ECLI:NL:PHR:2018:1270

Conclusie

Zaaknr: 18/00718

mr. Hartlief

Zitting: 19 oktober 2018

Conclusie inzake:

[verzoeker]

(hierna: ‘ [verzoeker] ’)

tegen

InvestInFuture Holding B.V.

(hierna: ‘IIF Holding’)

Aanleiding voor deze zaak is het ontslag van [verzoeker] door IIF Holding, waartegen [verzoeker] in rechte is opgekomen. Hij heeft de kantonrechter verzocht het ontslag te vernietigen. In dat verband is de vraag gerezen of [verzoeker] als statutair bestuurder van IIF Holding moet worden aangemerkt. Bij bevestigende beantwoording valt de zaak buiten de competentie van de kantonrechter en is bovendien het ontslagrecht niet onverkort van toepassing. De kantonrechter heeft zich onbevoegd verklaard op basis van zijn voorlopig oordeel dat [verzoeker] als statutair bestuurder van IIF Holding moet worden aangemerkt en de zaak verwezen naar Team handel van de rechtbank Den Haag. De status van die procedure is mij onduidelijk, maar deze procedure loopt kennelijk nog.

De onderhavige zaak betreft de procedure die tussen partijen is gevoerd voor het geval vast zou komen te staan dat [verzoeker] niet als statutair bestuurder kan worden aangemerkt. In deze procedure heeft IIF Holding de kantonrechter bij wijze van zelfstandig tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Deze procedure heeft geleid tot een eindbeschikking waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, ‘voor het geval komt vast te staan dat werknemer geen statutair bestuurder van werkgever is’, heeft ontbonden vanwege verwijtbaar handelen van [verzoeker] (art. 7:669 lid 3 onder Pro e BW). De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien om hem naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen.

In appel heeft het hof de bestreden beschikking van de kantonrechter vernietigd en de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van zijn beschikking hersteld onder dezelfde voorwaarde als waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

Deze beschikking van het hof van 21 november 2017 wordt in cassatie zowel door [verzoeker] (zaaknummer 18/00718) als door IIF Holding (zaaknummer 18/00758) bestreden.

In de door IIF Holding geëntameerde cassatiezaak zijn klachten gericht onder meer tegen mondelinge behandeling door één raadsheer-commissaris, terwijl de bestreden beschikking is gewezen door een meervoudige kamer. Deze problematiek is vaker aan de orde geweest in recente rechtspraak van Uw Raad. Verder betoogt IIF Holding dat het hof zijn boekje te buiten is gegaan door zelf tot herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan in plaats van de werkgever daartoe te veroordelen.

In de onderhavige cassatiezaak staat, kort gezegd, de vraag centraal of het hof het herstel van de arbeidsovereenkomst niet tegen een eerder moment dan de datum van zijn beschikking had moeten laten plaatsvinden althans een voorziening had moeten treffen voor de periode tot aan het moment van herstel.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

[verzoeker] is geboren op [geboortedatum] 1975.

1.3

Op 12 oktober 2010 heeft hij een arbeidsovereenkomst gesloten met IIF Holding BV i.o. waardoor hij vanaf 12 oktober 2010 in dienst trad in de functie van Managing director voor een periode van 2 jaar. Vanaf 1 oktober 2012 is hij voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij IIF Holding in de functie van Algemeen Directeur. De arbeidsovereenkomst vermeldt dat deze is aangegaan voor 16 uur per week.

1.4

Op 17 oktober 2014 heeft [verzoeker] een arbeidsovereenkomst gesloten met de Stichting InvestInFuture (hierna: ‘de Stichting’), handelend in de hoedanigheid van enig aandeelhouder van InvestInFuture BV (hierna IIF BV), welke vennootschap in de overeenkomst wordt aangeduid als werkgever. IIF BV is een 100% dochtervennootschap van IIF Holding. In deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat vanaf 1 januari 2015 de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst is in de functie van statutair directeur en dat hij rapporteert aan de voorzitter van de Stichting. Het salaris is in deze overeenkomst bepaald op € 9.000,-- bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld, dertiende maand, pensioen en winstdeling. De laatste arbeidsomvang was 40 uur per week.

1.5

Op 5 oktober 2015 is [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) benoemd tot gedelegeerd bestuurder van de Stichting. Hij was op dat moment enig bestuurder. [betrokkene 1] heeft in januari 2016 [betrokkene 2] als mede-bestuurder van de Stichting aangezocht. Op voordracht van [betrokkene 1] is ook [verzoeker] van 1 januari 2016 tot 6 juni 2016 bestuurder geweest van de Stichting.

1.6

Op 26 mei 2016 heeft MTH accountants en adviseurs (hierna: ‘MTH’) een rapport uitgebracht waarin verslag wordt gedaan van een in opdracht van de bestuursleden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uitgevoerd onderzoek vanwege “de behoefte aan meer inzicht in de ontstaansgeschiedenis van de Stichting, haar belangen en de relaties met haar deelnemingen”.

1.7

Op 22 september 2016 is [verzoeker] in een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van IIF Holding ontslag aangezegd als bestuurder van de holding. Dat ontslag is later die dag per e-mail bevestigd. In verband met zijn ontslag als statutair bestuurder heeft [verzoeker] de transitievergoeding ontvangen.

1.8

[verzoeker] heeft zich niet bij zijn ontslag neergelegd.

2.Procesverloop

2.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, ingekomen op 25 oktober 2016 bij de griffie, kort gezegd verzocht (primair) het door werkgever aan werknemer gegeven ontslag te vernietigen, (subsidiair) voor recht te verklaren dat het ontslag niet rechtmatig, althans onregelmatig is en een billijke vergoeding toe te kennen, met een voorlopige voorziening om te bepalen dat [verzoeker] zijn werkzaamheden kan hervatten.^[2]

2.2

In het geval dat [verzoeker] als statutair bestuurder van IIF Holding moet worden aangemerkt en het ontslag van 22 september 2016 stand zou houden, heeft [verzoeker] verzocht IIF Holding te veroordelen aan [verzoeker] te betalen het salaris gedurende de in acht te nemen (wettelijke) opzegtermijn, te vermeerderen met de verhoging ex art. 7:625 BW Pro en wettelijke rente, IIF Holding te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van de beschikking aan [verzoeker] te voldoen de transitievergoeding ex art. 7:673 lid 1 BW Pro^[3]en IIF Holding te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van de beschikking te voldoen een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW Pro, alsmede in de proceskosten.

2.3

IIF Holding heeft op 13 december 2016 een verweerschrift, tevens voorwaardelijk verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

2.4

IIF Holding heeft in haar verweerschrift in grote lijnen gesteld dat werknemer bij werkgever de positie bekleedde van statutair bestuurder, dat hij uit die functie door de algemene vergadering van aandeelhouders is ontslagen en dat derhalve de bepalingen omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet op hem van toepassing zijn. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de situatie dat werknemer wel als statutair bestuurder wordt aangemerkt, heeft IIF Holding zich op het standpunt gesteld dat zij reeds aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. De verzoeken van [verzoeker] zouden daarom moeten worden afgewezen.^[4]

2.5

Bij wijze van zelfstandig tegenverzoek heeft IIF Holding, voor zover zou komen vast te staan dat werknemer niet als statutair bestuurder kan worden aangemerkt,^[5]verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden ex art. 7:671b lid 1 onder a jo. art. 7:669 lid 1 en Pro primair lid 3 onder e (verwijtbaar handelen), subsidiair lid 3 onder g (verstoorde arbeidsverhouding), meer subsidiair lid 3 onder h (andere omstandigheden) BW.

