Conclusie
Nr. 15/05609
Zitting: 3 januari 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 30 november 2015 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens “1. deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en “2. en 4. verduistering, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren en zes maanden en de bijkomende straf van ontzetting uit zijn beroep zoals in het arrest bepaald.
Er bestaat samenhang met de zaken 15/05674 en 16/00661. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte hebben mr. J. Kuijper en mr. M.C.J. Teurlings, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.Tenlastelegging en bewezenverklaring
4.1.
Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg, tenlastegelegd dat:
“1.
hij op of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008 althans in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een of meer natuurlijke perso(o)n(en) genaamd [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer andere natuurlijke perso(o)n(en) en/of een of meer rechtsperso(o)n(en) genaamd [C] B.V. en/of [D] B.V. en/of [E] B.V. en/of [F] B.V. en/of [B] B.V. en/of [A] B.V. en/of Stichting [G] en/of C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of CV [J] en/of een of meer andere rechtsperso(o)n(en) en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting jegens beleggers vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in door [B] B.V. en/of [A] B.V. uitgegeven obligaties en/of in door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of CV [J] uitgegeven deelnamecertificaten en/of het plegen van verduistering, al dan niet in dienstbetrekking, van door die beleggers voornoemd ingelegde gelden, zoals vermeld op die aangehechte lijst voornoemd, terwijl hij, verdachte, oprichter en/of leider en/of bestuurder van die organisatie was;
(art. 140 lid 1 en Pro lid 3 Wetboek van Strafrecht)
2.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) een (groot) aantal personen (verder te noemen ‘de beleggers’), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met [A] B.V., (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, uitgegeven obligaties, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en)
immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:
(telkens) om de beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in de B.V. te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan de beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door de beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investeringsovereenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met de beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is
- dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements) (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar en/of
- dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70%
Van de inleg zullen worden aangewend voor d financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (life Settlements en/of
- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
- dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) gedurende de looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
- dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
[A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) een (groot) aantal personen (verder te noemen 'de beleggers'), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met [A] BV, (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door de B.V. uitgegeven obligaties, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld, immers heeft de B.V. en/of een of meer van haar mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:
(telkens) aan de beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in de B.V. te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan de beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door de beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investeringsovereenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met de beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:
- dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 en (maximaal) 10 jaar en/of
- dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of
- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens)
(uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
- dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) een gedurende de
looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
- dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte (n),
terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);
3.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en) (verder te noemen 'de beleggers'), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met [A] B.V., in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) verdachte en/of (een/of meer van) zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als directeur en/of bestuurder en/of werknemer van [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen 'de B.V.', (telkens) als obligatieleningen van door de B.V. aan de beleggers uitgegeven obligatie(s), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
[A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen 'de B.V.' op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 20.900.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en) (verder te noemen ‘de beleggers’), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met [A] B.V., in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan de B.V. en/of haar mededader(s), en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) de B.V. en/of haar mededader(s) (telkens) als obligatieleningen van door de B.V. en/of haar mededader(s) aan de beleggers uitgegeven obligatie(s) en aldus/in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);
4.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand augustus 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [H] , (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. [H] (verder te noemen ‘C.V. 1’) uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.800.000,- euro of daaromtrent en/of
- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] , (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. [I] (verder te noemen ‘C.V. 2’) uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent en/of
- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] .1, (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door CV [J] (verder te noemen ‘de C.V. 3’) uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent,
in elk geval (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s), althans alleen, toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:
(telkens) aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 te investeren, door afname van door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 en/of over de door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] . 1 (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:
- dat (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar, met die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 en/of
- dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of
- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
- dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
- dat die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1, de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij die personen, vermeld op voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen, vermeld op voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);
(art. 326 Wetboek Pro van Strafrecht)
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
C. V. [H] (verder te noemen C.V. 1) en/of C.V. [I] (verder te noemen C.V. 2) en/of CV [J] (verder te noemen C.V. 3) op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand augustus 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met elkaar en/of met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [H] , (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. 1 uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft/hebben bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.800.000,- euro of daaromtrent en/of
- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] , (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. 2 uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft/hebben bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent en/of
- (telkens) een of meer perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] .1, (telkens) zijnde -zakelijk weergegeven- afnemers van door C.V. 3 uitgegeven deelnamecertificaten, (telkens) heeft/hebben bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent,
in elk geval (telkens) heeft/hebben bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld,
immers heeft/hebben C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 en/of (een of meer van) haar/hun mededader(s)
toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:
(telkens) aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 te investeren, door afname van (respectievelijk) door C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van (respectievelijk) door C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 en/of over de door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:
- dat (respectievelijk) C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar met die personen, vermeld op voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 en/of
- dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of
- dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
- dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
- dat die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk)
CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen,
waardoor er bij die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen, vermeld op de voornoemde lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met (respectievelijk) C.V. [H] en/of CV [I] en/of C.V. [I] .1 (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n), terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);
5.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand augustus 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk
A. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.800.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [H] en/of
B. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd ‘Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon’ in verband met CV [I] en/of
C. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] .1, in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld onder A en/of B en/of C voornoemd, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als feitelijk en/of middellijk directeur en/of bestuurder en/of werknemer van/bij (de beherende besloten vennootschap van) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of CV [J] , als leningen van door CV [H] en/of CV [I] en/of CV [J] aan die op voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] . 1 vermelde perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
C.V. [H] (verder te noemen C.V. 1) en/of C.V. [I] (verder te noemen C.V. 2) en/of CV [J] (verder te noemen C.V. 3) op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand augustus 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met elkaar en/of met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk
A. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.800.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [H] en/of
B. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 4.200.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] en/of
C. een of meer bedrag(en) aan geld tot een totaal bedrag groot ruim 1.600.000,- euro of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan (een) perso(o)n(en), zoals vermeld op de aangehechte lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [I] .1, in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 en/of haar/hun mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld onder A en/of B en/of C voornoemd, C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 (telkens) als leningen van door C.V. 1 en/of C.V. 2 en/of C.V. 3 aan die op voornoemde lijst genaamd 'Registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon' in verband met CV [H] en/of CV [I] en/of CV [I] .1 vermelde perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten aldus/in elk geval (telkens) anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich hebben/heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging (en);
4.2.
Bij vonnis van 26 april 2012 heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld ter zake van de onder 2 primair en 4 primair tenlastegelegde oplichtingen van beleggers (zoals in dat vonnis bewezenverklaard), in het geheel vrijgesproken van de onder 3 en 5 tenlastegelegde verduisteringen van geldbedragen toebehorend aan beleggers, en veroordeeld ter zake van het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting jegens beleggers.
4.3.
In hoger beroep is de tenlastelegging, na toewijzing door het hof van de daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal bij het hof ter terechtzitting van 30 januari 2013, als volgt gewijzigd:
“Feit 1.
hij in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een of meer natuurlijke perso(o)n(en) genaamd [medeverdachte 1] en/of. [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer andere natuurlijke perso(o)n(en) en/of een of meer rechtsperso(o)n(en) genaamd [C] B.V. en/of [D] B.V. en/of [E] B.V. en/of [F] B.V. en/of [B] B.V. en/of [A] B.V. en/of Stichting [G] en/of C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [J] . en/of één of meer andere rechtsperso(o)n(en) en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van oplichting en/of verduistering (jegens één of meer van de hierna genoemde beleggers in (obligaties uitgegeven door) [A] B.V.
• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of
en/of
• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent en/of
en/of
jegens één of meer van de hierna genoemde beleggers in (deelnemerscertificaten van) (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I.
• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent terwijl hij, verdachte, oprichter en/of leider en/of bestuurder van die organisatie was;
(art. 140 lid 1 en Pro lid 3 Wetboek van Strafrecht)
Feit 2.
