100.000,—. In de akte staat dat [B] Holding B.V. daartoe aan de B.V. verschuldigd was die koopsom, vermeerderd met € 209.000,— aan af te dragen OB.

Verdachte heeft op de zitting verklaard dat [B] Holding B.V. € 1.309.000,— heeft voldaan door dat bedrag op de rekening-courant die verdachte en/of de BV bij [B] Holding B.V. had in mindering te brengen.

Verdachte heeft ter zitting bevestigd dat hij de aangiften OB elektronisch heeft ingediend. Hij heeft voorts verklaard dat hij de voornoemde cijfers die ten grondslag liggen aan de aangiften ook niet betwist. Hij dacht dat [B] Holding BV de kwestie rondom de OB van hem over zou nemen en verder zou afwerken.

In de aangifte over het derde kwartaal 2006 heeft hij een te laag bedrag aan verschuldigde OB opgegeven en in de aangiften over het vierde kwartaal 2006 en over mei 2007 heeft hij aangegeven dat de B.V. geen OB verschuldigd was, terwijl de B.V. wel OB had moeten aangeven.

De rechtbank acht op grond van vorenstaande wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de aangiften over het derde en vierde kwartaal 2006 alsmede in de aangifte over de maand mei 2007 steeds een te laag bedrag aan omzet en aan verschuldigde OB heeft aangegeven. De stelling van verdachte dat hij in de veronderstelling verkeerde dat [B] Holding B.V. de verschuldigde OB over de maand mei 2007 zou aangeven en afdragen, maakt niet dat de B.V. dan dus een nihilaangifte over die maand kan doen. De B.V. heeft immers een met OB belaste prestatie verricht in de vorm van de overdracht van de grond en is daarmee de rechtspersoon die moet zorgdragen voor het aangeven en afdragen van de dienaangaande verschuldigde OB.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag geplaatst of verdachte deze aangiften opzettelijk onjuist heeft gedaan (standpunt officier van justitie) of dat bij verdachte het opzet ontbrak omdat hij onder zodanige geestelijke druk stond, dat hij niet meer adequaat in staat was tot handelen (standpunt verdediging).

Naar het oordeel van de rechtbank onderbouwt de rapportage, welke de raadsman daartoe heeft overgelegd, niet dat bij verdachte sprake is van een zodanige stoornis dat daardoor elke vorm van inzicht in de draagwijdte van zijn handelen heeft ontbroken. Naar vaste jurisprudentie (de rechtbank verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2008, LJN: BD2775) moet daarvan sprake zijn, wil zo’n stoornis aan een bewezenverklaring in de weg staan. Het invullen en versturen van de betreffende aangiften OB vereisten immers iedere keer weer het maken van een bewuste keuze door verdachte. Zeker als er enige activiteit van een dader wordt gevergd, en dat is het geval bij het doen van een elektronische aangifte, welke immers een zeker niveau van coördinatie van geestelijke en lichamelijke functies met zich brengt, kan het niet anders dan dat verdachte een bewuste keuze heeft gemaakt om te weinig of geen omzet en OB aan te geven. Verdachte heeft de aangiften derhalve opzettelijk onjuist gedaan.”

6. Art. 51 Sr Pro bevat niet alleen een regeling van daderschap van rechtspersonen, maar ook van vervolgbaarheid. Het tweede lid bepaalt dat in geval een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon de strafvervolging kan worden ingesteld tegen die rechtspersoon en / of tegen hen die tot het feit opdracht dan wel feitelijk leiding hebben gegeven. Het daderschap van de rechtspersoon moet aldus worden onderscheiden van de constructies van het opdracht geven en het feitelijk leidinggeven. Beide kennen hun eigen toepassingscriteria. De wetgever heeft de rechter nauwelijks handvatten verschaft voor de beoordeling wanneer een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat een rechtspersoon als dader kan worden aangemerkt indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Criteria voor de desbetreffende toerekening zijn uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis evenwel niet te destilleren. De rechtspraak heeft in dit verband een eigen koers moeten varen. Richtinggevend daarvoor is het zogenoemde Drijfmest-arrest uit 2003.^[2]Daarin wordt vooropgesteld dat het antwoord op de vraag naar het daderschap van de rechtspersoon afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich volgens de Hoge Raad bezwaarlijk formuleren. Indien de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon kan deze in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Te denken valt in dit verband aan een gedraging van iemand die werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon en / of aan situaties waarin de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtsperspersoon dan wel de rechtspersoon dienstig is geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf. Ten slotte noemt de Hoge Raad in dit verband de zogeheten ‘ijzerdraadcriteria’^[3], die zijn ontwikkeld voor het functioneel daderschap van natuurlijke personen. De ijzerdraadcriteria betreffen de vragen of de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en of zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

7. Ook ten aanzien van de beoordeling of sprake is van feitelijk leidinggeven als bedoeld in art. 51, tweede lid, Sr, heeft de wetgever de rechter niet voorzien van aanknopingspunten.^[4]Tot voor kort ontbrak een overzichtsarrest over feitelijk leidinggeven. Daarin is vorig jaar verandering gekomen. Op 26 april 2016 wees de Hoge Raad een arrest waarin het toetsingskader wordt verduidelijkt.^[5]Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, is de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is niet voldoende.^[6]Anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste,^[7]terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.^[8]Het feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt.^[9]

8. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank de bewijsvoering ingekleed aan de hand van de zogenoemde Promis-werkwijze. Die komt erop neer dat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de beslissing steunt dat de verdachte het ten lastege legde feit heeft begaan zijn vermeld in een bewijsredenering waarbij het hof volstaat met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend.^[10]Die werkwijze doet niet af aan de in art. 359, derde lid, Sv neergelegde eis dat de bewezenverklaring in toereikende mate steunt op de inhoud van wettige bewijsmiddelen.

9. In de bewijsvoering in het bevestigde vonnis komt het onderscheid tussen het daderschap van de rechtspersoon en het feitelijk leiding geven daaraan niet scherp naar voren. Van het in het voorafgaande geschetste toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van feitelijk leidinggeven zijn nauwelijks sporen te vinden. Zo is in de bewijsvoering niets terug te vinden van de hoedanigheid van de verdachte in [A] B.V (hierna: de B.V.). In de toelichting op het middel wordt gesteld dat noch het daderschap van de rechtspersoon noch het feitelijk leidinggeven daaraan door de verdachte uit de bewijsvoering kan volgen. Met de steller van het middel meen ik dat de bewijsvoering geen schoonheidsprijs verdient. Uiteindelijk meen ik evenwel dat het middel niet tot cassatie behoeft te leiden. Ik maak daarbij onderscheid tussen het daderschap van de rechtspersoon en het feitelijk leidinggeven.

10. Het gaat in de onderhavige zaak om het doen van onjuiste aangiften van omzetbelasting door de B.V. Waar de rechtbank in de bewijsvoering refereert aan het doen van aangifte omzetbelasting door de verdachte en het opgeven van te lage bedragen aan omzet en omzetbelasting, heeft zij kennelijk het oog gehad op aangiften die de verdachte namens de B.V. heeft gedaan. Het hof heeft geen uitdrukkelijke overwegingen gewijd aan het daderschap van de B.V. aan de hand van de criteria uit het zogenoemde Drijfmestarrest. Niettemin meen ik dat de in dit verband redengevende feiten en omstandigheden kunnen worden ontleend aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Daarbij neem ik in aanmerking dat het doen van aangifte omzetbelasting een gedraging betreft die naar haar aard past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon. Uit de bewijsvoering volgt dat de aangiften omzetbelasting door de verdachte ten behoeve van de B.V. zijn gedaan. In de bewijsvoering ligt als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat de door de verdachte verrichte strafbare gedragingen aan de B.V. kunnen worden toegerekend, omdat deze in de sfeer van de rechtspersoon zijn verricht. Het bestreden oordeel behoefde geen nadere motivering. Daarbij neem ik in aanmerking dat in hoger beroep ter zake geen verweer is gevoerd.^[11]Voor zover het middel de klacht bevat dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verboden gedragingen zijn verricht in de sfeer van de rechtspersoon, faalt het aldus. Hetzelfde geldt voor zover wordt geklaagd dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat het bewezen verklaarde opzettelijk handelen van de verdachte aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.^[12]

11. Ten slotte bevat het middel een klacht over het bewijs dat de verdachte als feitelijk leidinggever aansprakelijk is voor de door de B.V. gepleegde strafbare feiten. Ik meen dat de steller van het middel de vinger hier op de zere plek legt. De bewijsoverwegingen bieden geen inzicht in de gedachtegang van het hof ten aanzien van het toetsingskader van feitelijk leidinggeven en de toepassing daarvan in de onderhavige zaak. Uit de bewijsoverwegingen volgt ten aanzien van de bewezen verklaarde gedragingen slechts dat de verdachte de desbetreffende aangiften omzetbelasting van de B.V. heeft ingediend. Over de hoedanigheid van de verdachte is in verband met de concrete bewezen verklaarde gedragingen in de bewijsvoering niets terug te vinden, terwijl het hof evenmin heeft gemotiveerd op welke gronden de verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt.^[13]

12. Niettemin meen ik dat cassatie achterwege kan blijven. Ik meen dat zich in dezen de situatie voordoet waarin het verhandelde ter terechtzitting aanleiding is voor het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de toereikendheid van de bewijsvoering.^[14]In dit verband wijs ik erop dat uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte heeft verklaard dat hij de eigenaar en directeur was van de B.V., de verantwoordelijke en de feitelijk leidinggevende. Daarbij roep ik in herinnering dat het bij feitelijk leidinggeven erom gaat of de verdachte een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan.^[15]Ook zonder nader feitenonderzoek kan worden vastgesteld dat de verdachte in de onderhavige zaak een centrale rol heeft gespeeld bij de door de B.V. begane strafbare feiten. Hij is immers degene geweest die de valse aangiften omzetbelasting voor de B.V. heeft gedaan. Indien daarbij wordt betrokken de uit het verhandelde ter terechtzitting volgende omstandigheid dat de verdachte de gedragingen in zijn hoedanigheid van directeur en “eigenaar” van de B.V. heeft verricht, leidt mij dat tot het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht.

13. Het middel faalt.

14. Het
tweede middelbevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

15. Namens de verdachte is op 23 februari 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 14 september 2016 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Dit brengt mee dat de opgelegde straf moet worden verminderd. Andere gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen.

16. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Feitelijk leidinggeven aan opzettelijk onjuiste aangifte omzetbelasting door rechtspersoon

Conclusie

Voetnoten