2.6

Aan het voorwaardelijk tegenverzoek heeft IIF Holding ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld door op een onjuiste wijze de investeringen van IIF Holding te beleggen, waardoor onvoldoende rendement wordt gegenereerd, dat de arbeidsverhouding verstoord is onder meer doordat het pand waarin IIF Holding is gevestigd (mede-)eigendom blijkt te zijn van [verzoeker] en deze zonder een op juiste wijze genomen besluit daartoe de huur heeft verhoogd, en dat uit alle gedragingen en handelingen van [verzoeker] voortvloeit dat de arbeidsovereenkomst niet meer in stand kan blijven.^[6]

Beschikkingen van 6 januari 2017 en van 16 januari 2017

2.7

De kantonrechter heeft in zijn beschikking van 6 januari 2017 overwogen dat hij alles bijeen genomen tot het voorlopig oordeel komt dat [verzoeker] als statutair bestuurder van IIF Holding dient te worden beschouwd (rov. 5.10.). Dit oordeel, zo heeft de kantonrechter vervolgens overwogen, leidt ertoe dat alle verzoeken van werknemer, zowel primair, subsidiair als meer subsidiair, nu die alle gebaseerd zijn op de stelling dat werknemer geen statutair bestuurder^[7]is, dienen te worden afgewezen (rov. 5.11.). Wat betreft het inleidende verzoek heeft de kantonrechter overwogen dat nog rest de beoordeling van het eveneens primaire verzoek^[8]van [verzoeker] ,^[9]voor zover dat is gebaseerd op de stelling dat hij wel als statutair bestuurder dient te worden aangemerkt, alsmede de beoordeling van de voorlopige voorziening, die ook op die situatie betrekking kan hebben.^[10]

2.8

Het oordeel dat [verzoeker] als statutair bestuurder dient te worden aangemerkt, heeft als consequentie, zo heeft de kantonrechter in rov. 5.12. overwogen, dat de beoordeling van het geschil niet langer tot de competentie van de kantonrechter behoort, nu op grond van art. 2:241 BW Pro de rechtbank en niet de kantonrechter kennis neemt van rechtsvorderingen tussen een vennootschap en een bestuurder.^[11]Daarom heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen om de behandeling op grond van art. 71 Rv Pro te verwijzen naar een andere kamer van de rechtbank.

2.9

In zijn beschikking van 16 januari 2017 heeft de kantonrechter zich, nadat partijen zich hierover hebben uitgelaten, vervolgens onbevoegd verklaard om van het verzoek kennis te nemen en de zaak verwezen naar het Team Handel van de rechtbank Den Haag. Het voorwaardelijk tegenverzoek van IIF Holding is daarbij door de kantonrechter aangehouden.

Eindbeschikking van 27 februari 2017

2.1

In zijn eindbeschikking van 27 februari 2017 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, ‘voor het geval komt vast te staan dat werknemer geen statutair bestuurder van werkgever is’, ontbonden met ingang van 1 april 2017.

2.11

De kantonrechter heeft deze ontbinding gebaseerd op verwijtbaar handelen van [verzoeker] in de zin van art. 7:669 lid 3 onder Pro e BW. Naar het oordeel van de kantonrechter had [verzoeker] IIF Holding dienen in te lichten over het belangenconflict aangaande het door IIF Holding gehuurde pand waarvan [verzoeker] samen met zijn broer eigenaar was. Met betrekking tot de uitbreiding van de huur had [verzoeker] transparant moeten zijn jegens IIF Holding.^[12]Ten aanzien van de overige gronden, verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder Pro g BW) en (andere) omstandigheden (art. 7:669 lid 3 onder Pro h BW) heeft de kantonrechter geoordeeld dat hetgeen IIF Holding ter onderbouwing daarvan heeft aangedragen onvoldoende is om een ontbinding te kunnen dragen.^[13]

2.12

Wat het beroep van IIF Holding op art. 7:669 lid 3 onder Pro e BW^[14]betreft heeft de kantonrechter [verzoeker] niet gevolgd in diens stelling dat sprake moet zijn van
ernstigverwijtbaar handelen in plaats van ongekwalificeerd verwijtbaar handelen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de wettekst van en de toelichting bij art. 7:669 lid 3 onder Pro e BW daarvoor geen aanknopingspunten bieden anders dan bijvoorbeeld in art. 7:673 lid 1 onder Pro b of lid 7 onder c BW.

2.13

De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien om aan de werknemer bovenop de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen. Van enig ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van de werkgever is niet gebleken (rov. 5.17.).

2.14

[verzoeker] is bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 11 mei 2017, in hoger beroep gekomen van de eindbeschikking van 27 februari 2017. [verzoeker] heeft daarbij een zevental grieven aangevoerd.^[15]De eerste zes grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.13. tot en met 5.16. dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld en tegen het passeren van het bewijsaanbod van [verzoeker] aangaande zijn stellingen met betrekking de huuruitbreiding. De zevende grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om aan [verzoeker] geen billijke vergoeding toe te kennen.

2.15

[verzoeker] heeft primair geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en het hof verzocht het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst alsnog af te wijzen en het dienstverband tussen partijen te herstellen en subsidiair tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter met toekenning aan [verzoeker] van een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW Pro ten laste van IIF Holding, met veroordeling van IIF Holding in de kosten van de procedure in beide instanties.^[16]

2.16

IIF Holding heeft verweer gevoerd en primair tot niet-ontvankelijkheid van [verzoeker] in zijn hoger beroep geconcludeerd nu [verzoeker] zich in hoger beroep tot IIF BV heeft gericht en daarmee niet tot de juiste rechtspersoon. Daarnaast heeft IIF Holding de grieven gemotiveerd bestreden voor het geval het niet-ontvankelijkheidsverweer niet zou slagen.^[17]

2.17

In reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft [verzoeker] aangevoerd dat er sprake is van een kennelijke verschrijving, nu abusievelijk is vergeten het woordje “Holding” achter de naam van verweerster in hoger beroep te plaatsen. Ter zake heeft hij een verzoek tot rectificatie gedaan op 7 augustus 2017.^[18]

2.18

Ter zitting van 17 augustus 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van pleitnota’s.

Beschikking van het hof van 21 november 2017

2.19

In zijn beschikking van 21 november 2017 heeft het hof met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsverweer en het verzoek tot rectificatie geoordeeld dat sprake is van een kennelijke vergissing die hersteld kon worden zonder dat IIF Holding in hoger beroep geschaad is in haar verdedigingsbelang door dat herstel (rov. 5.1-5.2).

2.2

Vervolgens heeft het hof overwogen dat bij de beoordeling van het hoger beroep vooropgesteld dient te worden dat het in de onderhavige zaak gaat om een voorwaardelijk verzoek van IIF Holding.^[19]Het hof is er bij zijn beoordeling vanuit gegaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst waarbij [verzoeker] bij IIF Holding in dienst is getreden als directeur/werknemer en dat hij geen bestuurder was. Daarbij heeft het hof aangegeven dat in de (op dat moment) nog lopende parallelle procedure de vraag beantwoord dient te worden of [verzoeker] statutair directeur/bestuurder van IIF Holding was zoals IIF Holding in dat verband heeft aangevoerd. In dat geval zou met zijn ontslag rechtens onaantastbaar een eind aan de arbeidsverhouding tussen partijen zijn gekomen (rov. 5.3).

Verwijtbaar handelen [verzoeker] in zin van art. 7:669 lid 3 onder Pro e BW?

2.21

[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift, kort samengevat, gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij verwijtbaar heeft gehandeld, omdat hij niet eigener beweging transparant is geweest over een mogelijk conflicterende rechtsverhouding. IIF Holding heeft de grieven van [verzoeker] betwist (rov. 5.4.).

2.22

Het hof heeft vervolgens eerst het relevante juridisch kader weergegeven:

“5.5. De rechter kan een arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbinden als daarvoor een redelijke grond is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan [niet] met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art 7:669 lid 3 sub e BW Pro moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van een verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het gaat om toerekenbare verwijtbaarheid, dus de werknemer moet schuld hebben aan het handelen of nalaten.