A. primair
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen, verder te noemen de beleggers, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld
• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of
en/of
• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent
en/of
immers hebben/heeft hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven (telkens) aan (één of meer van) die beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan (één of meer van) die beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door die beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investeringsovereenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met die beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:
• dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar en/of
• dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of
• dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
• dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) een gedurende de looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
• dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);
Feit 2
A. Subsidiair
althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
[A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen verder te noemen de beleggers, (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld
• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of
en/of
• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent
en/of
immers heeft/hebben de B.V. en/of (een of meer van) haar mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:
(telkens) aan (één of meer van) de beleggers voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, te investeren, door afname van door de B.V. uit te geven obligaties, ter financiering van door de B.V. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan (één of meer van) die beleggers mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van obligaties verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over de B.V. en/of over de door de B.V. uit te geven obligaties en/of in de door de beleggers en de B.V. opgemaakte en/of ondertekende certificaten betreffende obligatieleningen en/of investeringsovereenkomsten en/of leningovereenkomsten is voorgehouden en/of met de beleggers (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:
• dat de B.V. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) obligaties wenst uit te geven met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar en/of
• dat de obligatieleningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of
• dat de aflossingen van de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
• dat over de hoofdsommen van de obligatieleningen (telkens) een gedurende de looptijd van de obligatieleningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
• dat de beleggers de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij de beleggers (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) de beleggers (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n), terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);
en/of
Feit 2
B. primair
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.790.000 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen
• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of
en/of
• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent en/of
elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als directeur en/of bestuurder en/of werknemer van [A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, (telkens) als obligatielening(en) van door de B.V. aan de beleggers uitgegeven obligatie(s), in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;
Feit 2
B. subsidiair
althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
[A] B.V. (voorheen genaamd [B] B.V.), verder te noemen ‘de B.V.’, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.790.000 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen
• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 7] tot een bedrag van € 90.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000 of daaromtrent en/of
en/of
• [betrokkene 10] tot een bedrag van € 120.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 11] tot een bedrag van € 150.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 12] tot een bedrag van € 170.000 of daaromtrent
en/of
in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan de B.V. en/of haar mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld, althans welk(e) goed(eren) de B.V. en/of haar mededader(s) (telkens) als obligatielening(en) van door de B.V. en/of haar mededader(s) aan de beleggers uitgegeven obligatie(s) en aldus/in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend, terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);
Feit 3 primair en subsidiair vervalt
(is in het bovenstaande hernoemd als feit 2 B. primair en feit 2 B. subsidiair)
Feit 4.
A. primair
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld
• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent
immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-:
(telkens) aan die personen voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. te investeren, door afname van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of over de door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:
• dat (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar, met die personen, en/of
• dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of
• dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
• dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
• dat die personen de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij die personen (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n);
(art. 326 Wetboek Pro van Strafrecht)
Feit 4
A. subsidiair
althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met elkaar en/of met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, (telkens) door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (telkens) één of meer van de hierna genoemde personen (telkens) heeft bewogen tot afgifte(n) van een of meer bedrag(en) aan geld
• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent
immers hebben/heeft C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of (een of meer van) hun/haar mededader(s), toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven (telkens) aan die personen voorgesteld, althans doen of laten voorstellen om (nagenoeg) risicoloos in (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. te investeren, door afname van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. uit te geven deelnamecertificaten, ter financiering van door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. aan te kopen Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements), waarbij aan die personen, mondeling en/of in versies van de uitgegeven en/of op internet gepubliceerde en/of aan (potentiële) afnemers van deelnamecertificaten verstrekte prospectus(sen) en/of informatiebrochure(s) over (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of over de door (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. uit te geven deelnamecertificaten en/of in de door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. opgemaakte en/of ondertekende deelnamecertificaten is voorgehouden en/of met die personen (telkens) (onder meer) mondeling en/of schriftelijk is afgesproken:
• dat (respectievelijk) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. ter financiering van de beleggingen in levenpolissen (Life Settlements), (telkens) deelnamecertificaten wensen/wenst uit te geven en/of leningovereenkomsten wensen/wenst te sluiten met een looptijd van (minimaal) 7 jaar en (maximaal) 10 jaar, met die personen, en/of
• dat de leningen (telkens) uitsluitend, althans voor (minimaal) 70% van de inleg zullen worden aangewend voor de financiering van de beleggingen in Amerikaanse levenpolissen (Life Settlements) en/of
• dat de aflossingen van de hoofdsommen van de leningen (telkens) (uiterlijk) aan het einde van de looptijden zullen plaatsvinden en/of
• dat over de hoofdsommen van de leningen (telkens) een gedurende de looptijd van de leningen maandelijks uit te betalen rente van (minimaal) 8,7% of 9% per jaar wordt gegarandeerd en/of
• dat die personen de uitstaande saldi van de hoofdsommen (telkens) terstond en in zijn geheel tussentijds (gedurende de looptijd) kunnen opeisen, waardoor er bij die personen (telkens) (een) valse voorstelling(en) van zaken werd(en) gewekt en/of (vervolgens) die personen (telkens) werden bewogen tot voornoemde afgifte(n), terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);
en/of
Feit 4
B. primair
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.494.425 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen
• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent
in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) uit hoofde van hun/zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als feitelijk en (de beherende besloten vennootschap van) C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C. V. [H] ll.l., als leningen van door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [H] ll.l. aan die perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich hebben/heeft toegeëigend;
Feit 4
B. subsidiair
althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
C. V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 24 januari 2008, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2006 tot en met de maand januari 2008 in de gemeente Helmond en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk (telkens) opzettelijk (een of meer) bedrag(en) aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaal bedrag groot € 1.494.425 of daaromtrent, in elk geval een of meer bedrag(en) aan geld, in elk geval enig goed, dat/die (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan één of meer van de hierna genoemde personen
• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 of daaromtrent en/of
• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000 of daaromtrent
in elk geval (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander of anderen dan aan C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of (een of meer van) haar/hun mededader(s) en welk(e) bedrag(en) aan geld C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. en/of haar/hun mededader(s) (telkens) als leningen van door C.V. [H] en/of C.V. [I] en/of C.V. [I] .I. aan die perso(o)n(en) uitgegeven deelnamecertificaten (en aldus) in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich hebben/heeft toegeëigend, terwijl hij, verdachte tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);
Feit 5 primair en subsidiair vervalt
(is in het bovenstaande hernoemd als feit 4 B. primair en feit 4 B. subsidiair)”
4.4.
Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1, onder 2 onder B primair en onder 4 onder B primair, bewezenverklaard dat:
“1.
hij in de periode van 1 februari 2007 tot en met 30 november 2007 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een natuurlijke persoon genaamd [medeverdachte 2] en andere natuurlijke personen en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van verduistering jegens de hierna genoemde beleggers in obligaties uitgegeven door [A] B.V., te weten:
• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 en
• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 en
• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 en
• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 en
• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 en
• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 en
• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000,
en jegens de hierna genoemde beleggers in deelnemerscertificaten van respectievelijk C.V. [I] en CV [J] , te weten:
• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 en
• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 en
• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 en
• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000;
2.
hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 in Nederland telkens opzettelijk bedragen aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 980.000, die toebehoorden aan de hierna genoemde personen, te weten:
• [betrokkene 1] tot een bedrag van € 100.000 en
• [betrokkene 2] tot een bedrag van € 55.000 en
• [betrokkene 3] tot een bedrag van € 130.000 en
• [betrokkene 4] tot een bedrag van € 250.000 en
• [betrokkene 5] tot een bedrag van € 80.000 en
• [betrokkene 8] tot een bedrag van € 75.000 en
• [betrokkene 9] tot een bedrag van € 290.000,
en welke bedragen aan geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
4.
hij in de periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 in Nederland telkens opzettelijk bedragen aan geld, zoals hierna vermeld, tot een totaalbedrag groot € 1.494.425, die toebehoorden aan de hierna genoemde personen, te weten:
• [betrokkene 13] tot een bedrag van € 100.000 en
• [betrokkene 14] tot een bedrag van € 180.000 en
• [betrokkene 15] tot een bedrag van € 197.925 en
• [betrokkene 16] tot een bedrag van € 135.000 en
• [betrokkene 17] tot een bedrag van € 51.500 en
• [betrokkene 6] tot een bedrag van € 280.000 en
• [betrokkene 18] tot een bedrag van € 450.000 en
• [betrokkene 19] en/of [K] B.V. tot een bedrag van € 100.000,
en welke bedragen aan geld verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
5.Het eerste middel
5.1.
