ECLI:NL:PHR:2018:1271

• Datum uitspraak: 19 oktober 2018
• Publicatiedatum: 9 november 2018
• Zaaknummer: 18/00758
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Nietig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt hofuitspraak over voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst en mondelinge behandeling

Deze zaak betreft een arbeidsrechtelijk geschil tussen [verweerder] en InvestInFuture Holding B.V. (IIF Holding) over het ontslag van [verweerder] en de vraag of hij statutair bestuurder was. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk wegens verwijtbaar handelen, maar het hof vernietigde deze ontbinding en herstelde de arbeidsovereenkomst. IIF Holding stelde cassatieberoep in tegen het oordeel van het hof.

De Hoge Raad behandelt twee hoofdklachten: ten eerste dat de mondelinge behandeling in hoger beroep ten onrechte plaatsvond voor één raadsheer-commissaris terwijl de beslissing door een meervoudige kamer werd genomen, zonder dat partijen de mogelijkheid kregen om een mondelinge behandeling voor de meervoudige kamer te verzoeken. Ten tweede dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet tijdig aan partijen en de meervoudige kamer werd verstrekt.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof het regime rond mondelinge behandeling niet heeft nageleefd, waardoor cassatie en verwijzing noodzakelijk zijn. Daarnaast bespreekt de Hoge Raad het debat over de vraag of de rechter zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen of slechts de werkgever kan veroordelen daartoe, en concludeert dat in deze zaak het dictum van het hof over herstel ongelukkig is geformuleerd maar dat dit niet tot een andere uitkomst leidt. De zaak wordt vernietigd en verwezen voor nieuwe behandeling en beslissing in hoger beroep.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt verwezen voor nieuwe behandeling en beslissing in hoger beroep.

Conclusie

Zaaknr: 18/00758

mr. Hartlief

Zitting: 19 oktober 2018

Conclusie inzake:

InvestInFuture Holding B.V.

(hierna: ‘IIF Holding’)

tegen

[verweerder]

(hierna: ‘ [verweerder] ’)

Aanleiding voor deze zaak is het ontslag van [verweerder] door IIF Holding, waartegen [verweerder] in rechte is opgekomen. Hij heeft de kantonrechter verzocht het ontslag te vernietigen. In dat verband is de vraag gerezen of [verweerder] als statutair bestuurder van IIF Holding moet worden aangemerkt. Bij bevestigende beantwoording valt de zaak buiten de competentie van de kantonrechter en is bovendien het ontslagrecht niet onverkort van toepassing. De kantonrechter heeft zich onbevoegd verklaard op basis van zijn voorlopig oordeel dat [verweerder] als statutair bestuurder van IIF Holding moet worden aangemerkt en de zaak verwezen naar Team handel van de rechtbank Den Haag. De status van die procedure is mij onduidelijk, maar de procedure loopt kennelijk nog.

De onderhavige zaak betreft de procedure die tussen partijen is gevoerd voor het geval vast zou komen te staan dat [verweerder] niet als statutair bestuurder kan worden aangemerkt. In deze procedure heeft IIF Holding de kantonrechter bij wijze van zelfstandig tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Deze procedure heeft geleid tot een eindbeschikking waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, ‘voor het geval komt vast te staan dat werknemer geen statutair bestuurder van werkgever is’, heeft ontbonden vanwege verwijtbaar handelen van [verweerder] (art. 7:669 lid 3 onder e BW). De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien om hem naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen.

In appel heeft het hof de bestreden beschikking van de kantonrechter vernietigd en de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van zijn beschikking hersteld onder dezelfde voorwaarde als waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

Deze beschikking van het hof van 21 november 2017 wordt in cassatie zowel door [verweerder] (zaaknummer 18/00718) als door IIF Holding (zaaknummer 18/00758) bestreden.

In de door [verweerder] geëntameerde cassatiezaak staat, kort gezegd, de vraag centraal of het hof het herstel van de arbeidsovereenkomst niet tegen een eerder moment dan de datum van zijn beschikking had moeten laten plaatsvinden althans een voorziening had moeten treffen voor de periode die aan die datum voorafgaat.

In de onderhavige cassatiezaak betoogt IIF Holding dat het hof zijn boekje te buiten is gegaan door zelf tot herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan in plaats van de werkgever daartoe te veroordelen. Het is echter de vraag of Uw Raad hieraan toekomt, omdat IIF Holding onder meer ook klachten heeft gericht tegen mondelinge behandeling door één raadsheer-commissaris, terwijl de bestreden beschikking is gewezen door een meervoudige kamer. Dat is weliswaar toegestaan, maar uit recente rechtspraak van Uw Raad volgt dat partijen van het voornemen daartoe tijdig op de hoogte moeten worden gebracht en de gelegenheid moet worden geboden mondelinge behandeling te verzoeken door de rechters die uiteindelijk de beslissing nemen. Bij schending van dit regime volgt in beginsel cassatie en verwijzing en moet de zaak in hoger beroep opnieuw worden behandeld en beslist.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. ^[1]

1.2

[verweerder] is geboren op [geboortedatum] 1975.

1.3

Op 12 oktober 2010 heeft hij een arbeidsovereenkomst gesloten met IIF Holding BV i.o. waardoor hij vanaf 12 oktober 2010 in dienst trad in de functie van Managing director voor een periode van 2 jaar. Vanaf 1 oktober 2012 is hij voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij IIF Holding in de functie van Algemeen Directeur. De arbeidsovereenkomst vermeldt dat deze is aangegaan voor 16 uur per week.

1.4

Op 17 oktober 2014 heeft [verweerder] een arbeidsovereenkomst gesloten met de Stichting InvestInFuture (hierna: ‘de Stichting’), handelend in de hoedanigheid van enig aandeelhouder van InvestInFuture BV (hierna IIF BV), welke vennootschap in de overeenkomst wordt aangeduid als werkgever. IIF BV is een 100% dochtervennootschap van IIF Holding. In deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat vanaf 1 januari 2015 de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst is in de functie van statutair directeur en dat hij rapporteert aan de voorzitter van de Stichting. Het salaris is in deze overeenkomst bepaald op € 9.000,-- bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld, dertiende maand, pensioen en winstdeling. De laatste arbeidsomvang was 40 uur per week.

1.5

Op 5 oktober 2015 is [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) benoemd tot gedelegeerd bestuurder van de Stichting. Hij was op dat moment enig bestuurder. [betrokkene 1] heeft in januari 2016 [betrokkene 2] als mede-bestuurder van de Stichting aangezocht. Op voordracht van [betrokkene 1] is ook [verweerder] van 1 januari 2016 tot 6 juni 2016 bestuurder geweest van de Stichting.

1.6

Op 26 mei 2016 heeft MTH accountants en adviseurs (hierna: ‘MTH’) een rapport uitgebracht waarin verslag wordt gedaan van een in opdracht van de bestuursleden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uitgevoerd onderzoek vanwege “de behoefte aan meer inzicht in de ontstaansgeschiedenis van de Stichting, haar belangen en de relaties met haar deelnemingen”.

1.7

Op 22 september 2016 is [verweerder] in een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van IIF Holding ontslag aangezegd als bestuurder van de holding. Dat ontslag is later die dag per e-mail bevestigd. In verband met zijn ontslag als statutair bestuurder heeft [verweerder] de transitievergoeding ontvangen.

1.8

[verweerder] heeft zich niet bij zijn ontslag neergelegd.

2. Procesverloop

2.1

[verweerder] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, ingekomen op 25 oktober 2016 bij de griffie, kort gezegd verzocht (primair) het door werkgever aan werknemer gegeven ontslag te vernietigen, (subsidiair) voor recht te verklaren dat het ontslag niet rechtmatig, althans onregelmatig is en een billijke vergoeding toe te kennen, met een voorlopige voorziening om te bepalen dat [verweerder] zijn werkzaamheden kan hervatten. ^[2]

2.2

In het geval dat [verweerder] als statutair bestuurder van IIF Holding moet worden aangemerkt en het ontslag van 22 september 2016 stand zou houden, heeft [verweerder] verzocht IIF Holding te veroordelen aan [verweerder] te betalen het salaris gedurende de in acht te nemen (wettelijke) opzegtermijn, te vermeerderen met de verhoging ex art. 7:625 BW en wettelijke rente, IIF Holding te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van de beschikking aan [verweerder] te voldoen de transitievergoeding ex art. 7:673 lid 1 BW ^[3] en IIF Holding te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van de beschikking te voldoen een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW, alsmede in de proceskosten.

2.3

IIF Holding heeft op 13 december 2016 een verweerschrift, tevens voorwaardelijk verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

2.4

IIF Holding heeft in haar verweerschrift in grote lijnen gesteld dat werknemer bij werkgever de positie bekleedde van statutair bestuurder, dat hij uit die functie door de algemene vergadering van aandeelhouders is ontslagen en dat derhalve de bepalingen omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet op hem van toepassing zijn. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de situatie dat werknemer wel als statutair bestuurder wordt aangemerkt, heeft IIF Holding zich op het standpunt gesteld dat zij reeds aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. De verzoeken van [verweerder] zouden daarom moeten worden afgewezen. ^[4]

2.5

Bij wijze van zelfstandig tegenverzoek heeft IIF Holding, voor zover zou komen vast te staan dat werknemer niet als statutair bestuurder kan worden aangemerkt, ^[5] verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden ex art. 7:671b lid 1 onder a jo. art. 7:669 lid 1 en primair lid 3 onder e (verwijtbaar handelen), subsidiair lid 3 onder g (verstoorde arbeidsverhouding), meer subsidiair lid 3 onder h (andere omstandigheden) BW.

2.6

Aan het voorwaardelijk tegenverzoek heeft IIF Holding ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld door op een onjuiste wijze de investeringen van IIF Holding te beleggen, waardoor onvoldoende rendement wordt gegenereerd, dat de arbeidsverhouding verstoord is onder meer doordat het pand waarin IIF Holding is gevestigd (mede-)eigendom blijkt te zijn van [verweerder] en deze zonder een op juiste wijze genomen besluit daartoe de huur heeft verhoogd, en dat uit alle gedragingen en handelingen van [verweerder] voortvloeit dat de arbeidsovereenkomst niet meer in stand kan blijven. ^[6]

Beschikkingen van 6 januari 2017 en van 16 januari 2017

2.7

De kantonrechter heeft in zijn beschikking van 6 januari 2017 overwogen dat hij alles bijeen genomen tot het voorlopig oordeel komt dat [verweerder] als statutair bestuurder van IIF Holding dient te worden beschouwd (rov. 5.10.). Dit oordeel, zo heeft de kantonrechter vervolgens overwogen, leidt ertoe dat alle verzoeken van werknemer, zowel primair, subsidiair als meer subsidiair, nu die alle gebaseerd zijn op de stelling dat werknemer geen statutair bestuurder ^[7] is, dienen te worden afgewezen (rov. 5.11.). Wat betreft het inleidende verzoek heeft de kantonrechter overwogen dat nog rest de beoordeling van het eveneens primaire verzoek ^[8] van [verweerder] , ^[9] voor zover dat is gebaseerd op de stelling dat hij wel als statutair bestuurder dient te worden aangemerkt, alsmede de beoordeling van de voorlopige voorziening, die ook op die situatie betrekking kan hebben. ^[10]

2.8

Het oordeel dat [verweerder] als statutair bestuurder dient te worden aangemerkt, heeft als consequentie, zo heeft de kantonrechter in rov. 5.12. overwogen, dat de beoordeling van het geschil niet langer tot de competentie van de kantonrechter behoort, nu op grond van art. 2:241 BW de rechtbank en niet de kantonrechter kennis neemt van rechtsvorderingen tussen een vennootschap en een bestuurder. ^[11] Daarom heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen om de behandeling op grond van art. 71 Rv te verwijzen naar een andere kamer van de rechtbank.

2.9

In zijn beschikking van 16 januari 2017 heeft de kantonrechter zich, nadat partijen zich hierover hebben uitgelaten, vervolgens onbevoegd verklaard om van het verzoek kennis te nemen en de zaak verwezen naar het Team Handel van de rechtbank Den Haag. Het voorwaardelijk tegenverzoek van IIF Holding is daarbij door de kantonrechter aangehouden.

Eindbeschikking van 27 februari 2017

2.1

In zijn eindbeschikking van 27 februari 2017 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, ‘voor het geval komt vast te staan dat werknemer geen statutair bestuurder van werkgever is’, ontbonden met ingang van 1 april 2017.