De werkgever moet voorts aantonen dat het ontslag het laatste redmiddel is en dat niet kan worden volstaan met disciplinaire maatregelen als een waarschuwing, op non-actief stelling, schorsing of tijdelijke stopzetting van de loondoorbetaling aan werknemer. Dit is slechts anders als het verwijtbaar handelen van de werknemer zo ernstig en zo evident is dat een disciplinaire maatregel niets zal veranderen aan de noodzaak tot ontslag. Verwijtbaar handelen van de werknemer die grond vormt voor ontbinding is niet per definitie ernstig verwijtbaar handelen.”

2.23

Het hof heeft gezien de door [verzoeker] aangevoerde grieven in de eerste plaats het standpunt van IIF Holding omtrent de gang van zaken van de huur van het kantoorpand beoordeeld in het kader van de aangevoerde ontslaggrond. IIF Holding heeft gesteld dat de huur van het kantoorpand is verhoogd van € 20.000,-- naar € 68.000,-- per jaar waarbij alle lasten die normaliter bij de verhuurder behoren bij de huurder liggen, terwijl [verzoeker] samen met zijn broer verhuurder van het kantoorpand is en dat deze gang van zaken pas aan het licht kwam in het rapport van MTH uitgebracht op 25 mei 2016. [verzoeker] zou tot dat moment niet transparant zijn geweest over deze situatie en heeft door de nieuwe bestuurders van zijn werkgever niet volledig te informeren verwijtbaar gehandeld (rov. 5.6.).

2.24

[verzoeker] heeft de door IIF Holding geschetste gang van zaken betwist (rov. 5.7.) en daarbij onder meer gesteld dat reeds voor het uitbrengen van het rapport van MTH de feiten rondom de huur bekend waren geworden, dat de huurverhoging/huuruitbreiding reeds in 2014 heeft plaatsgevonden na een besluit van het toenmalige bestuur van de Stichting en dat hij uitvoering heeft gegeven aan dat besluit. Daarnaast heeft [verzoeker] gesteld dat hij reeds in november 2015 [betrokkene 1] , de nieuwe bestuurder van de Stichting, heeft geïnformeerd over de gang van zaken rondom de huur en daarbij volledige openheid heeft betracht. [verzoeker] heeft ten slotte gesteld dat hij nimmer op eigen initiatief beslissingen nam, maar uitsluitend als uitvoerend manager de aan hem gegeven opdracht in verband met (de uitbreiding van) de huur van het bedrijfspand heeft uitgevoerd die door IIF Holding gewenst werd.

2.25

Het hof heeft hierover als volgt overwogen:

“5.8. (…) In het rapport van MTH wordt vermeld dat het kantoorpand van de Stichting en haar werkmaatschappijen (hierna gezamenlijk IIF) eigendom is van [verzoeker] en zijn broer, dat de stichting Take Off het pand huurt en dat IIF onderhuurt van deze stichting. Verder dat er een huurprijsverhoging heeft plaatsgevonden in 2014, dat op dat moment de stichting Take Off het gehele pand verhuurde aan IIF en dat niet is gebleken van een huurovereenkomst tussen Take Off en IIF. Uit het verslag van MTH blijkt verder uit de daarin opgenomen [de] notulen van de vergadering van het bestuur van de Stichting van januari 2014 dat is besproken dat huurkosten zullen oplopen tot € 68.000,-.

Voorts is in de jaarrekening 2014 van IIF (prod 33 verweerschrift eerste aanleg) die op 16 februari 2015 naar [verzoeker] is verstuurd door de opsteller, [betrokkene 3] , een stijging van huisvestingskosten van 2013 naar 2014 van € 28.500,- naar € 76.760,- opgenomen.

Per 5 oktober 2015 is [betrokkene 1] benoemd als ‘interim gedelegeerd bestuurslid’, hij was vanaf dat moment enig bestuurder van de Stichting. In de notulen van de bestuursvergadering van 5 oktober 2015 is opgenomen dat [betrokkene 1] bereid was deze taak op zich te nemen “na verdieping in de afgelopen weken”.

Uit de door [betrokkene 1] aan [verzoeker] verzonden mail met als onderwerp: samenvatting van de “meeting [verzoeker] / [...] IIF” van 12 november 2015 (prod 1 beroep[s]schrift) blijkt dat [verzoeker] op verzoek van [betrokkene 1] de structuur van IIF heeft uitgelegd. In dit verslag is onder meer opgenomen: “ [verzoeker] (dwz: [verzoeker] ) geeft aan dat het pand waarin IIF is gehuisvest eigendom is van de gebroeders [verzoeker en broer] en dat sinds verleden jaar IIF het gehele pand huurt en alle onderhoudskosten voor rekening van IIF komen”.

[betrokkene 1] vraagt daarop in zijn mail “of het nieuwe huurcontract is opgemaakt en door een genomen bestuursbesluit is bekrachtigd? Zo niet laten we dit dan alsnog goed regelen en bestuurlijk behandelen en bekrachtigen.” Verder vraagt hij bij diezelfde mail “in ieder geval een kopie van het laatste huurcontract.”

In de mail van [betrokkene 1] van maandag 16 november 2015 aan [verzoeker] met hetzelfde onderwerp schrijft [betrokkene 1] onder 6. onder meer “Waarom is het huurcontract met de stichting Take Off afgesloten? (...) Bovendien blijkt uit het kostenoverzicht dat de Stichting IIF de huur heeft betaald. (...) N.B. stuur me even het huurcontract op tussen Stichting Take [O]ff en jij en je broer. Dan ga ik na hoe we dit op de juiste manier kunnen formaliseren.”

Ter zitting in hoger beroep heeft [betrokkene 1] onweersproken verklaard dat hij [verzoeker] na het uitkomen van het rapport van MTH heeft gevraagd om ‘de huurkwestie’ te regelen en dat [verzoeker] zijn belofte daarover niet is nagekomen.”

2.26

Het hof is vervolgens tot het volgende oordeel gekomen:

“5.9. Uit bovengenoemde feiten en omstandigheden blijkt dat de situatie rondom de huur van het bedrijfspand van IIF Holding BV - wat daarvan verder ook zij - reeds bestond sinds 2014 en ook kenbaar was uit de jaarstukken 2014.

Gesteld noch gebleken is van enig verwijt vanuit IIF Holding BV als werkgever aan [verzoeker] inzake zijn functioneren in de periode voorafgaand aan oktober 2015.

Van enige discussie omtrent de situatie van de huur van het pand waarin IIF Holding BV is gevestigd, zij het huurverhoging danwel huuruitbreiding, is niets gebleken.

Zo [verzoeker] als werknemer al voor de gang van zaken rondom de huur(uitbreiding) verantwoordelijk gehouden kan worden, hetgeen door [verzoeker] wordt betwist, dan heeft dat, zo volgt uit het voorafgaande, indertijd niet tot enig concreet ingrijpen van de kant van IIF Holding BV als werkgever geleid. Evenmin heeft [betrokkene 1] als de nieuwe bestuurder van de Stichting opgetreden jegens [verzoeker] toen hij expliciet van de situatie op de hoogte werd gesteld door [verzoeker] in november 2015.

Weliswaar heeft [betrokkene 1] in november 2015 aangegeven dat het belangrijk was om een juiste huurovereenkomst op te stellen en deze op de juiste manier te formaliseren maar daaraan heeft hij verder geen enkele consequentie verbonden. Gesteld noch gebleken is dat van de kant van IIF Holding BV in de richting van [verzoeker] duidelijk is gemaakt dat voor haar de situatie niet (langer) acceptabel was of dat het van groot belang was dat deze urgent zou worden geregeld door [verzoeker] . Evenmin is gebleken dat de Stichting (als bestuurder van IIF Holding BV) sinds november 2015 enige maatregel heeft genomen om [verzoeker] aan te sporen, bijvoorbeeld in de vorm van het geven van een opdracht en het stellen van een deadline om tot de door IIF Holding BV noodzakelijk geachte actie over te gaan, laat staan dat is aangegeven welke actie dat dan zou hebben moeten zijn.

De stelling van IIF Holding BV dat [verzoeker] informatie over de situatie omtrent de huur van het pand heeft achtergehouden jegens de nieuwe bestuurder van de bestuurder van zijn werkgever IIF Holding BV moet gezien de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Hiermee vervalt de grondslag van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van IIF Holding voor zover dat is gebaseerd op de gang van zaken rondom de huur van het bedrijfspand.