Het middel klaagt over de toewijzing door het hof van de in hoger beroep gevorderde wijziging van de tenlastelegging.
5.2.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 januari 2013 houdt dienaangaande als oordeel en motivering van het hof in:
“Het hof heeft zich beraden over de omvang van het hoger beroep en de diverse bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. Het hof zal in alle zaken de bezwaren van de raadslieden bespreken en zijn beslissing gelijkluidend motiveren. Op één punt, namelijk met betrekking tot de omvang van het geding, zal het hof alleen in de zaak van verdachte een aanvulling maken.
Ten aanzien van de omvang van het geding heeft het hof als uitgangspunt genomen het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2008 (LJN: BC7913) in samenhang bezien met het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2011 (LJN: BP2709). Uit deze arresten blijkt dat bij de vaststelling van de omvang van het hoger beroep de appelakte bepalend is. Tot het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan de omvang van het hoger beroep worden beperkt door gedeeltelijke intrekking ervan bij akte.
Na het uitroepen van de zaak in hoger beroep kan het hof op grond van artikel 416, tweede dan wel derde lid, een verdachte dan wel het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaren ter zake van een bepaald feit. Dat kan indien er geen belang meer is bij het ingestelde hoger beroep ter zake van dat feit. In zoverre kan in de praktijk de omvang van het hoger beroep langs deze weg eveneens worden beperkt.
Naar het oordeel van het hof is in de zaken [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] , zijnde de zaken waarin het openbaar ministerie bij akte onbeperkt hoger beroep heeft ingesteld, het hoger beroep niet gedeeltelijk ingetrokken en is na uitroeping van die zaken niet aangevoerd dat er geen belang is bij behandeling van één van de feiten. In die zaken is de tenlastelegging in eerste aanleg in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen.
In de zaak van verdachte heeft de raadsman bij akte van 26 april 2012 beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de vrijspraken, de niet-ontvankelijkheid van de vorderingen benadeelde partijen en de afwijzingen van de verzoeken tot schadevergoeding. Uitsluiting van de laatste twee onderdelen is op grond van artikel 407, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering niet mogelijk. Alleen cumulatief ten laste gelegde feiten kunnen worden uitgesloten, hetgeen ook voor zich spreekt nu de vorderingen van de benadeelde partijen een accessoir karakter hebben.
Met betrekking tot de diverse bezwaren die de raadslieden naar voren hebben gebracht ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen, overweegt het hof als volgt.
In het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 (LJN: BM9102) is de maatstaf opgenomen aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van een toelaatbare vordering tot wijziging van de tenlastelegging. De aan te leggen maatstaf is of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging.
Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht:
(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering opgenomen beperking, die naar artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
Alvorens deze maatstaf in de onderhavige zaak te beoordelen, zal het hof eerst de gang van zaken met betrekking tot de tenlastelegging in eerste aanleg schetsen.
De steller van de tenlastelegging heeft een cumulatieve tenlastelegging uitgebracht, dat wil zeggen dat de diverse feiten naast elkaar als apart genummerde feiten, ten laste zijn gelegd.
Weliswaar blijkt uit de processen-verbaal van de behandeling in eerste aanleg dat de steller van de tenlastelegging stelt te hebben beoogd om een keuze aan de rechtbank voor te leggen, in die zin dat indien de rechtbank zou vrijspreken van (een deel van) de ten laste gelegde oplichtingen een beoordeling van (een deel van de) ten laste gelegde verduisteringen dient te volgen. In zijn vorm is naar het oordeel van het hof echter sprake van een cumulatieve tenlastelegging in eerste aanleg.
Diverse nietigheidsverweren zijn gevoerd tegen de tenlastelegging in eerste aanleg, waaronder het verweer dat oplichting niet cumulatief naast verduistering ten laste gelegd mag worden. Dit verweer is verworpen door de rechtbank. De rechtbank heeft weliswaar erkend dat ten aanzien van één en hetzelfde bedrag oplichting en verduistering niet tegelijk bewezen verklaard kunnen worden, nu deze feiten elkaar uitsluiten, maar de rechtbank heeft verwezen naar hetgeen de steller van de tenlastelegging in eerste aanleg kennelijk heeft beoogd. In eerste aanleg volgde vervolgens vrijspraak van de verduisteringen en bewezenverklaring van de oplichtingen.
Aan de hand van de hiervoor omschreven te hanteren maatstaf en indachtig de hiervoor geschetste achtergrond van de tenlastelegging in eerste aanleg heeft het hof de bezwaren van de raadslieden ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen beoordeeld.
Ten aanzien van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht verdient het opmerking dat reeds uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Uit het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 vloeit voort dat een vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Naar het oordeel van het hof lopen de delictsomschrijvingen van oplichting en verduistering naar hun strekking niet wezenlijk uiteen. Nu bovendien voor wat betreft tijd, plaats van de gedragingen, de medeverdachten en de benadeelden de oplichtingen niet afwijken van de verduisteringen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een ander feit in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad in de Ceteco-zaak (Hoge Raad 26 oktober 2004, LJN: AQ1086).
Voorts is aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging strijd oplevert met het ‘ne bis in idem’-beginsel. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of indien de vordering zou worden toegewezen, verdachte door het openbaar ministerie ‘andermaal wordt vervolgd’ als bedoeld in artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht voor vrijspraken die in kracht van gewijsde zijn gegaan, hetgeen de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou kunnen raken. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het hof overweegt dienaangaande dat onder ‘andermaal vervolgen ’ in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht dient te worden verstaan, een nieuwe vervolging instellen dan wel opnieuw een vervolging op gang brengen. In de onderhavige zaak is echter sprake van een voortgezette vervolging in hoger beroep, hetgeen naar het oordeel van het hof niet is aan te merken als het ‘andermaal vervolgen’. Verdachte wordt immers ook in hoger beroep nog vervolgd voor hetzelfde feitencomplex, zij het onder de juridische kwalificatie van oplichting. De aangevoerde bezwaren die betrekking hebben op het ‘ne bis in idem’-beginsel worden derhalve verworpen.
Tot slot is betoogd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. De verdachten zijn in eerste aanleg vrijgesproken van de cumulatief ten laste gelegde verduisteringen. Het openbaar ministerie, dat in de zaken van verdachte en medeverdachte [G] niet en in de zaken van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] wél in hoger beroep is gegaan, wenst thans middels vorderingen tot wijziging van de tenlasteleggingen de verduisteringen in hoger beroep alsnog - zij het alternatief - ten laste te leggen. De vraag is aan de orde of sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan dan wel het wettelijk systeem in de kern is geraakt.
Het hof overweegt dienaangaande dat het openbaar ministerie het in deze vrijstaat om door middel van een wijziging van de tenlastelegging een reeds in hoger beroep aangevangen vervolging ter zake van in casu oplichting voort te zetten met als alternatief verduistering, zulks ongeacht of het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Om die reden kon en mocht bij de verdachten niet de gerechtvaardigde - en dus in rechte te eerbiedigen - verwachting zijn gewekt dat zij ter terechtzitting in hoger beroep ter zake van hetzelfde feitencomplex niet tevens zouden worden vervolgd ter zake van verduistering. Het hof verwijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 4 februari 2003 (LJN: AF1271) en 18 april 2000 (LJN: AA5531). Tegen de achtergrond van hetgeen in eerste aanleg door de steller van de tenlastelegging is betoogd met betrekking tot het willen voorleggen van een keuze, is het hof van oordeel dat de vorderingen zoals die zijn gedaan, toegewezen kunnen worden. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde. De andersluidende verweren verwerpt het hof.
