ECLI:NL:PHR:2017:263

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 23 maart 2017 inzake:

Nr. Hoge Raad: 16/02980

[X1] BV

Nr. Gerechtshof: 11/00360

Nr. Rechtbank: AWB 07/5052

Derde Kamer B

tegen

Loonbelasting/premie volksverzekeringen

1 januari 1999 - 30 november 2003

Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Aan [X1] BV^[1]te [Z] (hierna: belanghebbende) is met dagtekening 10 december 2004 over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 30 november 2003 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd ten bedrage van € 330.860. Gelijktijdig is een boete opgelegd van € 165.430. Voorts is een bedrag van € 57.206 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2

Bij brief van 27 december 2004 heeft belanghebbende bezwaren ingediend tegen de naheffingsaanslag en de vergrijpboete. Het bezwaar gericht tegen de aanslag is bij uitspraak op bezwaar van 30 oktober 2007 afgewezen. De in de aanslag vervatte vergrijpboete is door de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar verminderd tot een bedrag van € 117.257.

1.3

Belanghebbende heeft tegen die uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 20 april 2011 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard voor zover gericht tegen de heffingsrente en de vergrijpboete en voor het overige ongegrond verklaard.^[2]De Rechtbank heeft de boetebeschikking vernietigd.

1.4

Belanghebbende heeft vervolgens (principaal) hoger beroep ingesteld bij gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft bij uitspraak van 28 april 2016 het principaal hoger beroep ongegrond verklaard en het incidenteel hoger beroep (dat zich richtte tegen de boete) gegrond verklaard. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de boetebeschikking betrof vernietigd en de boete verminderd tot een bedrag van € 49.629.^[3]

1.5

Tegen de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft belanghebbende een schriftelijke toelichting gegeven. De Staatssecretaris heeft afgezien van een reactie op de schriftelijke toelichting.

1.6

In cassatie is onder meer in geschil of de gesloten overeenkomst inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten moet worden opgevat als vervreemding in de zin van artikel 10a, lid 1, Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) (tekst van 26 juni 1998 tot 28 december 2000).^[4]

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Het Hof heeft de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan als volgt vastgesteld:

2.1.

[E1] BV vormde met een groot aantal dochtervennootschappen het [E] concern. Eén van de 100% dochtervennootschappen van [E1] BV was [E2] BV. Tot 29 december 1999 bestond het geplaatste aandelenkapitaal van [E1] BV uit 400.000 aandelen A en 100.000 aandelen B. De aandelen A waren in bezit van [F] BV, van welke vennootschap [G] enig aandeelhouder was. Van de aandelen B waren 86.440 aandelen in bezit van [E3] BV, van welke vennootschap de (certificaten van) aandelen eveneens in bezit waren van [F] BV. De overige 13.560 aandelen B waren in handen van Stichting Certificering [E] . De certificaten van deze 13.560 aandelen B waren in bezit van werknemers van het [E] concern.

2.2.

Uitsluitend de aandelen A in [E1] BV gaven recht op dividend. Per ultimo van de jaren 1996 tot en met 1998 bedroeg de dividendreserve voor deze aandelen achtereenvolgens € 3.350.000, € 4.309.000 en € 4.514.000.

2.3.

Op 23 december 1997 heeft de directie van [E1] BV het reglement optieregeling certificaten [E1] BV vastgesteld. Op 31 december 1997 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [E1] BV het reglement goedgekeurd. Op 24 december 1998 heeft de directie van [E1] BV, met goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur van de Stichting Certificaten [E] , het reglement gewijzigd. Het reglement luidt, voor zover in deze zaak van belang:

(…)

1.A Aan de volgende personen kunnen door [E] optierechten worden toegekend:

a. (...);

b. aan werknemers in dienst bij [E] , bij de vennootschappen waarin [E] rechtstreeks of middellijk voor meer dan 50% deelneemt en bij door de directie aangewezen andere vennootschappen. Onder werknemers in voormelde zin worden alleen verstaan bedoelde werknemers voorzover die in actieve dienst zijn met een dienstverband voor onbepaalde tijd en een werktijd van ten minste 20 uur per week alsmede die werknemers ten aanzien waarvan de Directie van [E] heeft bepaald, dat die niet aan evenbedoelde eisen behoeven te voldoen.

(…)

2. De directie bepaalt met goedkeuring van de a. v. v. a aan welke (...) werknemers optierechten worden toegekend en voor hoeveel certificaten.

(...).

8. De periode waarin een optierecht kan worden uitgeoefend is maximaal vijf jaar, behoudens eerdere beëindiging volgens het hierna bepaalde.

(...).

13. Het optierecht is een strikt persoonlijk recht. Het kan niet worden overgedragen of bezwaard met een zekerheids- of genotsrecht. Het is evenwel vatbaar voor overgang krachtens erfrecht (verkrijging krachtens legaat daaronder begrepen) en voor boedelmenging krachtens huwelijksvermogensrecht of krachtens geregistreerd partnerschap, behoudens dat voor wat betreft boedelmenging het recht tegenover [E] slechts kan worden uitgeoefend door degene die het recht persoonlijk heeft verworven.

15. Bij mededeling gedaan bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit door of aan de werknemer dat zijn dienstverband zal worden beëindigd, of dat de kantonrechter zal worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, vervallen alle nog niet uitgeoefende optierechten zonder recht op enige vergoeding, met ingang van de dag waarop bedoelde mededeling is gedaan. (...).

16A. (...).

B Indien [F] B.V. zulks schriftelijk te kennen geeft is een certificaathouder verplicht zijn certificaten binnen een maand aan te bieden aan [F] B.V. of een door deze aan te wijzen derde tegen een koopprijs vastgesteld conform het hiervoor sub A bepaalde. De in de vorige zin bedoelde koopprijs wordt in het zicht van een beursgang van [E1] B.V. dan wel in het zicht van verkoop van alle aandelen [E1] B.V., direct of indirect, gelijkgesteld aan de beurswaarde per aandeel respectievelijk aan de prijs welke [F] B.V. alsdan van een eventuele derde bedingt.

C In samenhang met het sub B bepaalde is een optiegerechtigde op straffe van verval van zijn optierecht verplicht om van zijn optierecht gebruik te maken binnen een maand na dagtekening van de sub B bedoelde kennisgeving, waarna op de aldus verworven certificaten het sub B. gestelde van toepassing is.

(...).’

2.4.

Bij overeenkomst van 10 december 1998 zijn aan [H] , werknemer van [E2] BV 2.500 onvoorwaardelijke optierechten toegekend tot het verkrijgen van evenzoveel certificaten van aandelen B in [E1] BV van elk nominaal fl. 0,10 tegen een uitoefenprijs van fl. 81 per certificaat. Uitoefening van deze optierechten kon tot 10 december 2003 plaatsvinden.

2.5.

[E1] BV heeft sinds begin 1999 overwogen, en daartoe voorbereidingen getroffen, om naar de beurs te gaan. Hierover is met geledingen van het concern, waaronder onder meer de raad van commissarissen en de centrale ondernemingsraad, overleg gevoerd. In overleg met advocaten, adviseurs en banken is een reorganisatie geëntameerd die tot een beursgang moest leiden. In dit kader is aan houders van optierechten verzocht deze tegen een vergoeding niet uit te oefenen en hier afstand van te doen.

2.6.

In een memo van 29 november 1999, kenmerk MV/1.742.305-F-1332, bericht [I] , belastingadviseur van het [E] concern, de optierechthouders en certificaathouders van [E1] BV het volgende:

‘Groei

1. De eventuele beursgang of het binnenhalen van een participatiemaatschappij zal een noodzakelijke positieve bijdrage leveren aan de continuïteit en verdere ontwikkeling (groei) van [E1] B.V.

2. (...).

3. Een redelijk groot aantal werknemers/functionarissen van [E1] B.V is in het bezit van certificaten of opties.

Deze opties veroorzaken een zgn. verwateringsrisico.

De diversiteit aan certificaathouders en het verwateringsrisico door de opties belemmeren volgens financiële experts een succes volle beursgang of participatie in hoge mate.

Certificaathouders/optierechthouders “uitkopen ”

4. Om een succesvolle beursgang of participatie te kunnen bewerkstelligen - hetgeen in het belang is van [E1] B.V. - is het volgende voorstel gelanceerd:

a. (...).

b. [F] B.V. geeft de optiehouders een vergoeding indien zij verklaren geen gebruik te zullen maken van de uitoefeningsrechten met betrekking tot hun opties.

5. Artikel 16 van Pro het Reglement optieregeling certificaten [E1] B.V. voorziet overigens in een mogelijkheid de opties verplicht te laten uitoefenen en vervolgens de certificaten te laten aanbieden aan [F] B.V.

6. (...).

“Uitkooppriis ”

(...).

9. [F] B.V. is - onder bepaalde voorwaarden - bereid de volgende “uitkoopprijzen ” te hanteren:

a. (...)

b. optie (f 300 –f 81=) f 219

10. Deze voorwaarden, uitdrukkelijk ten behoeve van [F] geldend, zijn: a. Betaling door [F] B.V. in beginsel in drie termijnen van ieder

33 1/3%:

* 1/3 ten tijde van eventuele beursgang of overname (+5 werkdagen);

* 1/3 binnen zes maanden na de eventuele beursgang of overname (+5 werkdagen);

* 1/3 binnen twaalf maanden na de eventuele beursgang of overname (+5 werkdagen).

De betaling(en) zal (zullen) uiterlijk op 31.12.2001 plaatsvinden (ook ingeval er dan - nog - geen beursgang of overname mocht hebben plaatsgevonden).

b. het recht op betaling (van de resterende termijnen) vervalt indien op het (de) afgesproken betalingsmoment(en) de betreffende persoon feitelijk niet meer bij [E1] B.V. c.s. werkzaam is, anders dan door ziekte tenzij de arbeidsovereenkomst voordien op verzoek van [E1] B.V. c.s. is beëindigd op andere gronden dan een dringende reden, zoals bij ontslag op staande voet.

c. Over de periode 01.01.2000 tot tijdstip(pen) van betaling zal [F] B.V. over het nog niet betaalde deel een rentevergoeding geven op basis van het euribor- % ten tijde van 5 werkdagen voor de datum van betaling, te betalen achteraf, tegelijk met de termijnbetalingen.

d. Er worden door [F] B.V. met betrekking tot de betaling(en) geen (aanvullende) zekerheden verstrekt.

De optiehouders blijven formeel nog steeds optiehouders. Ingeval van uitoefening van hun optierechten (in strijd met de daartoe te sluiten overeenkomst) worden zij echter schadeplichtig jegens [F] en [E] .

e. De overeenkomsten met de (...) optiehouders worden vóór 15 december 1999 gesloten. Deze overeenkomsten worden door de echtgenoten mede-ondertekend.

Fiscale aspecten

(...).

14. Opties verkregen na 26 juni 1998:

a. Te belasten voordeel bij verkrijging: 20% x waarde aandeel.

b. Bij uitoefening/vervreemding optie binnen drie jaar na verkrijging: restant-voordeel wordt belast met aanvullende LB-heffing.

15. De aanvullende LB-heffing geldt alleen ingeval van vervreemding of uitoefening van de optierechten binnen drie jaar na verkrijging.

Verdedigbaar is het standpunt dat deze aanvullende LB-heffing niet aan de orde komt ingeval tegen vergoeding wordt verklaard geen gebruik te zullen maken van de uitoefeningsrechten met betrekking tot de opties. Op grond van het Reglement mogen de optierechten sowieso niet vervreemd worden. Hoewel het begrip “vervreemding” ruim wordt uitgelegd, is het overeenkomen geen gebruik te zullen maken van de uitoefeningsrechten naar mijn mening toch iets anders dan “vervreemding”. Immers de optiehouder heeft zijn optierecht nog steeds. Hij heeft alleen (tegen vergoeding) verklaard zijn optierecht niet te zullen uitoefenen, waardoor dit optierecht na de zgn. uitoefenperiode in feite van rechtswege vervalt.

(...)

17. Mocht de hierbedoelde transactie onverhoopt voor de betreffende optiehouders tot (...) aanvullende LB-heffing leiden, dan is [F] B.V. bereid deze aanvullende LB-heffing bruto te compenseren. De over deze compensatie verschuldigde belasting (zgn. “brutering”) komt dan voor rekening van de betreffende optiehouder. Als voorwaarde geldt hierbij dat de betreffende optiehouder in zijn IB-aangifte ter zake van deze transactie geen belastbare bate vermeldt en [F]B.V. tijdig in staat wordt gesteld (namens de betreffende optiehouder) de principiële vraag aan de belastingrechter voor te leggen, ingeval de Belastingdienst bij de betreffende optiehouder onverhoopt tot een correctie op de aangifte zou overgaan. (...).’

2.7.

Op 29 november 1999 hebben [E1] BV en [F] BV, beide vertegenwoordigd door [G] , met [J] [bedoeld zal zijn [H] ; A-G] een overeenkomst inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten gesloten (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover in deze zaak van belang:

‘IN AANMERKING NEMENDE

a. (...);

b. (...);

c. dat optiegerechtigde (Hof: [H] ) bij overeenkomst d.d. 10 december 1998 2500 optierechten tot het verkrijgen van even zoveel certificaten van aandelen B [E] heeft verkregen;

d. dat [E] in verband met de continuïteit van de onderneming haar positie in de markt opnieuw moet positioneren zulks om een eventuele beursgang of verkoop van alle aandelen [E] mogelijk te maken:

e. dat [F] de optiegerechtigden aanbiedt tegen vergoeding te verklaren geen gebruik te zullen maken van hun optierechten;

f. dat partijen terzake een regeling wensen overeen te komen, welke zij schriftelijk wensen vast te leggen als volgt.

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

1. De optiegerechtigde verklaart door ondertekening van de onderhavige overeenkomst geen gebruik te zullen maken van 2500 optierechten zoals verkregen op 10 december 1998.

2. [F] betaalt aan optiegerechtigde een vergoeding van El. 800.000,- welke als volgt zal worden betaald: de vergoeding zal in beginsel in drie termijnen van ieder 33 1/3% aan de optiegerechtigde worden betaald. De eerste termijn zal worden voldaan binnen vijf werkdagen na de eventuele beursgang ofwel verkoop van alle aandelen [E] ; de tweede termijn zal worden voldaan binnen zes maanden na de eerste termijn; de derde termijn zal worden voldaan twaalf maanden na de eerste termijn.

3. De betalingen zullen uiterlijk op 31 december 2001 plaatsvinden, ook in geval nog geen beursgang ofwel verkoop van alle aandelen [E] mocht hebben plaatsgevonden.

4. Over de periode vanaf 1 januari 2000 tot de tijdstip(pen) van betaling als vermeld in artikel 2 zal Pro [F] aan optiegerechtigde over de nog niet betaalde bedragen een rentevergoeding geven op basis van de 1-jaars Euribor rente ten tijde van vijf werkdagen voor de datum van betaling van de betreffende termijn(en). De rente zal steeds worden voldaan bij de betaling van een termijn en alsdan over die termijn.

5. Indien en voor zover aanvullende loonbelastingheffing terzake van deze overeenkomst aan de orde mocht komen, geeft [F] een bruto compensatie ter grootte van het bedrag van de ongebruteerde loonbelastingheffing. Indien loonbelastingheffing aan de orde mocht komen, zal [E] c.s. bezwaar en beroep aantekenen bij uiteindelijk de belastingrechter. Indien [E] c.s. deze procedure zal verliezen, zal de nageheven loonbelasting op de optiegerechtigde worden verhaald en een brutocompensatie worden gegeven.

6. [E] c.s. heeft kennis genomen van het feit dat de optiegerechtigde heeft verklaard geen gebruik te zullen maken van zijn optierechten en terzake een vergoeding als vermeld ontvangt van [F] . [E] c.s. geeft - voor zover nodig - haar goedkeuring hiervoor.

(...).’

2.9.

Op 29 december 1999 zijn naar aanleiding van een op dezelfde dag gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders van [E1] BV bij notariële akte de statuten van deze vennootschap opnieuw vastgesteld. Bij die gelegenheid zijn tevens de 400.000 geplaatste aandelen A en de 100.000 geplaatste aandelen B van elk nominaal fl. 0,10 omgezet in 500.000 aandelen van elk nominaal fl. 0,10 en genummerd 1 tot en met 400.000 respectievelijk 400.001 tot en met 500.000. De optierechthouders zijn hierover niet geïnformeerd.

2.10.

Bij notariële akte van 7 april 2000 is de rechtsvorm van [E1] BV naar aanleiding van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders omgezet in een naamloze vennootschap met de naam [E1] NV en zijn de statuten gewijzigd. Bij die gelegenheid zijn de 500.000 geplaatste aandelen van elk nominaal fl. 0,10 samengevoegd tot één aandeel van nominaal van nominaal fl. 50.000, is de nominale waarde van dit aandeel verhoogd tot € 800.000 en is dit aandeel gesplitst in 20.000.000 aandelen van elk nominaal € 0,04. Het ten gevolge hiervan ontstane tekort in het gestorte kapitaal van € 777.310,99 is voldaan ten laste van de in de boeken van de vennootschap gehouden uitkeerbare reserve. De optiehouders zijn hierover niet geïnformeerd.

2.11.

Op 19 april 2000 was voorzien in een beursgang van [E] NV. Daarbij zouden maximaal 9.286.864 aandelen [E] NV via de beurs verkregen kunnen worden; maximaal 4.145.455 nieuw te plaatsen aandelen en maximaal 5.090.909 aandelen die in bezit waren van [F] BV, tegen een koers van € 15,50 per aandeel, waardoor maximaal € 127.000.000 vermogen via de beurs verkregen kon worden. Op 18 april 2000 heeft [G] de beursgang van [E1] NV echter afgeblazen.

2.12.

Bij overeenkomst van 15 mei 2001 tussen [F] BV en [K] NV (voorheen [L] NV) zijn de aandelen [E1] NV verkocht aan laatstgenoemde vennootschap voor een bedrag van fl. 260.000.000. (…)

Op 12 december 2001 is deze overeenkomst definitief vastgesteld en heeft [F] BV tegen betaling van fl. 260.000.000 de aandelen [E1] NV juridisch geleverd aan Imtech NV.

2.13.

Op 13 december 2001 heeft [F] BV aan [H] fl. 800.000 betaald.

2.14.

Op 19 februari 2002 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek loonheffingen aangekondigd betreffende de gang van zaken met betrekking tot aan werknemers van de [E1] NV toegekende aandelenoptierechten. Naar aanleiding van een op 19 februari 2002 aangekondigd deelonderzoek loonbelasting inzake personeelsopties zijn vragen gesteld door de Inspecteur. Op 12 maart 2002 zijn de vragen beantwoord tijdens een bespreking van de Inspecteur met [I] . Hierbij is tevens een ordner met de gevraagde informatie overgelegd. De Inspecteur heeft vervolgens niet meer gereageerd, ook niet nadat op 5 september 2002 telefonisch door [I] is verzocht te reageren vóór 31 december 2002.

2.18.

Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Inspecteur aan belanghebbende de naheffingsaanslag opgelegd. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag als volgt berekend:

Vergoeding aan [H] fl. 800.000

Reeds als loon aangemerkt fl. 50.500 [40.500;A-G]

---------------- -/-

fl. 759.500

Belastingcompensatie (2x 60% over fl. 759.500) fl. 455.700

---------------- +

Loon fl. 1.215.200

De na te heffen loonheffing bedraagt 60% van fl. 1.215.200 = fl. 729.120 (€ 330.860).

2.19.

Op grond van art. 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 heeft de Inspecteur opzet dan wel voorwaardelijk opzet aanwezig geacht en bij beschikking een verzuimboete opgelegd van 50%. Bij uitspraak op bezwaar wordt de boete gematigd op de grond dat deze, beschouwd tezamen met aan twee andere dochtermaatschappijen van [E1] BV opgelegde naheffingsaanslagen, absoluut gezien te hoog is. De boete wordt pro rata parte verminderd tot € 117.257.

Rechtbank

2.2

Bij de Rechtbank was in geschil of aan belanghebbende terecht een aanvullende heffing is opgelegd, als bedoeld in artikel 10a, lid 3 Wet LB 1964. Tevens was in geschil of de hoogte van de naheffingsaanslag juist is vastgesteld, of de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag is vastgesteld en of terecht en tot het juiste bedrag een (vergrijp)boete is opgelegd. De Rechtbank verklaarde het beroep gegrond voor zover het de heffingsrente en boete betrof en vernietigde de boetebeschikking. De naheffingsaanslag liet de Rechtbank in stand. De Rechtbank oordeelde ten aanzien van de ‘aanvullende heffing’:

Naar het oordeel van de rechtbank dient het aldus verklaren tegen vergoeding geen gebruik te zullen maken van het uitoefenrecht van een optierecht, gelijk te worden gesteld aan een vervreemding van dat optierecht in de zin van artikel 10a Wet LB 1964. Door deze overeenkomsten zijn de optierechten uit zijn vermogen gegaan en is de waarde daarvan in het vermogen van een ander gekomen. Materieel gezien heeft [H] definitief afstand gedaan van hun optierechten en daarvoor een vergoeding bedongen. Daarmee moeten de optierechtovereenkomsten als vervallen beschouwd worden. Dat de optierechten na deze overeenkomst formeel zijn blijven bestaan, doet naar het oordeel van de rechtbank aan het voorgaande niet af, nu uit de overeenkomsten van 29 november 1999 en 31 december 1999 volgt dat zij niet meer uitgeoefend konden worden en dat het gehele economische belang bij die optierechten bij een ander dan [H] was komen te liggen.

4.3.

Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat geen sprake is van een vervreemding nu de eerder genoemde overeenkomst bij eventuele vererving niet over zou gaan op de erfgenamen, waardoor zij vrij over de optierechten zouden kunnen beschikken. Deze visie deelt de rechtbank niet. In zijn algemeenheid geldt dat bij vererving alle rechten en verplichtingen over gaan op de erfgenamen. Niet gebleken is, dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn.

4.4.

[H] heeft de optierechten op 10 december 1998 verkregen en gelet op hetgeen de rechtbank in 4.2. heeft overwogen, in januari 2000 vervreemd. Derhalve zijn de optierechten vervreemd binnen drie jaar zoals bedoeld in artikel 10a Wet LB 1964 en is sprake van loon. De omstandigheid dat (in de zienswijze van belanghebbende) het loon pas wordt genoten na afloop van de driejaarsperiode ligt, maakt dit niet anders.

Hof

2.3

Evenals bij de Rechtbank was bij het Hof in geschil of i) de door [H] gesloten overeenkomst inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten moet worden opgevat als vervreemding in de zin van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964. Tevens was in geschil of ii) de naheffing achterwege moest blijven op grond van opgewekt vertrouwen, of iii) de naheffingsaanslag aan de juiste belastingplichtige was opgelegd, of iv) het loon door [H] in januari 2000 fiscaal is genoten, of v) de omvang van het genoten loon juist is vastgesteld en of vi) terecht aan belanghebbende een vergrijpboete is opgelegd.

Ad i)

2.4

Alvorens toe te komen aan de vraag of sprake is van een vervreemding als bedoeld in artikel 10a, Wet LB 1964, overwoog het Hof:

4.3.

In de eerste plaats is van belang de betekenis die de partijen, betrokken bij de op 29 november 1999 en 31 december 1999 gesloten overeenkomsten [bedoeld zal zijn de in januari 2000 gesloten overeenkomst; A-G] inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten, te weten [H] enerzijds en [E1] BV en [F] BV, beiden vertegenwoordigd door [G] , anderzijds, over en weer redelijkerwijs aan die overeenkomsten mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij neemt het Hof het oordeel over dat de civiele kamer van het Hof in overweging 4.4.2 van zijn arrest van 24 juni 2003, nr. KG C0200393/HE, heeft gegeven in het geschil over een, voor zover van belang, gelijke kwestie tussen [F] BV en [M] , te weten:

'4.4.2. Het hof is voorshands van oordeel dat het bij de uitleg van de artikelen 1 en 2 van de onderhavige optieovereenkomst (Hof: vergelijk de artikelen 1 en 2 van de onderhavige overeenkomsten inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten) aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang hetgeen partijen als considerans (Hof: vergelijk de considerans van de onderhavige overeenkomsten inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten) in die overeenkomst hebben overwogen. De in artikel 1 en Pro 2 gekozen formuleringen houden weliswaar letterlijk genomen niet een verkoop of overdracht of vervallenverklaring van de optierechten in, doch in materiële zin moet uit de gekozen formulering, zoals die redelijkerwijs moet worden begrepen, worden afgeleid dat [M] afziet van het uitoefenen van zijn optierechten en derhalve afstand heeft gedaan van die rechten tegenover de overeengekomen vergoeding, waarmee de eerdere optieovereenkomsten (als) vervallen worden beschouwd. Mitsdien moet voorshands worden aangenomen dat art. 15 van Pro het Reglement (Hof: reglement optieregeling certificaten [E1] BV) toepassing mist en dat [M] op grond van artikel 2 van Pro genoemde overeenkomst de overeengekomen vergoedingen per 31 december 2001 kan vorderen. Voorshands moet er in rechte van worden uitgegaan dat [F] op grond van art. 16B van het Reglement zijn recht heeft uitgeoefend om de optierechten terug te kopen, waarbij [M] in feite afstand doet van die rechten in verband met een mogelijke beursgang van [F] . Ook fiscale aspecten lijken bij de precieze formulering daarvan een rol te hebben gespeeld, zoals zou kunnen blijken uit een in eerste aanleg overgelegde brief van […] d.d. 4 december 2001.(...). ’

Naar het oordeel van het Hof stemt het vorenstaande overeen met de bedoeling die [F] BV had met de onderhavige overeenkomst inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten, zoals deze bedoeling in het bijzonder blijkt uit punt 3 van de notulen van de op 8 december 1999 gehouden vergadering van de Raad van Commissarissen van [E1] BV (zie punt 2.8) Bij deze uitleg kan voorbij gegaan worden aan de stelling van de Inspecteur dat de onderhavige overeenkomst als schijnhandeling moeten worden aangemerkt. Ook kan voorbij worden gegaan aan de door belanghebbende gestelde theoretische mogelijkheid dat [H] (dan wel zijn erfgenamen) ondanks deze overeenkomst, die hij weloverwogen is aangegaan, zijn optierechten (met een looptijd van 5 jaren) desgewenst nog uit hadden kunnen oefenen. Zo al juist, dan kan die mogelijkheid tot uitoefening, gelet op de juridische en feitelijke complicaties van die uitoefening, mede vanwege de in punt 2.9 en punt 2.10 aangebrachte wijziging in de aandelenstructuur en de in punt 2.12 genoemde verkoop van de aandelen [E] NV aan [K] NV, niet als reëel worden beschouwd. Tot slot wijst het Hof in dit verband nog op de in onderdeel 10.d van het in punt 2.7 vermelde memo van 29 november 1999, kenmerk MV/1.742.305-F-1332, van [I] geformuleerde schadeclausule. Het inroepen van deze clausule zou effectieve uitoefening van de optierechten verhinderen.

2.5

Het Hof oordeelde onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij artikel 10a Wet LB 1964 dat het afstand doen van het optierecht tegen een overeengekomen vergoeding kon worden aangemerkt als een vervreemding in de zin van artikel 10a Wet LB 1964:

4.7.

Uit vorenstaande parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever met artikel 10a van de Wet LB heeft beoogd - in lijn met de belastingheffing over winstbonussen en tantièmes e.d. - elk voordeel dat wordt behaald met optierechten die feitelijk kortlopend zijn in de belastingheffing te betrekken. Tegen die achtergrond dienen de in dat artikel opgenomen begrippen ‘uitoefening’ en ‘vervreemding’ uitgelegd te worden. Dit brengt naar het oordeel van het Hof een meer economische dan een, zoals belanghebbende betoogt, strikt juridische uitleg van die begrippen mee. Een en ander wordt onderschreven door de omstandigheid dat de wetgever in artikel 10a, lid 1, van de Wet LB heeft bepaald dat onder het begrip ‘vervreemding’ tevens wordt begrepen het formeel of feitelijk tot voorwerp van zekerheid worden, het brengen in het vermogen van een onderneming, alsmede het ontvangen van een schadeloosstelling in de zin van artikel 334p, lid 1, of artikel 320, lid 1, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Gelet hierop en gelet op de betekenis die partijen over en weer aan de in januari 2000 gesloten overeenkomst redelijkerwijs mochten toekennen (zie punt 4.3), dient deze overeenkomst naar het oordeel van het Hof in casu te worden opgevat als vervreemding in de zin van artikel 10a van de Wet LB. Het arrest HR 24 januari 1996, nr. 29 954, ECLI:NL:HR:1996:BI5242, BNB 1996/138, is, anders dan belanghebbende stelt, op de onderhavige situatie niet van toepassing.

4.8.

Het gelijk met betrekking tot vraag I is aan de zijde van de Inspecteur. Hetgeen partijen voor het overige met betrekking tot deze vraag hebben gesteld, behoeft geen behandeling.

Ad ii)

2.6

Ten aanzien van de vraag of de naheffing achterwege moest blijven op grond van opgewekt vertrouwen oordeelde het Hof onder meer dat uit de verklaring van de Inspecteur niet kon worden afgeleid dat vertrouwen is gewekt met betrekking tot het door belanghebbende verdedigde standpunt dat de overeenkomst niet tot heffing van loonbelasting kon leiden:

4.9.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur, door het uitblijven van een reactie op het door [I] op 5 september 2012 telefonisch gedane verzoek, haar de mogelijkheid heeft ontnomen een optiehouder vóór 31 december 2002 zijn opties te laten uitoefenen. Deze als “noodmaatregel” gekenmerkte actie zou het realiteitsgehalte van de opties per die datum aannemelijk hebben kunnen maken. Door niet te reageren heeft bij belanghebbende de indruk kunnen ontstaan dat de Inspecteur instemde met de stelling dat de overeenkomst niet tot naheffing van loonbelasting kon leiden. Op basis van dit gewekt vertrouwen kan de naheffingsaanslag niet in stand blijven, aldus belanghebbende.

4.10.

Het Hof verwerpt deze grief van belanghebbende. Uit de aantekening van de Inspecteur, [AA] , naar aanleiding van het gesprek met [I] op 5 september 2002, zoals weergegeven in zijn mailbericht van die datum aan een collega, noch uit de geloofwaardige verklaring van [AA] afgelegd bij de Rechtbank, kan worden afgeleid dat [AA] vertrouwen heeft gewekt met betrekking tot het door belanghebbende verdedigde standpunt inhoudende dat de overeenkomst niet tot heffing van loonbelasting kon leiden. Weliswaar is de Inspecteur nalatig geweest door niet vóór 31 december 2002 te reageren, doch belanghebbende is hierdoor niet in haar belang geschaad. De door haar voorgestelde “noodmaatregel” als hiervoor geschetst, zou haar immers niet in een andere positie hebben gebracht. Gelet op ’s-Hofs oordeel, zoals hiervoor vermeld in 4.6 en 4.7, dat de overeenkomst kwalificeert als de vervreemding van de optierechten, zou het ten uitvoer brengen van de “noodmaatregel” inhoudsloos zijn geweest. Dit klemt te meer nu de aan de optierechten onderliggende (certificaten van) aandelen B in [E1] BV door de in 2.9, 2.10 en 2.12 beschreven rechtshandelingen uiteindelijk aan [L] zijn vervreemd en de aandelen bij levering gelet op artikel 4, zoals vermeld in 2.14, vrij waren van enige last of aanspraak, niemand enige aanspraak op de aandelen dan wel op enige daarop rustende last of beperking kon maken en niemand enig recht geldend kon maken ter zake van de aandelen. De optierechten waren derhalve in de visie van belanghebbende, zoals zij zelf in het voormelde artikel 4 heeft Pro verklaard, bij vervreemding en derhalve eveneens per 31 december 2002 de jure en de facto non-existent.

Ad iii)

2.7

Het Hof oordeelde dat de naheffingsaanslag aan de juiste belastingplichtige is opgelegd:

4.12.

Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur aan de verkeerde rechtspersoon de naheffingsaanslag heeft opgelegd, heeft de Rechtbank beslist dat de naheffingsaanslag aan de rechtsopvolger van [E] NV kon en mocht worden opgelegd onder verwijzing naar de heersende leer, onder meer gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003, nr. 38 372, ECLI:NL:HR:2003:AK8288, BNB 2003/370. Het Hof neemt dit oordeel over en maakt het tot de zijne. Voor zover belanghebbende, ter ondersteuning van zijn stelling, verwijst naar de arresten HR 4 februari 2011, nrs. 09/02399 en 09/02400, ECLI:NL:HR:2011:BN6299, BNB 2011/139, berust dit op een onjuiste uitleg van deze arresten.

4.13.

Het gelijk met betrekking tot de derde in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Ad iv)

2.8

Met betrekking tot de vraag of [H] het loon in januari 2000 fiscaal heeft genoten oordeelde het Hof dat het genietingsmoment van de vergoeding is gelegen op het tijdstip dat deze rentedragend is geworden (namelijk op 1 januari 2000), althans de datum waarop de overeenkomst in januari 2000 is ondertekend:

4.15.

Ingevolge artikel 217, lid 1, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Niet in geschil is dat de in punt 2.7 bedoelde overeenkomst inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten in januari 2000 tot stand is gekomen. Onjuist is de stelling van belanghebbende dat, gelet op de in deze overeenkomst opgenomen opschortende tijdsbepaling, de overeenkomst op grond van artikel 22 van Pro Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek eerst werking heeft op 13 december 2001. De opschortende tijdsbepaling heeft immers uitsluitend betrekking op de uit deze overeenkomst voor [F] BV voortvloeiende verbintenis tot betaling van een vergoeding aan [H] en niet op de daaruit voor laatstgenoemde persoon voortvloeiende verbintenis tot het niet gebruik zullen maken van optierechten. De desbetreffende overeenkomst heeft onmiddellijke werking vanaf de datum waarop zij in januari 2000 tot stand is gekomen, hetgeen meebrengt dat sprake is van vervreemding van optierechten binnen de in artikel 10a van de Wet LB genoemde termijn van driejaar. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het genietingsmoment van de vergoedingen is gelegen op het tijdstip dat deze rentedragend zijn geworden, derhalve op 1 januari 2000, althans de datum waarop de overeenkomst in januari 2000 is ondertekend. Het gelijk met betrekking tot de vierde in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Ad v)

2.9

Voorts volgde het Hof belanghebbende niet in diens stelling dat de waarde van de genoten vergoedingen dient te worden verminderd vanwege de kans dat de vergoedingen niet zouden worden betaald op grond van een aantal toekomstige, onzekere factoren:

4.17.

De Rechtbank heeft geoordeeld, welk oordeel het Hof tot de zijne maakt, dat de vergoedingen op het genietingstijdstip dienen te worden gewaardeerd op nominale waarde. Het Hof voegt hier nog aan toe dat in de loop van het jaar 1999 [E1] BV met [BB] een overeenkomst heeft gesloten met het oog op de begeleiding door [BB] van een beursgang van het [E] concern. Gelet op de in deze overeenkomst vermelde fees gaat het Hof er van uit dat de verwachte beurswaarde van het concern op dat moment op tenminste 200 miljoen gulden werd geschat. Hieruit kan worden afgeleid dat de verwachtingswaarde van de vergoedingen op het genietingsmoment op 100% kunnen worden gesteld. Al hetgeen belanghebbende hierover naar voren heeft gebracht ter ondersteuning van zijn standpunt dat de verwachtingswaarde op een factor lager dan 100% dient te worden gesteld, wordt door het Hof verworpen. Het gelijk ten aanzien van de vijfde in geschil zijnde vraag is aan de Inspecteur.

Ad vi)

2.1

Ter zake van het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur – gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat onvoldoende gronden aanwezig zijn voor oplegging van een vergrijpboete – overwoog het Hof als volgt:

4.20.

Vast staat dat de directie van het [E] concern in de loop van 1999 heeft besloten tot een beursgang in het jaar 2000. Dit is een gecompliceerd proces waartoe in 1999 de benodigde stappen zijn genomen. Een probleem dat daarbij diende te worden opgelost waren de optierechten die werknemers in het kader van binding aan het concern in de jaren in 1987 en 1998 hadden verworven. Deze optierechten dienden te worden afgekocht. Daarbij waren blijkens een brief van 15 november -11-1999 van [CC] , lid van de directie van [E1] BV, aan [I] twee “discussiepunten” te onderkennen: “bruto versus netto en het tijdstip van waardering.” De brief vervolgt met:

“Het eerste punt betreft de afspraak, dat de medewerkers (certificaten van) aandelen zouden kopen tegen nominale waarde. De waardevermeerdering zou op deze wijze niet belast zijn. De wijze waarop dat in de arbeidscontracten verwoord is, leidt volgens jouw eerdere opmerkingen [...] tot de conclusie dat hier een optie is verstrekt, die had moeten leiden tot een heffing LB en die bovendien zal leiden tot een heffing IB, indien deze optie binnen drie jaar wordt verzilverd. (...) Gezien het belang van het onderwerp wil ik objectief door een externe deskundige vastgesteld hebben wat de feitelijke situatie is en wat de mogelijkheden zijn om met name het eerste punt alsnog te regelen in de geest van de oorspronkelijke afspraken. Ik verzoek je daarom hierbij om op korte termijn een separaat advies te schrijven, waarin de volgende vragen worden beantwoord:

1. Kun je nogmaals expliciet aangeven dat de situatie op basis van de arbeidscontracten is, zoals ik hiervoor heb beschreven. Ik wil daarop een op zichzelf staand stuk tekst hebben, zonder inhoudelijke verwijzing naar mijn vraag, zodat er een objectief oordeel ligt van jouw kant, dat ik ook kan verstrekken aan anderen, bijvoorbeeld de medewerkers.

2. Kun je een advies geven betreffende de vraag of het mogelijk is, de juridisch vastgelegde afspraken zodanig te wijzigen, dat er gehandeld kan worden in de geest van de oorspronkelijke afspraken, d.w.z. onbelast incasseren. Ook hier wil ik graag een opzichzelfstaande tekst. (...).”

4.21.

Het Hof leidt uit deze brief af dat, naar aanleiding van eerder door [I] gemaakte opmerkingen omtrent de fiscale gevolgen van het verstrekken van de opties en de afwikkeling ervan in het kader van de voorgenomen beursgang, overleg is gevoerd met de directie van [E1] BV, in de persoon van [CC] . De voormelde brief regardeert weliswaar een andere vennootschap van het [E] concern dan belanghebbende, het Hof is evenwel van oordeel dat deze brief voor de Inspecteur als bewijs kan dienen bij de onderhavige zaak. De directie, in ieder geval [CC] , was doordrongen van de fiscale gevolgen van het verstrekken van de opties evenals van die bij afwikkeling van de opties. Een en ander leidde tot het hiervoor in punt 4.22 vermelde verzoek om respectievelijk een opinie omtrent de fiscale gevolgen van deze feitelijke situatie en omtrent een advies over de mogelijkheid de optiecontracten zodanig te wijzigen dat een onbelaste afwikkeling mogelijk zou zijn.

4.22.

Met betrekking tot de rol van [I] merkt het Hof op dat hij in de loop van het jaar 1999 tot begin 2000 een van de drie bestuurders, “bestuurder C”, is geweest van de Stichting Certificering [E] (hierna: Stichting [E] ). [G] en [CC] waren respectievelijk “bestuurder A” en “bestuurder B” van de Stichting [E] . Formeel is [I] gedurende deze periode bestuurder geweest van een rechtspersoon van het [E] concern die, naar ’s-Hofs oordeel, een spilfunctie vormde voor de optieregelingen van het personeel van dit concern. De Stichting [E] is immers opgericht voor het vervullen van de functie van stichting administratiekantoor in het kader van de optieregelingen ten behoeve van onder meer het personeel van [E1] BV. De vervulling van de functie van “bestuurder C” van de Stichting [E] wijst op een wezenlijk andere betrokkenheid van de [I] met het [E] concern dan uit hoofde van zijn functie als extern belastingadviseur te doen gebruikelijk was. Het optreden in deze dubbele hoedanigheid was, naar [I] in zijn mailbericht van 13 juli 2012 heeft toegegeven, in strijd met de regels van de maatschap […] waartoe hij als lid van deze maatschap was gehouden. Dat hij zijn activiteiten als bestuurder mogelijk zal hebben gefactureerd als belastingadviseur doet hier niet aan af. Het Hof concludeert dat de activiteiten van [I] in het kader van de afwikkeling van de opties en certificaten, gelet op hiervoor beschreven dubbele rol die hij vervulde, namelijk die van adviseur van het [E] concern en die van bestuurder van de Stichting [E] , geheel aan belanghebbende dienen te worden toegerekend.

4.23.

Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat het door belanghebbende voor de loonbelasting niet aangeven van de uit de desbetreffende overeenkomst[en] voortvloeiende vergoedingen, dit in strijd met de hiervoor vermelde ruime uitleg van de werking van artikel 10a Wet LB die uit de wetsgeschiedenis blijkt, niet als een pleitbaar standpunt kan worden aangemerkt.

4.24.

De Inspecteur wijst op punt 17 van het in 2.7 vermelde memo alsmede op de casus van [M] en betoogt dat belanghebbende doelbewust er op heeft aangestuurd dat [H] de vergoeding uit hoofde van de desbetreffende overeenkomsten niet in zijn aangifte inkomstenbelasting zouden vermelden. Dit verwijt treft geen doel. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat sprake is van het regisseren van onjuist aangiftegedrag van deze werknemers. Bovendien regardeert dit verwijt niet de gedraging van belanghebbende op het moment van het doen van haar aangifte loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 2000 - 31 januari 2000, doch, zo al verwijtbaar, hoogstens daarna het aangiftegedrag van anderen.

2.11

Gelet op het bovenstaande oordeelde het Hof dat sprake was van voorwaardelijk opzet,^[5]zodat de Inspecteur rechtsgeldig een vergrijpboete kon opleggen.

4.25.

Naar ’s-Hofs oordeel heeft de Inspecteur voldoende bewijs geleverd dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Belanghebbende had op het moment van de aangifte wetenschap dat de aanmerkelijke kans aanwezig was dat te weinig loonbelasting zou worden afgedragen ter zake van de uit de desbetreffende overeenkomsten voortvloeiende vergoedingen en zij heeft die kans bewust geaccepteerd (“op de koop toe genomen”). Zij had immers voldoende kennis van artikel 10a Wet LB en de ruime, naar economische opvattingen voorgestane, werking ervan, heeft doelgericht gezocht naar een gekunstelde formulering (“verklaring tot niet uitoefenen van het optierecht tegen een vergoeding”) dan wel een constructie opdat de onderhavige vergoedingen niet onder de werkingssfeer van artikel 10a Wet LB zouden vallen, heeft daartoe het nodige geïnitieerd, georganiseerd, geaccepteerd en geëffectueerd. Belanghebbende mag weliswaar de fiscaal voordeligste weg bewandelen, echter door aldus te handelen heeft zij in de zin der wet een niet verdedigbaar standpunt ingenomen en heeft zij te kwader trouw gehandeld in de nakoming van haar fiscale verplichtingen. Het Hof concludeert dat in deze omstandigheden ten aanzien van belanghebbende sprake is van (voorwaardelijk) opzet als bedoeld in artikel 67f van de AWR.

2.12

Ten slotte heeft het Hof het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard. Het Hof heeft de vergrijpboete gematigd tot 15% van het nageheven bedrag, tot een bedrag van € 49.629, vanwege een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de ernst van de feiten en een overschrijding van de redelijke termijn:

4.26.

De Inspecteur heeft met in achtneming van paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 de boete beperkt tot 50%. De Inspecteur heeft de boete, rekening houdende met de samenhang van de naheffingsaanslag met twee andere naheffingsaanslagen die aan andere vennootschappen binnen het [E] concern zijn opgelegd, bij uitspraak op bezwaar pro rata parte gematigd tot 35,44%, dat is € 117.257. De belasting van de drie vennootschappen tezamen bedraagt € 800.000. De Inspecteur heeft bij het doen van uitspraak op bezwaar kennelijk de paragrafen 42 en 44 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst van toepassing geacht. Het Hof acht om die reden een toetsing van de boete aan het proportionaliteitsbeginsel geboden en is van oordeel dat, gelet op wanverhouding tussen de hoogte van de boete (€ 117.257) en de ernst van de feiten, sprake is van een disproportioneel hoge boete. Dit geeft aanleiding tot de hierna vermelde matiging van de boete.

4.27.

De Inspecteur heeft in zijn incidenteel hoger beroep gesteld dat de boete moet worden verminderd wegens undue delay voor de periode van bezwaar en beroep bij de Rechtbank. Nu dit door belanghebbende niet is weersproken staat tussen partijen vast dat de totale duur van het geding in bezwaar en beroep zodanig is dat een inbreuk op artikel 6, lid 1, EVRM moet worden aangenomen. Het Hof zal uitgaan van de door belanghebbende niet weersproken opstelling van de Inspecteur welke uitkomt op een overschrijding van in totaal 19 maanden (77 maanden -/- 24 maanden voor bezwaar en beroep -/- 34 maanden voor rekening belanghebbende). Het Hof neemt hierbij ambtshalve tevens in de beschouwing dat het tijdsverloop na het onderzoek ter zitting en de datum waarop het Hof uitspraak heeft gedaan, welke periode ruim driejaren beslaat, is te wijten aan omstandigheden binnen het Hof. De matiging van de boete op grond van de overschrijding van de redelijke termijn stelt het Hof op in totaal 20% van de oorspronkelijke boete. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, vindt het Hof het passend en geboden dat een boete van (uiteindelijk) 15% van het nageheven bedrag aan enkelvoudige belasting wordt opgelegd, oftewel een bedrag van (afgerond) € 49.629. De vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn is geheel verwerkt in de resterende boete van 15%. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur slaagt in zoverre.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende stelt in cassatie vijf middelen voor. Primair (op grond van de eerste drie middelen) meent belanghebbende dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, waardoor de vergrijpboete eveneens zal komen te vervallen. Subsidiair betoogt belanghebbende met haar vierde middel dat de vergrijpboete moet worden vernietigd. Ten slotte (meer subsidiair) verzoekt belanghebbende de zaak op grond van het vijfde middel terug te wijzen dan wel de aldaar bedoelde kwestie als feitenrechter op te lossen.

Middel i)

3.2

Het eerste middel luidt als volgt:

Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van art. 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) alsmede van art. 8:77 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb), respectievelijk verzuim van vormen, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat de gesloten overeenkomst inzake het niet gebruik zullen maken van optierechten moet worden opgevat als vervreemding in de zin van art. 10a Wet LB (tekst van 26 juni 1998 tot 28 december 2000).

3.3

Ter toelichting merkt belanghebbende onder meer op dat het Hof eraan voorbijgaat dat indien een grammaticale interpretatie van een wettelijke bepaling (zoals in casu) volstrekt duidelijk is, deze prevaleert boven de bedoeling van de wetgever. Daarnaast moet het begrip ‘vervreemding’ gelet op HR
BNB1990/209 beperkt worden opgevat.

3.4

Ook heeft het Hof, aldus belanghebbende, ten onrechte de rechtsregels uit het arrest HR
BNB1996/138 niet toegepast. Volgens belanghebbende volgt uit dit arrest dat de tekst van de wet voorrang heeft boven de bedoeling van de wetgever indien de wetgever zich bewust is geweest van een discrepantie tussen deze bedoeling en de aangenomen wettekst. In de onderhavige zaak is daarvan (volgens haar) sprake.

3.5

Ten slotte meent belanghebbende dat de wetgever ofwel de overeenkomst inzake het niet gebruik maken van optierechten (evenals de ‘vervreemding’ en de ‘uitoefening’ daarvan) als belastbaar feit had moeten opnemen, ofwel deze overeenkomst expliciet onder de (drie) vervreemdingsficties in de tweede volzin van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 had moeten brengen. Nu de wetgever dit niet heeft gedaan, zijn de rechtshandelingen volgens belanghebbende in casu niet belastbaar op grond van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964.

Middel ii)

3.6

Belanghebbendes tweede middel ziet op een schending van het vertrouwensbeginsel:

Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van het in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginsel van behoorlijk bestuur dat het bestuursorgaan door hem gewekte verwachtingen dient te honoreren, alsmede van art. 8:77 Awb Pro, respectievelijk verzuim van vormen, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat belanghebbende geen beroep kan doen op het door de Belastingdienst opgewekte vertrouwen dat er juist geen sprake was van vervreemding.

3.7

In haar toelichting merkt belanghebbende onder meer op dat het vertrouwensbeginsel is geschonden, nu zij vanwege het uitblijven van een reactie van de Inspecteur, erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst tot het niet gebruik maken van de optierechten niet tot belastingheffing onder artikel 10a, Wet LB 1964 zou leiden. Het Hof heeft blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te toetsen of van een bewust handelen van de Inspecteur sprake is geweest in plaats van te toetsen wat de belastingplichtige redelijkerwijs kon aannemen.

Middel iii)

3.8

Het derde cassatiemiddel van belanghebbende luidt:

Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van art. 6 Wet Pro LB alsmede van art. 8:77 Awb Pro, respectievelijk verzuim van vormen, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat de naheffingsaanslag aan de juiste belastingplichtige is opgelegd.

3.9

In de toelichting op het derde middel wijst belanghebbende op de tussen [F] BV/ [E] Group BV en de werknemer van belanghebbende gesloten overeenkomst inzake het geen gebruik maken van de optierechten. Belanghebbende is geen partij geweest bij deze overeenkomst. Zowel de Rechtbank als het Hof zijn hieraan volgens belanghebbende voorbij gegaan. Belanghebbende meent dat het oordeel van zowel de Rechtbank als het Hof is gebaseerd op de ‘medewetenjurisprudentie’ in de zin van het arrest HR
BNB2001/82. In dit op 1 november 2000 gewezen arrest formuleerde de Hoge Raad een nieuwe rechtsregel. Nu de rechtshandelingen zich in casu in december 1999 hebben voorgedaan, betoogt belanghebbende dat geen rekening mag worden gehouden met dit arrest.

Middel iv)

3.1

Belanghebbendes vierde cassatiemiddel luidt:

Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van art. 6, lid 2, Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en van art. 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen, alsmede van art. 8:77 Awb Pro, respectievelijk verzuim van vormen, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat het aan het (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, niet, gedeeltelijk niet dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald.

3.11

In de toelichting merkt belanghebbende op dat het oordeel van het Hof onjuist is dat belanghebbendes standpunt niet pleitbaar is ten aanzien van het niet verschuldigd zijn van loonbelasting over de uit de overeenkomst tot het niet gebruik maken van de optierechten voorvloeiende vergoeding. Daarnaast acht belanghebbende het oordeel van het Hof onbegrijpelijk dat de belastingadviseur van belanghebbende een wezenlijk andere betrokkenheid bij het [E] concern had dan uit hoofde van zijn functie als extern adviseur. Voorts is het oordeel van het Hof volgens belanghebbende onjuist, omdat het in strijd is met het arrest HR
BNB2015/146. Ten slotte meent belanghebbende dat het oordeel van het Hof in strijd is met HR
NJ1954/378^[6](het IJzerdraadarrest).

Middel v)

3.12

Ten slotte heeft belanghebbende een vijfde cassatiemiddel aangevoerd:

3.13

In de toelichting stelt belanghebbende dat uit HR
BNB2009/177 en HR
BNB2005/337 zou blijken dat bij een vermindering van een boete wegens een overschrijding van de redelijke termijn de rechter in de uitspraak dient aan te geven in welke mate de boete is verlaagd, evenals welke boete passend zou zijn. In de onderhavige zaak heeft het Hof volgens belanghebbende verzuimd zich hierover uit te laten.

4.Fiscale behandeling van aan werknemers toegekende aandeeloptierechten

Algemene regelgeving

4.1

Aandelenoptierechten die in het kader van een dienstbetrekking door een werkgever met een werknemer (onvoorwaardelijk) zijn overeengekomen, kunnen volgens de Wet LB 1964 (tekst 1998) worden onderworpen aan een heffing op grond van artikel 10, lid 1, Wet LB 1964.^[7]

4.2

Blijkens artikel 10, lid 1, Wet LB 1964 (tekst 1998) behoort al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten tot het loon van de werknemer. Hieronder wordt dus ook loon in natura verstaan en derhalve ook aandelenoptierechten.^[8]

4.3

Op grond van artikel 13, lid 1, Wet LB 1964 (tekst 26 juni 1998) wordt niet in geld genoten loon (loon in natura) in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend, met dien verstande dat voor zover de verwerving van het loon het gebruik of verbruik daarvan meebrengt, de waarde wordt gesteld op ten hoogste het bedrag van de besparing.

4.4

Blijkens artikel 13, lid 2, Wet LB 1964 (tekst 1998)^[9]konden voor waarderingsvraagstukken (bij ministeriële regeling) nadere regels worden gesteld. Met ingang van 26 juni 1998 is aan het slot van het tweede lid toegevoegd dat ook met betrekking tot de waardering van niet ter beurze genoten aandelenoptierechten bij ministeriële regeling regels worden gesteld.

4.5

In artikel 15 Uitvoeringsregeling Pro LB 1990 waren de hiervoor bedoelde nadere regels opgenomen. Kort gezegd werd van 1 januari 1992 tot 26 juni 1998 de waarde van een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht gesteld op 7,5 procent van de waarde in het economische verkeer op het inhoudingstijdstip van de aandelen waarop dat recht betrekking had. Met ingang van 26 juni 1998 is een nieuwe waarderingsregeling in werking getreden.^[10]Op grond daarvan vindt waardering plaats naar de toestand op het genietingstijdstip.^[11]

4.6

Loon (in de zin van de Wet LB 1964) wordt volgens artikel 13a, lid 1, Wet LB 1964 (tekst 1998) beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het wordt betaald of verrekend, ter beschikking van de werknemer wordt gesteld of rentedragend wordt, dan wel vorderbaar en tevens inbaar wordt.

Artikel 10a Wet LB 1964 (tekst 1998)

4.7

Naast de hiervoor besproken heffing ter zake van aandelenoptierechten op grond van artikel 10 Wet Pro LB 1964 is er met de invoering van artikel 10a Wet LB 1964 op 26 juni 1998 ook een aanvullende heffing gekomen.^[12],^[13]

4.8

Bij brief van 20 mei 1997^[14]heeft de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer laten weten dat een heroverweging van de fiscale behandeling van werknemersopties zou plaatsvinden. Hieraan is invulling gegeven met het aannemen van de Wet aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten.^[15]

4.9

De aanvullende heffing als bedoeld in artikel 10a Wet LB 1964 vindt plaats bij uitoefening of vervreemding van kortlopende aandelenoptierechten.
Artikel 10a Wet LB 1964 (wettekst van 26 juni 1998 tot 28 december 2000) bepaalt:

1. Ingeval in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van dat recht. Onder vervreemding wordt begrepen het formeel of feitelijk tot voorwerp van zekerheid worden, het brengen in het vermogen van een onderneming, alsmede het ontvangen van een schadeloosstelling in de zin van artikel 334p, eerste lid, of artikel 320, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De overgang onder algemene titel van een aandelenoptierecht wordt niet als een vervreemding aangemerkt.

2. Ingeval bij vervreemding van een aandelenoptierecht de tegenprestatie ontbreekt of is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, wordt als genoten bedrag aangemerkt de waarde in het economische verkeer welke ten tijde van de vervreemding aan het recht kan worden toegekend.

3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een aandelenoptierecht verstaan een recht om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht.

4. Voor de toepassing van deze wet wordt onder een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap verstaan:

a. een vennootschap waarin de inhoudingsplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een vennootschap die voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de inhoudingsplichtige;

c. een vennootschap waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de inhoudingsplichtige.

5. Voor de toepassing van dit artikel wordt, indien een inhoudingsplichtige vennootschap of een met de inhoudingsplichtige vennootschap verbonden vennootschap is betrokken bij een splitsing of een fusie op de voet van artikel 334a onderscheidenlijk artikel 309 van Pro Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, onder die vennootschap mede verstaan de verkrijgende vennootschap in de zin van die artikelen alsmede de vennootschap die vóór de splitsing onderscheidenlijk fusie werd aangemerkt als een met de inhoudingsplichtige vennootschap verbonden vennootschap.

4.1

In memorie van toelichting bij de Wet aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten is het volgende opgenomen over de aanvullende heffing:^[16]

1. (…)

De tweede wijziging ten opzichte van de huidige situatie die in het wetsvoorstel is opgenomen, betreft een aanvullende heffing bij uitoefening of vervreemding van zogeheten kortlopende aandelenoptierechten. Van kortlopende aandelenoptierechten is sprake indien de feitelijke looptijd of de overeengekomen looptijd van het aandelenoptierecht nadat het aandelenoptierecht is overeengekomen, korter is dan drie jaar, of indien het aandelenoptierecht binnen drie jaar wordt vervreemd. In de praktijk spreekt men in plaats van overeenkomen van een optierecht ook wel van vestiging, totstandkoming of toekenning van een aandelenoptierecht. De reguliere uitoefening van aandelenoptierechten geschiedt tussen werkgever en werknemer; om die reden is de aanvullende heffing technisch aldus vorm gegeven dat het desbetreffende voordeel mede tot het loon wordt gerekend. Ook in het bedrijfsleven groeit het besef om vanuit een oogpunt van binding bij de onderneming eenzelfde minimale looptijd voor optierechten in acht te nemen; de voorgestelde aanpassingen kunnen dan ook als fiscale ondersteuning van deze ontwikkeling in het bedrijfsleven worden beschouwd.

(…)

3. De voorgestelde regeling

De voorgestelde wettelijke wijzigingen hebben met name betrekking op kortlopende aandelenoptierechten. Van een kortlopend aandelenoptierecht is in dit voorstel sprake indien de periode tussen het toekennen dan wel het overeenkomen van het optierecht en de feitelijke uitoefening dan wel vervreemding (derhalve naast verkoop ook schenking of afkoop) van dat recht hooguit drie jaar bedraagt.

In geval van uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht binnen drie jaar na het overeenkomen van dat recht zal naast de belastingheffing ter gelegenheid van het (onvoorwaardelijk) overeenkomen van het aandelenoptierecht een aanvullende heffing plaatsvinden. Dit leidt er toe dat het totale voordeel dat genoten wordt uit dergelijke kortlopende aandelenoptierechten als loon – in natura of in geld – in de heffing wordt betrokken. Op deze wijze wordt de fiscale behandeling van een kortlopend aandelenoptierecht meer op één lijn gesteld met winstbonussen en tantièmes.

Wellicht ten overvloede vermeld ik dat de driejaarstermijn begint te lopen vanaf het moment van toekenning van het aandelenoptierecht en los staat van eventueel door de werkgever te stellen voorwaarden.

Voor kortlopende aandelenoptierechten geldt derhalve dat naast de inhouding van loonbelasting ter zake van het verkrijgen van het aandelenoptierecht volgens het voorstel een aanvullende heffing plaatsvindt in geval van uitoefening of vervreemding van het aandelenoptierecht binnen drie jaar nadat het door werkgever en werknemer is overeengekomen. Deze aanvullende heffing bij uitoefening of vervreemding is opgenomen in het nieuwe artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964. Bij deze aanvullende heffing wordt het bij uitoefening of vervreemding genoten voordeel als uitgangspunt genomen. Bij schenking of vervreemding tegen een duidelijk te lage prijs wordt uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht op dat moment. Voor de aanvullende heffing wordt rekening gehouden met de eventueel eerder in de belastingheffing betrokken waarde van het aandelenoptierecht op een eerder genietingsmoment, met dien verstande dat de aanvullende heffing niet kan leiden tot een teruggave van belasting geheven naar aanleiding van het toekennen van het aandelenoptierecht.

Indien vervreemding van een voorwaardelijk aandelenoptierecht binnen drie jaar na toekenning plaatsvindt, heeft er ter zake van het overeenkomen van het optierecht nog geen inhouding van loonbelasting plaatsgevonden en wordt derhalve het totaal ontvangen bedrag of de volledige waarde in het economische verkeer als loon aangemerkt.

Het resultaat van de bovenstaande systematiek is dat het totale voordeel dat wordt genoten ter zake van een kortlopend aandelenoptierecht bij de werknemer als loon wordt aangemerkt. De belastingheffing over dergelijke kortlopende optierechten sluit op deze wijze beter aan bij hetgeen naar economische opvattingen als loon wordt beschouwd.

(…)

5. Artikelsgewijze toelichting

Artikel I, onderdeel A (Artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964)

Na artikel 10 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964 wordt een nieuw artikel 10a ingevoegd. Het eerste lid bevat de regeling voor de aanvullende heffing in geval van uitoefening of vervreemding van het aandelenoptierecht binnen ten hoogste drie jaar nadat het aandelenoptierecht is overeengekomen. Het bij die uitoefening of vervreemding genoten voordeel wordt gesteld op het ter gelegenheid daarvan ontvangen bedrag, verminderd met de op een eventueel eerder genietingstijdstip in verband met het overeenkomen van het aandelenoptierecht in aanmerking genomen waarde van dat optierecht. De driejaarsperiode vangt aan op het moment waarop het aandelenoptierecht is overeengekomen, dat wil zeggen het moment waarop de werknemer het door de werkgever toegekende optierecht al dan niet stilzwijgend heeft aanvaard. Dit moment kan in de tijd eerder liggen dan het genietingstijdstip in verband met het overeenkomen van het optierecht (bijvoorbeeld in geval van vervreemding van een aandelenoptierecht dat toegekend is onder opschortende voorwaarde, waarbij de opschortende voorwaarde nog niet is vervuld). Indien inhouding van loonbelasting ingevolge de aanvullende heffing plaatsvindt, wordt bij de bepaling van het alsdan genoten voordeel rekening gehouden met de waarde van het aandelenoptierecht die bij de eventuele eerdere genieting van het aandelenoptierecht in aanmerking is genomen, alsmede met een eventuele eigen bijdrage van de werknemer. Door de formulering van het eerste lid is vastgelegd dat het voordeel voor de aanvullende heffing geen negatief bedrag kan zijn. Indien sprake is van vervreemding van een tot op dat moment voorwaardelijk optierecht wordt uiteraard het gehele bedrag dat ter gelegenheid van die vervreemding is ontvangen op grond van artikel 10a, eerste lid, belast afgezien van een eventuele eigen bijdrage. Met vervreemding is gelijkgesteld het formeel of feitelijk tot voorwerp van zekerheid worden van het aandelenoptierecht, alsmede het brengen in het vermogen van een onderneming. Overgang onder algemene titel van een aandelenoptierecht is uitdrukkelijk niet als vervreemding aangemerkt. Voor de verkrijger blijft het verkregen optierecht het karakter van loon (uit de dienstbetrekking van de rechtsvoorganger) houden. Deze verkrijger wordt belast indien het aandelenoptierecht binnen drie jaar na toekenning aan zijn rechtsvoorganger wordt vervreemd of uitgeoefend. Het eerste lid werkt ook ingeval een aandelenoptierecht binnen drie jaar wordt vervreemd aan derden. In een dergelijk geval kan er voor de loonbelasting sprake zijn van «loon van derden» waarop de werkgever geen loonbelasting kan inhouden en ook niet behoeft in te houden. Van de werkgever kan immers niet verwacht worden dat deze inhoudingen verricht ter zake van loon waarvan hij geen kennis behoeft te dragen. Behoudens het aspect van het niet inhouden is loon van derden normaal loon in de zin van artikel 10 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964, zodat voor de inkomstenbelasting ook het onderhavige loonbestanddeel als loon ex artikel 22, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de heffing wordt betrokken. Op deze wijze wordt het niet inhouden van loonbelasting rechtgetrokken in de inkomstenbelasting. Het tweede lid van artikel 10a bevat een bepaling die het bedrag dat bij vervreemding van het aandelenoptierecht om niet dan wel tegen een niet zakelijke prijs, stelt op de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht op het moment van vervreemding. In het derde lid van artikel 10a is de definitie van een aandelenoptierecht opgenomen. Deze definitie geldt voor zowel kortlopende als langlopende aandelenoptierechten. De definitie is, anders dan de tot dusver in artikel 15 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 opgenomen omschrijving, niet beperkt tot niet-beursgenoteerde aandelenoptierechten. Met betrekking tot de zinsnede «of een daarmee gelijk te stellen recht», met andere woorden «met aandelenoptierechten gelijk te stellen rechten», wordt bijvoorbeeld gedoeld op optierechten op certificaten van aandelen, optierechten op opties van aandelen of certificaten en conversierechten verbonden aan converteerbare obligaties. Eén en ander is in zekere zin abstract aangeduid omdat concrete aanduidingen in een innovatieve markt als de onderhavige hun actualiteit al zouden hebben verloren, voordat dit wetsvoorstel het Staatsblad zou bereiken. Een dergelijke benadering is eerder gekozen met betrekking tot tijdelijke genotsrechten. Het vierde lid bevat de definitie voor wat als verbonden lichaam geldt (thans artikel 32, derde lid, van de wet).

4.11

In de nota naar aanleiding van het verslag is daaraan toegevoegd:^[17]

Allereerst merk ik op dat in het voorgestelde fiscale regime voor werknemersopties voor het heffingsmoment geen wijziging wordt voorgesteld. De huidige jurisprudentie en praktijk blijven op dit punt hun gelding houden.

Het voorgestelde nieuwe regime bevat in de eerste plaats een aanvullende heffing indien het aandelenoptierecht binnen drie jaar na toekenning wordt uitgeoefend, vervreemd of anderszins te gelde wordt gemaakt. In dat verband zij opgemerkt dat de driejaarstermijn voor de aanvullende heffing te allen tijde aanvangt op het moment waarop het aandelenoptierecht wordt overeengekomen, ongeacht of sprake is van een later heffingsmoment dan het moment van de overeenkomst. Ik denk hierbij aan een voorwaardelijke optie. Het kan dan zo zijn dat de driejaarstermijn is verstreken vóór het heffingsmoment ter zake van het onvoorwaardelijk worden. In een dergelijk geval is een aanvullende heffing ook niet nodig omdat de opschortende voorwaarde die uitstel van het

heffingsmoment meebrengt, een langere binding met het bedrijf inhoudt dan drie jaar. Overigens brengt het latere heffingsmoment met zich mee dat de aandelenoptie naar de dan geldende – waarschijnlijk hogere – waarde in de belastingheffing wordt betrokken.

4.12

Uit de nota van wijziging blijkt:^[18]

(…) In gevallen waarin optierechten worden vervangen door gelijkwaardige rechten, gaat het om een situatie die geen aanleiding geeft een vervreemding aan te nemen. Ontvangt een werknemer in dat kader voor zijn optierecht een schadeloosstelling zoals bedoeld in artikel 334p, eerste lid, of artikel 320, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dan wordt dit door de wijziging in onderdeel 1 van deze nota van wijziging uitdrukkelijk als een vervreemding van het optierecht aangemerkt. Daardoor is ook in dat geval evenals bij afkoopsommen, schadeloosstellingen, e.d. die hun oorzaak niet vinden in juridische splitsing de aanvullende heffing op grond van het nieuwe artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 van toepassing (…).

Literatuur

4.13

Ter volledigheid merk ik op dat artikel 10a Wet LB 1964 aan verandering onderhevig is geweest. In zijn conclusie voor HR
BNB2007/119^[19]heeft
A-G Van Ballegooijende historie van deze bepaling samengevat vanaf 1987. Hij schreef onder meer:^[20]

Regime vanaf 3 juli 1987 tot 26 juni 1998

2.5

Vanwege de problemen die in de praktijk zijn opgekomen bij het bepalen van de verwachtingswaarde van niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten is in 1987 een forfait geïntroduceerd voor de bepaling van de waarde van aandelenoptierechten die aan bepaalde voorwaarden voldoen;^[21]het gaat dan om (niet ter beurze genoteerde) aandelenoptierechten zonder intrinsieke waarde die uiterlijk vijf jaar na het inhoudingstijdstip kunnen worden uitgeoefend.^[22]Deze waarde wordt gesteld op 7,5 percent van de waarde in het economische verkeer van de onderliggende aandelen (artikel 18a Uitvoeringsbeschikking loonbelasting 1972; later vernummerd tot artikel 15 Uitvoeringsregeling Pro loonbelasting 1990 (URLB 1990).

(...)

Regime vanaf 26 juni 1998 tot 28 december 2000

2.8

Een eerste wijziging ten opzichte van het hiervoor weergegeven regime betreft een aanvullende heffing indien het aandelenoptierecht binnen drie jaar na toekenning wordt uitgeoefend of anderszins te gelde wordt gemaakt.

(…)

Het keuzeregime (28 december 2000 tot 1 januari 2005)

2.12

Het keuzeregime (artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964)^[23]voor werknemersoptierechten komt er op neer dat door de belastingplichtige een keuze kan worden gemaakt uit twee heffingsmomenten, te weten heffing op het moment waarop een onvoorwaardelijk optierecht wordt toegekend of waarop een voorwaardelijk optierecht onvoorwaardelijk wordt (eerste heffingsmoment), dan wel heffing op het moment van uitoefening of vervreemding van het optierecht (tweede heffingsmoment).^[24]Indien is gekozen voor het eerste heffingsmoment, is er een aanvullende heffing indien het aandelenoptierecht binnen drie jaar wordt uitgeoefend of vervreemd. Het keuzeregime biedt een oplossing voor mogelijke liquiditeitsproblemen nu niet langer verplicht afgerekend dient te worden op een moment voordat opbrengst wordt gegenereerd.^[25]Daarnaast wordt tegemoet gekomen aan de wens om meer in de pas te lopen met de internationale praktijk, waarbij veelal wordt afgerekend over het daadwerkelijk gerealiseerde voordeel op het moment dat de aandelenoptie wordt uitgeoefend.

Huidig regime

2.13

Met ingang van 1 januari 2005 is het keuzeregime [en daarmee ook de aanvullende heffing; A-G] afgeschaft en is de heffing over de intrinsieke waarde en verwachtingswaarde van aandelenoptierechten vervangen door een heffing over het werkelijk gerealiseerde voordeel. Artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964^[26]luidt thans:

Ingeval in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort niet de waarde van dat recht tot het loon doch hetgeen door de werknemer ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht wordt genoten.

Deze wijziging is als volgt toegelicht:^[27]

Door het afschaffen van het zogenoemde keuzeregime in de loonbelasting wordt de mogelijkheid voor met name topbestuurders en managers om deels onbelaste optiewinsten te realiseren, voorkomen. Er kan namelijk geen keuze meer worden gemaakt en de grondslag is in alle gevallen het werkelijk gerealiseerde voordeel. (...). Hiermee loopt Nederland internationaal meer in de pas, aangezien de meeste andere landen op het realisatiemoment heffen. (...).

Jurisprudentie ‘vervreemding’

4.14

In het arrest HR
BNB1960/123 was in geschil wat (voor de toepassing van artikel 19, lid 2, Besluit op de Inkomstenbelasting 1941) onder het begrip ‘vervreemding’ moest worden verstaan. In deze zaak had de belanghebbende tegen inbreng van aanmerkelijkbelangaandelen van een werkmaatschappij in de holding een gelijk aantal aandelen in de holding verkregen. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van een vervreemding:^[28]

O. dat het begrip vervreemding in artikel 19 van Pro het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 niet de beperkte betekenis heeft, die belanghebbende daaraan wil zien gehecht, doch daaronder moet worden verstaan elke rechtshandeling, waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap als in de vermelde bepaling bedoeld, waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, die aandelen of winst bewijzen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan;

4.15

Door belanghebbende is ten aanzien van de uitleg van het begrip ‘vervreemding’ in cassatie gewezen op het arrest HR
BNB1990/209^[29]. In dit arrest was in geschil of sprake was van een vervreemding in de zin van artikel 31, lid 6, Wet IB 1964. In deze zaak werd een begunstiging onherroepelijk door expiratie van een kapitaalverzekering. De Hoge Raad oordeelde dat het onherroepelijk worden van begunstiging geen vervreemding is van een stamrecht:

4.5.

Aan de geschiedenis van de Wet van 16 november 1972, Staatsblad 612, waarbij het onderhavige vijfde lid aan artikel 31 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is toegevoegd, is geen argument te ontlenen voor een gelijkstelling van het onherroepelijk worden van een aanwijzing als begunstigde met een vervreemding van het recht op de uitkering. Dit is anders in het zich hier niet voordoende geval dat gedurende de looptijd van de overeenkomst de begunstiging wordt gewijzigd in die zin dat een ander dan de verzekeringnemer als begunstigde wordt aangewezen en die aanwijzing door aanvaarding onherroepelijk wordt.

5.Behandeling van de middelen

Ad middel i)

5.1

Met het eerste middel klaagt belanghebbende over ’s Hofs oordeel dat de overeenkomst tot het niet uitoefenen van de aandelenoptierechten moet worden gelijkgesteld met een vervreemding in de zin van artikel 10a Wet LB 1964, zodat sprake is van een belastbaar feit en de zogenoemde ‘aanvullende heffing’ kan plaatsvinden.^[30]

5.2

De Hoge Raad heeft in het arrest HR
BNB1960/123^[31]geoordeeld dat onder het begrip ‘vervreemding’ elke rechtshandeling moet worden verstaan “waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap [of zoals in de onderhavige zaak de aandelenoptiegerechtigde; A-G] (…), waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, die aandelen of winst uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan”. De door belanghebbende genoemde arresten HR
BNB1990/209^[32]en HR
BNB1996/238^[33]staan er niet aan in de weg om het arrest uit 1960 te dezen eveneens toe te passen.

5.3

Daarbij komt dat het Hof bij de uitleg van de begrippen ‘vervreemding’ en ‘uitoefening’ vooral belang heeft toegekend aan de wetsgeschiedenis van artikel 10a, Wet LB 1964.^[34]Uit die wetsgeschiedenis heeft het Hof afgeleid dat de wetgever (“in lijn met de belastingheffing over winstbonussen en tantièmes e.d.”) met artikel 10a Wet LB 1964 heeft beoogd
elk voordeeldat wordt behaald met feitelijk kortlopende optierechten, in de belastingheffing te betrekken.

5.4

Anders dan belanghebbende betoogt, is dit oordeel van het Hof juist. Zo volgt onder meer uit de toelichting bij de Wet aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten dat “het totale voordeel dat wordt genoten ter zake van een kortlopend aandelenoptierecht bij de werknemer als loon wordt aangemerkt”, evenals: “De belastingheffing over dergelijke kortlopende optierechten sluit op deze wijze beter aan bij hetgeen naar economische opvattingen als loon wordt beschouwd”.^[35]

5.5

Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de grootaandeelhouder [F] B.V. in verband met een mogelijke beursgang een belang had bij het sluiten van de overeenkomst met belanghebbende (inzake het niet uitoefenen van de aandelenoptierechten) dat hij tegen betaling wenste te verkrijgen. De overgang van dit belang bij de optierechten naar de grootaandeelhouder [F] B.V. is door het Hof gekwalificeerd als een vervreemding van die rechten in de brede zin die de wetgever daaraan wenste toe te kennen.

5.6

Deze opvatting van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens van feitelijke aard. Met deze interpretatie wordt ook verhinderd dat belastingplichtigen op een eenvoudige wijze in strijd met doel en strekking van de wet kunnen ontkomen aan de aanvullende heffing.

5.7

Voor zover het middel tevens ertoe strekt het hiervoor juist bevonden rechtsoordeel met een motiveringsklacht te bestrijden, faalt het eveneens aangezien een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

5.8

Kortom, ’s Hofs oordeel – dat onder het begrip ‘vervreemding’ in de onderhavige zaak ook de overeenkomst inzake het niet uitoefenen van de aandelenoptierechten moet worden verstaan – acht ik juist. Belanghebbendes eerste middel faalt.

Ad middel ii)

5.9

In het tweede middel klaagt belanghebbende erover dat het Hof een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verworpen en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te toetsen of van een bewust handelen van de Inspecteur sprake is geweest, in plaats van te toetsen wat de belastingplichtige redelijkerwijs kon aannemen.^[36]

5.1

Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat het Hof ten onrechte vanuit het oogpunt van de Inspecteur heeft geoordeeld dat geen vertrouwen is gewekt, terwijl op grond van onder meer de arresten HR
BNB1977/284^[37]en HR
BNB1990/119^[38], beslissend is of gedragingen van de Inspecteur bij belanghebbende (het) vertrouwen hebben kunnen wekken.

5.11

Desondanks kan dit middel niet tot cassatie leiden. Het uitblijven van een reactie van de Inspecteur kwalificeert immers niet als expliciete (dan wel bewuste) standpuntbepaling waaraan vertrouwen kan worden ontleend. Onder omstandigheden kan ook aan een impliciete standpuntbepaling vertrouwen worden ontleend. Voorbeelden uit de jurisprudentie zijn onder meer een jarenlang gevolgde gedragslijn van de inspecteur jegens de belastingplichtige,^[39]en (evenals in de onderhavige zaak) het uitblijven van een reactie van de inspecteur.^[40]De overeenkomst tussen die zaken is dat de inspecteur geruime tijd (5 jaar^[41]respectievelijk 1,5 jaar^[42]) bekend was met een standpunt en daarop niet afwijzend heeft gereageerd.

5.12

Anders dan in de hiervoor genoemde zaken was de Inspecteur in de onderhavige zaak (slechts) 4 maanden bekend met belanghebbendes standpunt (en heeft hij daarop niet meer gereageerd).^[43]Deze feiten laten geen andere conclusie toe dan dat ook geen sprake was van een impliciete standpuntbepaling.

5.13

Gelet op het voorgaande meen ik dat mede gezien de overwegingen van het Hof in de onderdelen 4.9 en 4.10 van zijn uitspraak geen geslaagd beroep kan worden gedaan op het vertrouwensbeginsel.^[44]

Ad middel iii)

5.14

Met het derde middel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de naheffingsaanslag aan de juiste belastingplichtige is opgelegd.^[45]

5.15

Vooropgesteld zij dat uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt dat werknemer [H] werkzaam waren voor [E2] BV, een 100% dochtervennootschap van [E1] BV. [E1] BV is op 7 april 2000 omgezet in [E1] NV. De aandelen in deze vennootschap zijn bij overeenkomst van 15 mei 2001 verkocht aan [K] NV. De levering van deze aandelen vond plaats op 12 december 2001.^[46]Door de Rechtbank is vastgesteld (en niet voor het Hof weersproken door partijen) dat belanghebbendes naam is gewijzigd in [A] BV en op 30 december 2002 na een fusie is opgegaan in [X2] NV (na statutenwijziging genaamd [X2] BV).^[47]

5.16

Eveneens volgt uit de feitenvaststelling dat [E1] BV en [F] BV de overeenkomst inzake het niet gebruik maken van optierechten heeft gesloten met werknemer [H] en dat [F] BV op 13 december 2001 aan hem de vergoeding heeft betaald.^[48]

5.17

Het Hof heeft met zijn uitspraak het (onder meer op HR
BNB2003/370^[49]gebaseerde) oordeel van de Rechtbank bevestigd, dat de naheffingsaanslag aan de rechtsopvolger van [E] NV (dus uiteindelijk [X2] BV) kon en mocht worden opgelegd.^[50]

5.18

Blijkens de arresten HR
BNB1995/311^[51]en 312 behoren voordelen die van een ander dan de werkgever zijn genoten, slechts tot het loon indien zij worden verstrekt in opdracht van en voor rekening van die werkgever. De Hoge Raad oordeelde op 1 november 2001 in HR
BNB2001/82^[52]dat daarvan ook sprake is indien binnen een concern een voordeel met medeweten van de werkgever wordt verstrekt door een andere concernmaatschappij dan die waarbij de werknemer in dienstbetrekking is.

5.19

Belanghebbende meent dat deze ‘medewetenjurisprudentie’ niet van toepassing kan zijn in de onderhavige zaak, nu in HR
BNB2001/82 een nieuwe rechtsregel is geformuleerd, de litigieuze rechtshandelingen in december 1999 hebben plaatsgevonden en aan wijzigende jurisprudentie geen terugwerkende kracht kan worden toegekend. In haar schriftelijk pleidooi merkt belanghebbende daarbij nog op dat zij op het moment van het doen van aangifte met het arrest HR
BNB2001/82 geen rekening kon houden. Belanghebbende betoogt dat op grond van de eind jaren ‘90 heersende leer (voordelen afkomstig van derden zijn slechts aan te merken als van de eigenlijke werkgever ontvangen loon indien de voordelen door de werkgever, of in opdracht en voor rekening van de werkgever worden verstrekt) de betaalde vergoeding niet tot het loon behoort, nu deze vergoeding door en voor rekening van de
aandeelhoudervan de werkgever is verstrekt (in casu door [F] BV).

5.2

Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU^[53]en het EHRM^[54]is de werking van een arrest in beginsel niet in de tijd beperkt. Hetzelfde geldt voor arresten van een nationale rechter,^[55]al heeft de Hoge Raad dit nooit expliciet geoordeeld. Dit wordt in de literatuur ook wel aangeduid als de temporele werking van de rechtspraak.^[56],^[57]In principe heeft elke rechterlijke uitspraak terugwerkende kracht (omdat zij nu eenmaal wordt toegepast op een geval uit het verleden).^[58]

5.21

Een uitzondering op de temporele werking kan zich voordoen bij ‘omgaan’ door de Hoge Raad. In dat geval kan de Hoge Raad de terugwerkende kracht beperken en is aldus sprake van ‘omgaan voor de toekomst’.^[59]

5.22

In dit geval geldt de hoofdregel, nu van ‘omgaan’ van de Hoge Raad in het arrest HR
BNB2001/82 geen sprake was, maar van een nadere uitwerking van de bestaande jurisprudentie, en niet was voorzien in enig rechterlijk overgangsrecht. Overigens kon ook de belanghebbende in de zaak HR
BNB2001/82 niet vooruit zien hoe de Hoge Raad over zijn geval zou oordelen.

5.23

Derhalve is de ‘medewetenjurisprudentie’ in casu van toepassing en kon belanghebbende als inhoudingsplichtige worden aangemerkt in de zin van
artikel 6 Wet Pro LB 1964.

5.24

Belanghebbendes derde middel kan derhalve niet slagen.

Ad middel iv)

5.25

Belanghebbendes vierde middel komt op tegen ’s Hofs oordeel dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat de loonbelasting niet is betaald en dat terecht een (vergrijp)boete is opgelegd.^[60]’s Hofs oordeel is volgens belanghebbende om een viertal redenen onjuist dan wel onbegrijpelijk.

5.26

Ten eerste zijn volgens belanghebbende de door haar ingenomen standpunten ter zake van het eerste en derde cassatiemiddel pleitbaar. Ten tweede is ’s Hofs oordeel volgens haar onbegrijpelijk dat [I] een wezenlijk andere betrokkenheid bij het concern had dan uit hoofde van zijn functie als extern (fiscaal) adviseur. Ten derde betoogt belanghebbende dat het oordeel van het Hof ter zake van de (vergrijp)boete in strijd is met HR
BNB2015/146^[61]en ten vierde dat dit oordeel in strijd is met HR
NJ1954/378^[62](het IJzerdraadarrest).^[63]

5.27

Ten aanzien van belanghebbendes klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een pleitbaar standpunt, meen ik dat (mede gelet op de overwegingen in r.o. 4.23 van de uitspraak van het Hof)^[64]voor het door belanghebbende ingenomen standpunt (dat geen loonbelasting was verschuldigd vanwege een beperkte uitleg van het begrip ‘vervreemding in artikel 10a Wet LB 1964) niet zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende door het innemen daarvan ‘dermate lichtvaardig’ heeft gehandeld dat het aan haar opzet is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Zoals uit onderdeel 5.2 volgt is belanghebbendes standpunt immers in strijd met rechtspraak van de Hoge Raad.

5.28

Ook hetgeen belanghebbende in haar derde cassatiemiddel aanvoert, kan niet worden aangemerkt als een pleitbaar standpunt, nu het uitgaat van een verkeerde opvatting, namelijk dat de medewetenjurisprudentie niet van toepassing is op de onderhavige zaak.^[65]

5.29

De tweede klacht van het vierde middel ziet op een oordeel van een Hof dat niet onbegrijpelijk is of onvoldoende is gemotiveerd.^[66]

5.3

Belanghebbendes derde klacht ziet op de (volgens HR
BNB2015/146 te onderscheiden) vraag of gedragingen van een werknemer kunnen worden aangemerkt als gedragingen van een belanghebbende zelf. Daarnaast dient voor een succesvolle toerekening van de grove schuld (of zoals in casu het voorwaardelijk opzet) rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Zoals belanghebbende terecht heeft opgemerkt, heeft het Hof niet (expliciet) geoordeeld dat [I] ter zake van de gedraging opzet of grove schuld had en dit aan belanghebbende kon worden toegerekend. Wel heeft het Hof (in r.o. 4.24) geoordeeld dat de activiteiten van [I] , vanwege zijn dubbele pet (van adviseur van het concern en bestuurder van de Stichting [E] ) geheel aan belanghebbende dienen te worden toegerekend.

5.31

Belanghebbende gaat eraan voorbij dat het Hof, los van een oordeel over het (voorwaardelijke) opzet van [I] en de toerekening daarvan aan belanghebbende, (in r.o. 4.27) concludeerde dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet bij belanghebbende.^[67]Derhalve kan belanghebbendes vierde klacht (ter zake het IJzerdraad-arrest) onbesproken blijven.

5.32

Ook belanghebbendes vierde middel faalt.

Ad middel v)

5.33

Ten slotte betoogt belanghebbendes in haar (meer subsidiaire) vijfde middel dat het Hof ten onrechte niet (en daarmee in strijd met HR
BNB2009/177)^[68]heeft aangegeven in welke mate de boete is verlaagd wegens overschrijding van de redelijke termijn.^[69]

5.34

Anders dan belanghebbende meent, heeft het Hof wel degelijk (zij het indirect) aangegeven welke boete passend zou zijn indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Blijkens de uitspraak is immers de boete gematigd met 20% van de oorspronkelijke boete ad € 165.430 (= € 33.086).^[70]Zonder overschrijding van de redelijke termijn zou het boetebedrag in totaal € 82.715 (hebben) bedragen, namelijk € 33.086 + 49.629 (de door het Hof vastgestelde boetehoogte).

5.35

Ook belanghebbendes vijfde middel faalt.

6.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt ruime uitleg vervreemding aandelenoptierechten en verwerpt cassatie belanghebbende

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

4.Fiscale behandeling van aan werknemers toegekende aandeeloptierechten

5.Behandeling van de middelen

6.Conclusie

Voetnoten