De grieven van [verzoeker] tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij in dit verband zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in september 2016 zou rechtvaardigen, slagen derhalve. In hoger beroep heeft IIF Holding BV ten aanzien van de gestelde belangenverstrengeling toegevoegd dat [verzoeker] met een eigen bedrijf IIF Holding BV beconcurreerde. [verzoeker] heeft dat betwist. Het hof gaat aan deze stelling voorbij nu deze onvoldoende is gemotiveerd.”

2.27

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zijn vervolgens de overige feiten en omstandigheden die IIF Holding heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake was van dermate verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou rechtvaardigen, aan de orde gekomen. [verzoeker] zou, aldus IIF Holding, verwijtbaar hebben gehandeld door (rov. 5.10.):

a. een nieuw aangetreden bestuurslid van de Stichting te proberen te verleiden het bestuurslidmaatschap van een ander bestuurslid van de Stichting te beëindigen;

b. de bestuurdersvergoeding voor dat bestuurslid stop te hebben gezet;

c. niet goed te hebben meegewerkt aan het onderzoek dat het bestuur van de Stichting had opgedragen aan MTH;

d. achter de rug van de bestuurders van de Stichting een zogenaamd corporate governance stuk op te stellen en op te sturen (aan de bestuursleden) waarin meer macht aan de directeur van werkgever, zijnde [verzoeker] , wordt toegekend;

e. slecht beheer van de investeringsportefeuille;

f. betrokkenheid te hebben bij dreigementen van derden aan het adres van het bestuur van de Stichting en het aanvankelijk ontkennen van enige betrokkenheid daarbij.

2.28

In rov. 5.11. heeft het hof geoordeeld dat hetgeen IIF Holding ten grondslag heeft gelegd aan haar stellingen over het verwijtbaar handelen van [verzoeker] , mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [verzoeker] , onvoldoende is ter onderbouwing van de verwijtbaarheid van het handelen van de werknemer die voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst vereist is. Het hof heeft daarbij verwezen naar de overwegingen van de kantonrechter zoals neergelegd in rov. 5.7. tot 5.11. en diens oordeel onderschreven. Ten aanzien van de verwijten a, b en f heeft het hof daaraan nog toegevoegd dat deze betrekking hebben op het handelen van [verzoeker] in zijn hoedanigheid als stichtingsbestuurder tijdens de periode waarin hij bestuurslid van de Stichting was en niet op het handelen van [verzoeker] als werknemer van IIF Holding.

2.29

Ten aanzien van de ernst van het beweerde verwijtbaar handelen heeft het hof in rov. 5.13. (een rov. 5.12. ontbreekt, A-G) overwogen dat het nog van belang is dat [verzoeker] voor wat betreft het portefeuillebeheer, waarbij IIF Holding onweersproken de uiteindelijke beslissingen neemt, ook nog onweersproken heeft aangevoerd, onder verwijzing naar de doelstelling van IIF Holding, dat investeringen in ‘start-ups’ sowieso grote risico’s meebrengen en dat eerst op de lange termijn het werkelijke resultaat daarvan kan worden vastgesteld. Het hof heeft voorts overwogen dat in alle genoemde gevallen het inzicht ontbreekt in de aard en omvang van acties die door IIF Holding als werkgever zijn genomen om te voorkomen dat [verzoeker] in de toekomst gelijksoortige beweerdelijke missers zou maken, hetgeen van haar als goed werkgever verwacht mag worden. Niet gebleken is van beoordelingsgesprekken of enige vorm van begeleiding met hulp waarvan het [verzoeker] zo nodig duidelijk is gemaakt dat hij zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst veronachtzaamde of die [verzoeker] op een door IIF Holding gewenste verbetering van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende taakopvatting zou hebben gewezen. Van IIF Holding mag, aldus het hof, als werkgever verwacht worden dat zij op de hoogte is van de werkzaamheden van de werknemer dan wel dat zij zich daarvan op de hoogte laat stellen en met enige regelmaat terugkoppeling geeft aan die werknemer.

2.3

Voor wat betreft bedreigingen door derden heeft het hof in rov. 5.14 daaraan toegevoegd dat IIF Holding weliswaar heeft gesteld dat op 27 mei 2016 en 9 juni 2016 indringend met [verzoeker] is gesproken, maar dat uit het overgelegde gespreksverslag van 9 juni 2016 blijkt dat de kwestie van de bedreigingen op eigen verzoek van [verzoeker] gedetailleerd is besproken. Uit de inhoud en de toon van de verslagen van twee besprekingen die op 9 juni 2016 hebben plaatsgevonden, blijkt, aldus het hof, dat het toen aan [verzoeker] gemaakte en door hem erkende verwijt dat hij de bestuursleden niet onmiddellijk op de hoogte heeft gebracht van zijn bekendheid met dreigacties van derden, niet heeft geleid tot stappen. [verzoeker] heeft zijn excuses gemaakt en is bij die gelegenheid teruggetreden als bestuurder van de Stichting om de beoogde functiescheiding tussen stichtingsbestuur als toezichthouder en directie als bestuurder van de BV’s in werking te zetten. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij duidelijkheid schept in zijn verwachtingen richting de werknemer. Noch uit hetgeen door IIF Holding naar voren is gebracht noch uit de onderbouwing daarvan blijkt in welke hoedanigheid [verzoeker] in deze is aangesproken, aldus het hof. Inzake de bedreiging door derden lijkt [verzoeker] uit eigen beweging openheid van zaken gegeven te hebben aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , op dat moment medebestuurders van de Stichting. Verder heeft [verzoeker] zijn spijt betoond over het hem verweten gedrag. Onder deze omstandigheden gaat het niet aan dat IIF Holding meer dan drie maanden na dato een ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst doet waarbij zij de verwijtbaarheid grondt op dit feit, aldus het hof. Het hof heeft daarnaast overwogen dat ‘los hiervan’ de vraag speelt in hoeverre de aard en ernst van deze verweten gedraging zodanig is dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. IIF Holding heeft ook hier naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld. Voor zover [verzoeker] een concreet verwijt ter zake is gemaakt, hield dat in dat hij door zijn handelen “de eenheid van het bestuur heeft verbroken”. Dit verwijt zag blijkens het verslag van 9 juni 2016 op zijn functie als medebestuurder van de Stichting. Deze functie heeft hij per 9 juni 2016 neergelegd (rov. 5.14).

2.31

Het hof heeft vervolgens overwogen dat:

“5.15 Het voorgaande in onderling verband beschouwd leidt tot het oordeel dat de door IIF Holding aangevoerde gronden noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van geweest van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] als werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

Valt ontbinding dan te baseren op van art. 7:669 lid 3 onder Pro g of onder h BW?

2.32

Het hof is daarmee, op grond van de devolutieve werking, toegekomen aan de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die kan leiden tot de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:669 lid 3 onder Pro g BW). Het hof heeft ook in deze de overweging van de kantonrechter gevolgd: uit hetgeen door IIF Holding is gesteld, in combinatie met de in het dossier aanwezige stukken, blijkt niet dat er voorafgaand aan 22 september 2016, de dag waarop [verzoeker] ontslag is aangezegd als statutair bestuurder, sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen, laat staan van een zodanig ernstige en duurzame verstoring dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet gevergd kan worden van werkgever. Veeleer lijkt steeds sprake te zijn geweest van een zakelijke, op resultaat gerichte samenwerking, aldus het hof. Ook nadien is van een dergelijke verstoorde arbeidsverhouding niet gebleken. De vordering van IIF Holding is derhalve onvoldoende onderbouwd (rov. 5.16).

2.33

Het hof heeft vervolgens overwogen dat, voor zover het verzoek is gegrond op art. 7:669 lid 3 onder Pro h BW sprake moet zijn van andere omstandigheden dan die welke in de aan onder h voorafgaande ontslaggronden zijn genoemd. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat deze er zijn, zodat ook deze ontslaggrond als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen (rov. 5.17).

Hof wijst ontbindingsverzoek af en gaat over tot herstel arbeidsovereenkomst

2.34

Het hof is tot de volgende conclusie gekomen:

“5.18 Dit alles leidt tot de conclusie dat het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen nu niet is gebleken van zodanige omstandigheden dat van de werkgever niet gevergd kan worden de overeenkomst in stand te houden. De beslissing van de kantonrechter zal derhalve vernietigd worden en het hof zal overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst zoals primair verzocht door [verzoeker] , onder dezelfde voorwaarde als waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk heeft ontbonden. Nu [verzoeker] geen concrete datum heeft verzocht, zal het hof de arbeidsovereenkomst herstellen per de datum van deze beschikking.”

2.35

Uiteindelijk heeft het hof bij beschikking van 21 november 2017 de bestreden beschikking van de kantonrechter van 27 februari 2017 vernietigd en

- de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van zijn beschikking onder dezelfde voorwaarde als waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, hersteld;

- IIF Holding in de kosten van het geding veroordeeld; en

- het meer of anders verzochte afgewezen.

2.36

[verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 19 februari 2018 – en daarmee – tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 21 november 2017. In het verzoekschrift heeft [verzoeker] zijn stellingen toegelicht. IIF Holding heeft geen verweer gevoerd.

2.37

IIF Holding heeft bij verzoekschrift van 21 februari 2018 eveneens cassatieberoep ingesteld (bekend onder nummer 18/00758) tegen dezelfde beschikking van het hof. Ik verwijs hiervoor naar mijn gelijktijdig met de onderhavige conclusie genomen conclusie in die zaak.

2.38

De beide, zowel door [verzoeker] als door IIF Holding, tegen de beschikking van het hof van 21 november 2017 aanhangig gemaakte cassatiezaken (resp. zaaknummer 18/00718 en 18/00758) betreffen de procedure die tussen partijen is gevoerd voor het geval [verzoeker] niet als statutair bestuurder kan worden aangemerkt. Over de vraag of [verzoeker] als statutair bestuurder kan worden aangemerkt en wat de consequenties van bevestigende beantwoording daarvan zijn voor zijn ontslag op 22 september 2016 loopt tussen partijen een parallelle procedure (inleidend verzoekschrift nr. 5480306 RP VERZ 16-50746; hiervoor randnummer 2.20) waarvan de status mij niet duidelijk is. Mogelijk dat partijen daarover bij gelegenheid van een Borgers-brief meer kan zeggen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleidende opmerkingen mede in verband met de samenhangende zaak 18/00758

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en snijdt ook een tweetal thema’s aan, namelijk de vrijheid van de appelrechter om de datum van herstel te bepalen en daarbij af te wijken van de ontbindingsdatum aan de ene kant en de vrijheid van de appelrechter om geen voorzieningen te treffen voor de periode die ligt vóór de hersteldatum (maar na de ontbindingsdatum) aan de andere kant. Het lijkt echter goed daarbij te bedenken dat [verzoeker] zich in de kern beklaagt over de uitkomst waartoe het hof is gekomen en die erin bestaat dat er een ‘gat’ is ontstaan tussen de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst en de datum van de ontbinding, terwijl voor die periode geen voorziening is getroffen. Ik roep hierbij in herinnering dat de kantonrechter bij beschikking van 27 februari 2017 de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en IIF Holding voorwaardelijk heeft ontbonden met ingang van 1 april 2017. Het hof heeft vervolgens bij beschikking van 21 november 2017 de beschikking van de kantonrechter vernietigd (rov. 5.18 en dictum) en, omdat [verzoeker] niet om een specifieke datum heeft verzocht, de arbeidsovereenkomst, zonder nadere motivering per datum van zijn beschikking hersteld. Daardoor is het zojuist genoemde ‘gat’ ontstaan tussen de datum van de ontbinding en de hersteldatum. Voor die periode heeft het hof, eveneens zonder nadere motivering, ook (ambtshalve) geen voorzieningen getroffen. Het middel komt hier met twee onderdelen tegen op.

3.2

In de eerste plaats betoogt [verzoeker] dat het hof met inachtneming van de
Meriant-beschikking van Uw Raad^[20]op grond van art. 7:682 lid 6 BW Pro een voorziening had moeten treffen voor de genoemde periode van onderbreking van de arbeidsovereenkomst. In de tweede plaats betoogt [verzoeker] dat het vaststellen van de hersteldatum weliswaar een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft, maar dat de rechter, wanneer hij ervoor kiest de arbeidsovereenkomst tegen een latere datum dan de ontbindingsdatum te herstellen, deze keuze wel deugdelijk dient te motiveren.

3.3

Voordat ik toekom aan de bespreking van het cassatiemiddel, merk ik eerst nog het volgende op. IIF Holding heeft in de samenhangende zaak (bekend onder nummer 18/00758) onder meer processuele klachten gericht tegen de mondelinge behandeling door één raadsheer-commissaris, terwijl de bestreden beschikking is gewezen door een meervoudige kamer. Het hof heeft op dit punt, zo luiden de klachten, de door Uw Raad in de uitspraken van 22 december 2017^[21]geformuleerde regels niet in acht genomen. In de gelijktijdig met deze genomen conclusie in de zaak 18/00758 kom ik tot de slotsom dat deze processuele klachten slagen. Dit zou meebrengen dat de bestreden beschikking van het hof dient te worden vernietigd en dat de zaak na verwijzing in appel opnieuw moet worden behandeld en beslist en dat een nieuwe mondelinge behandeling dient plaats te vinden waarbij - als bepaald wordt dat deze voor een raadsheer-commissaris zal worden gehouden - hetgeen in de zojuist genoemde uitspraken van 22 december 2017 is overwogen, in acht moet worden genomen. De uitkomst van de zaak zou hiermee ook weer open komen te liggen.

3.4

Bij deze stand van zaken zou [verzoeker] geen belang hebben bij de klachten in de onderhavige zaak. Ik zal echter, zij het kort, toch enige aandacht besteden aan deze klachten voor het geval de processuele klachten van IIF Holding in de samenhangende procedure toch niet tot cassatie en verwijzing mochten leiden.

3.5

Ik zal daarom nu eerst de klachten wat preciezer weergeven.

Weergave klachten

3.6

Onderdeel 1beklaagt zich er in de eerste plaats over dat het hof geen voorziening heeft getroffen voor de periode tussen het herstel van de arbeidsovereenkomst en de datum van de ontbinding en in de tweede plaats over het ontbreken van een deugdelijke motivering op dit punt. Het hof had op grond van art. 7:683 lid 4 jo Pro. 7:682 lid 6 BW moeten beslissen of een voorziening voor genoemde periode had moeten worden getroffen of niet. Bij bevestigende beantwoording had het hof ook moeten aangeven welke voorziening getroffen had moeten worden. Het hof heeft kennelijk geen voorziening willen treffen, maar deze beslissing niet gemotiveerd.

3.7

Het onderdeel onderbouwt dit betoog met verwijzing naar rov. 3.3.3 van de
Meriant-beschikking.^[22]Uw Raad heeft daar geoordeeld dat art. 7:682 lid 6 BW Pro aldus moet worden begrepen:

“ (…) dat de rechter bij herstel van de arbeidsovereenkomst, als daarbij een periode van onderbreking van die overeenkomst optreedt, moet beslissen of daarvoor een voorziening moet worden getroffen, en, zo ja, welke voorziening. (…)”

3.8

Voorts wijst [verzoeker] in het onderdeel op de volgende passage uit de conclusie van A-G De Bock vóór de
Meriant-beschikking:^[23]

“3.17 Hierbij is op te merken dat, als er vanuit wordt gegaan dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om voorzieningen te treffen, daarin besloten ligt dat de rechter ook kan oordelen dat de voor de tussenliggende periode te treffen voorziening ‘nihil’ is. Dat komt op hetzelfde neer als het oordeel dat er géén aanleiding is om een voorziening te treffen. De vraag die centraal staat in de onderhavige zaak wordt dan een semantische kwestie: is de beslissing om géén voorziening te treffen, ook het ‘treffen van voorzieningen’ als bedoeld in art. 7:682 lid 6 BW Pro? Ik zou menen dat dat het geval is, mits het oordeel van de rechter om geen voorziening te treffen behoorlijk is gemotiveerd. De imperatieve formulering van art. 7:682 lid 6 BW Pro staat er aan in de weg dat de rechter onbesproken laat of er voorzieningen moeten worden getroffen.”

3.9

Nu het hof in casu juist wel onbesproken heeft gelaten of er voor de periode tussen de ontbindingsdatum en de hersteldatum een voorziening getroffen moet worden, heeft het hof dit regime van art. 7:682 lid 6 BW Pro miskend. Het hof heeft zich ofwel deze vraag niet gesteld dan wel deze vraag ontkennend beantwoord, maar in dat geval ontbreekt een motivering. Op zijn minst had het hof, aldus [verzoeker] , moeten uitleggen waarom het geen voorziening heeft getroffen.^[24]

3.1

In dit verband betoogt [verzoeker] voorts dat het bij het treffen van voorzieningen (in principe) over de door de werknemer geleden financiële schade gaat. Nu het hof de arbeidsovereenkomst tegen een latere datum dan de ontbindingsdatum heeft hersteld, lijdt [verzoeker] schade die onder meer bestaat uit het gemiste salaris voor de maanden april 2017 tot 21 november 2017. Het totaal van het gederfde loon zou uitkomen op € 70.000,-- bruto. Dat [verzoeker] niet expliciet een datum voor herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, brengt, aldus (de toelichting op) het onderdeel, niet mee dat het hof, als het ambtshalve een van de door de kantonrechter uitgesproken ontbindingsdatum afwijkende hersteldatum hanteert, geen voorzieningen zou hoeven te treffen in de zin van art. 7:682 lid 6 BW Pro. De schade voor de werknemer is in die situatie immers evident.^[25]

3.11

Onderdeel 2richt zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen rov. 5.18 en het dictum. Het hof heeft op die plaatsen volgens [verzoeker] van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven ten aanzien van art. 7:683 lid 3 BW Pro en van art. 30 Rv Pro, althans zijn beslissing onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.12

Het hof heeft de arbeidsovereenkomst hersteld per datum van zijn beschikking. In dit verband heeft het hof enkel overwogen dat [verzoeker] niet om een specifieke datum van herstel heeft verzocht. [verzoeker] betoogt in de eerste plaats dat het de werknemer, nu het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter, vrijstaat om slechts om herstel van de arbeidsovereenkomst te verzoeken en dat hij niet gehouden is herstel per een bepaalde datum te verzoeken.^[26]

3.13

Daar komt bij dat de rechter gelet op art. 30 Rv Pro, hoewel hij vrij is de datum van herstel te bepalen, de door hem gemaakte keuze wel dient te motiveren. [verzoeker] noemt de in casu gegeven motivering onvoldoende begrijpelijk.^[27]Het onderdeel betoogt dat de rechter, zoals in dit geval, bij gebreke van feiten of omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst zou moeten afwijken van de ontbindingsdatum, de arbeidsovereenkomst per datum ontbinding dient te herstellen en daarbij zo nodig het petitum dient uit te leggen.^[28]Wanneer op grond van het petitum geen concrete datum kan worden bepaald, moet de appelrechter de datum van herstel laten aansluiten op de eerdere ontbindingsdatum. Daarbij kan de rechter meewegen dat in hoger beroep gebleken is dat voldoende door de werkgever onderbouwde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst ontbreken. Het hoger beroep waarbij door de appellant om herstel van bepaalde rechten wordt verzocht, dient vervolgens, aldus (de toelichting op) het onderdeel, naar zijn aard, althans binnen het petitum, te leiden tot maximaal rechtsherstel. Iedere afwijking daarvan dient door de rechter voldoende onderbouwd te worden gemotiveerd. Uit de lagere jurisprudentie blijkt, zo betoogt [verzoeker] , dat de arbeidsovereenkomst doorgaans met terugwerkende kracht wordt hersteld.^[29]Dit is gelet op de letterlijke betekenis van het woord ‘herstel’ ook niet onlogisch. Slechts in een drietal gevallen zou de feitenrechter, zij het dan volgens het onderdeel wel onderbouwd met een (gewichtige) reden of motivering, de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hebben hersteld.^[30]

3.14

Behalve een rechtsklacht heeft [verzoeker] in het kader van onderdeel 2 ook een enkele motiveringsklacht geformuleerd. Het dictum van het hof is, aldus het onderdeel, niet voldoende begrijpelijk, juist omdat het hof de beschikking van de kantonrechter van 27 februari 2017 heeft vernietigd. Deze vernietiging strekt zich in principe ook uit tot de ontbinding(sdatum) van 1 april 2017, zodat de arbeidsovereenkomst dan, aldus [verzoeker] , nimmer ontbonden is geweest en het hof kan deze dan ook niet herstellen. Nu het hof dat laatste wel heeft gedaan, wordt het dictum^[31]van de beslissing onbegrijpelijk. Partijen blijven zo achter met de vraag of de arbeidsovereenkomst nu wel of niet is geëindigd of ontbonden en zo ja per wanneer. Ook de lengte van de periode tussen het (voorwaardelijke) einde van de arbeidsovereenkomst en de (voorwaardelijke) hersteldatum is door het dictum onduidelijk worden.^[32]

3.15

Voor zover het hof er echter, zo begrijp ik het onderdeel, van is uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2017 wel degelijk is ontbonden, had het hof dit uitdrukkelijk moeten overwegen danwel in het dictum het verzoek tot vernietiging moeten afwijzen. Omdat het hof dat echter niet heeft gedaan, valt niet goed te begrijpen dat het hof tot herstel van de arbeidsovereenkomst is overgegaan. Het hof had dan immers kunnen volstaan met de vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en het afwijzen van het ontbindingsverzoek van de werkgever, zoals het hof in rov. 5.18 van zijn beschikking ook heeft overwogen en [verzoeker] in hoger beroep primair ook heeft verzocht.^[33]

3.16

Zoals gezegd (hiervoor randnummer 3.1) richt [verzoeker] zich met de klachten uit de onderdelen 1 en 2 eigenlijk tegen de uitkomst waartoe het hof komt. [verzoeker] ziet in wezen twee aanvaardbare opties voor zich: (1) herstel per ontbindingsdatum of (2) herstel tegen de datum van de beschikking van het hof, maar dan met een voorziening voor de periode die daaraan voorafgaat. Nu is het een derde optie geworden: herstel tegen de datum van de beschikking van het hof, maar zonder een voorziening voor de periode die daaraan voorafgaat. Ook dat resultaat is in het wettelijk systeem, dat de rechter de nodige vrijheid geeft, weliswaar niet uitgesloten, maar vraagt wel om een deugdelijke motivering en daarmee om een rechtvaardiging. De onderdelen 1 en 2 lenen zich daarmee voor een gezamenlijke behandeling. Voordat ik daaraan toekom, ga ik eerst kort in meer algemene zin in op de wettelijke regeling omtrent herstel van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter en de eventueel door hem te treffen voorzieningen.

Herstel van de arbeidsovereenkomst en het treffen van voorzieningen

3.17

Het uitgangspunt omtrent (de veroordeling tot) herstel van de arbeidsovereenkomst is te vinden in art. 7:683 lid 3 BW Pro waarvan de tekst als volgt luidt:

“Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onterechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”

De appelrechter die van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, heeft daarmee een tweetal opties. De eerste betreft een veroordeling van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst, waarvoor overigens wel noodzakelijk is dat de werknemer daar om heeft verzocht.^[34]De tweede optie betreft het toekennen van een billijke vergoeding aan de werknemer. Dat laatste kan ook ambtshalve geschieden.^[35]

3.18

Wanneer de appelrechter overgaat tot herstel van de arbeidsovereenkomst, is hij vrij om de ingangsdatum van het herstel te bepalen. Deze datum kan zowel in de toekomst als in het verleden liggen.^[36]In veel gevallen (hierna randnummer 3.19) kiest de appelrechter voor herstel vanaf de datum van de ontbinding. De werknemer kan dan in beginsel aanspraak maken op betaling van loon vanaf de ontbindingsdatum. Indien de werknemer in de tussenliggende periode een WW-uitkering heeft ontvangen, zal hij deze, als zijnde onverschuldigd aan hem betaald, dan wel terug dienen te betalen.^[37]

3.19

Uit onderzoek blijkt, als gezegd, dat de appelrechter bij een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst in de meeste gevallen kiest voor herstel met terugwerkende kracht en wel per datum ontbinding door de kantonrechter.^[38]Dat de arbeidsovereenkomst in de regel hersteld wordt tegen de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst aanvankelijk heeft ontbonden, ligt ook voor de hand. Het hof komt immers tot het oordeel dat een redelijke grond waarop de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden, ontbreekt. Omdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst achteraf gezien ten onrechte heeft ontbonden, ligt het dan voor de hand herstel te laten plaatsvinden tegen de datum van de ontbinding.^[39]Gebeurt dat niet, dan blijven de gevolgen van de (onterechte) ontbinding in principe voor de werknemer, tenzij uiteraard een voorziening wordt getroffen.

3.2

De rechter mag de werkgever echter wel degelijk veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een andere (en daarmee latere) datum dan de ontbindingsdatum. In dat geval ontstaat dan wel een periode tussen de ontbindingsdatum en de hersteldatum waarin van een arbeidsovereenkomst geen sprake is en derhalve evenmin van loonaanspraken van de werknemer. In dit verband komt art. 7:683 lid 4 BW Pro in beeld. Dit artikellid bepaalt dat, indien de appelrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, art. 7:682 lid 6 BW Pro van overeenkomstige toepassing is. Dit artikellid heeft op zijn beurt weer betrekking op de situatie waarin de kantonrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, nadat het UWV toestemming heeft gegeven voor opzegging:

“Indien de kantonrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt als bedoeld in lid 1, onderdeel a, of lid 2, onderdeel a, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en treft hij voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.”

3.21

In de
Meriant-beschikking^[40]is de vraag aan de orde gekomen of de appelrechter op grond van art. 7:683 lid 4 jo Pro. 7:682 lid 6 BW
verplichtis om een voorziening te treffen voor de eventuele periode gelegen tussen de datum van ontbinding en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst. Uw Raad heeft daarop als volgt geantwoord:

“3.3.2 Op grond van art. 7:683 lid 4 BW Pro is bij een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking art. 7:682 lid 6 BW Pro van overeenkomstige toepassing. Volgens art. 7:682 lid 6 BW Pro bepaalt de rechter met ingang van welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en treft hij voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. De parlementaire geschiedenis van deze bepaling bevat zowel passages waarin wordt opgemerkt dat de rechter die de arbeidsovereenkomst herstelt voor een eventuele tussenliggende periode “voorzieningen [zal] moeten treffen” (bijv. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119-120) als passages waarin staat dat de rechter een dergelijke voorziening “kan (…) treffen” (bijv. Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, E, p. 17). Wanneer echter de parlementaire stukken in samenhang worden bezien, blijkt dat de wetgever het aan de rechter heeft willen overlaten om te beoordelen welke voorziening in welk geval nodig is, en dat daarbij geen afwijking is beoogd van het voorheen geldende recht, waarin in art. 7:682 lid Pro 2 (oud) BW was bepaald dat de rechter bij een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen “kan (…) treffen” (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9-3.15). Steun aan die lezing biedt dat de uitdrukking ‘voorzieningen treffen’ inhoudelijk onbepaald is, en dat ook het bepalen dat over de periode van onderbreking geen, of slechts een minimale, betaling behoeft te worden verricht, kan worden beschouwd als een beslissing omtrent het treffen van een voorziening.”

3.22

Daarop volgt dan de reeds in randnummer 3.7 aangehaalde rechtsoverweging, die ik hier nu volledig citeer:

“3.3.3 Art. 7:682 lid 6 BW Pro moet in het licht van het voorgaande aldus worden begrepen, dat de rechter bij herstel van de arbeidsovereenkomst, als daarbij een periode van onderbreking van die overeenkomst optreedt, moet beslissen of daarvoor een voorziening moet worden getroffen, en, zo ja, welke voorziening. Daarbij geldt, anders dan het middel verdedigt, niet dat de rechter het treffen van een voorziening alleen achterwege mag laten als het wel treffen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

3.23

Uit de
Meriant-beschikking volgt, kortom, dat de appelrechter een discretionaire bevoegdheid heeft en niet de verplichting om een voorziening te treffen.^[41]Hij moet echter wel een beslissing nemen omtrent het treffen van een voorziening. Ook het bepalen dat over de periode van onderbreking geen, of slechts een minimale, betaling behoeft te worden verricht, kan worden aangemerkt als een beslissing omtrent het treffen van een voorziening.^[42]Indien de appelrechter van oordeel is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen en de appelrechter de werkgever op de voet van art. 7:683 lid 3 BW Pro veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een latere datum (waardoor een onderbreking van de arbeidsovereenkomst optreedt), kan hij in voorkomende gevallen afzien van het treffen van een voorziening voor de tussenliggende periode.^[43]

3.24

In haar conclusie voor de
[Van der W.]-beschikking,^[44]waarin een andere in verband met art. 7:683 lid 3 BW Pro gerezen vraag centraal stond, de vraag namelijk of de appelrechter wanneer hij de ten onrechte ontbonden arbeidsovereenkomst niet herstelt, vervolgens verplicht is een billijke vergoeding toe te wijzen, heeft A-G De Bock opgemerkt dat het op dit punt bieden van discretionaire ruimte aan de rechter om met inachtneming van alle bijzondere omstandigheden van het geval maatwerk te leveren, in overeenstemming is met de
Meriant-beschikking van Uw Raad. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel wel inzicht te geven in de omstandigheden die hem tot dat oordeel hebben gebracht.^[45]

3.25

Uw Raad heeft in de
[Van der W.]-beschikking vervolgens overwogen dat er volgens de wettekst van art. 7:683 lid 3 BW Pro geen verplichting bestaat voor de rechter om in geval de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld een billijke vergoeding toe te kennen. Ook in de toelichting op die bepaling, zo overweegt Uw Raad in rov. 3.3.2, wordt in dit verband veelal gesproken in termen van ‘kunnen’ en mogelijkheden’; van een verplichting wordt niet gerept. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting toch zou zijn beoogd. Uw Raad heeft art. 7:683 lid 3 BW Pro dan ook zo uitgelegd dat de appelrechter, die tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. De rechter heeft in voorkomend geval dus ook de bevoegdheid om geen billijke vergoeding toe te kennen (rov. 3.3.3). Wat daarop volgt, lijkt mij ook van belang voor de onderhavige zaak:

“3.3.3 (…) De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid.

3.3.4

Opmerking verdient dat het hiervoor in 3.3.2-3.3.3 overwogene ook geldt in het door art. 7:683 lid 3 BW Pro mede bestreken geval dat de appelrechter oordeelt dat een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen.”

3.26

Uit deze overwegingen valt af te leiden dat de rechter zijn keuze voor herstel of een billijke vergoeding dient te motiveren. Het onderhavige geval betreft een situatie die vergelijkbaar is met die in de
Meriant-beschikking. In die beschikking blijkt weliswaar niet expliciet van een motiveringsplicht, maar in het licht van de aan de beschikking voorafgaande conclusie van A-G De Bock^[46]en ook van de zojuist besproken overwegingen van Uw Raad in de
[Van der W.]-beschikking, ligt het voor de hand dat het hof ook in situaties als de onderhavige zijn oordeel omtrent het gebruik van de hem op grond van art. 7:683 lid 3 BW Pro toekomende bevoegdheden moet motiveren.