Het hof wijst de vordering van de advocaten-generaal toe en beslist dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd als in de vordering, die als bijlage II aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, staat omschreven.”
5.3.
De klachten van het middel
5.3.1.
Het middel valt uiteen in twee klachten, te weten dat:
i) het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat een wijziging van de tenlastelegging zoals in hoger beroep gevorderd geen strijd oplevert met het ne bis in idem-beginsel (art. 68 Sr Pro) en
(ii) de veroordeling van de verdachte in hoger beroep ter zake van de onder 2 en 4 bewezenverklaarde verduisteringen van geldbedragen van beleggers en de onder 1 bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (namelijk verduistering jegens beleggers), in het licht van de in eerste aanleg gegeven en onherroepelijk geworden vrijspraken voor deze feiten, een schending van de onschuldpresumptie oplevert.
5.3.2.
Aan deze klachten ligt in het bijzonder ten grondslag dat nu het – enkel door de verdachte – ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank niet gericht was tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraken van de tenlastegelegde verduisteringen, hij thans onherroepelijk is vrijgesproken van deze feiten.
5.3.3.
Alvorens de klachten te bespreken wil ik daaromtrent het volgende opmerken. Art. 407 Sv Pro behelst een verbod op partieel hoger beroep (zie lid 1), indien geen sprake is van gevoegde zaken als bedoeld in het tweede lid van deze bepaling. Onder gevoegde zaken wordt verstaan cumulatief tenlastegelegde feiten [1] , waarbij voorop moet worden gesteld dat de uitleg die het hof aan de (algehele) tenlastelegging heeft gegeven, zolang deze niet in strijd is met haar bewoordingen, in cassatie moet worden geëerbiedigd. [2] Voorts volgt uit art. 404 lid 1 en Pro lid 5 Sv dat de verdachte geen hoger beroep kan instellen tegen een tenlastelegging (lees: één feit) waarvan hij in eerste aanleg in zijn geheel is vrijgesproken en dat hij, in geval van gevoegde zaken (lees: cumulatieve tenlasteleggingen; meerdere feiten), zijn hoger beroep enkel kan richten tegen die tenlastelegging (lees: dat feit) waarvan hij in eerste aanleg niet geheel is vrijgesproken.
5.3.4.
Het hoger beroep van de verdachte is blijkens de daarvan opgemaakte akte van 26 april 2012 ingesteld “tegen het eindvonnis d.d. 26 april 2012, alsmede tegen alle eventuele tussenbeslissingen, uitgezonderd de vrijspraak voor feit 3 primair en subsidiair en feit 5 primair en subsidiair en tevens niet tegen de niet-ontvankelijkheid vordering benadeelde partij en de afwijzing verzoek schadevergoeding”. Enige beperking van het hoger beroep ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde bevat die akte niet.
5.3.5.
Mocht het middel op de opvatting berusten dat het hof verdachtes appel, gelet op het bepaalde in art. 404 lid 5 Sv Pro, had dienen op te vatten als niet te zijn gericht tegen de (partiële) vrijspraak van de in eerste aanleg onder 1 tenlastegelegde doch niet bewezenverklaarde - kort gezegd - deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, voor zover inhoudende het plegen van verduistering, dan merk ik op dat het daarbij uitgaat van een uitleg die het hof klaarblijkelijk niet heeft gegeven aan het in eerste aanleg onder 1 tenlastegelegde deelname aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, “namelijk het plegen van oplichting (…) en/of het plegen van verduistering”, te weten: als zijnde louter cumulatief van aard.
5.3.6.
Voor zover het hof (zie onder 5.2) met verwijzing naar de appelakte van 26 april 2012 oordeelt dat “in de zaak van verdachte (...) beroep [is] ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de vrijspraken (…)”, bedoelt het onmiskenbaar en niet onbegrijpelijk enkel de in die akte bedoelde vrijspraken van de feiten als in eerste aanleg omschreven onder ‘3 primair en subsidiair en 5 primair en subsidiair’, die volgens ’s hofs – in cassatie te eerbiedigen – uitleg van de algehele tenlastelegging louter cumulatief zijn tenlastegelegd.
5.3.7.
Mocht het middel ervan uitgaan dat ook de in eerste aanleg gegeven deelvrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde niet aan het oordeel van het hof was onderworpen en daarmee onherroepelijk is, dan mist het voor zover op dit feit ziet, feitelijke grondslag. Indien het middel louter ten betoge wil strekken dat de in eerste aanleg gegeven vrijspraken van de onder 3 en 5 tenlastegelegde verduisteringen jegens beleggers meebrengen dat het eveneens in strijd is met het ne bis in idem beginsel om in hoger beroep de vervolging voor te zetten ter zake van het onder 1 tenlastegelegde deelnemen aan een criminele organisatie, voor zover deze tot oogmerk heeft het plegen van verduistering jegens die beleggers, dan hangt die vraag samen met het antwoord op de hierna te bespreken vraag of de bedoelde vrijspraken niet door middel van een wijziging van de tenlastelegging in casu, opnieuw aan het oordeel van het hof mochten worden onderworpen.
5.3.8.
Dat brengt mij bij de bespreking van de klachten van het middel.
5.4.
Bis in idem; andermaal vervolgen?
5.4.1.
Art. 68 Sr Pro staat, voor zover hier van belang, eraan in de weg dat hij die bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is vrijgesproken van een feit, andermaal wordt vervolgd voor hetzelfde feit. Het behoeft hier geen betoog dat “hetzelfde feit” als bedoeld in art. 68 Sr Pro niet alleen de algehele vervolgingsvrijheid van het openbaar ministerie inperkt, maar ook de mogelijkheid om een eenmaal tenlastegelegde feit te wijzigen begrensd (art. 313 lid 2 Sv Pro). Wanneer men van “hetzelfde feit” als bedoeld in art. 68 Sr Pro kan spreken heeft de Hoge Raad, zoals het hof opmerkt, in HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 verduidelijkt. Voor de maatstaven die volgens dit arrest moeten worden aangelegd, volsta ik met een verwijzing naar de onder 5.2 weergegeven overweging van het hof, waarin zij juist zijn weergegeven. Er is hier geen noodzaak om in herhaling van die maatstaven te vallen. Ten eerste omdat in cassatie niet ter discussie staat dat hetgeen in eerste aanleg onder ‘3 primair en subsidiair’ en onder ‘5 primair en subsidiair’ aan de verdachte ten laste is gelegd, hetzelfde inhoudt als hetgeen hem na de wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep onder ‘2 onder B primair en subsidiair’, respectievelijk onder ‘4 onder B primair en subsidiair’ is tenlastegelegd. Evenmin wordt in cassatie bestreden de juistheid en de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat hetgeen de verdachte in eerste aanleg onder ‘3 primair en subsidiair’ en onder ‘5 primair en subsidiair’ in de delictsvariant (feitelijk leidinggeven aan) verduistering wordt verweten, voor de toepassing van art. 313 Sv Pro jo. art. 68 Sr Pro hetzelfde gebeuren inhoudt als hetgeen hem in eerste aanleg onder ‘2 primair en subsidiair’ respectievelijk onder ‘4 primair en subsidiair’ in de delictsvariant (feitelijk leiding geven aan) oplichting wordt verweten. In hoger beroep betreft dit de onder ‘2 onder A primair en subsidiair’ en onder ‘4 onder A primair en subsidiair’ tenlastegelegde feiten.
5.4.2.
De toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging is vanuit het vereiste dat sprake moet zijn van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr Pro, niet als ontoelaatbaar te bestempelen. Maar daar is – als ik de eerste klacht van het middel goed begrijp – ook niet waar de schoen wringt.
5.4.3.
De vraag die de klacht in wezen aan de orde stelt is of in een geval als het onderhavige, waarin is vastgesteld dat de feiten die aan de verdachte in eerste aanleg onder 2 respectievelijk onder 4 als oplichting zijn tenlastegelegd ‘hetzelfde’ zijn als de feiten die hem in eerste aanleg
cumulatiefonder 3 respectievelijk onder 5 als verduistering zijn tenlastegelegd [3] , niettemin sprake is van andermaal vervolgen van een feit waarop de rechter onherroepelijk heeft beslist, indien middels een wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep wordt bewerkstelligd dat één van die cumulatief tenlastegelegde delictsvarianten waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en waartegen zijn hoger beroep zich daarom niet richt, weer aan het oordeel van de hoger beroep rechter wordt onderworpen.
cumulatiefonder 3 respectievelijk onder 5 als verduistering zijn tenlastegelegd [3] , niettemin sprake is van andermaal vervolgen van een feit waarop de rechter onherroepelijk heeft beslist, indien middels een wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep wordt bewerkstelligd dat één van die cumulatief tenlastegelegde delictsvarianten waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en waartegen zijn hoger beroep zich daarom niet richt, weer aan het oordeel van de hoger beroep rechter wordt onderworpen.
5.4.4.
Alvorens die vraag te bespreken wil ik opmerken dat niet uit het oog moet worden verloren dat aan het begrip ‘een feit’ c.q. ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr Pro een andere uitleg toekomt dan hetgeen voor de toepassing van de art. 404 lid 5 en Pro 407 lid 2 Sv wordt verstaan onder een tenlastegelegd feit of meerdere gevoegd tenlastegelegde feiten. Voor de vraag of sprake is één of van meerdere tenlastegelegde feiten als bedoeld in de art. 404 lid 5 en Pro 407 lid 2 Sv zijn de vorm en de bewoordingen waarin het openbaar ministerie de tenlastelegging heeft gegoten doorslaggevend. Maar de vraag of sprake is van één feit c.q. hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr Pro, vindt geen begrenzing in de door het openbaar ministerie gekozen wijze van ten laste leggen. Dan komt het aan op – zoals hierboven aangestipt – de discrepanties tussen de juridische aard van de strafbare feiten en de daarbij omschreven gedragingen die in de tenlastelegging aan de verdachte worden verweten.
5.4.5.
Een voorbeeld ter verduidelijking van het vorenstaande is HR 3 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8393, NJ 2007/210. In deze zaak werd aan de verdachte in eerste aanleg tenlastegelegd – samengevat –:
het tezamen en in vereniging plegen van poging doodslag op T. door die T. tegen het hoofd c.q. het lichaam te slaan en te schoppen en met een glas tegen zijn rechteroog te duwen waardoor dat oog moest worden verwijderd; “en/of”
het openlijk en in vereniging plegen van geweld tegen T. (e.a.), welk geweld bestond uit de bovenomschreven gedragingen jegens T. en voor die T. (o.m.) zwaar lichamelijk letsel (verwijdering zijn rechteroog) ten gevolge heeft gehad; “en/of”
het tezamen en in vereniging plegen van zware mishandeling tegen T., die bestond uit de bovenomschreven gedragingen. [4]
Het lijkt mij dat deze – steeds – zelfde gedragingen die in drie verschillende delictsvarianten op ‘en/of-wijze’ aan de verdachte worden verweten [5] , gezien het geringe verschil dat bestaat tussen de juridische aard van hier verweten strafbare feiten, moeilijk níet zijn aan te merken als (steeds) “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr Pro. [6] Dit is ook een van de argumenten die het openbaar ministerie heeft aangegrepen om zich te verweren tegen het in hoger beroep ingenomen standpunt van de verdediging dat dit (enkel door de verdachte ingestelde) rechtsmiddel zich, gelet op art. 404 lid Pro 4 (oud) [7] jo. 407 lid 2 Sv, niet richtte tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van de poging doodslag. Volgens de advocaat-generaal bij het hof waren alle feiten aan het oordeel van het hof onderworpen, nu het in de tenlastelegging niet om gevoegde zaken ging. Het hof ging daar niet in mee en was met de verdediging van oordeel dat wel sprake was van een louter cumulatieve tenlastelegging waarin drie strafbare feiten aan de verdachte werden verweten en waarvan het eerste feit niet aan zijn oordeel was onderworpen, omdat de verdachte hiervan geheel was vrijgesproken in eerste aanleg. De Hoge Raad eerbiedigde deze uitleg van het hof aangezien die niet in strijd was de bewoordingen van de tenlastelegging, en verwierp het cassatieberoep van het openbaar ministerie.
5.4.6.
Dit arrest is mijns inziens een goede illustratie van het verschil in uitleg van ‘een feit’ in de zin van art. 68 Sr Pro en in de zin van de artt. 404 lid 5 en 407 lid 2 Sv. Het verschil in invalshoek brengt mee dat wat voor de toepassing van die laatste bepalingen als meerdere feiten kan c.q. moet worden beschouwd, nog steeds hetzelfde feit kan inhouden als in art. 68 Sr Pro bedoeld.
Dat brengt mij weer bij de hoofdvraag van de klacht: is sprake van ‘andermaal vervolgen’ (bis in idem) of, daarentegen, zoals het hof oordeelt, slechts van ‘voortzetting van vervolging’ indien een feit dat voor de toepassing van de artt. 404 lid 5 en 407 lid 2 Sv moet worden aangemerkt als een zelfstandig strafbaar feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken (en waartegen zijn appel zich daarom niet richt), maar in zin van art. 68 Sr Pro wel hetzelfde is als het feit waarop zijn hoger beroep ziet, middels een wijziging tenlastelegging opnieuw aan het oordeel van de hoger beroep rechter wordt onderworpen?
5.4.7.
Men zou kunnen betogen dat wie voor de toepassing van art. 68 Sr Pro (en van art. 313 lid 2 Sv Pro dus) A zegt, te weten: er is sprake van één en hetzelfde feit dat in twee verschillende delictsvarianten is tenlastegelegd, voor de vraag of sprake is van andermaal vervolgen als bedoeld in die bepaling ook B moet zeggen: een vrijspraak van één van de tenlastegelegde varianten is geen vrijspraak in de zin van art. 68 Sr Pro. Van ‘bis in idem’ kan dus nooit sprake zijn indien ook die tenlastegelegde variant waarvoor de rechter in eerste aanleg geheel vrijsprak en waartegen verdachtes hoger beroep ingevolge art. 404 lid 5 Sv Pro niet kan zijn gericht, middels een wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep opnieuw aan het oordeel van de appelrechter wordt onderworpen.
5.4.8.
Voor deze opvatting pleit dat art. 404 Sv Pro, dat enkel de verdachte belet een vrijspraak te appelleren, niet is ingegeven door het ne bis in idem-principe maar door de gedachte dat de verdachte daarbij eenvoudigweg geen belang heeft. [8] Met deze beperking van de appelmogelijkheden voor de verdachte is dus niet beoogd hem te vrijwaren van een veroordeling in appel na een vrijspraak in eerste aanleg. [9] Ook het enige, in het zeer verre verleden gedane concrete voorstel van wet om in geval van vrijspraak ook het openbaar ministerie de mogelijkheid tot appel te ontnemen, was niet op het ne bis in idem-principe geënt. [10]
Dat het ne bis in idem geen rol speelt bij de wijze waarop de wetgever het rechtsmiddel van appel tegen vrijspraken heeft ingericht is ook nog eens op de volgende – curieus te noemen – wijze aan de orde gekomen. Bij de totstandkoming van de “Wet stroomlijnen hoger beroep” is overwogen om ook voor de verdachte de mogelijkheid van hoger beroep tegen een vrijspraak te scheppen. Aan deze afweging lag ten grondslag dat op deze manier indirect kan worden voorkomen dat de behandeling van een door het openbaar ministerie ingesteld hoger beroep tegen een bij verstek vrijgesproken verdachte plaatsvindt, zonder dat hij van de vervolging op de hoogte is. De verdachte zou dan - zijnerzijds - ook nog appel kunnen aantekenen. [11] Voor deze, in wezen oneigenlijke weg is uiteindelijk niet gekozen.