2.11

De kantonrechter heeft deze ontbinding gebaseerd op verwijtbaar handelen van [verweerder] in de zin van art. 7:669 lid 3 onder e BW. Naar het oordeel van de kantonrechter had [verweerder] IIF Holding dienen in te lichten over het belangenconflict aangaande het door IIF Holding gehuurde pand waarvan [verweerder] samen met zijn broer eigenaar was. Met betrekking tot de uitbreiding van de huur had [verweerder] transparant moeten zijn jegens IIF Holding. ^[12] Ten aanzien van de overige gronden, verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW) en (andere) omstandigheden (art. 7:669 lid 3 onder h BW) heeft de kantonrechter geoordeeld dat hetgeen IIF Holding ter onderbouwing daarvan heeft aangedragen onvoldoende is om een ontbinding te kunnen dragen. ^[13]

2.12

Wat het beroep van IIF Holding op art. 7:669 lid 3 onder e BW ^[14] betreft heeft de kantonrechter [verweerder] niet gevolgd in diens stelling dat sprake moet zijn van
ernstig verwijtbaar handelen in plaats van ongekwalificeerd verwijtbaar handelen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de wettekst van en de toelichting bij art. 7:669 lid 3 onder e BW daarvoor geen aanknopingspunten bieden anders dan bijvoorbeeld in art. 7:673 lid 1 onder b of lid 7 onder c BW.

2.13

De kantonrechter heeft geen aanleiding gezien om aan de werknemer bovenop de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen. Van enig ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van de werkgever is niet gebleken (rov. 5.17.).

2.14

[verweerder] is bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 11 mei 2017, in hoger beroep gekomen van de eindbeschikking van 27 februari 2017. [verweerder] heeft daarbij een zevental grieven aangevoerd. ^[15] De eerste zes grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.13. tot en met 5.16. dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld en tegen het passeren van het bewijsaanbod van [verweerder] aangaande zijn stellingen met betrekking de huuruitbreiding. De zevende grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om aan [verweerder] geen billijke vergoeding toe te kennen.

2.15

[verweerder] heeft primair geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en het hof verzocht het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst alsnog af te wijzen en het dienstverband tussen partijen te herstellen en subsidiair tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter met toekenning aan [verweerder] van een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW ten laste van IIF Holding, met veroordeling van IIF Holding in de kosten van de procedure in beide instanties. ^[16]

2.16

IIF Holding heeft verweer gevoerd en primair tot niet-ontvankelijkheid van [verweerder] in zijn hoger beroep geconcludeerd nu [verweerder] zich in hoger beroep tot IIF BV heeft gericht en daarmee niet tot de juiste rechtspersoon. Daarnaast heeft IIF Holding de grieven gemotiveerd bestreden voor het geval het niet-ontvankelijkheidsverweer niet zou slagen. ^[17]

2.17

In reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer heeft [verweerder] aangevoerd dat er sprake is van een kennelijke verschrijving, nu abusievelijk is vergeten het woordje “Holding” achter de naam van verweerster in hoger beroep te plaatsen. Ter zake heeft hij een verzoek tot rectificatie gedaan op 7 augustus 2017. ^[18]

2.18

Ter zitting van 17 augustus 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van pleitnota’s.

Beschikking van het hof van 21 november 2017

2.19

In zijn beschikking van 21 november 2017 heeft het hof met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsverweer en het verzoek tot rectificatie geoordeeld dat sprake is van een kennelijke vergissing die hersteld kon worden zonder dat IIF Holding in hoger beroep geschaad is in haar verdedigingsbelang door dat herstel (rov. 5.1-5.2).

2.2

Vervolgens heeft het hof overwogen dat bij de beoordeling van het hoger beroep vooropgesteld dient te worden dat het in de onderhavige zaak gaat om een voorwaardelijk verzoek van IIF Holding. ^[19] Het hof is er bij zijn beoordeling vanuit gegaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst waarbij [verweerder] bij IIF Holding in dienst is getreden als directeur/werknemer en dat hij geen bestuurder was. Daarbij heeft het hof aangegeven dat in de (op dat moment) nog lopende parallelle procedure de vraag beantwoord dient te worden of [verweerder] statutair directeur/bestuurder van IIF Holding was zoals IIF Holding in dat verband heeft aangevoerd. In dat geval zou met zijn ontslag rechtens onaantastbaar een eind aan de arbeidsverhouding tussen partijen zijn gekomen (rov. 5.3).

Verwijtbaar handelen [verweerder] in zin van art. 7:669 lid 3 onder e BW?

2.21

[verweerder] heeft in zijn beroepschrift, kort samengevat, gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij verwijtbaar heeft gehandeld, omdat hij niet eigener beweging transparant is geweest over een mogelijk conflicterende rechtsverhouding. IIF Holding heeft de grieven van [verweerder] betwist (rov. 5.4.).

2.22

Het hof heeft vervolgens eerst het relevante juridisch kader weergegeven:

“5.5. De rechter kan een arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbinden als daarvoor een redelijke grond is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan [niet] met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Bij een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art 7:669 lid 3 sub e BW moet de werkgever aannemelijk maken dat sprake is van een verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat zodanig ernstig is dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het gaat om toerekenbare verwijtbaarheid, dus de werknemer moet schuld hebben aan het handelen of nalaten.

De werkgever moet voorts aantonen dat het ontslag het laatste redmiddel is en dat niet kan worden volstaan met disciplinaire maatregelen als een waarschuwing, op non-actief stelling, schorsing of tijdelijke stopzetting van de loondoorbetaling aan werknemer. Dit is slechts anders als het verwijtbaar handelen van de werknemer zo ernstig en zo evident is dat een disciplinaire maatregel niets zal veranderen aan de noodzaak tot ontslag. Verwijtbaar handelen van de werknemer die grond vormt voor ontbinding is niet per definitie ernstig verwijtbaar handelen.”

2.23

Het hof heeft gezien de door [verweerder] aangevoerde grieven in de eerste plaats het standpunt van IIF Holding omtrent de gang van zaken van de huur van het kantoorpand beoordeeld in het kader van de aangevoerde ontslaggrond. IIF Holding heeft gesteld dat de huur van het kantoorpand is verhoogd van € 20.000,-- naar € 68.000,-- per jaar waarbij alle lasten die normaliter bij de verhuurder behoren bij de huurder liggen, terwijl [verweerder] samen met zijn broer verhuurder van het kantoorpand is en dat deze gang van zaken pas aan het licht kwam in het rapport van MTH uitgebracht op 25 mei 2016. [verweerder] zou tot dat moment niet transparant zijn geweest over deze situatie en heeft door de nieuwe bestuurders van zijn werkgever niet volledig te informeren verwijtbaar gehandeld (rov. 5.6.).

2.24

[verweerder] heeft de door IIF Holding geschetste gang van zaken betwist (rov. 5.7.) en daarbij onder meer gesteld dat reeds voor het uitbrengen van het rapport van MTH de feiten rondom de huur bekend waren geworden, dat de huurverhoging/huuruitbreiding reeds in 2014 heeft plaatsgevonden na een besluit van het toenmalige bestuur van de Stichting en dat hij uitvoering heeft gegeven aan dat besluit. Daarnaast heeft [verweerder] gesteld dat hij reeds in november 2015 [betrokkene 1] , de nieuwe bestuurder van de Stichting, heeft geïnformeerd over de gang van zaken rondom de huur en daarbij volledige openheid heeft betracht. [verweerder] heeft ten slotte gesteld dat hij nimmer op eigen initiatief beslissingen nam, maar uitsluitend als uitvoerend manager de aan hem gegeven opdracht in verband met (de uitbreiding van) de huur van het bedrijfspand heeft uitgevoerd die door IIF Holding gewenst werd.

2.25

Het hof heeft hierover als volgt overwogen:

“5.8. (…) In het rapport van MTH wordt vermeld dat het kantoorpand van de Stichting en haar werkmaatschappijen (hierna gezamenlijk IIF) eigendom is van [verweerder] en zijn broer, dat de stichting Take Off het pand huurt en dat IIF onderhuurt van deze stichting. Verder dat er een huurprijsverhoging heeft plaatsgevonden in 2014, dat op dat moment de stichting Take Off het gehele pand verhuurde aan IIF en dat niet is gebleken van een huurovereenkomst tussen Take Off en IIF. Uit het verslag van MTH blijkt verder uit de daarin opgenomen [de] notulen van de vergadering van het bestuur van de Stichting van januari 2014 dat is besproken dat huurkosten zullen oplopen tot € 68.000,-.

Voorts is in de jaarrekening 2014 van IIF (prod 33 verweerschrift eerste aanleg) die op 16 februari 2015 naar [verweerder] is verstuurd door de opsteller, [betrokkene 3] , een stijging van huisvestingskosten van 2013 naar 2014 van € 28.500,- naar € 76.760,- opgenomen.

Per 5 oktober 2015 is [betrokkene 1] benoemd als ‘interim gedelegeerd bestuurslid’, hij was vanaf dat moment enig bestuurder van de Stichting. In de notulen van de bestuursvergadering van 5 oktober 2015 is opgenomen dat [betrokkene 1] bereid was deze taak op zich te nemen “na verdieping in de afgelopen weken”.

Uit de door [betrokkene 1] aan [verweerder] verzonden mail met als onderwerp: samenvatting van de “meeting [verweerder] / [...] IIF” van 12 november 2015 (prod 1 beroep[s]schrift) blijkt dat [verweerder] op verzoek van [betrokkene 1] de structuur van IIF heeft uitgelegd. In dit verslag is onder meer opgenomen: “ [verweerder] (dwz: [verweerder] ) geeft aan dat het pand waarin IIF is gehuisvest eigendom is van de gebroeders [verweerder en broer] en dat sinds verleden jaar IIF het gehele pand huurt en alle onderhoudskosten voor rekening van IIF komen”.

[betrokkene 1] vraagt daarop in zijn mail “of het nieuwe huurcontract is opgemaakt en door een genomen bestuursbesluit is bekrachtigd? Zo niet laten we dit dan alsnog goed regelen en bestuurlijk behandelen en bekrachtigen.” Verder vraagt hij bij diezelfde mail “in ieder geval een kopie van het laatste huurcontract.”

In de mail van [betrokkene 1] van maandag 16 november 2015 aan [verweerder] met hetzelfde onderwerp schrijft [betrokkene 1] onder 6. onder meer “Waarom is het huurcontract met de stichting Take Off afgesloten? (...) Bovendien blijkt uit het kostenoverzicht dat de Stichting IIF de huur heeft betaald. (...) N.B. stuur me even het huurcontract op tussen Stichting Take [O]ff en jij en je broer. Dan ga ik na hoe we dit op de juiste manier kunnen formaliseren.”

Ter zitting in hoger beroep heeft [betrokkene 1] onweersproken verklaard dat hij [verweerder] na het uitkomen van het rapport van MTH heeft gevraagd om ‘de huurkwestie’ te regelen en dat [verweerder] zijn belofte daarover niet is nagekomen.”

2.26

Het hof is vervolgens tot het volgende oordeel gekomen:

“5.9. Uit bovengenoemde feiten en omstandigheden blijkt dat de situatie rondom de huur van het bedrijfspand van IIF Holding BV - wat daarvan verder ook zij - reeds bestond sinds 2014 en ook kenbaar was uit de jaarstukken 2014.

Gesteld noch gebleken is van enig verwijt vanuit IIF Holding BV als werkgever aan [verweerder] inzake zijn functioneren in de periode voorafgaand aan oktober 2015.

Van enige discussie omtrent de situatie van de huur van het pand waarin IIF Holding BV is gevestigd, zij het huurverhoging danwel huuruitbreiding, is niets gebleken.

Zo [verweerder] als werknemer al voor de gang van zaken rondom de huur(uitbreiding) verantwoordelijk gehouden kan worden, hetgeen door [verweerder] wordt betwist, dan heeft dat, zo volgt uit het voorafgaande, indertijd niet tot enig concreet ingrijpen van de kant van IIF Holding BV als werkgever geleid. Evenmin heeft [betrokkene 1] als de nieuwe bestuurder van de Stichting opgetreden jegens [verweerder] toen hij expliciet van de situatie op de hoogte werd gesteld door [verweerder] in november 2015.

Weliswaar heeft [betrokkene 1] in november 2015 aangegeven dat het belangrijk was om een juiste huurovereenkomst op te stellen en deze op de juiste manier te formaliseren maar daaraan heeft hij verder geen enkele consequentie verbonden. Gesteld noch gebleken is dat van de kant van IIF Holding BV in de richting van [verweerder] duidelijk is gemaakt dat voor haar de situatie niet (langer) acceptabel was of dat het van groot belang was dat deze urgent zou worden geregeld door [verweerder] . Evenmin is gebleken dat de Stichting (als bestuurder van IIF Holding BV) sinds november 2015 enige maatregel heeft genomen om [verweerder] aan te sporen, bijvoorbeeld in de vorm van het geven van een opdracht en het stellen van een deadline om tot de door IIF Holding BV noodzakelijk geachte actie over te gaan, laat staan dat is aangegeven welke actie dat dan zou hebben moeten zijn.

De stelling van IIF Holding BV dat [verweerder] informatie over de situatie omtrent de huur van het pand heeft achtergehouden jegens de nieuwe bestuurder van de bestuurder van zijn werkgever IIF Holding BV moet gezien de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Hiermee vervalt de grondslag van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van IIF Holding voor zover dat is gebaseerd op de gang van zaken rondom de huur van het bedrijfspand.

De grieven van [verweerder] tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij in dit verband zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in september 2016 zou rechtvaardigen, slagen derhalve. In hoger beroep heeft IIF Holding BV ten aanzien van de gestelde belangenverstrengeling toegevoegd dat [verweerder] met een eigen bedrijf IIF Holding BV beconcurreerde. [verweerder] heeft dat betwist. Het hof gaat aan deze stelling voorbij nu deze onvoldoende is gemotiveerd.”

2.27

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep zijn vervolgens de overige feiten en omstandigheden die IIF Holding heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake was van dermate verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou rechtvaardigen, aan de orde gekomen. [verweerder] zou, aldus IIF Holding, verwijtbaar hebben gehandeld door (rov. 5.10.):

a. een nieuw aangetreden bestuurslid van de Stichting te proberen te verleiden het bestuurslidmaatschap van een ander bestuurslid van de Stichting te beëindigen;

b. de bestuurdersvergoeding voor dat bestuurslid stop te hebben gezet;

c. niet goed te hebben meegewerkt aan het onderzoek dat het bestuur van de Stichting had opgedragen aan MTH;

d. achter de rug van de bestuurders van de Stichting een zogenaamd corporate governance stuk op te stellen en op te sturen (aan de bestuursleden) waarin meer macht aan de directeur van werkgever, zijnde [verweerder] , wordt toegekend;

e. slecht beheer van de investeringsportefeuille;

f. betrokkenheid te hebben bij dreigementen van derden aan het adres van het bestuur van de Stichting en het aanvankelijk ontkennen van enige betrokkenheid daarbij.

2.28

In rov. 5.11. heeft het hof geoordeeld dat hetgeen IIF Holding ten grondslag heeft gelegd aan haar stellingen over het verwijtbaar handelen van [verweerder] , mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweerder] , onvoldoende is ter onderbouwing van de verwijtbaarheid van het handelen van de werknemer die voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst vereist is. Het hof heeft daarbij verwezen naar de overwegingen van de kantonrechter zoals neergelegd in rov. 5.7. tot 5.11. en diens oordeel onderschreven. Ten aanzien van de verwijten a, b en f heeft het hof daaraan nog toegevoegd dat deze betrekking hebben op het handelen van [verweerder] in zijn hoedanigheid als stichtingsbestuurder tijdens de periode waarin hij bestuurslid van de Stichting was en niet op het handelen van [verweerder] als werknemer van IIF Holding.

2.29

Ten aanzien van de ernst van het beweerde verwijtbaar handelen heeft het hof in rov. 5.13. (een rov. 5.12. ontbreekt, A-G) overwogen dat het nog van belang is dat [verweerder] voor wat betreft het portefeuillebeheer, waarbij IIF Holding onweersproken de uiteindelijke beslissingen neemt, ook nog onweersproken heeft aangevoerd, onder verwijzing naar de doelstelling van IIF Holding, dat investeringen in ‘start-ups’ sowieso grote risico’s meebrengen en dat eerst op de lange termijn het werkelijke resultaat daarvan kan worden vastgesteld. Het hof heeft voorts overwogen dat in alle genoemde gevallen het inzicht ontbreekt in de aard en omvang van acties die door IIF Holding als werkgever zijn genomen om te voorkomen dat [verweerder] in de toekomst gelijksoortige beweerdelijke missers zou maken, hetgeen van haar als goed werkgever verwacht mag worden. Niet gebleken is van beoordelingsgesprekken of enige vorm van begeleiding met hulp waarvan het [verweerder] zo nodig duidelijk is gemaakt dat hij zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst veronachtzaamde of die [verweerder] op een door IIF Holding gewenste verbetering van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende taakopvatting zou hebben gewezen. Van IIF Holding mag, aldus het hof, als werkgever verwacht worden dat zij op de hoogte is van de werkzaamheden van de werknemer dan wel dat zij zich daarvan op de hoogte laat stellen en met enige regelmaat terugkoppeling geeft aan die werknemer.

2.3

Voor wat betreft bedreigingen door derden heeft het hof in rov. 5.14 daaraan toegevoegd dat IIF Holding weliswaar heeft gesteld dat op 27 mei 2016 en 9 juni 2016 indringend met [verweerder] is gesproken, maar dat uit het overgelegde gespreksverslag van 9 juni 2016 blijkt dat de kwestie van de bedreigingen op eigen verzoek van [verweerder] gedetailleerd is besproken. Uit de inhoud en de toon van de verslagen van twee besprekingen die op 9 juni 2016 hebben plaatsgevonden, blijkt, aldus het hof, dat het toen aan [verweerder] gemaakte en door hem erkende verwijt dat hij de bestuursleden niet onmiddellijk op de hoogte heeft gebracht van zijn bekendheid met dreigacties van derden, niet heeft geleid tot stappen. [verweerder] heeft zijn excuses gemaakt en is bij die gelegenheid teruggetreden als bestuurder van de Stichting om de beoogde functiescheiding tussen stichtingsbestuur als toezichthouder en directie als bestuurder van de BV’s in werking te zetten. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij duidelijkheid schept in zijn verwachtingen richting de werknemer. Noch uit hetgeen door IIF Holding naar voren is gebracht noch uit de onderbouwing daarvan blijkt in welke hoedanigheid [verweerder] in deze is aangesproken, aldus het hof. Inzake de bedreiging door derden lijkt [verweerder] uit eigen beweging openheid van zaken gegeven te hebben aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , op dat moment medebestuurders van de Stichting. Verder heeft [verweerder] zijn spijt betoond over het hem verweten gedrag. Onder deze omstandigheden gaat het niet aan dat IIF Holding meer dan drie maanden na dato een ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst doet waarbij zij de verwijtbaarheid grondt op dit feit, aldus het hof. Het hof heeft daarnaast overwogen dat ‘los hiervan’ de vraag speelt in hoeverre de aard en ernst van deze verweten gedraging zodanig is dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. IIF Holding heeft ook hier naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld. Voor zover [verweerder] een concreet verwijt ter zake is gemaakt, hield dat in dat hij door zijn handelen “de eenheid van het bestuur heeft verbroken”. Dit verwijt zag blijkens het verslag van 9 juni 2016 op zijn functie als medebestuurder van de Stichting. Deze functie heeft hij per 9 juni 2016 neergelegd (rov. 5.14).

2.31

Het hof heeft vervolgens overwogen dat:

“5.15 Het voorgaande in onderling verband beschouwd leidt tot het oordeel dat de door IIF Holding aangevoerde gronden noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van geweest van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

Valt ontbinding dan te baseren op van art. 7:669 lid 3 onder g of onder h BW?

2.32

Het hof is daarmee, op grond van de devolutieve werking, toegekomen aan de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die kan leiden tot de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:669 lid 3 onder g BW). Het hof heeft ook in deze de overweging van de kantonrechter gevolgd: uit hetgeen door IIF Holding is gesteld, in combinatie met de in het dossier aanwezige stukken, blijkt niet dat er voorafgaand aan 22 september 2016, de dag waarop [verweerder] ontslag is aangezegd als statutair bestuurder, sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen, laat staan van een zodanig ernstige en duurzame verstoring dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet gevergd kan worden van werkgever. Veeleer lijkt steeds sprake te zijn geweest van een zakelijke, op resultaat gerichte samenwerking, aldus het hof. Ook nadien is van een dergelijke verstoorde arbeidsverhouding niet gebleken. De vordering van IIF Holding is derhalve onvoldoende onderbouwd (rov. 5.16).

2.33

Het hof heeft vervolgens overwogen dat, voor zover het verzoek is gegrond op art. 7:669 lid 3 onder h BW sprake moet zijn van andere omstandigheden dan die welke in de aan onder h voorafgaande ontslaggronden zijn genoemd. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat deze er zijn, zodat ook deze ontslaggrond als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen (rov. 5.17).

Hof wijst ontbindingsverzoek af en gaat over tot herstel arbeidsovereenkomst

2.34

Het hof is tot de volgende conclusie gekomen:

“5.18 Dit alles leidt tot de conclusie dat het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen nu niet is gebleken van zodanige omstandigheden dat van de werkgever niet gevergd kan worden de overeenkomst in stand te houden. De beslissing van de kantonrechter zal derhalve vernietigd worden en het hof zal overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst zoals primair verzocht door [verweerder] , onder dezelfde voorwaarde als waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk heeft ontbonden. Nu [verweerder] geen concrete datum heeft verzocht, zal het hof de arbeidsovereenkomst herstellen per de datum van deze beschikking.”

2.35

Uiteindelijk heeft het hof bij beschikking van 21 november 2017 de bestreden beschikking van de kantonrechter van 27 februari 2017 vernietigd en

- de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van zijn beschikking onder dezelfde voorwaarde als waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, hersteld;

- IIF Holding in de kosten van het geding veroordeeld; en

- het meer of anders verzochte afgewezen.

2.36

IIF Holding heeft bij verzoekschrift van 21 februari 2018 – en daarmee – tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 21 november 2017. In het verzoekschrift heeft IIF Holding haar stellingen toegelicht. [verweerder] heeft verweer gevoerd.

2.37

[verweerder] heeft bij verzoekschrift van 19 februari 2018 eveneens cassatieberoep ingesteld (bekend onder nummer 18/00718) tegen dezelfde beschikking van het hof. Ik verwijs hiervoor naar mijn gelijktijdig met de onderhavige conclusie genomen conclusie in die zaak.

2.38

De beide, zowel door [verweerder] als door IIF Holding, tegen de beschikking van het hof van 21 november 2017 aanhangig gemaakte cassatiezaken (resp. zaaknummer 18/00718 en 18/00758) betreffen de procedure die tussen partijen is gevoerd voor het geval [verweerder] niet als statutair bestuurder kan worden aangemerkt. Over de vraag of [verweerder] als statutair bestuurder kan worden aangemerkt en wat de consequenties van bevestigende beantwoording daarvan zijn voor zijn ontslag op 22 september 2016 loopt tussen partijen een parallelle procedure (inleidend verzoekschrift nr. 5480306 RP VERZ 16-50746; hiervoor randnummer 2.20) waarvan de status mij niet duidelijk is. Mogelijk dat partijen daarover bij gelegenheid van een Borgers-brief meer kunnen zeggen.

2.39

Ik kom nu toe aan bespreking van het cassatiemiddel van IIF Holding.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 betreft een tweetal klachten van procesrechtelijke aard. De eerste klacht van onderdeel 1 ziet op het feit dat de mondelinge behandeling in appel heeft plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris, terwijl de bestreden beschikking is gewezen door een meervoudige kamer (hierna: subonderdeel 1.1). De tweede klacht van onderdeel 1 betreft het niet voorafgaand aan de uitspraak aan partijen verstrekken van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (hierna: subonderdeel 1.2). Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.18 en het dictum waarin het hof heeft geoordeeld dat het de arbeidsovereenkomst herstelt, hetgeen volgens IIF Holding niet mogelijk is: het hof zou slechts de werkgever kunnen veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst.

Mondelinge behandeling in hoger beroep

3.2

Voordat ik op de klachten van onderdeel 1 inga, besteed ik eerst kort aandacht aan de problematiek van de mondelinge behandeling van zaken door één raadsheer-commissaris in zaken die worden beslist door een meervoudige kamer. In dit verband is behalve de wettelijke regeling, een tweetal arresten van Uw Raad van respectievelijk 31 oktober 2014 ^[20] en 15 april 2016 ^[21] en een tweetal beschikkingen van Uw Raad van 22 december 2017 ^[22] van belang. In een beschikking van Uw Raad van 30 maart 2018 heeft schending van dit regime nog geleid tot cassatie. ^[23]

Wettelijke regeling

3.3

Het antwoord op de vraag of bij het hof aangebrachte zaken door een enkelvoudige of meervoudige kamer worden behandeld, is in eerste instantie te vinden in art. 16 lid 1 Rv. Daar is bepaald dat het gerechtshof de aan hem voorgelegde zaken behandelt en beslist in een meervoudige kamer bestaande uit drie raadsheren, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen. Deze regel geldt zowel in dagvaardings- als in verzoekschriftprocedures.

3.4

Op grond van art. 16 lid 5 Rv kan de meervoudige kamer van het gerechtshof bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een (zoveel als mogelijk uit haar midden aangewezen) raadsheer-commissaris; de raadsheer-commissaris oefent daarbij de bevoegdheden uit die aan het gerechtshof zijn toegekend.

3.5

In de leden 2 tot en met 4 van art. 16 Rv is geregeld dat de in art. 16 lid 2 Rv nader omschreven zaken in elke stand van het geding door de meervoudige kamer ter verdere behandeling en beslissing kunnen worden verwezen naar de enkelvoudige kamer, en dat de enkelvoudige kamer de zaak kan terug verwijzen naar de meervoudige kamer.

3.6

Uit deze wettelijke regeling volgt niet wanneer in een meervoudig te beslissen zaak de mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer dient plaats te vinden, dan wel ten overstaan van een raadsheer-commissaris.

3.7

Hier komen in eerste instantie de eerder genoemde arresten van Uw Raad van 31 oktober 2014 ^[24] en van 15 april 2016 ^[25] in beeld. Zij hebben weliswaar betrekking op een rechterswisseling, maar geven ook zicht op het belang van een mondelinge behandeling voor een op die grondslag te nemen rechterlijke beslissing en op de consequenties die dat heeft voor de vraag welke rechters daaraan mogen bijdragen.

Een drietal uitgangspunten

3.8

Het eerste arrest ziet op een onteigeningszaak waarin het recht op mondelinge behandeling en de vraag welke procedure gevolgd dient te worden in het geval een van de rechters na de mondelinge behandeling wordt vervangen, centraal stonden. Uw Raad heeft daarbij een drietal uitgangspunten aangeduid. ^[26] Het eerste uitgangspunt is dat het – niet onbegrensde – recht van partijen om hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten een fundamenteel beginsel is van burgerlijk procesrecht (neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeiend uit art. 6 EVRM) (rov. 3.4.1). ^[27] Het tweede uitgangspunt is te vinden in de volgende rechtsoverweging:

“3.4.2 Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Deze regel heeft in de afgelopen decennia aan betekenis gewonnen door het toegenomen gewicht van de mondelinge behandeling in de civiele procedure. In verzoekschriftprocedures is de mondelinge behandeling hoofdregel (art. 279 lid 1 Rv, art. 362 Rv). In dagvaardingsprocedures is in eerste aanleg de comparitie na antwoord hoofdregel geworden (art. 130 Rv), en in hoger beroep heeft de comparitie na aanbrengen ingang gevonden. Bovendien hebben partijen in een dagvaardingsprocedure in beginsel recht op pleidooi. Mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan van wezenlijke invloed zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en kan niet altijd volledig in een proces-verbaal worden weergegeven, nog daargelaten dat het opmaken van een proces-verbaal niet in alle gevallen wettelijk is voorgeschreven.”

Het derde uitgangspunt is dat aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die behandeling heeft plaatsgevonden, niet onder alle omstandigheden kan worden tegemoet gekomen. Een rechter kan immers in de loop van de behandeling defungeren, overlijden of langdurig ziek worden (rov. 3.4.3).

3.9

Deze uitgangspunten brengen, zo heeft Uw Raad vervolgens aangegeven, mee dat indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak het vervangen van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Door elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen kan vervolgens een nadere mondelinge behandeling worden verzocht ten overstaan van de rechter(s) die de uitspraak zal (zullen) wijzen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen, indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen ter beschikking is gesteld. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen ter beschikking gesteld, dan kan de rechter een verzoek om een nadere mondelinge behandeling afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen. ^[28] Dit wordt ook wel het ‘onmiddellijkheidsbeginsel’ ^[29] of de ‘personele eenheidsregel’ ^[30] genoemd.

3.1

In beginsel dient de mondelinge behandeling dus plaats te vinden voor de rechters of raadsheren die de rechterlijke beslissing (mede) wijzen. ^[31] Dit brengt mee dat partijen moeten worden geïnformeerd over een wisseling van rechters na de mondelinge behandeling maar voor de uitspraak. Vervolgens kunnen zij een nadere mondelinge behandeling verzoeken ten overstaan van de rechters of raadsheren die de uitspraak zullen wijzen.

3.11

Achtergrond van de regel dat die rechter beslist ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden is, zo blijkt uit het arrest, dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing en dat mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven. ^[32]

3.12

In het arrest van 15 april 2016 dat eveneens betrekking heeft op een rechterswisseling in een onteigeningsprocedure heeft Uw Raad het zojuist besproken regime niet alleen bevestigd, maar ook verduidelijkt dat de regel, dat die rechter beslist ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, ziet op de uitspraak die direct op de mondelinge behandeling volgt en die een beslissing bevat op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen. ^[33]

Reikwijdte van de hoofdregel en verfijning

3.13

In een tweetal beschikkingen van 22 december 2017 is buiten de context van een rechterswisseling het belang gebleken van deze in het zojuist behandelde arrest van 31 oktober 2014 gegeven hoofdregel. ^[34]

3.14

In eerste instantie heeft Uw Raad aangegeven dat deze hoofdregel niet van toepassing is wanneer een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten. ^[35] Voorbeelden hiervan zijn de schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak (art. 87 en 88 Rv, in hoger beroep in verbinding met art. 353 lid 1 Rv), en in hoger beroep de comparitie na aanbrengen die plaatsvindt voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten heeft plaatsgevonden en ertoe dient een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken.

3.15

Wanneer echter in een meervoudig te beslissen zaak een mondelinge behandeling wordt gehouden die tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, geldt de hoofdregel, zij het dat ook in dat geval afwijking daarvan niet is uitgesloten. De wettelijke basis daarvoor wordt gevonden in art. 15 lid 4 (eerste aanleg) en in art. 16 lid 5 Rv (hoger beroep). Art. 15 lid 4 Rv houdt in dat de meervoudige kamer na een tussenvonnis de zaak kan verwijzen naar de enkelvoudige kamer voor verdere behandeling. In art. 16 lid 5 Rv is bepaald dat de meervoudige kamer kan bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een zoveel als mogelijk uit haar midden aangewezen rechter-commissaris die daarbij de bevoegdheden uitoefent die aan het gerechtshof zijn toegekend. Uw Raad heeft in dit verband in de beschikkingen van 22 december 2017 enkele voorwaarden geformuleerd en uitgewerkt (rov. 3.6.1 e.v.):

- uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling zal aan hen schriftelijk of electronisch moeten worden meegedeeld dat deze behandeling plaatsvindt voor een rechter- of raadsheer-commissaris;

- partijen moeten de gelegenheid krijgen om te verzoeken de mondelinge behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen;

- voor het doen van een dergelijk verzoek kan een termijn worden gesteld;

- een zodanig verzoek moet in beginsel ingewilligd worden en kan daarom slechts worden afgewezen op zwaarwegende gronden die in de uitspraak moeten worden vermeld.

3.16

Uw Raad heeft voorts nog het volgende overwogen met betrekking tot het opmaken en verzenden van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling:

“3.7 Opmerking verdient nog het volgende.

(i) Van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, dient een proces-verbaal te worden opgemaakt. Dat proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen (vgl. rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014).

(…)”

3.17

Uit deze rechtsoverweging blijkt niet alleen dat in het aan de orde zijnde geval een proces-verbaal moet worden opgemaakt, maar ook dat dat voorafgaand aan de uitspraak dient te worden verzonden aan partijen en ter beschikking dient te worden gesteld aan de meervoudige kamer. Gebeurt dat niet, dan is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen door de meervoudige kamer wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak.

3.18

Uiteindelijk komt het voorgaande op het volgende neer:

- hoofdregel is dat een mondelinge behandeling die tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten wordt gehouden voor de rechter die tevens de uitspraak wijst;

- in een meervoudig te beslissen zaak dient de mondelinge behandeling dan ook te worden gehouden voor de meervoudige kamer;

- op deze hoofdregel zijn onder de in randnummer 3.15 genoemde voorwaarden uitzonderingen mogelijk:

- in geval van een uitzondering op de hoofdregel geldt dat een proces-verbaal moet worden opgemaakt dat voorafgaand aan de uitspraak aan partijen en aan de behandelende rechters ter beschikking wordt gesteld.

3.19

Wat de consequenties van schending van dit regime zijn, is in een recente beschikking van Uw Raad van 30 maart 2018 nog eens duidelijk geworden: ^[36]

“4.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de beslissing van het hof om de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris te laten plaatsvinden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

4.1.2

Deze klacht slaagt. Omdat de mondelinge behandeling in deze meervoudig te beslissen zaak mede tot doel had partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, had uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling aan partijen moeten worden meegedeeld dat was bepaald dat de mondelinge behandeling zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, waarbij partijen de gelegenheid had moeten worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en ECLI:NL:HR:2017:3264, rov. 3.6.2 en 3.6.3). In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het hof zo’n mededeling niet heeft gedaan, nu het proces-verbaal van de mondelinge behandeling en de beschikking hierover niets vermelden. Daarom dient de beschikking van het hof te worden vernietigd en dient een nieuwe mondelinge behandeling plaats te vinden waarbij — als bepaald wordt dat deze voor een raadsheer-commissaris zal worden gehouden — hetgeen in de hiervoor genoemde uitspraken is overwogen, in acht moet worden genomen.

4.2

De overige onderdelen van het middel klagen alle inhoudelijk over het door het hof gegeven oordeel. Deze klachten behoeven geen behandeling omdat, wegens het slagen van onderdeel 1, vernietiging moet volgen en de zaak in hoger beroep opnieuw moet worden behandeld en beslist.”

Bij schending van dit regime in appel volgt derhalve cassatie en verwijzing en moet de zaak in hoger beroep opnieuw worden behandeld en beslist. ^[37]

3.2

In een tweetal uitspraken van 22 juni 2018, ^[38] die overigens beide een dagvaardingsprocedure betroffen, heeft Uw Raad de gerechten de ruimte gegeven voor een praktische invulling:

“4.1.5 (…) Opmerking verdient dat de gerechten ook bij procesreglement kunnen regelen dat partijen kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Met een dergelijke regeling wordt voldoende gelegenheid gegeven voor het doen van dat verzoek.”

Op deze manier kunnen de gerechten inderdaad op relatief eenvoudige en efficiënte wijze invulling geven aan hun verantwoordelijkheden op het punt van de mondelinge behandeling.

Onderdeel 1

3.21

Dan ga ik nu over tot de behandeling van
onderdeel 1 . Dit onderdeel bestaat, zoals hiervoor reeds is aangegeven (randnummer 3.1), uit twee subonderdelen.

3.22

In
subonderdeel 1.1 klaagt IIF Holding dat het hof de mondelinge behandeling heeft laten plaatsvinden voor één raadsheer-commissaris in een meervoudig te beslissen zaak onder miskenning van de regels die daarvoor door Uw Raad zijn geformuleerd in de zojuist besproken beschikkingen van 22 december 2017 (hiervoor randnummers 3.13 e.v.). ^[39]

3.23

IIF Holding heeft daarbij toegelicht dat in de onderhavige zaak bij brief van 30 mei 2017 van het hof aan partijen is meegedeeld dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden op 17 augustus 2017 voor de in deze zaak benoemde raadsheer-commissaris. Het doel van deze mondelinge behandeling was het inwinnen van inlichtingen en het bieden van de gelegenheid aan partijen om hun stellingen toe te lichten.

3.24

Daarmee is op zich voldaan aan het vereiste dat, in geval wordt afgeweken van de hoofdregel om de mondelinge behandeling plaats te laten vinden door de meervoudige kamer, uiterlijk bij oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling moet worden meegedeeld dat deze plaatsvindt voor één raadsheer-commissaris. In de brief van 30 mei 2017 wordt echter niet expliciet melding gemaakt van de mogelijkheid voor partijen om te verzoeken de mondelinge behandeling alsnog te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen.

3.25

De vraag is daarmee of aan partijen overeenkomstig de bedoeling van Uw Raad de gelegenheid is gegeven om te verzoeken om de mondelinge behandeling alsnog te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen.

3.26

[verweerder] meent dat dat het geval is. In zijn verweerschrift in cassatie heeft hij zich op het standpunt gesteld dat met de mededeling dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden ten overstaan van de raadsheer-commissaris, geacht moet worden tevens gelegenheid te zijn gegeven om een verzoek in te dienen de mondelinge behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. ^[40] Dit vloeit immers, aldus [verweerder] , voort uit het feit dat zulks in de wet is voorgeschreven en IIF Holding daarvan op de hoogte geacht kan worden te zijn.

3.27

Ik zit op een andere lijn. Opgemerkt kan worden dat de beschikkingen van 22 december 2017 van later datum zijn dan de brief waarin het hof partijen op de hoogte heeft gebracht van de mondelinge behandeling ten overstaan van een rechter-commissaris. De brief kan daarom moeilijk worden opgevat als een poging van het hof recht te doen aan het regime dat Uw Raad heeft weergegeven in bedoelde beschikkingen. De vraag is echter of in de brief, achteraf gezien, in materieel opzicht recht wordt gedaan aan dat regime. Dat is wat mij betreft niet het geval, omdat de brief op geen enkele wijze laat doorklinken dat een uitzondering op een hoofdregel wordt gemaakt en evenmin dat partijen alsnog op toepassing van de hoofdregel kunnen aansturen.

3.28

Een mededeling waarin partijen enkel ervan op de hoogte worden gebracht dat de mondelinge behandeling voor één raadsheer-commissaris zal worden gehouden, zonder dat daarbij wordt aangegeven dat partijen alsnog (eventueel binnen een nader aangegeven termijn) kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, doet wat mij betreft geen recht aan hetgeen Uw Raad in de beschikkingen van 22 december 2017 heeft beslist. In een dergelijk geval zijn partijen niet werkelijk ‘in de gelegenheid gesteld’ tot het doen van een dergelijk verzoek. Partijen moeten dan kennelijk zelf bedenken dat de brief die zij ontvangen hebben meer is dan de mededeling dat op een bepaald tijdstip een mondelinge behandeling zal plaatsvinden en moeten zich vervolgens niet alleen realiseren dat hier wordt afgeweken van een hoofdregel maar ook dat zij gerechtigd zijn om alsnog toepassing van de hoofdregel te verlangen.

3.29

Dat Uw Raad in de beschikkingen van 22 december 2017 heeft aangegeven dat een termijn kan worden verbonden aan het doen van een verzoek om de mondelinge behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, onderstreept wat mij betreft dat de enkele mededeling dat de mondelinge behandeling voor een raadsheer-commissaris wordt gehouden niet volstaat. ‘In de gelegenheid stellen’ om te verzoeken alsnog de mondelinge behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen vraagt om meer dan die enkele mededeling. Dat ligt uiteraard anders wanneer het betrokken gerecht gebruik heeft gemaakt van de inmiddels door Uw Raad geboden gelegenheid om bij procesreglement te regelen dat partijen kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen (hiervoor randnummer 3.20). ^[41]

3.3

Gelet op het fundamentele karakter van het recht voor partijen om hun standpunten mondeling uiteen te zetten ten overstaan van de rechter (neergelegd in art. 134 Rv en art. 6 EVRM) (hiervoor randnummer 3.8) is er, anders dan [verweerder] in zijn verweerschrift betoogt, wel degelijk belang bij de klacht. IIF Holding is immers niet in de gelegenheid gesteld om alsnog gebruik te maken van dit fundamentele recht.

3.31

Nu in het onderhavige geval het regime dat Uw Raad in de beschikkingen van 22 december 2017 heeft geformuleerd inderdaad niet in acht is genomen, treft de klacht van
subonderdeel 1.1 doel.

3.32

Hetzelfde geldt wat mij betreft voor de klacht van
subonderdeel 1.2 . Met dit subonderdeel klaagt IIF Holding erover dat het hof ten onrechte het proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet voorafgaand aan de uitspraak heeft toegezonden aan partijen en/of ter beschikking heeft gesteld aan de andere raadsheren van de meervoudige kamer. Daarmee is in de eerste plaats onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door alle leden van de meervoudige kamer is meegewogen. IIF Holding verwijst daarbij naar het hiervoor (randnummers 3.10 e.v.) besproken arrest van Uw Raad van 31 oktober 2014 (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076,
NJ 2015/181 (
[...] c.s./Staat )). Bovendien heeft IIF Holding als gevolg hiervan, aldus de (toelichting op de) klacht, geen schriftelijke reactie meer kunnen geven op het proces-verbaal voordat de uitspraak werd gedaan.

3.33

IIF Holding verduidelijkt haar klacht als volgt. De bestreden beschikking is op 21 november 2017 gewezen. In de beschikking is vermeld dat er een proces-verbaal is opgemaakt. Dit proces-verbaal is door de advocaat van IIF Holding in feitelijke instantie, mr. Vegter, op 28 november 2017 ontvangen. Door de civiele griffie van het hof is telefonisch meegedeeld dat uit het systeem van de civiele griffie blijkt dat het proces-verbaal op 23 november 2017, derhalve na het wijzen van de beschikking, aan partijen is toegezonden en dat dit niet ongebruikelijk is. Voorts is, ook weer door de civiele griffie, aan mr. M.S van der Keur, die IIF Holding in cassatie bijstaat, meegedeeld dat het proces-verbaal naar alle waarschijnlijkheid tegelijk is opgesteld met het opmaken van de beschikking op 21 november 2017. Op 15 februari 2018 is door de civiele griffie van het hof [betrokkene 4] aan mr. Van der Keur een e-mail verzonden met een afschrift van het systeem van het hof, waaruit blijkt dat het proces-verbaal op 23 november 2017 is verzonden. ^[42] De meest rechtse kolom van het afschrift uit het systeem is niet volledig zichtbaar. Daarnaast vermeldt het systeem: “21-08-2017 verzenden proces-verbaal”. Door mr. Van der Keur is navraag gedaan naar de betekenis hiervan. ^[43] Telefonische beantwoording van deze vragen door de civiele griffie van het hof heeft volgens IIF Holding geleerd dat deze notitie inhoudt dat ‘er nog actie verricht moest worden’. De notitie houdt niet in dat het proces-verbaal op die datum (21 augustus 2017) reeds was opgemaakt en zou zijn verzonden. Het betreft een interne notitie dat nog actie verricht moest worden. Voorts is, aldus nog steeds IIF Holding, telefonisch door de civiele griffie meegedeeld dat de volledige aantekening bij die datum in de meest rechtse kolom luidt: “
mondeling doorgekregen van [betrokkene 5] [de griffier] wat de vervolgstap is m.b.t. de zitting 17-08-2017 ( [betrokkene 4] ).”

3.34

In zijn verweerschrift in cassatie heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat uit de bestreden beschikking volgt dat er een proces-verbaal is opgemaakt van de zitting van het hof van 17 augustus 2017 en dat hieruit mag worden afgeleid dat het proces-verbaal zich ten tijde van het wijzen van de beschikking bij de gedingstukken bevond en dat het hof zijn beschikking mede op het proces-verbaal heeft gebaseerd. ^[44]

3.35

[verweerder] heeft voorts betoogd dat aan het subonderdeel geen, althans onvoldoende belang, toekomt, nu IIF Holding in cassatie niets heeft aangevoerd omtrent de inhoudelijke (on)juistheid van het proces-verbaal. Aan IIF Holding komt geen procesbelang toe wanneer slechts sprake is van een vormverzuim, zonder dat duidelijk wordt gemaakt waarom de verwijzingsrechter tot een andere beslissing zou komen dan het hof in de in cassatie bestreden beslissing, aldus [verweerder] . ^[45]

3.36

Uit het voorgaande (randnummers 3.16 en 3.17) blijkt dat in het geval een mondelinge behandeling, die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van één raadsheer-commissaris, een proces-verbaal opgemaakt te worden. Dit proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld aan de meervoudige kamer. Gebeurt dat niet, dan is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen.

3.37

IIF Holding heeft onweersproken gesteld dat het proces-verbaal na het wijzen van de beschikking is verzonden aan partijen. Daarvan kan daarom worden uitgegaan. Niet duidelijk is of het proces-verbaal aan de meervoudige kamer ter beschikking is gesteld vóór het wijzen van de beschikking. Het proces-verbaal zelf heeft immers geen datum. Hetgeen hieromtrent door de civiele griffie van het hof aan (de advocaat van) IIF Holding is bericht, geeft evenmin uitsluitsel.

3.38

Bij deze stand van zaken slaagt de klacht van
subonderdeel 1.2 . Het proces-verbaal is in ieder geval niet aan partijen toegezonden vóór het wijzen van de beschikking en niet met zekerheid valt te zeggen of het proces-verbaal aan de meervoudige kamer ter beschikking is gesteld vóór het wijzen van de beschikking. Daarmee is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen. Het belang van IIF Holding bij haar klacht is hiermee gegeven. Anders dan [verweerder] heeft betoogd, is daarvoor niet vereist dat IIF Holding inhoudelijke bezwaren tegen specifieke rechtsoverwegingen uit de bestreden beschikking heeft geformuleerd of op inhoudelijke onjuistheden in het proces-verbaal heeft gewezen.

3.39

Beide klachten van onderdeel 1 treffen daarmee dus doel. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking van het hof dient te worden vernietigd en dat een nieuwe mondelinge behandeling dient plaats te vinden waarbij - als bepaald wordt dat deze voor een raadsheer-commissaris zal worden gehouden - hetgeen in de uitspraken van 22 december 2017 ^[46] is overwogen, in acht moet worden genomen. De uitkomst van zaak ligt hiermee ook weer open.

3.4

Gelet op het slagen van onderdeel 1 zou behandeling van onderdeel 2, dat inhoudelijk klaagt over het door het hof gegeven oordeel, achterwege kunnen blijven. De klacht behoeft immers geen behandeling, omdat wegens het slagen van onderdeel 1, vernietiging moet volgen en de zaak in hoger beroep opnieuw moet worden behandeld en beslist. Ik zal echter, zij het kort, wel enige aandacht besteden aan onderdeel 2, niet alleen voor het geval onderdeel 1 toch niet tot cassatie mocht leiden, maar ook voor het geval dat wel zo is, omdat de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie de literatuur verdeeld houdt en ook in het kader van de nieuwe behandeling in hoger beroep nog aan de orde zou kunnen komen.

Onderdeel 2

3.41

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.18 en het dictum waarin het hof de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van de beschikking van het hof herstelt onder dezelfde voorwaarden als waaronder de kantonrechter de overeenkomst heeft ontbonden. Het hof heeft hiermee, aldus het onderdeel, art. 7:683 lid 3 BW miskend, omdat het hof niet zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen maar slechts de werkgever kan veroordelen om tot herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan.

3.42

In (de toelichting op) het onderdeel wordt gewezen op de parlementaire geschiedenis bij de Wwz waaruit zou blijken dat de rechter slechts de werkgever kan veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. ^[47] Het onderdeel verwijst verder enkel nog naar de conclusie van A-G De Bock voor de
Vlisco -beschikking ^[48] die zich op die plaats om praktische redenen voorstander toont van herstel door de rechter zelf in het geval dat het hof als appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, oordeelt dat een ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, maar wél tot ontbinding wil overgaan. In dat geval kan het hof door eerst zelf de arbeidsovereenkomst te herstellen, direct daarna tot ontbinding overgaan. ^[49] Een dergelijke situatie doet zich, aldus het onderdeel, hier niet voor. Het hof heeft, aldus IIF Holding, dan ook zonder goede grond de arbeidsovereenkomst zélf hersteld.

3.43

In zijn verweerschrift in cassatie betoogt [verweerder] dat het hof, mocht Uw Raad de lijn volgen dat herstel alleen door de werkgever en niet door de rechter zelf kan geschieden, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor wat betreft art. 7:683 lid 3 BW, omdat het hof in zijn dictum immers zelf de arbeidsovereenkomst lijkt te herstellen, althans niet daartoe een opdracht of instructie aan de werkgever geeft. In zoverre refereert [verweerder] zich in zijn verweerschrift dan ook aan het oordeel van Uw Raad. ^[50]

3.44

Vervolgens betoogt [verweerder] echter dat ook in het kader van dit onderdeel belang bij cassatie en verwijzing door IIF Holding niets is gesteld en dit belang overigens volgens [verweerder] ook ontbreekt. Enkel het dictum zou verbetering behoeven. Uw Raad zou dat op de voet van art. 420 Rv kunnen doen en de zaak zelf kunnen afdoen. ^[51]

3.45

De klacht is gericht tegen rov. 5.18 en het dictum. Het hof heeft daar bepaald dat het de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) herstelt per datum van zijn beschikking. Dit oordeel en ook de bewoordingen waarin het is gesteld, zijn strikt genomen te rijmen met het petitum uit het beroepschrift van [verweerder] . In dit petitum wordt het hof immers (onder meer) verzocht ‘Het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog af te wijzen en het dienstverband tussen partijen te herstellen’. ^[52]

3.46

Het dictum zoals dat is geformuleerd door het hof, in de zin dat ‘het hof de arbeidsovereenkomst herstelt’, is in het licht van de tekst van art. 7:683 lid 3 BW echter ongelukkig te noemen. In art. 7:683 lid 3 BW is immers neergelegd dat ‘indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen (…), hij de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (…)’.

3.47

Dat het gaat om een veroordeling van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst is ook het beeld dat door de memorie van toelichting op de Wwz wordt opgeroepen. Zo volgt uit de toelichting bij art. 7:682 lid 6 BW, dat voorziet in herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg en krachtens art. 7:683 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing is op herstel ex art. 7:683 lid 3 BW, dat van de werkgever actie wordt verwacht:

“Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. (…). ^[53]

In de toelichting bij art. 7:683 lid 3 BW, dat onder meer in herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep voorziet, is het volgende opgemerkt: ^[54]

“In het
derde lid wordt voorgesteld welke twee mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen. Hij kan – de eerste mogelijkheid – de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De rechter is daarbij vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de overeenkomst herstelt. Herstel van de arbeidsovereenkomst kan hij uitsluitend gelasten als de werknemer daarom in appel heeft verzocht. Doet hij dit, dan zal hij tevens voorzieningen moeten treffen voor een eventuele tussenliggende periode, aansluitend bij het specifieke geval.”

3.48

Deze passages wijzen erop dat een herstelveroordeling leidt tot een verplichting van de werkgever de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het gaat om een rechterlijk gebod vergelijkbaar met art. 3:296 BW. ^[55]

3.49

Waarom formuleert het hof het nu in rov. 5.18 en in het dictum anders, althans niet in termen van een veroordeling van of opdracht aan de werkgever?

3.5

Ik zie twee verklaringen voor me. Het kan zijn dat het hof heeft willen aansluiten bij de tekst van het petitum van het verzoekschrift althans deze onverkort heeft overgenomen. Evenmin uitgesloten is dat het hof een bijdrage heeft willen leveren aan een debat in de arbeidsrechtelijke literatuur dat zijn aanleiding vindt in de
Mediant -beschikking ^[56] en de
Vlisco -beschikking van Uw Raad. ^[57]

Dictum bepaald door het petitum?

3.51

Dat het hof zich bij het formuleren van het dictum heeft laten leiden door het petitum is zeer wel mogelijk. Daarbij heeft het hof het petitum dan kennelijk wel welwillend gelezen. Gegeven de tekst van art. 7:683 lid 3 BW zou het hof de arbeidsovereenkomst immers niet zelf kunnen herstellen, zodat het verzoek van [verweerder] niet toewijsbaar zou zijn. Hoewel de rechter terughoudend en voorzichtig dient te zijn bij de uitleg van het petitum, ^[58] lijkt het mij niet bezwaarlijk om in het petitum in de onderhavige zaak een verzoek tot veroordeling van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst te lezen. Het hof heeft dit echter niet met zoveel woorden gedaan.

3.52

Nu het hof in deze uitleg overeenkomstig het petitum heeft geoordeeld, rijst de vraag of ook het dictum welwillend mag worden gelezen en wel in die zin dat het hof de werkgever heeft veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het dictum van een uitspraak dient te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid. ^[59] Noch uit de aan het dictum voorafgaande overwegingen van het hof noch uit het dictum van de beschikking zelf volgt voldoende duidelijk dat van de werkgever wordt verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer herstelt, althans dat actie van hem verwacht wordt. Daarmee is ook de vraag of het dictum voldoende duidelijk is om ten uitvoer te worden gelegd. ^[60] Dat aldus onzekerheid bij de betrokken partijen kan ontstaan over hun rechtspositie, lijkt me duidelijk.

3.53

Ik zie daarom geen plaats voor een welwillende lezing van het dictum.

Bijdrage aan debat over herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter zelf?

3.54

Dat brengt mij bij de tweede verklaring: heeft het hof wellicht een bijdrage willen leveren aan een debat in de arbeidsrechtelijke literatuur omtrent de mogelijkheid van herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter zelf? Het is niet uitgesloten, maar het lijkt mij weinig aannemelijk. Het komt mij voor dat het hof, mocht het zich hebben willen mengen in de discussie waaraan de klacht met de eerder genoemde (hiervoor randnummer 3.42) verwijzing naar de conclusie van A-G De Bock voor de
Vlisco -beschikking van Uw Raad refereert, dat nadrukkelijker had laten blijken en zijn standpunt in dit verband ook (uitvoeriger) zou hebben toegelicht.

3.55

Wat is dan het debat waaraan wordt gerefereerd? Uiteindelijk gaat het hier om een discussie die haar aanleiding vindt in de
Mediant -beschikking ^[61] en de
Vlisco -beschikking. ^[62] In deze discussie komt onder meer de vraag aan bod of sprake moet zijn van een veroordeling van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst of dat de rechter de arbeidsovereenkomst zelf kan herstellen. Om een en ander te situeren zal ik eerst kort uiteenzetten wat de problematiek is die centraal stond in genoemde beschikkingen. ^[63]

3.56

In titel 7.10 BW is niet voorzien in de mogelijkheid om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Onder het oude recht was een voorwaardelijk ontbindingsverzoek na een ontslag op staande voet bijvoorbeeld toegestaan: een werkgever heeft, oordeelde Uw Raad destijds, in geval van een ontslag op staande voet, een gerechtvaardigd belang bij het verzoeken van een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst om zekerheid te krijgen over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst. ^[64]

3.57

De vraag of onder het regime van het nieuwe ontslagrecht ingevolge de Wwz nog steeds een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding kan worden gedaan, met name in geval sprake van een ontslag op staande voet, ^[65] heeft Uw Raad bevestigend beantwoord. In de
Mediant -beschikking is geoordeeld dat een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, namelijk voor het geval de vernietiging van het ontslag op staande voet door de kantonrechter wordt toegewezen, toelaatbaar is. ^[66] Wel geldt een zekere beperking: de kantonrechter kan die ontbinding niet uitspreken voor het geval de appelrechter het ontslag op staande voet, anders dan de kantonrechter, niet rechtsgeldig acht. Op deze situatie ziet namelijk art. 7:683 lid 3 BW en voorkomen moet worden dat de kantonrechter de appelrechter voor de voeten loopt. In verband met art. 7:683 lid 3 BW is van belang dat de Wwz wel een enkele vernieuwing heeft gebracht. Zo is het voor de werknemer anders dan voorheen niet mogelijk het ontslag op staande voet door een daartoe strekkende buitengerechtelijke verklaring te vernietigen. ^[67] Ingevolge art. 7:681 lid 1 BW kan de vernietiging alleen nog geschieden door de rechter op een daartoe strekkend verzoek van de werknemer. In dit verband overweegt Uw Raad In de
Mediant -beschikking: ^[68]

“3.12.1 Naar het thans geldende recht is het, anders dan tot 1 juli 2015 nog het geval was, voor de werknemer niet langer mogelijk het ontslag op staande voet door een daartoe strekkende buitengerechtelijke verklaring te vernietigen. Ingevolge art. 7:681 lid 1 BW kan de vernietiging alleen nog geschieden door de rechter op een daartoe strekkend verzoek van de werknemer. Volgens de MvT zou dit tot versnelling en vereenvoudiging van de procedure leiden:

“Door nu de bevoegdheid om te vernietigen bij de rechter te leggen, is er als er sprake is van een vernietigbare opzegging maar één route. De werknemer hoeft dan niet eerst af te wachten of de werkgever aan zijn buitengerechtelijke vernietiging al dan niet gehoor geeft alvorens verdere stappen te kunnen nemen” (
Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3 , p. 116-117).

3.12.2

Met de zojuist vermelde wijziging hangt samen dat art. 7:683 lid 3 BW een nieuwe regeling bevat voor het geval de rechter in hoger beroep of na verwijzing oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer strekkende tot vernietiging van het ontslag op staande voet of tot herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen. In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst (te) herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

Art. 7:683 lid 5 BW houdt voor het geval dat de appelrechter of de verwijzingsrechter oordeelt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, in dat de rechter dan bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. (…)”

3.58

Daarbij wordt verwezen naar de reeds in randnummer 3.47 geciteerde passage uit de memorie van toelichting met betrekking tot art. 7:683 lid 3 BW. Vervolgens citeert Uw Raad de memorie van toelichting bij art. 7:683 lid 5 en 6 BW:

“(…)

Het vijfde en zesde lid regelen de spiegelbeeldige situatie waarin in hoger beroep of cassatie wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft voortgeduurd. In het geval bedoeld in het vijfde lid, bepaalt de rechter op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt - een ontbinding met terugwerkende kracht is niet toegestaan -, waarbij het hem vrijstaat een billijke (additionele) vergoeding aan de werknemer toe te kennen. In de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden. De toekenning van een (additionele) vergoeding zal in die gevallen doorgaans niet in de rede liggen, maar uitgesloten is deze niet.” (MvT bij art. 7:683 BW, Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 en 120)”

3.59

Met de systematiek van art. 7:683 lid 3 en 5 BW strookt niet dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden voor het geval het hof alsnog herstel daarvan uitspreekt. De appelrechter moet zijn bevoegdheid om te herstellen of een billijke vergoeding toe te kennen in alle vrijheid kunnen uitoefenen op basis van de omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen. De voorwaarde waaronder ontbinding kan worden verkregen, ziet dus op de beslissing met betrekking tot de opzegging (het op staande voet gegeven ontslag) door de rechter van dezelfde aanleg. ^[69]

3.6

In de
Vlisco -beschikking die eigenlijk als aanleiding heeft de vraag of het hof het ten onrechte mogelijk heeft geacht dat in het geval waarin de kantonrechter nog geen oordeel heeft gegeven over het ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk wordt ontbonden, is Uw Raad eerst teruggekomen op een verschrijving in de
Mediant -beschikking. In rov. 3.13.1 van de
Mediant -beschikking is per abuis gesuggereerd dat de appel- of verwijzingsrechter een opzegging (ontslag op staande voet) die (dat) door de kantonrechter in stand is gelaten, zou kunnen vernietigen. Dat heeft Uw Raad in rov. 3.6.3 van de
Vlisco -beschikking recht gezet. Vervolgens heeft Uw Raad in een overweging ten overvloede (rov. 3.6.4) de vraag of ook de appelrechter en de verwijzingsrechter de bevoegdheid toekomt om een voorwaardelijke ontbinding uit te spreken bevestigend beantwoord:

“3.6.3 Overigens verdient (…) opmerking dat in rov. 3.13.1 van de Mediantbeschikking – (…) – melding is gemaakt van het geval dat de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, het op staande voet gegeven ontslag zou vernietigen. De desbetreffende passage moet aldus worden gelezen dat met de bevoegdheid van de appel- of verwijzingsrechter om op de voet van art. 7:683 lid 3 BW (de werkgever te veroordelen) de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, welke bevoegdheid hij in volle omvang moet kunnen uitoefenen, onverenigbaar is dat de kantonrechter desverlangd de voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ook) zou uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, zou oordelen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, en hij (de werkgever veroordeelt) de arbeidsovereenkomst herstelt (te herstellen).

3.6.4

De Hoge Raad ziet voorts aanleiding ten overvloede nog het volgende te overwegen. De door de kantonrechter gestelde vragen die hebben geleid tot de Mediantbeschikking, omvatten niet de vraag of ook de appel- of verwijzingsrechter bevoegd is de voorwaardelijke ontbinding als hiervoor bedoeld, uit te spreken. In de Mediantbeschikking ligt echter besloten dat ook de appel- of verwijzingsrechter deze bevoegdheid bezit. In rov. 3.13.1 - onmiddellijk na de hiervoor in 3.6.3 bedoelde passage - wordt immers geconcludeerd dat, gelet op het systeem van het thans geldende recht, slechts als voorwaarde kan worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter “van dezelfde aanleg” wordt vernietigd (welke passage moet worden verstaan als hiervoor in 3.6.3 weergegeven). Voorts staat in rov. 3.13.2 van deze beschikking, kort gezegd, dat langs de weg van een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, “in de desbetreffende instantie” kunnen worden beperkt. Daarmee strookt dat in 3.4.6 van de Mediantbeschikking het geval wordt besproken dat “in de instantie waarin de procedure verkeert”, het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd wordt geacht. Deze algemeen geformuleerde bewoordingen, die mede de appel- en verwijzingsrechter omvatten, stroken met hetgeen in de desbetreffende overwegingen staat over de functie van de voorwaardelijke ontbinding in het stelsel van het met ingang van 1 juli 2015 geldende recht.”

3.61

Het is vooral de zinsnede in rov. 3.6.3 “voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, zou oordelen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, en hij (de werkgever veroordeelt) de arbeidsovereenkomst herstelt (te herstellen)” in beide beschikkingen die de gemoederen nu bezig houdt. Zo vragen Barentsen en Sagel zich bijvoorbeeld af wat de haakjes in de twee beschikkingen betekenen. Nu deze constructie in beide beschikkingen tot tweemaal toe is gebruikt, zal het, aldus Barentsen en Sagel, niet gaan om een vergissing. De haakjes hebben kennelijk betekenis, maar welke? ^[70] Zelf denken zij dat Uw Raad de rechter die herstel wil bewerkstelligen, twee smaken ter beschikking heeft gesteld. Hij kan de werkgever opdragen de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar hij kan daartoe ook zelf overgaan. En zij zijn niet de enigen die het in deze hoek zoeken. ^[71]

3.62

Ook A-G De Bock heeft, zij het voorzichtig, betekenis toegekend aan het gebruik van ‘haakjes’ door Uw Raad in de
Mediant -beschikking. In haar conclusie voor de
Vlisco -beschikking heeft zij het volgende opgemerkt:

“2.23 Tégen de mogelijkheid om in hoger beroep voorwaardelijke ontbinding te verzoeken [is] wel aangevoerd – afgezien van de argumenten die door de Hoge Raad reeds onder ogen zijn gezien en te licht zijn bevonden in de Mediant-uitspraak – dat dan in feite de voorwaardelijke ontbinding wordt verzocht van een overeenkomst die nog niet bestaat. Omdat de opzegging (het ontslag op staande voet) in hoger beroep niet vernietigd kan worden maar slechts herstel van de arbeidsovereenkomst kan worden opgedragen of toewijzing van een billijke vergoeding, wordt immers ontbinding verzocht van een overeenkomst die nog moet ontstaan, namelijk na herstel door de appel- of verwijzingsrechter in de opzeggingsprocedure. Dat zou niet mogelijk zijn. ^[72]

Naar mijn mening is dit argument niet erg overtuigend. Onder verwijzing naar de beschouwingen van A-G Keus in zijn conclusie voor de Mediant-uitspraak onder 5.19 (en 5.15) kan worden aangenomen dat in de ogen van de wetgever een herstelde overeenkomst in feite neerkomt op dezelfde overeenkomst. Niet is in te zien waarom geen ontbinding zou kunnen worden verzocht van een aldus herstelde arbeidsovereenkomst.

Het komt mij voor dat een dergelijke, praktische benadering aansluit bij de oplossingsrichting die de Hoge Raad in de Mediant-uitspraak heeft gekozen. Ik merk hierbij op dat in de tweede volzin van rov. 3.12.2 van het arrest de Hoge Raad overweegt dat voor het geval (onder meer) de appel- of verwijzingsrechter oordeelt dat het verzoek om vernietiging van het ontslag op staande voet ten onrechte is afgewezen het volgende geldt:
‘In een zodanig geval kan de appelrechter of de verwijzingsrechter (de werkgever veroordelen om) de arbeidsovereenkomst herstellen …’. Met het tussen haakjes plaatsen van ‘de werkgever veroordelen om’ wordt door de Hoge Raad mogelijk gesuggereerd dat de appel- of verwijzingsrechter in de opzeggingsprocedure zélf het herstel van de arbeidsovereenkomst kan uitspreken. Er zou dan geen handeling van de werkgever nodig zijn om herstel tot stand te brengen. Hoewel de wettekst wel lijkt uit te gaan van herstel van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zou een herstel door de rechter, een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in hoger beroep beter inpasbaar maken in het wettelijk systeem.”

3.63

De Bock ziet praktische voordelen verbonden aan herstel door de rechter zelf. De rechter die (voorwaardelijk) zou willen ontbinden, zou dan immers niet afhankelijk zijn van herstel van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, maar zou in plaats daarvan zelf tot herstel kunnen overgaan om vervolgens de aldus herstelde arbeidsovereenkomst meteen weer te ontbinden.

3.64

Het belang daarvan blijkt in het geval waarin zich de volgende combinatie van omstandigheden voordoet:

-
ten eerste loopt er een procedure van de werknemer tegen een opzegging (ontslag op staande voet) en laat de kantonrechter in die procedure in eerste aanleg de opzegging (ontslag op staande voet) in stand waarna de werknemer hiertegen in appel gaat; en

-
ten tweede verzoekt de werkgever in appel voorwaardelijke ontbinding voor het geval de opzegging (ontslag op staande voet) (althans de beslissing van de kantonrechter dat deze opzegging (het ontslag) stand houdt) niet overeind blijft.

Onder het nieuwe door de Wwz gebrachte regime geldt nog een bijzonderheid die de ruimte voor de appel- of verwijzingsrechter beperkt, zo wordt in de memorie van toelichting bij art. 7:683 lid 3 BW uiteengezet: ^[73]

“Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuw stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden.”

Dit is relevant wanneer de appel- of verwijzingsrechter meent dat de kantonrechter ten onrechte de opzegging (ontslag op staande voet) in stand heeft gelaten. In dat geval kan de appel- of verwijzingsrechter immers slechts herstel van de arbeidsovereenkomst opdragen of een billijke vergoeding toewijzen (art. 7:683 lid 3 BW). Deze systematiek brengt mee dat in de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure ontbinding wordt verzocht van een overeenkomst die eerst nog moet ontstaan, namelijk na herstel in de opzeggingsprocedure. De Bock ziet hier dus, om praktische redenen, ruimte om herstel door de rechter zelf te laten plaatsvinden. De rechter kan immers vervolgens, in één adem als het ware, de arbeidsovereenkomst weer ontbinden, zonder dat hij daarbij afhankelijk is van (herstel door) de werkgever. De Bock sluit daarbij niet uit dat het gebruik van de haakjes in de
Mediant -beschikking zo te verklaren valt: Uw Raad ziet wellicht ook reden én ruimte voor herstel door de rechter zelf in bepaalde gevallen.

3.65

Deze uitleg is met wisselend enthousiasme ontvangen. Barentsen en Sagel lijken niet negatief te staan tegenover een twee sporen-stelsel waarin de rechter uiteraard nog altijd de werkgever kan veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, maar waarin hij de ruimte heeft om, wanneer de situatie daar om vraagt, de arbeidsovereenkomst zelf te herstellen. ^[74] Anderen zien aan dit laatste principiële bezwaren verbonden.

3.66

Dat geldt in het bijzonder voor Houweling, ^[75] die zich in ieder geval gesteund weet door Dekker, ^[76] Mees ^[77] en Kruit. ^[78] Centraal in hun argumentatie staat de stelling dat bij herstel een nieuwe arbeidsovereenkomst aan de orde is. ^[79] Van herleving van de oude, oorspronkelijke, arbeidsovereenkomst is geen sprake. ^[80] Voor het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst is (actie van) de werkgever nodig; de rechter kan dat niet zelf realiseren. De conclusie dat in het nieuwe stelsel sprake zou zijn van het ontstaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst en niet van herleven van de oorspronkelijke, is terug te voeren op verschillende argumenten. Niet onbelangrijk is dat ook onder het oude recht reeds de mogelijkheid van een herstelveroordeling bestond ^[81] en dat met het nieuwe door de Wwz gebrachte regime op dit punt geen inhoudelijke wijziging zou zijn beoogd. ^[82] Onder het regime van art. 1639t BW (oud) werd de opzegging niet door de herstelveroordeling geraakt, maar werd de werkgever verplicht opnieuw een arbeidsovereenkomst met de werknemer aan te gaan. Een ander aan de systematiek van de wet ontleend argument betreft het voorschrift van art. 7:672 lid 9 BW: voor de toepassing van art. 7:672 lid 2 BW worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:682 of 7:683 BW. Dat voorschrift spreekt voor de opvatting dat bij herstel een nieuwe overeenkomst ontstaat; in de opvatting dat de oude overeenkomst zou herleven, is het voorschrift van art. 7:672 lid 9 BW immers overbodig. ^[83] Een derde niet onbelangrijk argument, dat ook in sfeer van de wetssystematiek ligt, betreft de gelijkenis die anders, in de opvatting dus dat het zou gaan om herleving van de oude arbeidsovereenkomst, bestaat tussen herstel en vernietiging van de opzegging in appel. Zou herstel zien op de oude overeenkomst dan zou de appelrechter een resultaat bereiken dat min of meer neerkomt op dat van vernietiging van de opzegging, ^[84] terwijl vernietiging van de opzegging in hoger beroep nu juist niet langer mogelijk is onder het nieuwe ontslagrecht zoals dat sinds de Wwz luidt: ^[85] in de systematiek van art. 7:683 lid 3 BW kan de appelrechter wanneer hij meent dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, enkel tot herstel of tot het toekennen van een billijke vergoeding overgaan. Met name Houweling ziet het systeem onder het nieuwe regime aldus dat herstel van de oude arbeidsovereenkomst niet mogelijk is, omdat het resultaat dan immers hetzelfde (althans vergelijkbaar) zou zijn met dat bij vernietiging van de opzegging. De arbeidsovereenkomst is door opzegging echter geëindigd en kan niet meer worden hersteld. Het staat partijen wel vrij om een nieuwe overeenkomst te sluiten. ^[86] In deze visie lijkt herstel door de rechter zelf uitgesloten: het gaat immers om een nieuwe overeenkomst waarvoor wilsovereenstemming tussen partijen nodig is en daarmee dus ook een wilsuiting van de werkgever.

3.67

Het belang van deze discussie moet volgens Houweling niet worden onderschat. Wanneer herstel tot een nieuwe juridische overeenkomst leidt, is voorwaardelijke ontbinding als zodanig niet mogelijk: de rechter kan immers een arbeidsovereenkomst die nog moet worden aangegaan niet ontbinden. Dat zou alleen kunnen als de rechter de arbeidsovereenkomst eerst zelf herstelt om deze vervolgens weer te ontbinden. ^[87] Ook hij wijst in dit verband op het gebruik door Uw Raad van de hiervoor al genoemde ‘haakjes’. Niet uitgesloten is dat Uw Raad dit heeft voorzien en met het oog daarop de hiervoor al genoemde ‘haakjes’ heeft gebruikt waarbij dan nog onduidelijk is of Uw Raad daarmee de optie van herstel door de rechter zelf reeds heeft omhelsd of zich enkel nog maar de ruimte voor een keuze daarvoor bij latere gelegenheid heeft voorbehouden. ^[88] In de zojuist besproken visie dat bij herstel een nieuwe overeenkomst ontstaat, kan van herstel door de rechter zelf echter geen sprake zijn.

3.68

Meer ruimte daarvoor bestaat in de opvatting dat bij herstel in wezen de oude, oorspronkelijke, arbeidsovereenkomst herleeft. Dat dat niet zou kunnen zonder een wilsuiting van de werkgever ligt veel minder voor de hand dan bij het ontstaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Daarmee zou dan in het geval dat de beslissing van de rechter in eerste aanleg waarin de opzegging overeind is gebleven, in hoger beroep geen stand houdt, inderdaad de weg vrij zijn voor herstel van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter zelf en daaropvolgend meteen weer ontbinding ervan. Dat bij herstel geen sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar van herleving van de oude, wordt inderdaad ook verdedigd. Zo heeft A-G Keus in zijn conclusie in de
Mediant -zaak betoogd dat uit de wettelijke terminologie voortvloeit dat een herstelde overeenkomst geen nieuwe overeenkomst is. ^[89] Onder verwijzing naar dit betoog komt A-G De Bock voor de
Vlisco -beschikking tot eenzelfde conclusie. ^[90] Chorus en Van Waegeningh, die de argumenten voor de visie dat sprake is van een nieuwe overeenkomst (nog net) geen ‘academisch geneuzel’ willen noemen, betogen zelfs dat met de veroordeling tot herstel in de zin van art. 7:683 lid 3 BW, feitelijk geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van de (vroegere) vernietiging van de opzegging. ^[91] Zij gaan derhalve uit van voortzetting van een arbeidsovereenkomst die, achteraf gezien ten onrechte, door het ontslag is geëindigd. De term ‘herstel’, terugbrengen in de vorige toestand, strookt daar ook mee.

3.69

Het wordt tijd de balans op te maken. De doctrine is verdeeld over de vraag of de appelrechter, anders dan de tekst van art. 7:683 lid 3 BW suggereert de arbeidsovereenkomst ook zelf kan herstellen. Deze discussie wordt sterk bepaald door de vraag of in geval van herstel de oude overeenkomst herleeft dan wel juist een nieuwe overeenkomst moet worden gesloten. In het laatste geval is wilsovereenstemming tussen partijen nodig en daarmee dus ook een wilsuiting van de werkgever, zodat herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter zelf niet goed denkbaar is. Deze opvatting heeft consequenties voor het antwoord op de vraag of voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep mogelijk is.

3.7

Het gaat daarbij in het bijzonder om het hiervoor aangeduide geval (randnummer 3.64) waarin het hof in tegenstelling tot de kantonrechter in de opzeggingsprocedure (ontslag op staande voet) van oordeel is dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, maar in de procedure naar aanleiding van het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de werkgever wel tot ontbinding wil overgaan. Het hof loopt er dan in de opzeggingsprocedure tegen aan dat het ontslag niet kan vernietigen maar de arbeidsovereenkomst moet (opdragen te) herstellen en in de ontbindingsprocedure dat het vervolgens een nog niet herstelde overeenkomst zou gaan ontbinden. In dat geval zou herstel door de rechter zelf uitkomst kunnen bieden. Van een uitgesproken behoefte aan, althans roep om, een bredere toepassing van de optie van herstel door de rechter zelf is mij vooralsnog niet gebleken.

3.71

De vraag is dan of Uw Raad in deze zaak uitsluitsel zou moeten geven en een knoop in deze discussie zou moeten doorhakken. Om verschillende redenen lijkt mij dat niet aangewezen.

3.72

In de eerste plaats staat de discussie over herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter zelf sterk in de sleutel van de situatie van voorwaardelijke ontbinding in combinatie met een ontslag op staande voet. De Bock pleit ook slechts in dat verband om praktische redenen voor een herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter zelf. Van belang lijkt me dan, in de tweede plaats, dat deze situatie in het onderhavige geval niet aan de orde is en dat herstel door de rechter zelf in de onderhavige zaak ook geen meerwaarde heeft. In deze zaak kan het reguliere bij de wettekst van art. 7:683 lid 3 BW passende regime worden toegepast: rechterlijke veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. In de onderhavige zaak is er dus geen noodzaak om in de geschetste discussie een knoop door te hakken. Daartoe zie ik, en dat is mijn derde punt, te minder aanleiding nu het partijdebat in deze zaak niet werkelijk in de sleutel heeft gestaan van de vraag of de rechter zelf de overeenkomst kan herstellen en Uw Raad een eventuele beslissing ook niet kan baseren op een scherpe discussie over de voor- en nadelen van de diverse stelsels (een systeem waarin enkel de werkgever daartoe door de rechter veroordeeld de arbeidsovereenkomst herstelt en een twee sporen-systeem waarin de rechter waar nodig ook zelf tot herstel kan overgaan).

3.73

Ik kom daarom tot een afronding.

3.74

Strikt genomen slaagt
onderdeel 2 wat mij betreft. Het hof had in een geval als het onderhavige de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst met de werknemer moeten veroordelen. Voor een welwillende lezing van het dictum voel ik, om de hiervoor (randnummer 3.52) genoemde redenen, niet.

3.75

Gelet op het slagen van onderdeel 1 is herstel van het dictum door Uw Raad niet aan de orde. De zaak zal immers na vernietiging en verwijzing opnieuw moeten worden behandeld en beslist met inachtneming van het door Uw Raad geformuleerde regime met betrekking tot mondelinge behandeling in geval van een door de meervoudige kamer te beslissen zaak (hiervoor randnummer 3.39). De uitkomst van deze nieuwe behandeling staat nu niet vast.

3.76

Mocht Uw Raad echter van oordeel zijn dat onderdeel 1 faalt, dan ligt de zaak anders. Het slagen van onderdeel 2 hoeft dan niet tot cassatie te leiden. Weliswaar volstaat een welwillende lezing van het dictum om de hiervoor (randnummer 3.52) genoemde redenen niet, maar Uw Raad zou in dat geval wél, zoals [verweerder] in zijn verweerschrift ook heeft bepleit, ^[92] het dictum op de voet van art. 420 Rv kunnen verbeteren. In dit verband verdient, ten slotte, opmerking dat [verweerder] in de met de onderhavige zaak samenhangende zaak (met nummer 18/00718) aanstuurt op herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een in het verleden liggend tijdstip.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zijn ontleend aan rov. 1. van de beschikking van het hof van 21 november 2017.

2. Zie de weergave door de kantonrechter in de beschikking van 27 februari 2017, rov. 1.1.

3. Het verweer van IIF Holding in eerste aanleg, onderbouwd met een productie, was dat de transitievergoeding reeds zou zijn voldaan. Omdat dit niet is bestreden, heeft de kantonrechter dit als vaststaand feit aangenomen (beschikking van 27 februari 2017, rov. 2.3.). Het gaat hier dus om de transitievergoeding die hiervoor is genoemd in randnummer 1.7.

4. Zie de beschikking van de kantonrechter van 6 januari 2017, rov. 4.1.

5. Met betrekking tot het voorwaardelijk tegenverzoek van IIF Holding heeft de kantonrechter in zijn beschikking van 6 januari 2017 overwogen dat niet direct duidelijk is onder welke voorwaarden het tegenverzoek is gedaan (rov. 5.14.). IIF Holding is in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de voorwaarden waaronder het zelfstandige verzoek behandeld diende te worden. In de pleitnotities van 13 februari 2017 heeft IIF Holding in randnummer 1. opgemerkt dat de voorwaarde kort samengevat inhoudt: ‘voor het geval door de handelskamer en/of het Hof zou worden beslist dat [verweerder] geen statutair directeur is en het door de AVA gegeven ontslag geen stand houdt’.

6. Zie de beschikking van de kantonrechter van 6 januari 2017, rov. 4.4.

7. De kantonrechter spreekt hier van ‘statutair directeur’, maar de relevante vraag is of [verweerder] als statutair bestuurder moet worden aangemerkt.

8. Voor de inhoud van het primaire verzoek verwijs ik naar randnummer 2.2 van deze conclusie.

9. De kantonrechter spreekt hier abusievelijk van ‘werkgever’. Aangenomen mag worden dat ‘werknemer’ bedoeld zal zijn.

10. De voorlopige voorziening had onder meer betrekking op het verzoek om de werkgever te veroordelen de werknemer in staat te stellen zijn werkzaamheden te hervatten en toegang te geven tot het bedrijfspand op straffe van een dwangsom, tot doorbetaling van het loon, althans een in goede justitie te nemen voorziening en werkgever te veroordelen in de kosten van de procedure.

11. Art. 2:241 BW luidt aldus: ‘De rechtbank, binnen welker rechtsgebied de vennootschap haar woonplaats heeft, neemt kennis van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder, daaronder begrepen de vordering bedoeld bij artikel 248 van dit Boek, waarvan het bedrag onbepaald is of € 25.000 te boven gaat. Dezelfde rechtbank neemt kennis van verzoeken als bedoeld in artikel 685 van Boek 7 betreffende de in de eerste zin genoemde overeenkomst. De zaken bedoeld in de eerste en tweede volzin, worden niet behandeld en beslist door de kantonrechter.’ Art. 7:685 BW is met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 vervallen; vanaf dat tijdstip gaat het om (de in) art. 7:671c BW (geregelde procedure). De wetgever heeft art. 2:241 BW destijds echter niet aangepast. Het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen beoogt hierin alsnog te voorzien (

12. Beschikking van de kantonrechter van 27 februari 2017, rov. 5.14.

13. Beschikking van de kantonrechter van 27 februari 2017, rov. 5.4.

14. De kantonrechter noemt in zijn beschikking van 27 februari 2017 in rov. 5.15. abusievelijk art. 7:669 lid 3 onder g BW.

15. Het hof spreekt in zijn beschikking van 21 november 2017 in rov. 2. abusievelijk van zes grieven.

16. Beschikking van het hof van 21 november 2017, rov. 2.

17. Beschikking van het hof van 21 november 2017, rov. 3.

18. Beschikking van het hof van 21 november 2017, rov. 4.

19. Als blijkt dat [verweerder] statutair bestuurder is dan is de onderhavige procedure immers niet meer aan de orde. Art. 2:244 lid 3 BW staat een rechterlijke veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen een vennootschap en een bestuurder in de weg. Voor het ontslag van een bestuurder is weliswaar een redelijke grond vereist, maar er geldt geen preventieve ontslagtoets (art. 7:671 lid 1 onder e BW). De arbeidsovereenkomst kan dus worden beëindigd zonder dat het UWV of de kantonrechter hebben getoetst of een redelijke grond voor ontslag aan de orde is. Mocht een redelijke grond ontbreken, dan geeft dat de bestuurder recht op een billijke vergoeding, maar het ontbreken van een redelijke ontslaggrond staat niet in de weg aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie voor een overzicht en nadere verwijzingen onder meer S.J. Sterk, ‘De arbeidsovereenkomst van de bestuurder na een statutair ontslag: een lege huls met uitgeholde ontslagbescherming?’,

20. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076,

21. HR 15 april 2016 ECLI:NL:HR:2016:662,

22. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259,

23. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484,

24. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076,

25. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662,

26. Zie ook A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1097) voor HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259,

27. Zie ook Asser Procesrecht/I. Giesen,

28. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076,

29. Zie onder meer de noot van W.D.H. Asser bij dit arrest van 31 oktober 2014 in

30. Zie bijvoorbeeld J.P. de Haan en M.R.T. Pauwels, ‘Personele eenheid van behandeling en uitspraak. Over HR 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076)’,

31. Deze hoofdregel is bevestigd in het arrest van HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662,

32. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076,

33. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662,

34. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259,

35. HR 22 december 2017 ECLI:NL:HR:2017:3259,

36. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484,

37. Zie ook HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976,

38. Zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976,

39. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259,

40. Verweerschrift in cassatie, randnummer 1.4.

41. Zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976,

42. Zie bijlage 4 bij het verzoekschrift tot cassatie van IIF Holding.

43. Zie bijlage 5 bij het verzoekschrift tot cassatie van IIF Holding.

44. Verweerschrift in cassatie, randnummer 1.5.

45. Verweerschrift in cassatie, randnummer 1.5.

46. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259,

47. Verzoekschrift tot cassatie, randnummer 2, p. 4.

48. Conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:21) vóór HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571,

49. Hierbij verwijst IIF Holding naar HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571,

50. Verweerschrift in cassatie, randnummer 2.3.

51. Verweerschrift in cassatie, randnummer 2.4. Gelet op de samenhang tussen het onderhavige cassatieberoep en zijn eigen cassatieberoep (zaak 18/00718) zou de beslissing van Uw Raad er wat [verweerder] betreft op neer kunnen komen dat het dictum van de beschikking van het hof wordt gewijzigd en komt te luiden dat de werkgever wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen per datum ontbinding door de kantonrechter (verweerschrift in cassatie, randnummer 2.5).

52. Beroepschrift, randnummer 7.2, onder primair. In de inleiding op de grieven in zijn beroepschrift heeft [verweerder] de appelrechter ruimte gegeven (herstellen ‘per een datum zoals het Hof zal menen te behoren’; randnummer 3.1.).

55. Zie in dit verband A.R. Houweling in zijn noot onder Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3215 (

56. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998,

57. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571,

58. A.J.A.M. Ahsmann,

59. Zie onder meer HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2553,

60. A.J.A.M. Ahsmann,

61. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998,

62. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571,

63. Zie voor een korte bespreking van deze twee beschikkingen als onderdeel van een bespreking van de rechtspraak van de Hoge Raad in het kader van de Wwz Redactie TvO, ‘De Hoge Raad over Wwz-aangelegenheden tot dusver’,

64. HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670,

65. Zie voor het belang van die vraag onder meer D.M.A. Bij de Vaate en W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz’,

66. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998,

68. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998,

69. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998,

70. B. Barentsen & S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’,

71. Zij het dat zij wel het verst gaan in het zoeken naar betekenis en consequenties. Zo sluiten zij niet uit dat Uw Raad aldus ruimte heeft willen creëren voor een constitutieve uitspraak waarin bijvoorbeeld het recht op loon niet afhankelijk is van medewerking van de werkgever (met de uitspraak zou er dan een overeenkomst zijn met een aanspraak op loon) of zelfs voor een constitutieve uitspraak van de rechter die een nieuwe overeenkomst, met een daadwerkelijk andere aan de veranderde omstandigheden aangepaste inhoud, tot stand brengt. Daarmee zou de herstelbeslissing in feite een wijziging in de arbeidsverhouding inhouden. Zie B. Barentsen & S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’,

72. A-G De Bock verwijst hierbij naar Rb. Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) 24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:716, rov. 6.6 en verder naar A.R Houweling in zijn

74. B. Barentsen & S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’,

75. A.R. Houweling, ‘Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz. De theorie, de statistieken en de parenthesen van de Hoge Raad,

76. F.M. Dekker, ‘Voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep in zeven scenario’s’,

77. D.A.D. Mees in zijn

78. P. Kruit, ‘Klare taal van de Hoge Raad: voorwaardelijke ontbinding onder de WWZ nog slechts beperkt mogelijk en bewijsrecht volledig van toepassing in de ontbindingsprocedure’,

79. Deze kwestie, of al dan niet van een nieuwe overeenkomst sprake is, heeft een breder belang en strekt zich onder meer ook uit over de vraag of de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst die voorafging aan de te herstellen arbeidsovereenkomst. Zie onder meer A.R. Houweling (red.) e.a.,

80. A.R. Houweling, ‘Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz. De theorie, de statistieken en de parenthesen van de Hoge Raad’,

81. A.R. Houweling, ‘Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz. De theorie, de statistieken en de parenthesen van de Hoge Raad’,

82. Houweling verwijst in dit verband naar het Nader Rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State: ‘Ook in het huidige recht kennen we in deze situaties de figuur van herstel (mogelijkheid van herstel in kennelijk onredelijk ontslag procedure na oordeel UWV).’ Zie

83. F.M. Dekker, ‘Voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep in zeven scenario’s’,

84. Zie hierover A-G Keus in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:998) voor HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998,

85. Zie

86. A.R. Houweling, ‘Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz. De theorie, de statistieken en de parenthesen van de Hoge Raad’,

87. A.R. Houweling, ‘Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz. De theorie, de statistieken en de parenthesen van de Hoge Raad’,

88. D.A.D. Mees ziet in zijn

89. A-G Keus in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:998) voor HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998,

90. A-G De Bock voor HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571,

91. F.A. Chorus en S. van Waegeningh, ‘In staat van ontbinding? De voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz’,

92. Verweerschrift in cassatie, randnummer 2.4 en hiervoor randnummer 3.43.