3.27

Het voorgaande komt op het volgende neer. Het bepalen van de datum waartegen de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, is een discretionaire bevoegdheid van de rechter in die zin dat hij niet gebonden is aan één bepaalde datum. Het ligt wel voor de hand dat de hersteldatum wordt bepaald op de datum van de ontbinding; dat is niet voor niets ook de gangbare praktijk, zo kan uit de feitenrechtspraak worden afgeleid. Het staat de rechter echter vrij te beslissen dat de arbeidsovereenkomst beter tegen een latere datum hersteld wordt. In dat geval treft hij, opnieuw in uitgangspunt, voorzieningen voor de periode gelegen tussen de datum van ontbinding en de datum van herstel. Maar ook het al dan niet treffen van een voorziening voor de periode tussen de ontbindingsdatum en de hersteldatum op grond van art. 7:683 lid 3 jo Pro. 7:682 lid 6 BW betreft een discretionaire bevoegdheid. Het ligt weliswaar voor de hand dat de rechter voor een dergelijke periode voorzieningen treft, maar hij is daartoe niet verplicht. Zo kan het zijn dat de werknemer ook enige blaam treft of dat hij in de betreffende periode op andere wijze inkomsten heeft genoten.^[47]Ook zijn beslissing omtrent het al dan niet treffen van een voorziening dient de rechter deugdelijk te motiveren.

3.28

Daarmee ben ik toegekomen aan de bespreking van de klachten.

3.29

[verzoeker] komt in cassatie terecht op tegen de uitkomst waartoe het hof komt: herstel tegen een latere datum dan de ontbindingsdatum, zij het zonder daarbij een voorziening te treffen voor de periode die ligt tussen ontbindingsdatum en hersteldatum. Het recht heeft het hof daarbij niet geschonden: voor elk van de elementen van de beslissing waartoe het hof komt, geven de verschillende discretionaire bevoegdheden waarover de appelrechter op basis van art. 7:683 lid 3 BW Pro beschikt de ruimte, maar over de motivering wordt wat mij betreft terecht geklaagd. Zij is niet toereikend.

3.3

Het hof is, gelet op zijn discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van een datum voor herstel van de arbeidsovereenkomst, niet verplicht om de hersteldatum te bepalen op de ontbindingsdatum. Wanneer het hof kiest voor herstel tegen een latere datum, kan het hof voorzieningen treffen voor de ontstane overbruggingsperiode.^[48]Ook dit is weer geen verplichting, betreft immers opnieuw een discretionaire bevoegdheid. Voor zover het middel met de rechtsklacht ingang wil doen vinden dat het hof een voorziening
moetnemen, faalt het. Het hof kan immers wel degelijk ook afzien van het treffen van een voorziening. Een dergelijke beslissing verlangt dan wel een deugdelijke motivering. Het hof heeft in het onderhavige geval echter geen woord gewijd aan het niet treffen van een voorziening voor de periode tussen de ontbinding en de hersteldatum van de arbeidsovereenkomst en daarmee ook geen zicht gegeven op achterliggende redenen van of argumenten voor zijn beslissing. Dat [verzoeker] enkel herstel heeft verzocht en niet (ook) het treffen van een voorziening, is misschien niet handig en komt waarschijnlijk ook steeds minder vaak voor, maar lijkt me niet beslissend. Hij heeft het hof wat hersteldatum betreft ruimte gegeven in de inleiding op de grieven in zijn beroepschrift (herstellen ‘per een datum zoals het Hof zal menen te behoren’; randnummer 3.1.), maar mocht er daarbij wat mij betreft vanuit gaan dat het hof zich er bij de keuze voor de ene of de andere datum rekenschap van zou geven dat daaraan consequenties verbonden zijn. In het ene geval zouden voorzieningen aan de orde kunnen zijn die bij een andere keuze niet nodig of wellicht ook niet gerechtvaardigd zijn. Het hof heeft, het zij herhaald, hier veel ruimte, maar het moet wel inzicht geven dat en waarom het bepaalde keuzes maakt. Voor zover de
onderdelen 1 en 2klagen over een ontoereikende motivering, treffen zij daarmee dus doel.

Vernietiging ontbindingsbeschikking?

3.31

Ten slotte maak ik nog een enkele opmerking naar aanleiding van onderdeel 2. Met dat onderdeel klaagt [verzoeker] ook nog over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof om een andere dan de zojuist besproken reden.

3.32

Omdat het hof de beschikking van de kantonrechter heeft vernietigd (rov. 5.18 en dictum), zou ook de ontbinding van tafel zijn, zodat het vervolgens onduidelijk is wanneer de door het hof herstelde arbeidsovereenkomst is geëindigd. De kennelijk aan deze motiveringsklacht ten grondslag liggende gedachte is dat vanwege de vernietiging van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter door de appelrechter, de arbeidsovereenkomst achteraf gezien niet is beëindigd. Deze gedachte strookt mijns inziens niet met de door de Wwz gebrachte systematiek. Ik licht dit toe.

3.33

Onder het oude recht kon geen hoger beroep en cassatie worden ingesteld tegen de ontbindingsbeschikking (art. 7:685 lid 11 BW Pro (oud)). Onder het door de Wwz gebrachte regime staat juist tegen iedere ontbindingsbeschikking hoger beroep en cassatie open. Hierop is vervolgens het reguliere procesrecht van toepassing, voor zover daarvan door art. 7:683 BW Pro niet is afgeweken.^[49]Deze bepaling geeft inderdaad een aantal bijzondere regels van procesrecht voor hoger beroep en cassatie.^[50]

3.34

Zo bepaalt art. 7:683 lid 1 BW Pro^[51], in afwijking van art. 360 lid 1 Rv Pro, dat hoger beroep ingesteld tegen een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst de tenuitvoerlegging van de beschikking niet schorst. Dit betekent, zo betoogt ook de memorie van toelichting, dat aan een beschikking van de rechter in eerste aanleg altijd gevolg wordt gegeven, hetgeen de rechtszekerheid voor zowel werkgever als werknemer ten goede zou komen, en dat bijvoorbeeld in het geval van een toegewezen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt.^[52]Het betekent bijvoorbeeld ook dat een werknemer die in afwachting is van de uitkomst van hoger beroep (of cassatie), op zoek zal moeten naar een nieuwe baan (ook in verband met de sollicitatieplicht uit de WW).^[53]Als in hoger beroep vervolgens wordt geoordeeld dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen door de kantonrechter, kan de appelrechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en voor de tussenliggende periode eventueel voorzieningen treffen.^[54]

3.35

De appelrechter die van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de ontbinding als zodanig echter niet vernietigen.^[55]Iets vergelijkbaars geldt voor de rechter die in hoger beroep oordeelt dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen. In dat geval kan de appelrechter niet alsnog de vernietiging van de opzegging uitspreken.^[56]

3.36

Nu het hof in hoger beroep heeft geoordeeld en is overgegaan tot herstel per datum van de beschikking in hoger beroep, is van onduidelijkheid over het einde van de arbeidsovereenkomst en over de datum van het herstel geen sprake. Het hof kon immers wel de beschikking van de kantonrechter, maar niet de door deze beschikking gerealiseerde ontbinding vernietigen.

3.37

Deze motiveringsklacht van onderdeel 2 berust dan ook op een onjuist uitgangspunt.

3.38

Uiteindelijk kom ik tot het oordeel dat de onderdelen 1 en 2 beide terecht zijn voorgesteld, voor zover zij klagen over de motivering van de slotsom waartoe het hof is gekomen. Gelet op aard en inhoud van de processuele klachten in de met de onderhavige zaak samenhangende door IIF Holding geëntameerde zaak (hiervoor randnummer 3.3), is de vraag of Uw Raad in de onderhavige zaak aan vernietiging en verwijzing toekomt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van 21 november 2017 van het hof Den Haag en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad vernietigt hofbeslissing over herstel arbeidsovereenkomst zonder voorziening