5.4.9.
Dat de vraag of sprake is van andermaal vervolgen van een feit waarop onherroepelijk is beslist enkel wordt begrensd door het (ruimere) ‘feitsbegrip’ van art. 68 Sr Pro en niet mede door het (engere) feitsbegrip dat voor de toepassing van de appelregeling wordt gehanteerd, is echter geen vanzelfsprekende gedachte. In de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1581, lijkt hij hier anders over te denken. [12]
In deze zaak was aan de verdachte in eerste aanleg cumulatief tenlastegelegd dat hij zich schuldig had gemaakt aan - kort gezegd - het betrokken zijn bij twee roofovervallen (feiten 1 en 2) en aan het plegen van opzetheling van de buit van die overvallen (feit 3). De rechtbank had de verdachte vrijgesproken van het onder 1 en onder 2 tenlastegelegde en veroordeeld ter zake het onder 3 tenlastegelegde. Het openbaar ministerie stelde hoger beroep in tegen het hele vonnis, maar trok nadien dat hoger beroep in ten aanzien van feit 3. Omdat de verdachte geen hoger beroep had ingesteld, zou die intrekking betekenen dat de veroordeling van de verdachte ter zake van de opzetheling onherroepelijk was geworden, hetgeen zich volgens het hof niet zou verdragen met een veroordeling van de verdachte ter zake van de aan zijn oordeel onderworpen diefstallen, omdat diefstal en heling van dezelfde goederen niet met elkaar in overeenstemming zijn te brengen.
5.4.10.
Knigge merkt in zijn conclusie op dat een veroordeling wegens medeplichtigheid aan de overvallen niet in strijd zijn zou zijn geweest met de veroordeling wegens opzetheling, maar dat de door het hof uitgesproken veroordeling wegens medeplegen zich inderdaad niet verdraagt met de veroordeling wegens opzetheling. Hoewel het middel daar niet over klaagde, greep hij vervolgens de gelegenheid aan om het volgende aan de orde te stellen:
“4.7. (…) De vraag – die niet, althans niet met zoveel woorden, door de steller van het middel wordt opgeworpen – is namelijk of het Hof, indien ervan moet worden uitgegaan dat de veroordeling wegens opzetheling onherroepelijk is, het openbaar ministerie niet op grond van art. 68 Sr Pro niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de vervolging. Het antwoord op die vraag hangt af van het antwoord op de vraag of sprake is van “hetzelfde feit” in de zin van genoemd artikel. (…) Een begin van houvast biedt HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3571. In dit arrest was de verdachte aanvankelijk alleen heling van een damesfiets tenlastegelegd. In hoger beroep wees het Hof een vordering wijziging tenlastelegging toe, waardoor subsidiair verduistering van de damesfiets aan de tenlastelegging werd toegevoegd. Volgens de Hoge Raad had het Hof kunnen oordelen dat sprake was van hetzelfde feit. Hij wees er daarbij op dat de strafbaarstelling van zowel (schuld)heling als verduistering mede strekt ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende en dat de strafmaxima die op beide delicten zijn gesteld slechts in geringe mate uiteenlopen. Voorts was het oordeel van het Hof dat het om dezelfde fiets ging en dat de desbetreffende gedragingen “als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt”, niet onbegrijpelijk.
4.8.
Meer dan een begin van een antwoord geeft dit arrest niet. Ik merk in de eerste plaats op dat er in dit geval sprake lijkt te zijn van een groter verschil in strekking. De artt. 312 en 317 Sr kennen een belangrijke geweldscomponent. Zij strekken dan ook, anders dan heling, mede tot bescherming van de lichamelijke integriteit en de persoonlijke vrijheid. Dat verklaart ook het betrekkelijk grote verschil in strafmaxima. Art. 312 Sr Pro en art. 317 Sr Pro kennen beide een strafmaximum van 9 jaar, terwijl op opzetheling 4 jaar gevangenisstraf is gesteld.6 Wat het feitencomplex betreft, kan er in cassatie denk ik wel vanuit worden gegaan dat de heling betrekking had op dezelfde voorwerpen als de voorwerpen die waren gestolen en afgeperst. Uit de bewijsoverwegingen van het Hof leid ik af dat telkens de gehele buit na de overvallen bij de verdachte is ingeleverd, die die buit vervolgens “verzilverde” en de opbrengst weer verdeelde. Of de gedragingen ook voor het overige als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt, lijkt mij minder zeker. Mogelijk maakt het verschil dat het hier niet om art. 416 lid 1 sub a Sr Pro, maar om art. 416 lid 1 sub b Sr Pro gaat. Het uit winstbejag verzilveren van de buit gaat een stap verder dan het enkele voorhanden hebben daarvan. Hoe de Hoge Raad dit alles zal afwegen, valt moeilijk te voorspellen. Dat sprake is van dezelfde feiten in de zin van art. 68 Sr Pro lijkt mij dus in elk geval niet zeker.
4.9.
Het voorgaande brengt mij tot de volgende tussenconclusie. (…) Voor zover al in het middel de klacht gelezen kan worden dat, indien uitgegaan moet worden van de toelaatbaarheid van de partiële intrekking, het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 68 Sr Pro, is de vraag of een dergelijke klacht voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. Wellicht wel in de vorm van een motiveringsklacht (het Hof had er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of art. 68 Sr Pro van toepassing is), maar die klacht zal vermoedelijk alleen kans van slagen hebben als vrijwel zeker is dat het om dezelfde feiten gaat. En dat is, zoals wij zagen, nog maar de vraag.”
5.4.11.
Dit citaat geeft de indruk dat mijn ambtgenoot van oordeel is dat indien de cumulatief tenlastegelegde overvallen en opzetheling wél hetzelfde feit zijn als bedoeld in art. 68 Sr Pro, de - als gevolg van het ingetrokken appel - onherroepelijk geworden veroordeling ter zake van de opzetheling ertoe moet leiden dat het openbaar ministerie wegens strijd met ne bis in idem niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de (verdere) vervolging van de verdachte in hoger beroep ter zake van de overvallen. Daar laat hij het echter niet bij. Mijn ambtgenoot geeft in het vervolg van zijn conclusie aan het vraagstuk van de beperking van het hoger beroep liever te willen plaatsen in het teken van beginselen van een behoorlijke procesorde:
“Mijn voorkeur gaat uit naar een iets andere oplossing, die overigens qua uitkomst niet veel verschilt van de vorige. Het accent verschuift hier van de vraag of de beperking toelaatbaar is naar de vraag of er omstandigheden zijn die meebrengen dat de appelrechter die beperking niet dient te respecteren. In deze oplossing brengen de beginselen van een goede procesorde mee dat de rechter in bepaalde gevallen niet gebonden is aan een op zich toelaatbare beperking van het hoger beroep. Ik denk daarbij zowel aan het geval waarin de aangebrachte beperking leidt tot tegenstrijdige uitspraken als aan het geval waarin die beperking onbedoeld leidt tot toepassing van art. 68 Sr Pro, in het bijzonder als daardoor aan het vervolgingsbelang en aan de belangen van het slachtoffer ernstig tekort zou worden gedaan. Die benadering schept ruimte voor een belangenafweging waarbij rekening kan worden gehouden met alle bijzonderheden van het geval. Zo kan ik mij voorstellen dat er gevallen zijn waarin de rechter, gelet op de procesopstelling van het openbaar ministerie en de hoogte van de in eerste aanleg opgelegde straf, ervoor kiest het openbaar ministerie aan de gemaakte keuze te houden en de vervolging van de feiten waarop het hoger beroep betrekking heeft, te laten stranden op art. 68 Sr Pro (even aangenomen dat sprake is van “hetzelfde feit”). In andere gevallen kan de rechter ermee volstaan de beperking van het beroep voor nietig te houden. Dat laatste is misschien niet nodig indien geen sprake is van dezelfde feiten in de zin van 68 Sr en de beperking in het concrete geval niet tot tegenstrijdige uitspraken leidt, bijvoorbeeld omdat – in een geval als waarvan in casu sprake is – slechts medeplichtigheid bewezen wordt verklaard. Een nadere uitwerking van deze ruwe gedachten is uiteraard nodig, maar kan hier achterwege blijven omdat de beoordeling van het middel daarom niet vraagt.”
5.4.12.
In de benadering van mijn ambtgenoot kan ik mij wel vinden, zodat ook ik meen dat een toetsing aan beginselen van een behoorlijke procesorde een al te onbekommerde omgang met art. 404 jo Pro. 407 Sv kan tegengaan. In de onderhavige zaak kan wellicht ook worden betoogd dat beginselen zich verzetten tegen de ‘dubbele’ vervolging. Redenerend vanuit bijvoorbeeld het ‘litis finiri oportet’-beginsel dat mede aan de eerbiediging van het kracht van gewijsde ten grondslag ligt bevredigt het wellicht niet dat het openbaar ministerie, indien het ter zake van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro uit is op twee veroordelingen en dat te kennen geeft door dit feit in meerdere delictsvarianten cumulatief ten laste te leggen, door middel van een wijziging tenlastelegging in hoger beroep bewerkstelligt dat een van de varianten waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken weer als zelfstandig strafbaar feit (opnieuw cumulatief dus) aan de verdachte wordt verweten, indien het OM in de eerdere vrijspraak van dat feit heeft berust.
5.4.13.
Anders ligt het volgens mij indien het openbaar ministerie, bij twijfel of de appelrechter de gedragingen die de verdachte worden verweten als de ene, in eerste aanleg bewezenverklaarde delictsvariant zal zien, of juist als de andere delictsvariant waarvoor in eerste aanleg vrijspraak is gevolgd, ervoor kiest om beide varianten, maar dan wel in de vorm van een alternatieve tenlastelegging aan de rechter in hoger beroep voor te leggen. Het ‘litis finiri oportet’-beginsel of het daaraan verwante vertrouwensbeginsel beletten mijns inziens niet dat middels een wijziging tenlastelegging in hoger beroep wordt bewerkstelligd dat beide alternatieven als zodanig weer aan het oordeel van de appelrechter worden onderworpen, ook als tegen de vrijspraak door het openbaar ministerie geen hoger beroep is ingesteld. Een dubbele kwalificatie is dan immers, gelet op de structuur van de ‘nieuwe’ tenlastelegging, in beginsel [13] uitgesloten. Een door de verdachte wellicht gekoesterde verwachting dat de hoger beroepsrechter die kwalificatie niet anders zal beoordelen dan de eerste rechter acht ik in het algemeen niet te zijn gerechtvaardigd bij zo’n processueel verloop.
5.4.14.
Wat betekent dit voor de onderhavige zaak? Het hof heeft geoordeeld dat art. 68 Sr Pro en de beginselen van een behoorlijke procesorde zich niet ertegen verzetten dat het openbaar ministerie door middel van een wijziging van de tenlastelegging een reeds in eerste aanleg aangevangen vervolging ter zake van in casu oplichting voortzet met als alternatief verduistering. Zo leest het hof dus de in hoger beroep ten aanzien van de feiten 2 en 4 gewijzigde tenlastelegging die in de “en/of”-vorm is opgesteld. Al het boven overwogene in aanmerking genomen, geeft dit oordeel van het hof mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat op het punt van een mogelijke strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde, met name ten aanzien van het vertrouwensbeginsel, door de verdediging niet ten overstaan van het hof een concreet, onderbouwd verweer naar voren is gebracht. De eerste klacht van het middel faalt.
5.5.
Onschuldpresumptie
5.5.1.
Uit hetgeen ten aanzien van de eerste klacht van het middel is overwogen, volgt dat het hof juist en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de aan de verdachte in eerste aanleg onder 3 en onder 5 als verduistering tenlastegelegde feiten, na de wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, opnieuw aan zijn oordeel waren onderworpen. Het betrof zodoende een voorzetting van de vervolging. Derhalve kan geen sprake zijn van schending van de onschuldpresumptie. Ook de tweede klacht van het middel acht ik ongegrond.
5.6.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
6.Het tweede middel
6.1.
Het middel komt met motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaringen, zoals die zijn weergegeven onder 4.4.
6.2.
Allereerst behelst het middel de klacht dat het onder 1 bewezenverklaarde ‘oogmerk tot het plegen van verduistering’ niet volgt uit de bewijsvoering van het hof, nu – zo begrijp ik de klacht – niet daaruit kan worden afgeleid dat in de bewezenverklaarde periode van “1 februari 2007 tot en met 30 november 2007” (periode 3) het oogmerk tot wederrechtelijk toeëigenen van de door de beleggers inlegde geldbedragen al bestond. Volgens de stellers van het middel houdt de door het hof gemaakte “reconstructie van relevante gebeurtenissen in periode 3” niet meer in dan dat toentertijd een gat bestond tussen het geldbedrag dat de beleggers in totaal hebben ingelegd en de waarde van de (daarvan) aangekochte life settlements (levenspolissen).
6.3.
Het lijkt mij dat deze klacht reeds faalt door een onvolledige lezing van het bestreden arrest. Het moge duidelijk zijn dat de door het hof gemaakte reconstructies van periodes is bedoeld om de betrokken (rechts)personen bij en de belangrijke gebeurtenissen voor het [H] concern (voorheen [B] concern) - op chronologische wijze - inzichtelijk te maken. De revelante gebeurtenissen die het hof in dat kader heeft opgesomd zijn echter niet de enige redengevende feiten en omstandigheden voor het onder 1 bewezenverklaarde. Voor het door het hof gebezigde bewijs dat destijds het oogmerk van de verduistering van de door beleggers ingelegde geldbedragen bestond, volsta ik met een verwijzing naar de bewijsvoering van het hof onder de kop “bestedingen”, op p. 45-56 van het bestreden arrest.
6.4.
Voorts komt het middel met diverse deelklachten op tegen het onder 2 en 4 bewezenverklaarde ‘zich wederrechtelijk toeëeigenen’ door de verdachte van de geldbedragen die de beleggers hebben ingelegd, door ‘als heer en meester’ over die geldbedragen te beschikken.
6.5.
In het bijzonder wordt aangevoerd dat:
i) het hof niet heeft vastgesteld dat de contractuele verplichtingen jegens de beleggers met betrekking tot het betalen van rente niet zijn nagekomen [14] ;
ii) gelet op de looptijden van de contracten met de beleggers, nog geen verplichting bestond tot terugbetaling van de door hen ingelegde geldbedragen [15] ;
iii) niet vaststaat dat terugbetaling niet mogelijk zou zijn;
iv) van onmogelijkheid of bemoeilijking van terugbetaling geen sprake is, mede erop gelet dat (een veelvoud van) het totale geldbedrag dat door de in de tenlastelegging bij naam genoemde beleggers was ingelegd, nog steeds aanwezig was [16] ;
v) van wederrechtelijke toeëigening geen sprake kan zijn, zolang de mogelijkheid bestaat dat de (contractuele) rente aan de (betreffende) beleggers wordt uitbetaald en hun inleg weer wordt uitgekeerd [17] ;
vi) niet volgt uit ’s hofs bewijsvoering, althans dat onbegrijpelijk is zijn oordeel dat terugbetaling onmogelijk is gemaakt of aanmerking bemoeilijkt [18] ;
vii) het hof onbegrijpelijk oordeelt dat de gelbedragen die door de beleggers waren ingelegd voor een ander doel zijn aangewend dan waarvoor zij zijn overgemaakt, nu uit de overwegingen van het hof onder de kop “aangekochte polissen” volgt dat tussen 1 januari 2007 en 3 september 2008 wel degelijk met het ingelegde geld life settlements zijn gekocht [19] .
6.6.
Het Hof heeft – zo volgt uit HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620 – met juistheid geoordeeld dat van als heer en meester beschikken over een goed dat aan een ander toebehoort – afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval – ook sprake kan zijn (i) indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend dan wel (ii) indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.
6.7.
Om met de laatste deelklacht te beginnen: dat de door de beleggers ingelegde geldbedragen voor een deel zijn aangewend voor de aankoop van life settlements, brengt nog niet mee dat – anders dan het hof mijns inziens begrijpelijk heeft geoordeeld – geen sprake is van het door de verdachte aanwenden van die inleg voor een ander doel dan waarvoor zij was bestemd. Zoals het hof op p. 35-36 en p. 41-42 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, was de contractuele verplichting ten opzichte van de beleggers in de C.V.’s dat hun inleg (in de vorm van een lening aan de betreffende C.V.) minimaal voor het leningsbedrag zal worden aangewend voor de aankoop van levenspolissen, en met de beleggers in de B.V.’s dat hun inleg (in de vorm van een obligatielening) uitsluitend zal worden aangewend voor belegging in levenspolissen, dan wel voor 70% voor de aankoop van levenspolissen en voor het overige ter betaling van obligatie-interest, beheerkosten life settlements portefeuille, afdekking koersrisico, premiebetaling van de aangekochte polissen en exploitatiekosten. Voorts heeft het hof vastgesteld dat in de – onder 2 en 4 –bewezenverklaarde periode van 1 september 2006 tot en met 31 december 2007 in totaal € 30.279.425,- door beleggers is ingelegd en in de periode 1 januari 2007 tot en met 3 september 2008 44 polissen zijn aangekocht voor een totaalbedrag van € 7.683.646,45 [20] ; een verhouding die dus ver beneden de op zijn minst gecontracteerde 70% ligt. Tot slot volgt uit de bewijsvoering van het hof dat het zgn. gat tussen de ingelegde geldbedragen door beleggers en de aankoop van levenspolissen mede is ontstaan doordat hun inleg tevens door de verdachte is gebruikt voor onder meer de aanschaf van onroerend goed in binnen- en buitenland, het betalen van zijn bruiloft in 2007, het kopen en leasen van auto’s voor zijn dochter, zijn (ex-)vrouw en anderen, geldelijke beloningen aan derden, etc. [21]
6.8.
Het behoeft, gezien deze concrete feiten en omstandigheden, geen nader betoog dat het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het geld dat door de beleggers is ingelegd, waaronder die beleggers die in de tenlastelegging bij naam zijn genoemd, (mede) door de verdachte voor andere doeleinden is aangewend dan waarvoor het was bestemd. Dat de contractuele renteverplichtingen jegens de beleggers al dan niet zijn nagekomen, doet, anders dan de deelklachten i) en v) lijken te suggereren, hieraan niet af.
6.9.
Verder berusten de deelklachten ii) tot en met vi) op de kennelijke opvatting dat het (mede) door de verdachte aanwenden van de inleg van beleggers voor andere doeleinden geen wederrechtelijk toeëigening kan opleveren, indien het terugbetalen van hun inleg aan de beleggers daardoor niet aanmerkelijk is bemoeilijkt of onmogelijk gemaakt.
6.10.
Die opvatting lijkt mij niet juist, aangezien uit het zojuist aangehaalde ECLI:NL:HR:2012:BX3620 volgt dat van als ‘heer en meester’ beschikken over een aan een ander toebehorend geldbedrag dat aan de verdachte is overgemaakt sprake kan zijn indien deze gelden tegen de afspraken voor andere doeleinden worden aangewend dan waarvoor zij zijn gegeven, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt. Een bijkomende vereiste bestaande uit het onmogelijk hebben gemaakt of aanmerkelijk hebben bemoeilijkt van terugbetaling, bevat die formulering niet. Maar wat daar ook van zij, het hof heeft mijns inziens niet onbegrijpelijk geoordeeld dat terugbetaling aan de beleggers van hun inleg (mede) door de verdachte aanmerkelijk is bemoeilijkt. Ik verwijs in dit verband naar de door het hof vastgestelde omstandigheid dat nadat is gebleken dat “miljoenen waren verdwenen” en ‘het gat’ is ontdekt, [betrokkene 20] in november 2007 in opdracht van medeverdachte [medeverdachte 1] , die sinds november 2007 operationeel directeur was van [H] , op zoek is gegaan naar een advocaat en toen terecht is gekomen bij [betrokkene 21] die een advies heeft uitgebracht over hoe [H] zou kunnen worden gered door sanering in de organisatie, het overnemen van de schuldpositie van de verdachte door medeverdachte [G] en door het brengen van de onroerende goederen van de verdachte op de balans van [H] en het verkopen daarvan zodat weer 15 miljoen terug zou kunnen komen bij [H] . Ook hield het advies in het aanstellen van [L] als bewaker van de inleggelden van beleggers. Vanaf november 2007 gingen [medeverdachte 1] en [G] de zaak opnieuw reorganiseren binnen [H] en zijn die medeverdachten tot aan hun aanhoudingen in september 2008 verder gegaan met het uitvoeren van de reddingsplannen die [betrokkene 21] had geadviseerd. [22] Voorts blijkt uit het door het hof als bewijsmiddel 5 gebezigde proces-verbaal van bevindingen dat de onderneming [A] BV op 14 oktober 2008 in staat van faillissement is verklaard.
Uit deze feiten en omstandigheid in onderling verband en samenhang bezien volgt, zoals het hof heeft geoordeeld, dat het handelen van (mede) de verdachte ertoe heeft geleid dat terugbetaling van hun inleg aan de beleggers op zijn minst gezegd aanmerkelijk is bemoeilijkt.
6.11.
De tweede hoofdklacht van het middel treft dus geen doel.
6.12.
Ditzelfde geldt voor de laatste klacht die ik in het middel hebben kunnen ontwaren, namelijk: dat uit het door het hof als bewijsmiddel 6 gebezigde geschrift volgt dat [betrokkene 6] € 100.000,- heeft ingelegd en niet – zoals onder 4 bewezenverklaard – € 280.000,-. In zoverre zou het onder 4 bewezenverklaarde ontoereikend zijn gemotiveerd.
6.13.
Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het eraan voorbij ziet dat het in bewijsmiddel 6 genoemde geldbedrag van € 100.000,- dat [betrokkene 6] op 6 december 2007 zou hebben ingelegd betrekking heeft op de onder 1 en 2 tenlastegelegde obligatielening die [betrokkene 6] in 2007 heeft verstrekt aan [A] B.V. [23] Dat [betrokkene 6] ook het onder 4 bewezenverklaarde bedrag van € 280.000,- als deelnemer aan C.V. [I] in 2006 heeft ingelegd, volgt uit zijn – voor het bewijs gebezigde – verklaring en het deelnemingscertificaat van 20 december 2006 [24] , alsook uit het als bewijsmiddel 15 gebezigde geschrift getiteld “registratie slachtoffers/gedupeerden per rechtspersoon”.
6.14.
Ook het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.
7. De beide middelen falen; het tweede middel kan worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO Pro.
8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG