Conclusie
Zaaknr: 18/00249
Mr. P. Vlas
Zitting: 12 oktober 2018
(bij vervroeging)
Conclusie inzake:
De Staat der Nederlanden
(Ministerie van Justitie en Veiligheid,
Immigratie- en Naturalisatiedienst)
(hierna: de Staat)
tegen
[de man]
(hierna: de man)
In het kader van een verzoek tot inschrijving van een buitenlandse akte in het geboorteregister van de gemeente Den Haag (art. 1:25 BW Pro), rijzen vragen van internationaal privaatrecht en nationaliteitsrecht. Kan een door een Nederlandse man in het buitenland verrichte erkenning van twee kinderen in Nederland worden erkend wanneer de man ten tijde van de erkenning gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de kinderen, zodat destijds sprake was van strijd met de openbare orde, maar naar thans geldende opvatting niet meer? Heeft de erkenning van deze kinderen nationaliteitsrechtelijk gevolg?
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan. [1] Uit [de moeder] (hierna: de moeder) zijn twee kinderen geboren, te weten [kind 1] op [geboortedatum] 2010 en [kind 2] op [geboortedatum] 2011. Beide kinderen (hierna: de minderjarigen) zijn geboren te [geboorteplaats], Democratische Republiek Congo.
1.2
De moeder heeft de Congolese nationaliteit. [2] De moeder en de minderjarigen wonen in de Democratische Republiek Congo.
1.3
Op 6 juli 2012 heeft de man de minderjarigen naar Congolees recht erkend. De man staat sedertdien op de Congolese geboorteakten van de minderjarigen als hun vader vermeld. De man heeft de Nederlandse nationaliteit en is in Nederland woonachtig. Ten tijde van het opmaken van de geboorteakten van de minderjarigen was de man gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarigen. De man is thans nog steeds gehuwd.
1.4
De man heeft op 2 april 2014 de rechtbank Den Haag verzocht primair voor recht te verklaren dat tussen de man en de minderjarigen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, en subsidiair voor recht te verklaren dat de geboorteakten voor opneming vatbaar zijn en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag te gelasten tot inschrijving van de geboorteakte van de minderjarigen in de registers van geboorte van de gemeente Den Haag met vermelding van de erkenning door de man van de minderjarigen op de geboorteakte.
1.5
Bij beschikking van 19 oktober 2015 heeft de rechtbank in het kader van de beoordeling van het subsidiaire verzoek overwogen dat ingevolge art. 1:25, eerste en tweede lid, BW buiten Nederland overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte akten van geboorten op bevel van het openbaar ministerie of op verzoek van een belanghebbende worden ingeschreven in het register van geboorten van de gemeente Den Haag, indien – voor zover thans van belang – de akte een persoon betreft die op het ogenblik van het verzoek Nederlander is of te eniger tijd Nederlander dan wel Nederlands onderdaan niet-Nederlander is geweest. Daarmee staat ter beoordeling of de minderjarigen op grond van art. 4 lid 2 Rijkswet Pro op het Nederlanderschap (RWN) de Nederlandse nationaliteit hebben. De rechtbank heeft overwogen dat zij er waarde aan hecht om op grond van art. 20 lid 1 RWN Pro advies te vragen aan de Minister van Justitie aangaande het Nederlanderschap van de minderjarigen. [3]
1.6
Bij brief van 13 januari 2016 heeft de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de minister advies aan de rechtbank uitgebracht en geconcludeerd dat de minderjarigen niet de Nederlandse nationaliteit bezitten. [4]
1.7
Bij beschikking van 4 juli 2016 heeft de rechtbank Den Haag [5] voor recht verklaard dat de geboorteakten van de minderjarigen met de daarin vervatte erkenningen, overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie zijn opgemaakt en naar hun aard vatbaar zijn voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft de inschrijving gelast van de geboorteakten, met de daarin vervatte erkenningen, in het register van geboorten van de burgerlijke stand van Den Haag en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.8
De rechtbank heeft, kort samengevat, overwogen dat een man naar Congolees recht een kind vormvrij kan erkennen door middel van een verklaring, eenzijdig afgelegd of gezamenlijk met de vrouw en/of haar familie. De man heeft onweersproken verklaard dat hij ter gelegenheid van het laten opmaken van de geboorteakten van de minderjarigen ook een verklaring tot erkenning heeft afgelegd, waardoor meteen in de geboorteakten is opgenomen dat hij de vader van de minderjarigen is. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat de man de minderjarigen naar Congolees recht heeft erkend. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld over de vraag of deze Congolese erkenning in Nederland voor erkenning vatbaar is. De rechtbank heeft overwogen dat naar Nederlands recht een man sinds 1 april 2014 bevoegd is om een kind te erkennen dat geboren is uit een andere vrouw dan zijn eigen vrouw, zodat het niet meer (op grond van art. 10:101 lid 2 sub a BW Pro) in strijd is met de openbare orde om een dergelijke erkenning, die in het buitenland heeft plaatsgevonden, in Nederland te erkennen. Nu vast staat dat er sprake is van erkenningen die in Nederland worden erkend, leidt toepassing van art. 4 RWN Pro naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat de minderjarigen met de erkenningen op 6 juli 2012 het Nederlanderschap hebben verkregen. Dat in de RWN is bepaald dat het Nederlanderschap niet met terugwerkende kracht wordt verkregen, doet hieraan niet af, aldus de rechtbank.
1.9
De Staat is van de beschikkingen van 19 oktober 2015 en 4 juli 2016 in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag.
1.1
Bij beschikking van 18 oktober 2017 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat voldoende is gebleken dat de man de minderjarigen naar Congolees recht op 6 juli 2012 rechtsgeldig heeft erkend en dat hij vanaf het moment van de erkenningen als de juridische vader van de minderjarigen moet worden beschouwd (rov. 14). De vraag of de Congolese erkenningen in Nederland kunnen worden erkend, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 10:101 jo Pro. art. 10:100 BW Pro (rov. 17 en 18). Tot 1 april 2014 zouden de Congolese erkenningen door de man niet in Nederland zijn erkend wegens strijd met de openbare orde, omdat de man ten tijde van de erkenningen gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder. Onder het vóór 1 april 2014 geldende recht kon in dat geval slechts onder uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn van erkenning van de minderjarigen, zoals bepaald in art. 1:204, lid 1, aanhef en onder e, BW (oud). Door de wetswijziging van art. 1:204 BW Pro kan de weigeringsgrond van art. 10:101, lid 2, sub a, BW zich niet meer voordoen als de man ten tijde van de erkenning van de minderjarigen met een andere vrouw is gehuwd dan de moeder van de minderjarigen. De toets van de openbare orde dient
ex nuncte worden toegepast, zodat de erkenningen door de man moeten worden beoordeeld op grond van het huidige recht. Het hof is tot de conclusie gekomen dat de erkenning in de Nederlandse rechtssfeer van de door de man gedane Congolese erkenningen op dit moment geen strijd meer oplevert met de openbare orde (rov. 19), zodat deze vatbaar zijn voor erkenning in Nederland (rov. 20).
ex nuncte worden toegepast, zodat de erkenningen door de man moeten worden beoordeeld op grond van het huidige recht. Het hof is tot de conclusie gekomen dat de erkenning in de Nederlandse rechtssfeer van de door de man gedane Congolese erkenningen op dit moment geen strijd meer oplevert met de openbare orde (rov. 19), zodat deze vatbaar zijn voor erkenning in Nederland (rov. 20).
1.11
Met betrekking tot de beoordeling of de minderjarigen door de rechtsgeldige erkenningen van de man van rechtswege het Nederlanderschap hebben verkregen, heeft het hof als volgt overwogen:
‘23. (…). In artikel 4 lid 2 RWN Pro is bepaald dat de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend het Nederlanderschap verkrijgt. Voorts is in artikel 2 lid 1 RWN Pro bepaald dat de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht heeft, tenzij de wet anders bepaalt. Dit artikel is bedoeld om de rechtszekerheid te bevorderen.
24. Nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren, is het hof met de rechtbank van oordeel dat toepassing van artikel 4 lid 2 RWN Pro tot de conclusie leidt dat de minderjarigen door de Congolese erkenning het Nederlanderschap hebben verkregen. Dat in de RWN is bepaald dat het Nederlanderschap niet met terugwerkende kracht wordt verkregen, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af. Van verkrijging met terugwerkende kracht is immers in zoverre geen sprake, nu thans juist wordt vastgesteld dat de minderjarigen vanaf het moment van de erkenning, op 6 juli 2012, het Nederlanderschap hebben verkregen. In artikel 4 RWN Pro ligt naar het oordeel van het hof een uitzondering op artikel 2 besloten Pro, nu de verkrijging van het Nederlanderschap op grond van dit artikel van rechtswege plaatsvindt. Dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is evenmin gebleken.
25. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarigen door de Congolese erkenningen per 6 juli 2012 de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen. (...)’
1.12
De Staat heeft tegen de beschikking van 18 oktober 2017 (tijdig) cassatie ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.
2.Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Het middel is gericht tegen rov. 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26 en 27 van de bestreden beschikking.
2.2
Onderdeel 1is gericht tegen rov. 19 en 20 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van de openbare orde wat betreft de vóór 1 april 2014 bestaande (on)bevoegdheid van een Nederlandse gehuwde man om een kind te erkennen, nu het vervallen van dit verbod per 1 april 2014 slechts betekent dat een erkenning door een gehuwde man die op die datum of later is gedaan, bevoegd is gedaan, en in de Nederlandse rechtsorde in beginsel kan worden erkend. Het betekent niet dat in een geval als het onderhavige de erkenning door de man in 2012 (zonder meer) alsnog kan worden erkend, aldus het onderdeel.
2.3
De Staat voert in het onderdeel (onder 1.6) aan dat vóór 1 april 2014 een gehuwde man, behoudens de in art. 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW (oud) neergelegde uitzondering, niet bevoegd was een kind te erkennen, zodat een vóór die datum verrichte erkenning niet in de Nederlandse rechtsorde kan worden erkend. Volgens de Staat wordt dit niet anders door het vervallen van deze onbevoegdheid per 1 april 2014, omdat de wetgever hiervoor geen overgangsrecht heeft vastgesteld. Niet kan worden aangenomen dat schrapping van deze onbevoegdheid zonder uitzondering en zonder enige beperking in tijd terugwerkt, in die zin dat alle in het verleden buitenslands gedane erkenningen die voorheen niet in de Nederlandse rechtsorde werden erkend, thans zonder enige beperking alsnog worden erkend, met alle gevolgen van dien voor bijvoorbeeld een latere erkenning of wettiging van het desbetreffende kind, diens bezit van de Nederlandse of van een vreemde nationaliteit, of het erfrecht. Waar de Nederlandse rechtsorde bij een erkenning van een kind door een (gehuwde) Nederlander in beginsel onmiddellijk wordt geraakt, ligt terugwerkende kracht zonder regeling van de wetgever niet in de rede, aldus de Staat.
2.4
Bij de bespreking van onderdeel 1 sluit ik aan bij de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 januari 2018, waarin voor een belangrijk deel dezelfde materie aan de orde is gekomen als in het onderhavige geval. [6]
2.5
In cassatie is onbestreden dat de man de minderjarigen naar Congolees recht op 6 juli 2012 heeft erkend en dat de man ten tijde van deze erkenningen met een andere vrouw dan de moeder was gehuwd en thans nog is gehuwd.
2.6
Op 1 januari 2012 is Boek 10 BW in werking getreden. Daarin zijn ook bepalingen opgenomen over de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen afstammingsbetrekkingen. Art. 10:100 BW Pro heeft betrekking op de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechterlijke beslissingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd. In art. 10:101 BW Pro is de erkenning geregeld van buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd. Deze bepalingen zijn ingevolge art. 10:102 BW Pro van toepassing op de erkenning van na 1 januari 2003 in het buitenland vastgestelde of gewijzigde familierechtelijke betrekkingen. Art. 10:100 en Pro 10:101 BW zijn dus op de onderhavige zaak van toepassing.
2.7
Ingevolge art. 10:101 lid 1 BW Pro (jo. art. 10:100 lid 1 BW Pro) worden in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechterlijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, in Nederland van rechtswege erkend. De erkenning wordt geweigerd wanneer zij kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde (art. 10:100 lid Pro 1, onder c, BW), waarbij die weigeringsgrond zich op grond van art. 10:101, lid 2, BW in ieder geval voordoet in de volgende gevallen:
a. indien de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen;
b. indien, wat de toestemming van de moeder of het kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat ingevolge art. 10:95, lid 3, BW toepasselijk is, of
c. indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft.
2.8
Op grond van art. 1:204 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW (oud) was erkenning van een kind door een man die was gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind nietig, tenzij de rechtbank had vastgesteld dat aannemelijk was dat tussen de man en de moeder een band bestond of had bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn viel te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestond. [7] Deze bepaling is met ingang van 1 april 2014 komen te vervallen. [8]
2.9
Toetsing aan de weigeringsgrond van de openbare orde (van art. 10:100 lid Pro 1, onder c, BW jo art. 10:101 lid Pro 2, onder a, BW) geschiedt aan de hand van de fundamentele beginselen van de Nederlandse openbare orde zoals deze ten tijde van die toetsing gelden. [9] De wijziging van het Nederlandse materiële recht die met ingang van 1 april 2014 is ingevoerd en waardoor is bewerkstelligd dat een gehuwde Nederlander niet meer onbevoegd is een buitenechtelijk kind te erkennen, heeft tot gevolg dat de erkenning van rechtswege van een erkenning van een buitenechtelijk kind door een gehuwde vader in beginsel niet meer afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde. [10]
2.1
Daarmee is nog niet de vraag beantwoord met ingang van welk tijdstip de erkenning door de man in Nederland rechtsgevolgen krijgt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de vraag met ingang van welk tijdstip de buitenslands verrichte erkenning van een kind in Nederland kan worden erkend, zich niet in algemene zin laat beantwoorden. Het komt bij de bepaling van het tijdstip met ingang waarvan rechtsgevolg toekomt aan de erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, aan op de inhoud en de strekking van de wettelijke bepaling(en) en de daardoor in het leven geroepen rechtsgevolgen, met het oog waarop de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling plaatsvindt. [11]
2.11
Het bovenstaande brengt in het onderhavige geval mee dat aan de door de man op 6 juli 2012 gedane Congolese erkenningen van de minderjarigen in beginsel met ingang van 1 april 2014 in Nederland rechtsgevolgen toekomen. Deze erkenningen stuiten vanaf 1 april 2014 niet meer af op de weigeringsgrond van de openbare orde (van art. 10:101 lid Pro 2, onder a, BW in samenhang met het erkenningsverbod door de gehuwde man van art. 1:204 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW (oud)). [12]
2.12
De erkenningen van de minderjarigen door de man hebben echter reeds eerder rechtsgevolg, indien op het tijdstip van deze erkenningen (6 juli 2012) aan de vereisten van art. 1:204 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW (oud) is voldaan, te weten indien de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. [13] Hierbij geldt overigens dat het niet van belang is of de gerechtelijke vaststelling van –kort gezegd – de persoonlijke nauwe band al dan niet voorafgaand aan de erkenning van een kind is geschied. [14]
2.13
Ik wijs er nog op dat in dit kader een buitenslands verrichte erkenning van een kind uiteraard dient te worden onderscheiden van een in Nederland verrichte erkenning van een kind. [15] Een in Nederland verrichte erkenning valt immers niet onder het door de wetgever in het leven geroepen systeem van art. 10:100 BW Pro jo. art. 10:101 BW Pro waarin erkenning van rechtswege plaatsvindt onder voorbehoud van de daarin opgenomen weigeringsgronden.
2.14
Uit het voorgaande volgt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de erkenning in de Nederlandse rechtssfeer van de door de man naar Congolees recht gedane erkenningen niet langer in strijd is met de openbare orde. Onderdeel 1 faalt dus.
2.15
Onderdeel 2is gericht tegen rov. 24 van de bestreden beschikking. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren. Het onderdeel klaagt dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven over art. 4 lid 2 RWN Pro door te beslissen dat in deze bepaling een uitzondering op art. 2 RWN Pro besloten ligt en van verkrijging van de Nederlandse nationaliteit met terugwerkende kracht geen sprake is.
2.16
Ingevolge art. 4 RWN Pro verkrijgt een minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend, van rechtswege het Nederlanderschap, ongeacht of sprake is van een erkenning die in het Koninkrijk is gedaan, dan wel van een in het buitenland gedane erkenning die voor erkenning in het Koninkrijk in aanmerking komt. De verkrijging van het Nederlanderschap ingevolge art. 4 RWN Pro vindt plaats op het tijdstip van de (in het Koninkrijk dan wel in het buitenland gedane) erkenning. Ingevolge art. 2 lid 1 RWN Pro heeft de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht. Een en ander betekent dat de gevolgen van een erkenning voor de verkrijging van het Nederlanderschap moeten worden beoordeeld naar het tijdstip waarop die erkenning plaatsvindt. Dit stelsel van de RWN dient het belang dat vanaf de erkenning van de minderjarige voor alle betrokken personen en voor de Staat zekerheid bestaat omtrent het mogelijke Nederlanderschap van die minderjarige op grond van zijn erkenning door een Nederlander. [16]
2.17
Tot 1 april 2014 werd, zoals gezegd, aan de in het Nederlandse IPR gehanteerde weigeringsgrond van de openbare orde invulling gegeven door aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art. 1:204 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW (oud). Bij die stand van zaken, en gelet op hetgeen is vermeld met betrekking tot het stelsel van de RWN, moet voor de toepassing van art. 4 RWN Pro ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de erkenningen van de minderjarigen door de man (op 6 juli 2012) de erkenning in Nederland van deze in het buitenland tot stand gekomen rechtshandelingen afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde, tenzij op 6 juli 2012 materieel voldaan was aan de vereisten van art. 1: 204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud), te weten – kort gezegd – dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Zou dat laatste het geval zijn, dan komt aan de erkenningen van de minderjarigen met ingang van 6 juli 2012 rechtsgevolg toe (zie onder 2.12 van deze conclusie) en is in dat geval het Nederlanderschap op de voet van art. 4 RWN Pro van rechtswege verkregen.
2.18
Hierbij teken ik aan dat de situatie waarin de gerechtelijke vaststelling dat materieel voldaan is aan de vereisten van art. 1:204 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW (oud) ná de erkenningshandeling is geschied, wat betreft de nationaliteitsrechtelijke gevolgen mijns inziens op gelijke voet staat met de situatie waarin de gerechtelijke vaststelling vóór de erkenningshandeling is geschied. In beide situaties verkrijgt een buitenslands verrichte erkenning van een kind op grond van art. 10:100 BW Pro jo. art. 10:101 BW Pro op het moment van het verrichten van de erkenningshandeling rechtsgevolg en wordt op dat moment het Nederlanderschap van rechtswege verkregen. Er is daarmee in beide situaties geen sprake van schending van art. 2 lid 1 RWN Pro. [17]
2.19
Is in de zaak die thans in cassatie aan de orde is, niet voldaan aan de vereisten van art. 1:204 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW (oud) op het tijdstip van de erkenningen (6 juli 2012), dan komen aan de erkenningen van de minderjarigen pas rechtsgevolgen toe met ingang van 1 april 2014 (zie onder 2.11 van deze conclusie). In die situatie hebben de erkenningen van de minderjarigen door de man, gelet op het stelsel van de RWN, in het bijzonder art. 2 lid 1 RWN Pro, niet tot gevolg dat de minderjarigen op 6 juli 2012 het Nederlanderschap van rechtswege hebben gekregen. Een dergelijke aanname zou immers een schending zijn van art. 2 lid 1 RWN Pro.
2.2
Uit de reeds genoemde prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 januari 2018 volgt dat, mede gelet op het belang van de rechtszekerheid dat wordt gediend door het stelsel van de RWN, het de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat om te beslissen in hoeverre het vervallen van art. 1:204 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW (oud) en de gevolgen die daaraan verbonden zijn voor de invulling van de weigeringsgrond van de openbare orde, kunnen meebrengen dat de erkenningen van de minderjarigen door de man (op 6 juli 2012) tot gevolg hebben gehad dat de minderjarigen alsnog het Nederlanderschap hebben verkregen. Het is volgens Uw Raad aan de wetgever om te beslissen of een dergelijke ingrijpende inbreuk op het stelsel van de RWN gerechtvaardigd is en zo ja, op welke wijze deze vorm dient te krijgen. [18]
2.21
Gelet op het bovenstaande heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de minderjarigen door de Congolese erkenningen op 6 juli 2012 de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, hetzij zijn oordeel omtrent de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit door de minderjarigen onvoldoende gemotiveerd. Om in het onderhavige geval tot een dergelijk oordeel te kunnen komen, diende het hof immers eerst te onderzoeken of op 6 juli 2012 materieel voldaan was aan de vereisten van art. 1: 204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud). Onderdeel 2 slaagt derhalve.
2.22
De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel slaagt.
3.Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel
3.1
Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principaal cassatieberoep gegrond worden bevonden. Nu het principaal cassatieberoep naar mijn mening slaagt, bespreek ik het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep. Het incidentele beroep bestaat uit één onderdeel en is gericht tegen rov. 19 van de bestreden beschikking.
3.2
Het middel betoogt dat uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 januari 2015 volgt dat art. 81 Overgangswet Pro Nieuw BW op een geval als het onderhavige van toepassing is. [19] Op grond van dit artikel worden ongeldige rechtshandelingen toch geldig indien de onmiddellijke belanghebbenden die erkenning hebben bekrachtigd. De bekrachtiging van een nietige rechtshandeling is gebaseerd op art. 3:58 en Pro 3:59 BW. Volgens het onderdeel had het hof, gelet op de verklaring van de moeder dat zij akkoord is met de toewijzing van het verzoek van de man, moeten oordelen dat de naar huidig Nederlands recht nietige erkenningen in Congo, inmiddels zijn ‘geheeld’ wegens bekrachtiging daarvan door de moeder. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en art. 25 Rv Pro, art. 81 Overgangswet Pro Nieuw BW, en art. 3:58 en Pro 3:59 BW heeft geschonden.
3.3
Het cassatiemiddel bevat geen vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat de man zich in feitelijke instanties heeft beroepen op bekrachtiging, dan wel relevante feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. In zoverre voldoet het middel niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Voor het overige geldt dat het hof heeft geoordeeld dat de erkenningen van de minderjarigen door de man naar Congolees recht geldig zijn en in Nederland dienen te worden erkend. Bij deze stand van zaken kwam het hof niet toe aan een ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden op de wijze zoals door het onderdeel wordt verdedigd. Het middel faalt.
4.Conclusie
De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing, en tot verwerping in het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G