ECLI:NL:PHR:2017:201

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 7 maart 2017 inzake:

Nr. Hoge Raad: 16/05026

Staatssecretaris van Financiën

Nrs. Gerechtshof: BK-16/00037 t/m BK-16/00039

Nrs. Rechtbank: SGR15/1541, 15/1542 en 15/1544

Derde Kamer B

tegen

Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen

2009 - 2011

[X]

1.Overzicht

1.1

Deze zaak gaat over de vraag of de bedragen betaald op een rente
swapaftrekbaar zijn als kosten van een eigen woning. De belanghebbende heeft tot herfinanciering van zijn eigen woning in twee delen hypothecair van een bank geleend tegen een variabele rente plus een opslag ad 0,5 procent per jaar. Tot afdekking van het rentestijgingsrisico is hij daarnaast met de bank twee rente
swapsovereengekomen, waardoor hij per saldo een vaste rente betaalt. Hij acht de rente die hij op de
swapsaan de bank heeft betaald aftrekbare kosten met betrekking tot de eigenwoning in de zin van art. 3.120(1)(a) Wet IB 2001.

1.2

De Rechtbank Den Haag meende dat de
swapsfinanciële risico’s afdekken en de betalingen erop niet strekken tot vergoeding voor het lenen van geld. Zij oordeelde dat de betalingen op de swaps niet rechtstreeks zijn verbonden aan het opnemen, verlengen of aflossen van een eigenwoningschuld ex art. 3.120(1) Wet IB 2001 en heeft belanghebbendes beroepen ongegrond verklaard.

1.3

In hoger beroep heeft het Hof Den Haag de leningen en de
swapsin onderling verband en samenhang bezien omdat dat strookt met zowel de bedoeling van de partijen bij de overeenkomsten als de wijze waarop zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan die overeenkomsten. De
swapsbewerkstelligen volgens het Hof dat de belanghebbende op de geldleningen jaarlijks een vaste rente betaalt die aangemerkt kan worden als “rente van schulden, kosten van geldleningen daaronder begrepen, die behoren tot de eigen woningschuld” ex art. 3.120(1)(a) Wet IB 2001. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd. Hij heeft ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur verworpen, inhoudende dat de door de belanghebbende betaalde variabele rente en
swapkosten gesaldeerd moeten worden met door de bank aan de belanghebbende gedane betalingen.

1.4

De Staatssecretaris van Financiën acht art. 3.120(1)(a) Wet IB 2001 (tekst 2009) en/of art. 8:77 Awb Pro geschonden omdat rente
swapszelfstandige vermogensbestanddelen zijn en de betalingen erop geen kosten van een eigenwoninglening zijn nu zij niet rechtstreeks voortvloeien uit het opnemen, verlengen of aflossen van een eigenwoningschuld. Het Hof heeft althans onvoldoende gemotiveerd dat van zulk rechtstreeks voortvloeien sprake zou zijn. Zouden de
swapkosten wel rechtstreeks voortvloeien uit de geldleningsovereenkomst, dan acht de Staatssecretaris onbegrijpelijk dat het Hof alleen de betalingen op de
swapin aanmerking heeft genomen en niet de uit diezelfde overeenkomst ontvangen vergoedingen.

1.5

Ik meen dat als tussen de renteswap en de geldlening een zodanige samenhang bestaat dat zij economisch als één geheel kunnen worden beschouwd en het ook de bedoeling van de contractanten was om met de
swapeen vaste rente op de eigenwoninglening te bewerkstelligen, er geen aanleiding bestaat om die per saldo verschuldigde vaste rente fiscaal anders te behandelen dan de vaste rente op een gewone eigenwoninglening met rentevastperiode. Op basis van de in 5.1 en 7 weergegeven jurisprudentie zie ik niet in waarom een juridisch omslachtige vormgeving die slechts verklaard wordt door de margewensen van de aanbiedende bank tot een fiscaal ander resultaat zou moeten leiden als de bedoeling van de partijen is om hetzelfde effect te bereiken als een lening tegen een vaste rente en dat ook het materiële effect van die vormgeving is. ’s Hofs oordeel berust mijns inziens dus niet op een onjuiste rechtsopvatting.

1.6

Of in casu naar de bedoeling van de partijen de vereiste voldoende samenhang bestaat en speculatieve bedoelingen ontbreken, is een kwestie van uitleg van de contracten en van vaststelling en duiding van feiten, waar in beginsel alleen de feitenrechter over gaat. Ik acht ’s Hofs uitleg van de contracten en zijn vaststelling van de bedoeling van partijen niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd: niet in geschil is dat het de bedoeling was om een vaste rente te creëren; de nominale bedragen van de
swapszijn gelijk aan de hoofdsommen van de geldlening (de Staatssecretaris stelt dat niet zo is, maar dat is een in cassatie ontoelaatbaar novum); de variabele rente op de lening en die van de
swapzijn aan elkaar gelijk; en de overeenkomsten zijn nagenoeg gelijktijdig afgesloten. Dat de
swapskorter lopen dan de lening is mijns inziens niet relevant omdat ook de rentevastperiode van een gewone vasterentelening meestal korter loopt dan de lening.

1.7

Met zijn klacht over onbegrijpelijkheid van niet-salderen lijkt de Staatssecretaris er van uit te gaan dat het Hof de door de belanghebbende op de
swapsontvangen variabele rente niet heeft afgetrokken van de door hem aan de bank betaalde vaste rente. Daarvoor zie ik echter geen feitelijke grondslag. De door het Hof in aftrek toegelaten bedragen zijn het product van de vaste
swaprente en de som van de leningbedragen.

1.8

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

De belanghebbende [X] bewoonde met zijn echtgenote in de geschiljaren een woning aan de [a-straat 1] te [Q] die een eigen woning was in de zin van art. 3.111 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001).

2.2

Op 15 maart 2006 heeft hij zijn lopende leningen bij ABN AMRO (de bank) tot financiering van die woning herzien door een kredietovereenkomst met de bank met een hoofdsom ad € 4.537.802 die hij in twee keer heeft opgenomen; de eerste tranche ad € 1.368.660 op 1 december 2005; de resterende € 3.169.142 op een later tijdstip. Over het openstaande bedrag betaalt de belanghebbende de Euribor voor de relevante renteperiode plus 0,5 procent opslag op jaarbasis. De overeenkomst voorziet herziening van de opslag op 28 februari 2011 of op de laatste dag van de dan lopende renteperiode.

2.3

De contractspartijen duiden de kredietovereenkomst aan als een
roll overovereenkomst. Zij bestaat uit twee delen: (i) een hypothecaire lening ad € 1.368.660 ingaande 1 december 2005 met een variabele rente (driemaands Euribor plus 0,5 procent) en een
forward starting interest rate swapad 4,77 procent; en (ii) een hypothecaire lening ad € 3.169.142 ingaande 1 januari 2007 met een variabele rente (driemaands Euribor plus 0,5 procent) en een
forward starting interest rate swapvan 4,98 procent. Dit betekent dat de belanghebbende driemaands Euribor plus 0,5 procent plus de vaste rente à 4,77 c.q. 4,98 procent aan de bank betaalt en de bank driemaands Euribor aan de belanghebbende betaalt. De belanghebbende betaalt dus per saldo een vaste rente ad 0,5 plus 4,77 c.q. 4,98 procent.

2.4

De belanghebbende heeft volgens r.o. 3.7 van het Hof op de
swapsgeen bedragen ontvangen. Ik ga er van uit dat het Hof daarmee bedoelt dat de belanghebbende
per saldovan betalingen geen voordeel van de
swapsheeft genoten, want bij een rente
swapontvangen beide partijen immers per definitie wel degelijk betalingen van elkaar.

2.5

De belanghebbende heeft in 2009, 2010 en 2011 aan rente en kosten van de eigen woning € 112.796, € 56.916 resp. € 223.108 in aftrek gebracht. Deze aftrek is voor 2009 en 2010 door de Inspecteur aanvaard. Voor 2011 heeft hij echter slechts € 82.418 geaccepteerd. De belanghebbende heeft ter zake van alle drie de jaren bezwaar ingediend. Zijns inziens moeten boven de genoemde reeds aanvaarde aftrekbedragen nog de volgende bedragen in aftrek worden gebracht:

- voor 2009: € 110.312
- voor 2010: € 166.192
- voor 2011: € 140.690

2.6

De Inspecteur heeft de bezwaren afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld. Zowel bij de Rechtbank Den Haag als in hoger beroep bij het Hof Den Haag was in geschil of de bedragen die de belanghebbende op de
swapsaan de bank heeft betaald aftrekbare kosten zijn in de zin van art. 3.120(1)(a) Wet IB 2001.

De Rechtbank Den Haag^[1]

2.7

De Rechtbank constateerde dat het tussentijds aflossen van de eigenwoningschuld de verplichtingen uit de renteswap gedurende de daarvoor overeengekomen periode niet beïnvloedt. Zij ging er van uit dat de
swapsdienen tot het afdekken van financiële risico’s en dat de betalingen erop dus niet strekken tot vergoeding voor het lenen van geld en heeft op basis daarvan geoordeeld dat belanghebbendes kosten van de swapovereenkomst geen kosten zijn die rechtstreeks zijn verbonden aan het opnemen, verlengen of aflossen van een eigenwoningschuld ex art. 3.120(1) Wet IB 2001. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroepen ongegrond verklaard.

Het Hof Den Haag^[2]

2.8

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de aanslagen IB/PVV 2009, 2010 en 2011 verminderd met de door belanghebbende in bezwaar opgevoerde aftrekbedragen. Hij heeft daartoe als volgt overwogen:

“6.4. Het Hof is van oordeel dat de geldleningsovereenkomsten en de swap-overeenkomsten in onderling verband en samenhang moeten worden bezien. Dit is in overeenstemming met zowel de bedoeling van partijen bij de overeenkomsten als de wijze waarop zij daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven. Gelet hierop bewerkstelligt de swap naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende en zijn echtgenote, ongeacht de ontwikkeling van het variabele deel van de geldlening, ter zake van de geldleningen jaarlijks een vaste rente van € 223.108, oftewel 4,8 percent, per jaar verschuldigd zijn.

6.5

Naar het oordeel van het Hof is deze vaste rente aan te merken als “rente van schulden, kosten van geldleningen daaronder begrepen, die behoren tot de eigen woningschuld” in de zin van artikel 3.120 lid 1 aanhef en onderdeel a van de Wet IB 2001. De omstandigheid dat aan het verschuldigde rentebedrag een samengestelde berekening ten grondslag ligt, doet hieraan niet af.

6.6

Het vorenstaande houdt tevens in dat het Hof de Inspecteur niet volgt in diens meer subsidiaire, thans subsidiaire standpunt, van de Inspecteur dat saldering dient plaats te vinden van door belanghebbende betaalde variabele rente en swap kosten en door de bank vergoede bedragen aan rente. Aan dit standpunt van de Inspecteur ligt een geheel andere duiding van de overeenkomsten ten grondslag dan die welke het Hof daaraan heeft gegeven.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel voor. Hij acht art. 3.120(1)(a) Wet IB 2001 (tekst 2009) en/of art. 8:77 Awb Pro geschonden omdat de kosten van een
swapniet als kosten van een eigenwoninglening kunnen worden aangemerkt nu zij niet rechtstreeks voortvloeien uit het opnemen, verlengen of aflossen van de eigenwoningschuld als bedoeld in die bepaling. Het Hof heeft althans onvoldoende gemotiveerd waarom sprake zou zijn van een dergelijk rechtstreeks voortvloeien. Zou het wel gaan om kosten die rechtstreeks voortvloeien uit de geldleningsovereenkomst, dan acht de Staatssecretaris het onbegrijpelijk dat het Hof dan alleen de betalingen uit hoofde van de
swapin aanmerking neemt en niet de uit diezelfde overeenkomst voortvloeiende vergoedingen.

3.3

Volgens de Staatssecretaris gaat het Hof ten onrechte voorbij aan het oordeel van de Rechtbank dat onvoldoende samenhang bestaat om van één product te spreken en aan de uitleg van de Inspecteur dat het gaat om twee verschillende overeenkomsten. De
swapis een zelfstandig vermogensrecht, afgesloten om een eventueel renterisico af te dekken, dat ook los (van een lening) kan worden afgesloten. Het is een financieel product (een derivaat), zoals er vele financiële producten zijn die mogelijk eveneens in combinatie met een eigenwoningschuld kunnen worden afgesloten, bijvoorbeeld de rente
capdie een renteplafond instelt als bescherming tegen rentestijging. De swaps hebben een eigen waarde en kunnen tussentijds worden beëindigd, waarbij een afrekening plaatsvindt die los staat van de (omvang van de) eigenwoningschuld. De looptijd van de
swapskomen niet overeen met de looptijd van de geldlening. De swapovereenkomst bevat geen mechanisme om haar aan te passen als de lening geheel of gedeeltelijk zou worden afgelost.

3.4

Volgens de Staatssecretaris is het verband tussen de geldlening en de
swapsdaarom te ver verwijderd om de kosten van de
swapsaan te merken als kosten die rechtstreeks voortvloeien uit het opnemen, verlengen of aflossen van de eigenwoningschuld als bedoeld in art. 3.120(1) Wet IB 2001. Hij ziet steun in HR BNB 2017/24 (over een wissel van de valuta van de hoofdsom van een eigenwoningschuld; zie 5.6 hieronder) en in HR BNB 1980/315 (de
swapsstrekken niet tot terbeschikkingstelling van een hoofdsom; zie 5.1 hieronder).

3.5 ’

s Hofs oordeel dat geen saldering dient plaats te vinden van door belanghebbende betaalde variabele rente en swapkosten en door de bank vergoede bedragen aan rente is volgens de Staatssecretaris onbegrijpelijk.

3.6

Bij
verweerstelt de belanghebbende dat bij het aangaan van de
swapgeen kosten zijn betaald en dat de Staatssecretaris door steeds de term ‘kosten’ te gebruiken een nieuw element in de procedure inbrengt waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.7

Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende geen vergoeding op de
swapsheeft ontvangen. De vraag of en hoe een ontvangen vergoeding in de belastingheffing betrokken zou moeten worden, doet volgens belanghebbende dan ook in het geheel niet ter zake.

3.8

Het arrest HR BNB 2017/24 waarop de Staatssecretaris zich beroept, betreft volgens de belanghebbende een feitelijk andere casus waardoor het op zijn geval niet kan worden toegepast. (De reden voor) een wijziging van de valuta van een eigenwoningschuld is niet gelijk aan (de reden voor) het sluiten van een overeenkomst die bewerkstelligt dat een deel van de op de geldlening verschuldigde rente vast wordt.

3.9

De lijn in de jurisprudentie is volgens de belanghebbende dat “voor aftrek in aanmerking komen kosten/rente die in een direct verband staan tussen de rentebetaling en de eigenwoningschuld.” Hij meent dat “met de op de rente-swapovereenkomst betaalde vaste rente zonder meer wordt voldaan aan het om voor aftrek in aanmerking te kunnen komen vereiste directe verband met de eigenwoningschuld.” Uit de feitenvaststelling in onderdeel 3 van ’s Hofs uitspraak, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, komt expliciet naar voren dat de hypotheekleningen en de
swapsverweven zijn. Het Hof heeft dat oordeel volgens de belanghebbende voldoende gemotiveerd.

4.De wet en een beleidsbesluit

4.1

Art. 3.119a(1) Wet IB 2001 omschrijft de eigenwoningschuld als

“het gezamenlijke bedrag van de schulden die zijn aangegaan ter verwerving van een eigen woning.”

4.2

Artikel 3.120(1) Wet IB 2001 luidde in geschiljaren als volgt:

“1. De aftrekbare kosten met betrekking tot een eigen woning zijn het gezamenlijke bedrag van:
a. de renten van schulden, kosten van geldleningen daaronder begrepen, die behoren tot de eigenwoningschuld;
b. de periodieke betalingen op grond van de rechten van erfpacht, opstal en beklemming met betrekking tot de eigen woning.”

4.3

In 2010 heeft de Staatssecretaris bij Besluit^[3]het volgende beleid bekend gemaakt met betrekking tot rentecaps afgesloten in verband met een eigenwoninglening:

“4.8. Risicoverzekering met betrekking tot toekomstige rentestijgingen (rentecap)

Een rentecap is een verzekeringsovereenkomst waardoor bijvoorbeeld bij een rentestijging boven een bepaald niveau de bank die hogere rente vergoedt. De premie voor een rentecap is geen rente of kosten van een geldlening voor de eigenwoningschuld. Tot de kosten van geldleningen voor de eigenwoningschuld behoren alleen de verbonden kosten die rechtstreeks zijn verbonden aan het opnemen, verlengen of aflossen van een eigenwoningschuld. De premie voor een verzekering waardoor een lagere rente over een geldlening is verschuldigd, is geen rente of kosten van een geldlening. Dit is anders bij een lening die is afgesloten met een rentevaste periode. De rente over die lening bestaat uit één tarief dat volledig is afgestemd op de hoofdsom. Deze rente is aftrekbaar als rente van de eigenwoningschuld.”

Asma en Storm van ’s Gravesande leidden uit dit Besluit het volgende af:^[4]

“De staatssecretaris heeft zich in het Besluit eigenwoningrente 2010 uitgelaten over een derivaat, in dit geval de rente cap (…). Als een vaste rente gedurende de gehele looptijd wordt overeengekomen (ook een soort verzekering) is deze rente volgens hem wel aftrekbaar, omdat deze bestaat uit een tarief dat is afgestemd op de hoofdsom. Aangezien het IRS-contract [
interest rate swap; PJW] is afgestemd op de hoofdsom van de (eigenwoning)lening en tezamen met de variabele rente op de lening leidt tot een vaste rente over de hoofdsom, lijkt de afrekening uit hoofde van een IRS-contract onder de door de staatssecretaris gehanteerde definitie van rente te vallen; dit geldt dan voor zowel betalingen aan als ontvangsten van de bank.”

5.Renten van schulden of kosten van geldleningen?

Renten van schulden

5.1

In onder meer HR BNB 2001/173^[5]heeft u u aan de inkomstenkant uitgelaten over de vraag wat onder rente moest worden verstaan onder de Wet IB 1964. De belanghebbende in deze zaak had bankbrieven gekocht met een uitgiftekoers hoger dan de nominale waarde. De bank betaalde de belanghebbende ‘rente’termijnen berekend op basis van de nominale waarde en de vraag was of die volledig als tot zijn inkomsten uit vermogen behorende rente belast waren. U overwoog:

“In de Wet op de inkomstenbelasting 1964 moet onder tot de inkomsten uit vermogen behorende rente worden verstaan hetgeen tussen de geldgever en de geldnemer is overeengekomen als vergoeding voor het gedurende de looptijd van de geldlening ter beschikking stellen van de hoofdsom.

(…).

Indien, zoals in het onderhavige geval, de uitgiftekoers van de bankbrief hoger is dan de nominale waarde daarvan, geldt - tenzij de overeenkomende partijen iets anders op het oog hebben gehad, hetgeen te dezen uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding niet blijkt - dat hogere bedrag als de ter beschikking gestelde hoofdsom. Nu aan het einde van de looptijd slechts het nominale bedrag wordt terugontvangen, wordt een deel van de hoofdsom - namelijk hetgeen boven de hoofdsom als agio is betaald - in feite gedurende de looptijd afgelost. Aangenomen moet worden - wederom tenzij blijkt van een andere bedoeling van partijen, hetgeen te dezen niet het geval is - dat in de jaarlijkse betalingen door de bank van een in de praktijk als 'rente'-termijn aangeduid bedrag een deel aflossing van het agio moet worden onderscheiden. Voor de heffing van de inkomstenbelasting geldt dan als tot de inkomsten uit vermogen te rekenen rente niet het volle bedrag van een zodanige 'rente'-termijn (het in de bankbrief vermelde percentage van de nominale waarde), maar dat volle bedrag, verminderd met het deel dat aan de aflossing van het agio moet worden toegerekend.(…)”

Dit arrest getuigt van een materiële benadering van zowel het begrip hoofdsom als het begrip rente en van het belang van de bedoeling van de contractspartijen. Asma en Storm van ’s Gravesande achten het op grond van dit arrest verdedigbaar om betalingen uit hoofde van een aan een eigenwoninglening gekoppelde rente
swapals rente van de eigenwoningschuld aan te merken.^[6]

5.2

HR BNB 2001/216^[7]betrof een belegger die bij Bank Bangert Pontier een
escape(
equity structured call and put exposure)had gekocht die recht gaf op levering van een verhandelbare
put warranten een tegengestelde verhandelbare
call warrant, en de warrants gaven recht op een uitkering door de Midland Bank. De fiscus zag hierin fiscaalrechtelijk een geldlening omdat de belegger door de combinatie van de optieposities effectief geen risico op zijn inleg liep. Het saldovoordeel bij uitkering op de
escapezou dus belaste rente zijn en niet een onbelast vermogensresultaat op opties (het belastingjaar 1996 viel nog onder de Wet IB 1964). U overwoog echter:

“3.5. Een ESCAPE houdt in het recht op levering van twee op de Londense effectenbeurs verhandelbare warrants. Die warrants geven recht op een uitkering van Midland op de expiratiedatum, welke uitkering voor de Put Spread Warrant kan variëren van nihil tot tienmaal de emissieindex, en voor de Call Spread Warrant van nihil tot tienmaal de uitkeringsindex. Onder deze omstandigheden kan de betaling van de aankoopprijs van een warrant bij gelegenheid van de uitgifte ervan niet worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van een hoofdsom aan Midland, ook niet als één persoon beide typen warrants aanschaft en aldus het risico van het geheel of gedeeltelijk verloren gaan van zijn aankoopprijs afdekt. Dit zou slechts anders zijn indien de warrants alleen tezamen aangeschaft konden worden; uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt evenwel niet dat zulks door het Hof is vastgesteld of door een der partijen is aangevoerd.

3.6.

In aanmerking genomen dat het in de ESCAPE besloten liggende recht op levering van de warrants meebrengt dat de aankoop van een ESCAPE moet worden aangemerkt als een indirecte aankoop van de warrants, kan de betaling van de aankoopprijs van een ESCAPE bij gelegenheid van de uitgifte ervan evenmin als het ter beschikking stellen van een hoofdsom worden aangemerkt. Dit lijdt slechts uitzondering indien zou moeten worden aangenomen dat de mogelijkheid van tussentijdse uitoefening van het recht op levering en van verhandeling van de afzonderlijke warrants op de Londense effectenbeurs in feite niet bestond, in welk geval voor de fiscale beoordeling van de ESCAPE de beide warrants als één geheel zouden moeten worden beschouwd. (…)”

Spek (noot in BNB 2001/216) leidde hieruit af dat u de materiële benadering in het combinatiepolis-arrest^[8]en het boven (5.1) geciteerde agiolening-arrest niet voorzette. Ook de anonieme redacteur van V-N 2001/20.21 was verrast omdat het arrest zijns inziens een heel andere kant op ging. Volgens De Gunst daarentegen ging u voort op de ingeslagen weg:^[9]

“Uit het ESCAPE-arrest en uit de eerdere "herkwalificatie"-jurisprudentie kan worden afgeleid dat bij de fiscale beoordeling van een contractuele relatie tussen een belastingplichtige en een andere partij slechts die contractuele relatie fiscaal gewogen moet worden. Indien de belastingplichtige daarnaast met dezelfde wederpartij nog andere relaties is aangegaan, is de Hoge Raad bereid om deze mede in overweging te nemen (BNB 1997/233 enzovoorts). Is er nog een derde partij bij de transactie betrokken en is er sprake van een wederzijds op de hoogte zijn van elkaars rol en betrokkenheid, samenhang/afhankelijkheid, dan zal nauwkeurig onderzocht moeten worden wat de rol van die derde is (BNB 1997/148 enzovoorts). Indien de belastingplichtige in het ESCAPE-arrest de warrants bijvoorbeeld uitsluitend gezamenlijk had kunnen verwerven of de ESCAPEs niet tussentijds had kunnen uitoefenen, zou de betrokkenheid van BBP als uitgevende instelling ertoe geleid hebben dat de ESCAPE-koopsom moest worden gekwalificeerd als de hoofdsom van een geldlening. Dit laatste had zich volgens de Hoge Raad niet voorgedaan, waardoor het theoretische beursrisico-element kwalificatie als geldlening verhinderde.”

Ook ik zie in het ESCAPE-arrest geen afwijking van de materiële benadering in de eerdere arresten. De samenhang tussen de inleg, de warrants en de uitkering was onvoldoende om van een materiële lening te spreken.

5.3

De Rechtbank Gelderland overwoog eind vorig jaar als volgt over een rente
swapin combinatie met een eigenwoninglening:^[10]

“12. Onder rente van een lening moet worden verstaan de vergoeding die tussen partijen is overeengekomen als vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom (Hoge Raad 15 juli 1980, nr. 19942, BNB 1980/315). Alhoewel in het derivatencontract wordt gesproken over een “hoofdsom”, is van het ter beschikking stellen daarvan geen sprake. De hoofdsom in dit contract dient slechts als rekengrootheid. Op dezelfde grond kan ook niet van kosten van een geldlening worden gesproken. De uit het derivatencontract voortvloeiende betalingen kunnen daarom op zichzelf niet als rente of kosten van een geldlening worden aangemerkt.”

5.4

Het Hof Amsterdam oordeelde begin dit jaar in gelijke zin:^[11]

“4.4.2. Echter, door de IRS-kosten tot de kosten die zijn bedoeld in artikel 3.120, eerste lid, onderdeel a, van de Wet te rekenen, heeft de rechtbank aan de in die bepaling bedoelde kosten een te ruime uitleg gegeven. De IRS-kosten zijn op zichzelf immers geen renten van schulden, dan wel daaronder te begrijpen kosten van geldleningen; zij bestaan uit het saldo van een door [naam bank] aan belanghebbende verschuldigde variabele premie op basis van de variabele Euribor-rente (in 2009 € 24.879) en een door belanghebbende aan [naam bank] verschuldigde vaste premie op basis van een – naar het Hof begrijpt – per 1 juli 2008 geldende vaste rente van 4,67% (in 2009 € 51.542), berekend over een fictieve hoofdsom van € 2.300.000 vanaf 1 juli 2008 en van € 1.052.000 vanaf november 2009 (welke voor deze berekening slechts als rekengrootheid fungeert).”

5.5

Ook ik meen dat de op een rente
swapbetaalde bedragen
op zichzelfniet als renten van bepaalde schulden kunnen worden beschouwd. Uit het agiolening-arrest volgt niet dat de op een rente
swapbetaalde bedragen als vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom kunnen worden beschouwd. Als zodanige vergoeding kan in beginsel slechts de bij de terbeschikkingstelling van de hoofdsom overeengekomen variabele rente worden aangemerkt.

Kosten van geldlening

5.6

HR BNB 2017/24^[12]betrof een belanghebbende die zijn eigenwoningschuld ad € 950.000 in 2007 omzette in een schuld in Zwitserse francs (Chf 1.558.000) om minder rente te betalen. De Zwitserse franc steeg vervolgens ten opzichte van de euro. De belanghebbende zette de lening daarom in 2010 terug naar euro’s, waarna de hoofdsom € 1.077.678 beliep. In geschil was of het door de laatste omzetting ontstane koersverlies ad € 127.678 gerekend moet worden tot de aftrekbare kosten van geldleningen in de zin van de eigenwoningregeling. U overwoog:

“2.3. (…) De eigenwoningschuld is in artikel 3.119a Wet IB 2001 (tekst 2010: leden 1 en 3, thans: lid 1, letter a, in samenhang gelezen met lid 2) beperkt tot (…) de schulden die zijn aangegaan voor het verwerven, verbeteren of onderhouden van de eigen woning. Daarmee strookt dat tot de kosten van een geldlening in verband met die schulden uitsluitend worden gerekend de kosten die rechtstreeks voortvloeien uit het opnemen, verlengen of aflossen van de voor voormelde doeleinden aangegane geldleningen. Tot die kosten behoort niet het koersverlies ten opzichte van de euro dat wordt geleden bij het aflossen van een lening luidend in een andere munteenheid dan de euro. Hetzelfde geldt indien een lening die luidt in een andere munteenheid dan de euro wordt omgezet in een lening die in euro’s luidt.”

5.7

Ik leid hier uit af dat de op een rente
swapbetaalde bedragen
op zichzelfevenmin kunnen worden aangemerkt als kosten van geldleningen in de zin van art. 3.120(1)(a) Wet IB 2001, nu zij niet worden gemaakt om de hypothecaire lening te verkrijgen, te verlengen of af te lossen en zij niet – in beginsel – eenmalig worden gemaakt, zoals de wetgever kennelijk op het oog had:^[13]

“(…) Met de eerste wijziging van artikel 3.119a van de Wet IB 2001 komt het huidige tweede lid, waarin de goedkoperwonenregeling is opgenomen, te vervallen. Het tweede lid wordt vervolgens vervangen door de maatregel waarbij de lening voor meegefinancierde kosten ter verkrijging van de hypotheek tot de eigenwoningschuld (EWS) wordt gerekend. Onder deze meegefinancierde kosten worden verstaan: taxatiekosten ter verkrijging van de hypotheek, afsluitprovisie, notariskosten voor de hypotheekakte en de kadastrale kosten voor inschrijving van de hypotheek. Deze kosten worden eenmalig gemaakt bij het afsluiten van een geldlening en zijn aftrekbaar. (…)”

5.8

Dit strookt met het oordeel van het Hof Den Haag^[14]dat kosten van beleggingsverzekeringen om de hypothecaire lening voor de eigen woning te kunnen aflossen geen aftrekbare renten of kosten van geldlening zijn, omdat zij de terugbetaling van de hoofdsom dienen en niet toekomen aan de verzekeraar of de geldverstrekker als vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom.

6.Contractuele koppeling van eigenwoninglening en renteswap

6.1

Dat de betalingen op een rente
swapop zichzelf geen renten of kosten van geldlening zijn, ook niet als een zeker verband bestaat met een bepaalde lening (bijvoorbeeld omdat de hoofdsom daarvan dienst doet als rekengrootheid voor de
swap), sluit niet uit dat een eigen-woning-leningovereenkomst en een rente
swap-overeenkomst zodanig nauw samenhangen dat hun combinatie als één geheel (als een lening tegen een vaste rente) kan worden gezien.

6.2

De Rechtbank Gelderland^[15]oordeelde eind 2015 over een
swapovereenkomst in verband met geldleningen die dienden tot financiering van zowel de onderneming van de belanghebbende (een hoveniersbedrijf) als de tot het privévermogen van hem en zijn echtgenote behorende eigen woning. De Rechtbank zag onvoldoende rechtstreeks verband tussen de
swapen de eigenwoningschuld:

“6. De rechtbank overweegt vooraf dat een derivatencontract naar burgerlijk recht moet worden aangemerkt als een zelfstandig vermogensrecht waaruit voor eiser rechten en verplichtingen voortvloeien. Dergelijke contracten kunnen ook los van een overeenkomst van geldlening (bijvoorbeeld uit een oogpunt van belegging of speculatie) worden afgesloten. Dat betekent dat het derivatencontract in beginsel ook voor fiscale doeleinden afzonderlijk moet worden beoordeeld, tenzij dit vermogensrecht in zodanige mate met een schuld samenhangt, dat het contract en de schuld in onderlinge samenhang in aanmerking moeten worden genomen.

Kosten onderneming

7. De rechtbank zal allereerst het subsidiaire standpunt van eiser behandelen omdat de systematiek van de Wet IB 2001 vereist dat eerst wordt beoordeeld of het derivatencontract tot het ondernemingsvermogen van eiser behoort.

8. Eiser heeft het standpunt ingenomen dat de kosten van het derivatencontract niet slechts voor 25%, maar volledig ten laste van de winst uit onderneming moeten worden gebracht omdat het derivatencontract tot het ondernemingsvermogen behoort. (…). De rechtbank begrijpt dit standpunt aldus dat eiser bepleit dat het derivatencontract verplicht ondernemingsvermogen vormt.

9. (…). Tussen partijen is niet in geschil dat het eiser vrij stond het derivatencontract in zoverre (25%) tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Maar van het meerdere (75%) kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat sprake is van verplicht ondernemingsvermogen. Voor zover al voor dat gedeelte (dat door eiser in eerste instantie als privé vermogen is aangemerkt) sprake zou zijn van keuzevermogen, staat het eiser niet vrij dit gedeelte alsnog tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen (…).

Kosten van de eigenwoningschuld

11. (…).

12. Onder rente van een lening moet worden verstaan de vergoeding die tussen partijen is overeengekomen als vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom (Hoge Raad 15 juli 1980, nr. 19942, BNB 1980/315). Alhoewel in het derivatencontract wordt gesproken over een “hoofdsom”, is van het ter beschikking stellen daarvan geen sprake. De hoofdsom in dit contract dient slechts als rekengrootheid. Op dezelfde grond kan ook niet van kosten van een geldlening worden gesproken. De uit het derivatencontract voortvloeiende betalingen kunnen daarom op zichzelf niet als rente of kosten van een geldlening worden aangemerkt.

13. De vraag of de betalingen vanwege samenhang met de eigenwoningschuld toch in aftrek kunnen worden gebracht, beoordeelt de rechtbank als volgt. Alhoewel geenszins valt uit te sluiten dat tevens een speculatief motief een rol heeft gespeeld, acht de rechtbank aannemelijk dat eisers hoofddoel met het afsluiten van het derivatencontract was het renterisico op de geldlening (deels) af te dekken. Desondanks staat het derivatencontract in een te ver verwijderd verband met de verwerving van de woning en van de eigenwoningschuld om de uit het contract voortvloeiende kosten als kosten van de eigenwoningschuld aan te merken. Zoals hiervoor is overwogen, worden deze overeenkomsten ook met particulieren uit overwegingen van belegging/speculatie gesloten. Behoudens de opmerking in de kredietovereenkomst dat de bank het recht heeft bij beëindiging van het krediet ook afgesloten derivatencontracten af te sluiten wordt noch in de kredietovereenkomst, noch in het derivatencontract een koppeling met het andere contract gelegd. Daarnaast blijkt uit de overgelegde kredietovereenkomst dat de bank niet verplicht was het derivatencontract aan te gaan. Ook heeft eiser tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het aangaan van het derivatencontract noodzakelijk was voor het verkrijgen van de financiering van de woning. De looptijd en de hoofdsom van het derivatencontract wijken af van de looptijd en de hoofdsom van de (onderdelen van) de eigenwoningschuld. Ten slotte blijkt uit de stukken dat in de jaren 2010/2011 in verband met nieuwbouw van een eigen woning en van een bedrijfspand de schuld aan de bank is toegenomen, maar dat dit geen wijziging heeft aangebracht in het derivatencontract. Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat het derivatencontract in zodanige mate samenhangt met de eigenwoningschuld, dat het contract en de schuld in onderlinge samenhang in aanmerking moeten worden genomen. De omstandigheid dat de rechten en verplichtingen uit het derivatencontract deels (25%) tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend, doet hier niet aan af omdat voor de etikettering van ondernemingsvermogen andere (ruimere) regels gelden. Het derivatencontract behoort (althans voor 75%) tot het vermogen waarmee inkomen uit sparen en beleggen kan worden genoten. De op grond van het derivatencontract betaalde kosten kunnen daarom niet als aftrekbare kosten in de zin van artikel 3:120 van Pro de Wet IB 2001 worden aangemerkt.

(…).”

6.3

Eveneens eind 2015 zag de Rechtbank Noord-Holland^[16]daarentegen een zodanig verband tussen een rente
swapen hypothecaire leningen dat zij als één geheel moesten worden beschouwd:

“16. In geschil is of de swapovereenkomst een economisch zelfstandige overeenkomst is, dan wel dat deze in combinatie met de hypothecaire leningen als één geheel moet worden gezien. Het laatste brengt, naar tussen partijen ook niet in geschil is, mee dat de rentebetalingen uit hoofde van de swapovereenkomst als aftrekbare kosten in de zin van artikel 3.120 van de Wet IB 2001 kunnen worden aangemerkt.

De rechtbank is van oordeel dat er tussen de swapovereenkomst en de hypothecaire leningen een zodanige samenhang bestaat, dat zij in economische zin als één geheel moeten worden beschouwd. De rechtbank acht daarbij van belang dat de swapovereenkomst en de hypothecaire leningen (nagenoeg) gelijktijdig zijn afgesloten, dat het nominale bedrag van de swapovereenkomst aanvankelijk gelijk was aan de bedragen van de hypothecaire leningen (€ 2.300.000) en dat het ook de bedoeling van beide contractspartijen – zowel van de [bank] als van eiseres – was om de hypothecaire leningen met een variabele rente middels het swapcontract om te zetten in leningen met een vaste rente. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank ook in de stelling van eiseres dat de [bank] aan niet-professionele klanten alleen een renteswap als de onderhavige verstrekt indien daaraan een lening is gekoppeld, zoals ook is weergegeven in de brief van de [bank] van 5 juni 2013 gericht aan de heer [A]. Verweerder heeft dit beleid van de [bank] onvoldoende weersproken.

Het enkele feit dat de renteswapovereenkomst (en bijbehorende documenten) en de hypothecaire leningen niet direct naar elkaar verwijzen doet aan het voorgaande, anders dan verweerder betoogt, niet af.

Dat de looptijd van beide overeenkomsten niet gelijk is – de hypothecaire leningen zijn afgesloten met een looptijd van 25 jaar en de renteswapovereenkomst met een looptijd van 10 jaar – kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Immers, ook bij een lening afgesloten voor 25 jaar is het mogelijk de rente voor een periode van 10 jaar vast te zetten.

Ook de omstandigheid dat een renteswapovereenkomst gedurende de looptijd van een lening afgesloten kan worden, maakt niet dat daarom sprake is van een losstaande overeenkomst, nu een afgesloten hypothecaire lening met een variabele rente eveneens gedurende de looptijd kan worden omgezet naar een lening met een vaste rente (en omgekeerd). Tot slot doet ook het feit dat na verkoop van de woning [adres] een nieuwe renteswapovereenkomst is gesloten, waarbij het nominale bedrag is verminderd tot € 1.052.000, niet af aan de onderlinge verbondenheid, zoals verweerder heeft gesteld. Weliswaar komt het nominale bedrag van de renteswapovereenkomst vanaf 17 december 2009 niet meer overeen met het totaalbedrag van de hypotheekschuld op dat moment, maar dat maakt, gelet op het voorgaande nog niet dat de overeenkomsten in economische zin niet meer als één geheel moeten worden beschouwd. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting bovendien onweersproken gesteld dat partijen destijds nog in de veronderstelling waren dat de eigenwoningschuld € 1.052.040 bedroeg en dat zij voor de omzetting van de variabele rente in vaste rente bij dit bedrag aansluiting hebben gezocht. Hieruit volgt veeleer de onderlinge verbondenheid van de overeenkomsten.

17. De onderhavige situatie dient derhalve economisch gezien gelijk gesteld te worden met de situatie waarbij een hypothecaire lening met een vaste rente is afgesloten, zodat de swaprente als rente ter zake van de eigen woning aftrekbaar is bij het belastbare inkomen uit werk en woning.

(…).

18. De rechtbank volgt verweerder voor zover hij (met een beroep op interne compensatie) het standpunt inneemt dat nu de swaprente wel tot aftrek in box 1 leidt, de waarde van de swapovereenkomst in zoverre niet tevens in box 3 in aanmerking moet worden genomen, zoals hij bij uitspraak op bezwaar heeft gedaan.

(…).”

Bruins Slot annoteerde:

“(…). De rechtbank oordeelt – anders dan Rechtbank Gelderland (…) – dat de onderhavige situatie gelijkgesteld dient te worden met de situatie waarin een hypothecaire lening met een vaste rente is afgesloten. In dat laatste geval zou de vaste rente geheel aftrekbaar zijn. Dan is het logisch dat in het onderhavige geval de variabele hypotheekrente en de betaling op de swap-overeenkomst beide aftrekbaar zijn als rente op een eigenwoningschuld. Ik zou dat iets anders willen verwoorden: de swap dient om de aftrekbare variabele hypotheekrente vast te zetten. Maar het resultaat is hetzelfde.

Desondanks meen ik deze kanttekening te moeten plaatsen. Want als we het oordeel van de rechtbank een op een overzetten naar een geschil in de winstsfeer en we constateren dat de variabel rentende lening in samenhang met een swap als een materieel vastrentende lening moet worden beschouwd, dan wil een rechter nog weleens besluiten om het waardeverlies van de swap gelijk te stellen met het door rentewijzigingen veroorzaakte waardeverlies van een vastrentende lening. En zo’n waardeverlies van een vastrentende lening wordt – zoals de Hoge Raad mijns inziens terecht heeft geoordeeld – op grond van goed koopmansgebruik buiten aanmerking gelaten. Daartoe bestaat geen aanleiding als men de variabel rentende lening en de swap niet beschouwt als een materieel vastrentende lening. Dan doet men bovendien recht aan de bestaande wezenlijke verschillen tussen beide grootheden.”

6.4

Hoewel het Hof Amsterdam^[17]in hoger beroep meende dat de Rechtbank het juiste toetsingskader had gebruikt, vernietigde hij de in 6.3 geciteerde uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland omdat hij, anders dan de Rechtbank, niet bewezen achtte dat de wil van de partijen bij het aangaan van de
swapserop gericht was om die te doen fungeren als
hedgevoor het renterisico in verband met de eigenwoningschuld:

“4.4.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank het juiste toetsingskader gehanteerd, door voor de vraag of de kosten die voor belanghebbende in 2009 voortvloeien uit de IRS (hierna ook: de IRS-kosten) aftrekbaar zijn, de artikelen 3.119a en 3.120 van de Wet voorop te stellen.

4.4.2.

Echter, door de IRS-kosten tot de kosten die zijn bedoeld in artikel 3.120, eerste lid, onderdeel a, van de Wet te rekenen, heeft de rechtbank aan de in die bepaling bedoelde kosten een te ruime uitleg gegeven. De IRS-kosten zijn op zichzelf immers geen renten van schulden, dan wel daaronder te begrijpen kosten van geldleningen; zij bestaan uit het saldo van een door [bank] aan belanghebbende verschuldigde variabele premie op basis van de variabele Euribor-rente (in 2009 € 24.879) en een door belanghebbende aan [bank] verschuldigde vaste premie op basis van een – naar het Hof begrijpt – per 1 juli 2008 geldende vaste rente van 4,67% (in 2009 € 51.542), berekend over een fictieve hoofdsom van € 2.300.000 vanaf 1 juli 2008 en van € 1.052.000 vanaf november 2009 (welke voor deze berekening slechts als rekengrootheid fungeert). De IRS-kosten zijn overigens evenmin aan te merken als periodieke betalingen op grond van de rechten van erfpacht, opstal en beklemming tot de eigen woning als bedoeld in artikel 3.120, eerste lid, onderdeel b, van de Wet.

4.4.3.

Artikel 3:120, eerste lid, onderdeel a, van de Wet houdt in dat de in die bepaling bedoelde kosten in een voldoende rechtstreeks verband tot de eigenwoningschuld dienen te staan. Aan dat vereiste is naar ’s Hofs oordeel met betrekking tot de IRS-kosten niet voldaan, omdat – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – tussen de eigenwoningschuld en de IRS niet een zodanige samenhang bestaat dat zij als één geheel zouden moeten worden beschouwd. Het Hof stelt in dit verband voorop dat het op de weg van belanghebbende ligt om de gestelde samenhang aannemelijk te maken, nu de inspecteur gemotiveerd heeft betwist dat uit de tot de gedingstukken behorende overeenkomsten en uit de daarop betrekking hebbende stukken uit 2008 en 2009 zou volgen dat de eigenwoningschuld en de IRS voor de toepassing van artikel 3.120, eerste lid, van de Wet als één geheel zouden moeten worden beschouwd. Daar komt bij dat waar het gaat om overeenkomsten waarvan de financiële en fiscale gevolgen afhankelijk zijn van onzekere toekomstige factoren, redelijkerwijs van de belastingplichtige mag worden verwacht dat de samenhang waarop deze zich beroept van meet af aan voldoende duidelijk is vastgelegd.

4.4.4.

Naar het oordeel van het Hof is op grond van de stukken waarin de eigenwoningschuld en de IRS zijn aangeboden en vastgelegd niet, althans niet zonder meer aannemelijk te achten dat de wil van partijen bij het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten – (aanvankelijk) in 2008 en (bij wijziging van de IRS) in 2009 – erop gericht was om de IRS te doen fungeren als een dekkingsinstrument (hedge) voor het renterisico dat voortvloeide uit

de eigenwoningschuld. Dit vindt bevestiging in de ‘Bijlage Verschaffing van Dekking’ en het daarop gebaseerde ‘Afgesproken Bedrag’ van € 469.000, aangezien het hier kennelijk een afzonderlijke vorm van zekerheid ten behoeve van de bank betreft, welke bij het ‘draaien’ van de ter zake van de eigenwoningschuld overeengekomen variabele rente in een vaste rente niet nodig lijkt te zijn.
4.4.5. Belanghebbende heeft de gestelde samenhang tussen de eigenwoningschuld en de IRS niet gebaseerd op stukken uit 2008 of 2009, maar op brieven van medewerkers van de [bank] van 5 juni 2013 en van 17 december 2013. Naar het oordeel van het Hof vormt het in de brief van 5 juni 2013 vermelde beleid van [bank] voor de aanwezigheid in 2008 en/of 2009 van een ‘rechtstreeks verband’ tussen de eigenwoningschuld en de IRS onvoldoende bewijs. Ook hetgeen omtrent die overeenkomsten in de brief van 17 december 2013 is vermeld, acht het Hof niet voldoende om een dergelijk verband aanwezig te achten. Daartoe acht het Hof hetgeen daarin omtrent de gang van zaken rond de gedeeltelijke aflossing van de eigenwoningschuld bij de verkoop van de woning [adres] te Amsterdam is vermeld, te indirect van belang voor de vraag wat ten tijde van het aangaan van de eigenwoningschuld en de IRS de wil van de daarbij betrokken partijen was.

4.5.

Het hiervoor overwogen leidt ertoe dat het Hof geen gronden ziet om de IRS-kosten op de voet van artikel 3.120, eerste lid, van de Wet als kosten met betrekking tot een eigen woning aftrekbaar te achten.”

Ik neem aan dat die afzonderlijke zekerheid ten behoeve van de bank waar in r.o. 4.4.4 over wordt gesproken een
margin-verplichting was die vaak bij rente
swapswordt overeengekomen: de klant moet de bank
cashof zekerheid verstrekken als de
swaponder water geraakt.

6.5

Het Hof Amsterdam achtte het dus wel mogelijk dat
swapkosten in verband met de eigenwoningschuld aftrekbaar zijn, maar legde de bewijslast ter zake van het volgens hem vereiste nauwe verband met de eigenwoninglening bij de belanghebbende, die daar niet aan voldeed. Ik maak hieruit op dat het Hof Amsterdam zowel qua maatstaf (de
swapen de eigenwoninglening moeten zodanig nauw samenhangen dat zij als één geheel kunnen worden beschouwd) als qua bewijslast (die rust op de belastingplichtige) dezelfde lijn volgt als het Hof Den Haag in onze zaak, en dat het verschil in uitkomst verklaard wordt door het verschil in de feiten, met name in de contractsbepalingen, die in de Amsterdamse zaak mede een
margin-verplichting voor de belanghebbende inhielden. Zo’n verplichting kan tot liquiditeitsproblemen leiden en strookt dus niet met een gestelde bedoeling financiële zekerheid te verkrijgen.

6.6

Ook de Rechtbank-Zeeland-West-Brabant heeft geoordeeld over een rente
swapin combinatie met een eigenwoningschuld (in een geschil dat in hoofzaak over een - mislukte - erfpachtconstructie ging):^[18]

“4.10. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de kosten van de interest rate SWAP in mindering kunnen worden gebracht op de inkomsten uit de eigen woning. De rechtbank stelt vast dat die kosten betrekking hebben op een verzekering waardoor bij een rentestijging boven een bepaald niveau de bank die hogere rente vergoedt. Tot de kosten van geldleningen voor de eigenwoningschuld behoren alleen de kosten die rechtstreeks zijn verbonden aan het opnemen, verlengen of aflossen van een eigenwoningschuld. De premie voor een renteswap waardoor een lagere rente over een geldlening is verschuldigd, is geen rente of kosten van een geldlening. (…)”

Het lijkt er op dat de rechtbank of de partijen een
capheeft (hebben) aangezien voor een
swap.^[19]

7.De behandeling van renteswaps in de winstsfeer

7.1

Een rente
swapzoals de litigieuze kan tijdens de looptijd een waarde krijgen. Stijgt de rente na het afsluiten van het contract, dan ontvangt de klant een hogere variabele rente van de bank; daalt de marktrente, dan ontvangt de klant een lagere variabele rente; de klant betaalt daartegenover de gelijk blijvende vaste rente. In het eerste geval krijgt de
swapdus een positieve en in het tweede geval een negatieve waarde in het economische verkeer.

7.2

In de fiscale jaarrekening moeten samenhangende posten in samenhang gewaardeerd worden. Van voldoende samenhang is sprake als op de balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125%.^[20]In de literatuur wordt verdedigd dat een geldlening in combinatie met een rente
swapzodanig samenhangen dat goed koopmansgebruik gezamenlijke waardering vereist.^[21]Maar in de literatuur wordt ook opgemerkt dat uw jurisprudentie ziet op
fair value hedges(afdekking van het risico van wijzigingen in de reële waarde van een balanspost) en dat onzeker is of samenhangende waardering ook verplicht is bij
cash flow hedges(afdekking van het risico van wijzigingen in toekomstige kasstromen).^[22]

7.3

Cornelisse^[23]meent dat bij een rente
swapverdedigd kan worden dat zolang de lening en het swapcontract voor gelijke hoofdsommen gelijk lopen
de factosprake is van een vastrentende lening, zodat HR BNB 2010/242^[24]alsdan uitsluit dat een marktrentebeweging de fiscale jaarwinst raakt en bijgevolg ook dat de negatieve waardeontwikkeling (bij een rentedaling) van de
swapde fiscale jaarwinst niet raakt. Ook de auteurs van de Cursus Belastingrecht menen op basis van uw jurisprudentie over de waardering van vastrentende leningen dat tussentijdse waardeverminderingen van een rente
swapin beginsel niet als verlies mogen worden genomen.^[25]

7.4

De Rechtbank Noord-Holland moest halverwege 2014^[26]en eind 2015^[27]ten aanzien van dezelfde belanghebbende oordelen over de verwerking in de fiscale winst van de waardebeweging van een rente
swapgekoppeld aan een lening die deels het bedrijf en deels privévermogen van de belanghebbende financierde. Over het deel dat het bedrijf financierde, oordeelde zij dat de lening en de
swapzodanig met elkaar samenhingen dat zij in onderlinge samenhang moesten worden gewaardeerd; afzonderlijke in aanmerkingneming van de negatieve waarde van de
swapzou, gezien HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242,^[28]de regels van goed koopmansgebruik schenden. Bruins Slot (NTFR 2016/594) meent dat de Rechtbank een verkeerde conclusie trekt omdat zij uw
fair value hedgejurisprudentie toepast op een
cash flow hedgeen zij de schaarse
cash flow hedgejurisprudentie juist buiten beschouwing laat. Volgens hem heeft u in HR BNB 2003/253^[29]geoordeeld dat een
cash flow hedgecontract zelfstandig moet worden gewaardeerd. Een ongerealiseerd verlies op een
swapcontract mag zijns inziens daarom fiscaalrechtelijk worden genomen. In die zaak was een £-lening als afdekinstrument gebruikt voor de £-koopsom voor een deelneming. Asma en Storm van ’s Gravesande vinden het te ver gaan om die situatie gelijk te stellen met een
cash flow hedge.^[30]

7.5

Tegen de in 7.4 besproken uitspraken van de Rechtbank Noord-Holland heeft de belastingplichtige hoger beroep ingesteld. De Inspecteur achtte de door de belanghebbende gesignaleerde verschillen tussen de
swapen de lening niet van belang omdat die verschillen bij aanvang van de
swapen de lening niet waren beoogd. Ook stelde de Inspecteur onder meer dat de
swapgeen zelfstandig vermogensrecht is dat rendabel ter beschikking van een werkzaamheid kan worden gesteld. Het Hof Amsterdam^[31]heeft de uitspraken van de Rechtbank bevestigd, daartoe overwegende:^[32]

“4.4.8. Vaststaat dat de IRS is gebaseerd op een nominale hoofdsom (als rekengrootheid) die, althans bij het aangaan van de leenovereenkomst, gelijk is aan de hoofdsom van de lening.
In de offerte voor de leenovereenkomst is vermeld dat in verband met de variabele rente een rentederivaat dient te worden overeengekomen en in de leenovereenkomst zelf is hier onder het kopje ‘Afdekking renterisico’ naar verwezen (zie onder 2.2. uitspraak rechtbank en onder 2.2). Dit betekent dat [(…) bank Y] aan de door haar aan belanghebbende verstrekte lening de voorwaarde heeft verbonden van een één op één rentederivaat – de IRS – dat bewerkstelligt dat de variabele 1 maand Euribor rente (exclusief opslagen) van de lening is ‘gedraaid’ in een vaste rente. De ter zake van de IRS aan belanghebbende verschuldigde variabele rente (receiver swap premie) en de ter zake van de lening verschuldigde variabele rente (exclusief opslagen) compenseren elkaar, zodanig – en overeenkomstig de bedoeling van partijen – dat belanghebbende over de van [(…) bank Y] geleende hoofdsom van € 7.000.000 (per saldo) in wezen een vaste rente van 4,460% verschuldigd is. Het risico dat verbonden is aan het ter zake van de lening verschuldigd zijn van een variabele rente (exclusief opslagen) is op deze wijze volledig gedekt. Nu de IRS aldus (causaal) in functie staat van de lening dient met die omstandigheid bij de waardering van de lening en de IRS naar goed koopmansgebruik rekening te worden gehouden. Daartoe dienen de IRS en de lening, bezien in samenhang, voor de toepassing van goed koopmansgebruik te worden gekwalificeerd als een langlopende (hypothecaire) lening van [(…) bank Y] aan belanghebbende, met een hoofdsom – bij aanvang van de lening – van € 7.000.000 tegen een vaste, jaarlijks verschuldigde rente van 4,460%. Voor een afzonderlijke (negatieve) waardering van de IRS is dan geen plaats.”

8.Behandeling van het middel

8.1

Wie een variabele rente betaalt, kan door een rente
swapbereiken dat hij per saldo een vaste rente betaalt. Door naast het contract met de variabele rente een ruil af te spreken van een te betalen vaste rente tegen een te ontvangen variabele rente over eenzelfde hoofdsom, kan hij de twee variabele rentes tegen elkaar wegstrepen, zodat per saldo een vaste rente resteert. De vraag rijst waarom een geldinlener dan niet meteen een vaste rente (of een rente
cap) afspreekt als dat is wat hij wil. De Groene Amsterdammer^[33]geeft als verklaring dat de banken begin deze eeuw kleine marges maakten op uitgegeven (bedrijfs)leningen omdat de rente daalde en dat zij daarom meer producten met marge aan hun klanten wilden verkopen. Volgens De Groene Amsterdammer werd klanten geadviseerd een
swapte kopen, waarbij de combinatie swap/variabelerentelening als goedkoper gepresenteerd werd dan een enkelvoudige lening met gewone vaste rente^[34]en klanten flexibiliteit werd voorgehouden omdat een lening met variabele rente boetevrij kan worden afgelost. Toen in 2008 de crisis uitbrak en de rente nog verder daalde, merkten veel ondernemers met een aldus aangeschafte rente
swapdat die een negatieve waarde kreeg die leidde tot voor hen onverwachte renteopslagen op de variabele rente omdat klanten met een negatieve
swapop de balans voor de banken een groter risico zijn. Die mogelijkheid tot verhoging van de renteopslag hadden de banken bedongen, maar niet erg benadrukt. De evenmin benadrukte
margin-verplichting bij onder water geraken van de
swapleidde voorts tot liquiditeitsproblemen en veel ondernemers met een
swapkwamen in problemen als zij wilden verkopen of herfinancieren omdat zij een afkoopsom verschuldigd werden bij voortijdige beëindiging van de
swap. De Minister van Financiën heeft een onafhankelijke commissie ingesteld die een herstelkader heeft ontworpen om benadeelde mkb-ondernemers te compenseren.^[35]Uit de thans te beoordelen zaak en uit de boven geciteerde jurisprudentie blijkt dat ook aan particulieren die hun eigen woning wilden financieren leningen met variabele rente gecombineerd met een rente
swapzijn verkocht.

8.2

Wat betreft de fiscale behandeling van de betalingen op dergelijke eigenwoninglening/
swap-combinaties lijken zich twee opvattingen af te tekenen. De ene betoogt dat een rente
swapeen zelfstandig vermogensrecht is dat verkregen wordt om een renterisico af te dekken of om te speculeren en dat de betalingen erop geen vergoeding zijn voor het lenen van geld. De bedoeling van de partijen bij het sluiten van de rente
swapovereenkomst is in deze opvatting niet relevant. Deze stroming wordt vertegenwoordigd door de Inspecteur, de Staatssecretaris en de Rechtbank Den Haag (zie 2.8 hierboven). De andere opvatting is dat als tussen de rente
swapen de geldlening een zodanige samenhang bestaat dat zij economisch als één geheel kunnen worden beschouwd en het ook de bedoeling van de contractanten was om met de
swapeen vaste rente op de variabelerentelening te bewerkstelligen, de per saldo betaalde vaste rente fiscaal net zo behandeld moet worden als de aftrekbare vaste rente op een ‘gewone’ vasterente-eigenwoninglening.

8.3

Ik meen op basis van uw boven (5.1 en 7) weergegeven jurisprudentie dat de tweede opvatting de juiste is omdat niet valt in te zien waarom een juridisch omslachtige vormgeving die slechts verklaard wordt door de margewensen van de aanbiedende bank tot een fiscaal ander resultaat zou moeten leiden dan een vastrentende lening, als de bedoeling van de partijen is om hetzelfde effect te bereiken als een lening tegen een (naar de bedoeling van de bank: hogere) vaste rente en dat ook het materiële effect van die vormgeving is. Daarvoor is vereist dat er (i) naar de bedoeling van de partijen (ii) een tot dat materiële effect strekkende samenhang bestaat tussen de lening en de
swap. Met name is vereist dat de
swapniet in meer dan bijkomstige of onvermijdelijke mate ook een ander, speculatief doel dient.

8.4 ’

s Hof oordeel berust mijns inziens dus niet op een onjuiste rechtsopvatting.

8.5

Dan resteert de vraag of in casu ook naar de bedoeling van de partijen de vereiste voldoende samenhang bestaat en speculatieve bedoelingen ontbreken. Dat is een kwestie van uitleg van de contracten en van vaststelling en duiding van feiten, waar in beginsel alleen de feitenrechter over gaat. U kunt de feitenrechter wel Haviltexerwijze een catalogus meegeven van omstandigheden die hij in zijn beoordeling moet betrekken. Als de nominale waarde (de fictieve hoofdsom) waarvan de
swapovereenkomst uitgaat hoger is dan de hoofdsom van de geldlening, of als de
swapovereenkomst langer loopt dan de geldlening, kunnen dat aanwijzingen zijn dat het in significante mate (tevens) om speculatie, althans andere bedoelingen gaat. Dat de looptijden niet gelijk zijn (maar die van de
swapkorter is dan die van de lening), zegt dat volgens mij op zichzelf nog niets, nu ook de rentevast-periode veelal korter is dan de looptijd van een hypothecaire lening.

8.6

De Staatssecretaris klaagt dat ’s Hofs uitleg van de contracten en zijn vaststelling van de bedoeling van de partijen niet begrijpelijk is, maar ik meen dat die uitleg en die vaststelling in het licht van de tekst van die contracten en in het licht van de gedingstukken geenszins onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Niet in geschil is dat het de bedoeling van de contractspartijen was om een vaste rente te bewerkstelligen.^[36]De nominale bedragen van de
swapszijn voorts gelijk aan de hoofdsommen van de geldlening. De Staatssecretaris stelt dat de hoofdsom van de
swapsafwijkt van die van de eigenwoningschuld,^[37]maar dat is een ontoelaatbaar novum: in hoger beroep heeft de belanghebbende gesteld dat de bedragen overeenkomen^[38]en dat is door de Inspecteur niet betwist. Ook de variabele rente op de lening en die van de
swapzijn aan elkaar gelijk: driemaands Euribor. De overeenkomsten zijn tenslotte nagenoeg gelijktijdig afgesloten. Dat de looptijd van de
swapskorter is dan de looptijd van de lening is, zoals opgemerkt, mijns inziens niet relevant. In het licht van de boven (8.1) geschetste achtergrond van de
marketingvan eigenwoninglening-rente
swaps, is het in het algemeen ook niet onaannemelijk dat een klant zoals de belanghebbende de bedoeling had een vaste rente op zijn lening te bewerkstelligen. Dat de bank mede de bedoeling had om die vaste rente uiteindelijk hoger te doen zijn dan die op een gewone rentevast-lening is mijns inziens geen contra-indicatie.

8.7

De Staatssecretaris acht voorts onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat de door de belanghebbende betaalde variabele rente en
swapkosten (vaste rente) niet gesaldeerd hoeven te worden met de door de bank vergoede
swapbedragen (variabele rente). Hij lijkt er van uit te gaan dat het Hof naast de variabele rente op de geldlening wel de door de belanghebbende betaalde vaste rente op de
swapin aanmerking heeft genomen maar niet de daartegenover ontvangen variabele rente in mindering heeft gebracht. Daarvoor zie ik geen feitelijke grondslag. Het Hof heeft de variabele rente op de lening juist gesaldeerd met de ontvangen variabele
swaprente (dus tegen elkaar weggestreept, waardoor alleen de - inderdaad per saldo als enige betaalde – vaste rente resteerde). Met de overweging dat de belanghebbende geen bedragen op de
swapheeft ontvangen, heeft het Hof kennelijk bedoeld dat de belanghebbende
per saldogeen bedragen heeft ontvangen. Een en ander is af te leiden uit de bedragen die het Hof in r.o. 3.4 t/m 3.7 noemt.^[39]Het Hof heeft de aftrekbare bedragen voor elk van de geschiljaren vastgesteld op € 223.108. Dit bedrag komt overeen met de door de belanghebbende betaalde vaste rente op de
swap.^[40]Ik leid daar uit af dat zowel de door de belanghebbende betaalde variabele rente plus opslag ad 0,5% op de geldlening als de door hem ontvangen variabele rente op de
swapdoor het Hof buiten aanmerking zijn gelaten.

8.8

Ik zou overigens menen dat de belanghebbende ook de 0,5% opslag die hij de bank betaalde op de variabele rente zou kunnen aftrekken. Per saldo van over-en-weer-betalingen betaalt hij immers tot financiering van zijn eigen huis de vaste (
swap)rente
plusde 0,5% opslag aan zijn hypotheekbank. Hij heeft echter niet gevraagd om aftrek van die 0,5%.

8.9

Ik merk ten overvloede het volgende op. Een swapcontract kan voortijdig worden beëindigd. Als de marktrente is gestegen en de
swapwordt beëindigd, ontvangt de klant een afkoopsom van de bank, die correspondeert met het renteverschil over de toekomstige periode. Omdat de klant na beëindiging van de
swapniet meer de per saldo vaste rente, maar de hogere variabele rente op de geldlening zal aftrekken, moet een dergelijke ontvangen vergoeding mijns inziens - ineens - worden belast als negatieve aftrekbare rente. Is de marktrente gedaald, dan zal bij beëindiging een afkoopsom aan de bank betaald moeten worden. Die acht ik vergelijkbaar met de boeterente die betaald moet worden als de klant een vastrentende lening oversluit naar een lager rentende variabele versie en is daarom mijns inziens aftrekbaar, mogelijk getemporiseerd op de voet van art. 3:120(4) Wet IB 2001 indien een beroep op (het gelijkheidsbeginsel en) het Besluit eigenwoningrente 2010 niet mogelijk is. Volgens dat Besluit^[41]is reële boeterente (niet in wezen vooruitbetaalde toekomstige rente op de nieuwe lening) ineens aftrekbaar.

9.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden