Conclusie
Nr. 17/00364 P
Zitting: 20 november 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[betrokkene ]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij uitspraak van 11 januari 2017 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 90.127,00 en aan de betrokkene ter ontneming daarvan de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de medebetrokkene (17/00362). In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de betrokkene is cassatieberoep ingesteld. Mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middelis gericht tegen ‘s hofs vaststelling van het wederrechtelijke verkregen voordeel.
eerste middelis gericht tegen ‘s hofs vaststelling van het wederrechtelijke verkregen voordeel.
5. Het bestreden arrest houdt – voor zover in cassatie van belang – het volgende in:
“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Gelderland van 7 oktober 2015 (parketnummer (parketnummer 05-861650-13) terzake van - onder meer - de volgende feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk:
Ten aanzien van feit 1:
Medeplegen van gewoonteheling.
Ten aanzien van feit 2 en 4, telkens:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een bij artikel 3, onder B van de Opiumwet gegeven verbod terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel.
Ten aanzien van feit 3:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een bij artikel 3, onder C van de Opiumwet gegeven verbod terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel.
Ten aanzien van feit 5:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A van de Opiumwet gegeven verbod terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel.
Ten aanzien van feit 6:
Medeplegen van gewoontewitwassen, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij feitelijk leiding hebben gegeven aan een verboden gedraging.
Ten aanzien van feit 7:
Medeplegen van gewoontewitwassen.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van (afgerond)€ 90.127,00 (negentigduizend honderdzevenentwintig euro).
Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Als wettige bewijsmiddelen neemt het hof bij de berekening allereerst in aanmerking bovengenoemd onherroepelijk geworden vonnis in de hoofdzaak van de Meervoudige Kamer in strafzaken van de rechtbank Gelderland van 7 oktober 2015.
Voorts bezigt het hof voor het bewijs het proces-verbaal ‘Financieel Onderzoek 08Geel’ [1] met bijlagen, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] beiden werkzaam als financieel rechercheur te Nijmegen, en het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling’ [2] , opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] voornoemd, met bijlagen.
Het rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling maakt voor de berekening gebruik van de methode ‘eenvoudige kasopstelling’.
Het hof acht het gebruik van die methode in deze zaak passend en gerechtvaardigd - mede gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad [3] - omdat het in onderhavige zaak niet mogelijk is gebleken om aan de hand van-transactieresultaten een betrouwbaar beeld te verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Tijdens het financieel onderzoek in de onderhavige zaak en de zaak van de medeveroordeelde constateerde de financiële recherche aan de hand van de beschikbaar gekomen administratie dat veel van de transacties contant werden verricht en dat de banksaldi door de veroordeelde(n) veelal laag werden gehouden.
De officier van justitie in eerste aanleg en de advocaat-generaal in hoger beroep hebben gelet hierop verzocht om het wederrechtelijk verkregen voordeel te berekenen aan de hand van de methode van de kasopstelling.
De kasopstelling is opgemaakt aan de hand van onder meer de tijdens doorzoekingen aangetroffen fysiek en digitaal vastgelegde financiële administratie, overige bescheiden, goederen, geld, de middels bevel/vordering tot uitlevering verkregen (bank)bescheiden van de veroordeelde, de mede-veroordeelde, medeverdachten en het bedrijf [A] , en door getuigen afgelegde verklaringen.
Voor zover hetgeen de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] relateren in het proces-verbaal financieel onderzoek en het rapport ‘Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling’ als resultaat van het onderzoek (mede) bepaalde conclusies inhoudt, heeft het hof die conclusies gecontroleerd aan de hand van de door de verbalisanten genoemde onderliggende bescheiden, en de conclusies juist bevonden.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel houdt het hof rekening met de inhoud van de schriftelijke uitwisseling van conclusies tijdens de procedure in eerste aanleg en de verklaringen van getuigen, afgelegd bij de rechter-commissaris.
Voorts houdt het hof rekening met het verhandelde ter terechtzitting van het hof en hetgeen ter zitting door de advocaat-generaal en de raadsman van de veroordeelde naar voren is gebracht.
Beoordeling van de zaak
Het hof sluit zich aan bij de overwegingen in het ontnemingsvonnis van de rechtbank Gelderland van 9 december 2015, vanaf pagina 4 onderaan tot en met pagina 6 onderaan. Dit ten aanzien van het oordeel dat als gevolg van het op grote schaal helen van goederen en het storten in de kas van het bedrijf van het daaruit verkregen geld vermenging is ontstaan van legaal en illegaal verkregen gelden en dat daardoor al het vermogen van de onderneming [A] besmet is geraakt en moet worden gezien als zijnde afkomstig van misdrijf.
Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat ook de uitgaven ten behoeve van de aanschaf van de verdovende middelen worden geacht te zijn gedaan vanuit de zaakskas van de onderneming en voorts dat het redelijk is om het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te splitsen vanaf de datum dat de veroordeelde [betrokkene ] de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, mede gelet op de bewezenverklaring in het hem betreffende strafvonnis.
Het hof maakt die overwegingen van de rechtbank tot de zijne en beschouwt die overwegingen hier als herhaald en ingelast.
Ten aanzien van het verweer in hoger beroep
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd - hier samengevat weergegeven - :
De berekening op basis van de kasopstelling waarop het Openbaar Ministerie de vorderingen tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd is ondeugdelijk, want verre van volledig.
- [medebetrokkene] en [betrokkene ] hebben ook legale inkomsten genoten uit het [A] . De grootboekkaarten afkomstig van de administratie van het bedrijf afkomstig van de boekhouder, [betrokkene 2] , laten zien dat aan het eind van elk jaar (periode 1 januari 2006 - eind 2013) telkens sprake was van een positief kassaldo. De redenering dat er veel meer privé-uitgaven zijn geweest dan dat daar legale inkomsten tegenover stonden staat daarmee op losse schroeven.
De gebleken forse contante uitgaven betekenen niet dat sprake is geweest van wederrechtelijk verkregen voordeel omdat transacties in de autohandel vaak contant worden afgehandeld.
- Uit de laatste pagina van de grootboekkaarten blijkt van een positief kassaldo van € 33.843,78, terwijl volgens het financieel onderzoek sprake was van een kassaldo van € 3.389,-. Dit - relatief kleine, aldus de raadsman - verschil over een periode van 8 jaar kan worden verklaard doordat de veroordeelden waarschijnlijk een aantal malen voor hun privé-uitgaven meer contant uit de kas hebben gehaald dan werd geadministreerd. Ook uit de kasopstelling van de financiële recherche blijkt dat over een aantal maanden in 2010 en 2011 geen sprake is geweest van opnames van contant geld uit de kas; dit terwijl de veroordeelden uiteraard ook toen vaste lasten hadden. De hoogte van dat bedrag aan contante ontvangsten moet daarom in de kasopstelling worden verhoogd met het verschil van € 30.454,78, zodat het tekort wordt teruggebracht naar € 236.799,70.
- De kasopstelling loopt tot 30 september 2013 terwijl de administratie van de boekhouder doorloopt tot 30 november 2013.
Ten onrechte zijn een drietal opnames uit de kas in de periode 25-10 -2013 tot en met 30-1 1-2013 voor een bedrag van in totaal € 11.500, niet meegenomen in de kasopstelling als contante ontvangsten zodat het tekort verder wordt teruggebracht tot € 225.299,70.
- Het beginsaldo is ten onrechte op nihil gesteld. [medebetrokkene] werkte reeds voor 1 januari 2006 in de autohandel, een handel waarbij dikwijls contant wordt afgerekend. Redelijk is daarom om van een positief beginsaldo uit te gaan.
Uit het overzicht van uitgaven en ontvangsten blijkt dat op 1 januari 2006 een kasstorting plaatsvond van € 20.000; dit betreft privé-geld, door [medebetrokkene] in de onderneming gebracht. Er - redelijkerwijs - van uitgaande dat [medebetrokkene] daarnaast beschikte over een bedrag van € 5.000 aan contant geld is naar schatting sprake geweest van een positief beginsaldo van € 25.000, zodat het tekort verder naar beneden dient te worden bijgesteld, tot € 200.299,70.
- Bij de berekening op basis van de kasopstelling wordt als datum voor de ontneming ten aanzien van [betrokkene ] uitgegaan van [geboortedatum] 2011, zijnde de datum dat hij de leeftijd van 18 jaar bereikte. [betrokkene ] werd echter pas op 1 januari 2012 vennoot in de VOF [A] . Bij de berekening en de verdeling van het te ontnemen bedrag moet worden uitgegaan van die datum.
Dit leidt tot een te verdelen restantbedrag van € 87.000 in plaats van € 180.254, waardoor voor [betrokkene ] geldt een te ontnemen bedrag van € 43.500,-. Dit doet tevens recht aan het verslag van de Belastingdienst, waaruit blijkt dat over het bestedingspatroon van zoon [betrokkene ] nauwelijks gegevens bekend zijn.
- Ten onrechte is er bij de berekening vanuit gegaan dat [betrokkene ] geen eigen vermogen had. Dat daarover geen stukken zijn aangetroffen wil niet zeggen dat hij daarover niet beschikte.
- In de kasopstelling is ten onrechte een bedrag van € 12.000 meegenomen in verband met de verbouwing van een woning in Duitsland. Uit getapte telefoongesprekken moet worden afgeleid dat de partner van [medebetrokkene] , [betrokkene 1] , ook facturen (deels) heeft betaald. Het bedrag van € 12.000 dient daarom te worden gematigd.
- Tot slot wordt in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel vermeld dat er ‘indicatoren’ zouden zijn dat de aangetroffen goederen - partijen verdovende middelen - zouden zijn ingekocht en betaald, doch nog niet verkocht, terwijl volstrekt onduidelijk is welke die indicatoren zijn.
Het aantreffen van middelen is echter onvoldoende om aan te nemen dat die reeds waren betaald.
In reactie op bovengenoemde verweren overweegt het hof als volgt.
De door de verdediging overgelegde grootboekkaarten, afkomstig van de boekhouder [betrokkene 2] zijn niet de enige stukken die door de financiële recherche ten grondslag zijn gelegd aan de kasopstelling en de aan de hand daarvan gemaakte berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat bij de berekening niet slechts van de (begin- en eind)saldi op die overzichten wordt uitgegaan.
De boekhouder, [betrokkene 2] van [B] , heeft tijdens zijn verhoor op 19 februari 2014 tegenover verbalisanten verklaard dat men bij [A] zélf de kas- en bankadministratie deed, hetgeen door de financieel rechercheurs werd geverifieerd en door hen kon worden bevestigd. [4]
Uit het financiële onderzoek bleek echter dat de administratie van het financiële reilen en zeilen van het bedrijf Nijs volkomen gebrekkig en onvolledig was, dit gelet op de jarenlange bestaande praktijk van in- en verkoop van gestolen auto’s en/of transport van hennep.
Zo meldt het proces-verbaal financieel onderzoek ten aanzien van de voorraadwaardering [5] : “Samengevat komt het erop neer dat is geconstateerd op 4 december 2013, dat de voorraad van [A] VOF vele goederen bevatte die van diefstal afkomstig waren. Echter, administratief gezien was er geen enkel onderscheid te maken tussen goederen die van diefstal afkomstig waren en goederen waarvoor geen indicatie bestond dat deze van diefstal afkomstig waren.”
Als gevolg van die onvolledige administratie zijn geen betrouwbare gegevens beschikbaar omtrent de vraag of en zo ja, in welke mate (tevens) op legale wijze uit handel in auto-onderdelen (dan wel anderszins) inkomsten werden gegenereerd.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat bij het maken van de kasopstelling en de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet alleen acht wordt geslagen op de eigen financiële administratie van het bedrijf doch ook op overige - inbeslaggenomen en/of opgevraagde - administratieve stukken, gegevens en de overige uit het onderzoek voortgekomen informatie betreffende inkomsten en uitgaven.
Uit het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat in het kader van het financieel onderzoek beslag werd gelegd op de fysieke en digitale administratie in het kantoor van de boekhouder, [B] te Groesbeek.
Daarnaast heeft de financiële recherche beslag gelegd op alle administratie van het [A] VOF en de beide vennoten ( [medebetrokkene] en [betrokkene ] ) die werd aangetroffen op het bedrijfsterrein van het bedrijf aan het adres [a-straat] te Millingen aan de Rijn, in de woning van [medebetrokkene] te Duitsland en in de woning van [betrokkene 3] en [betrokkene ] te [plaats] . [6]
Voor het opstellen van een overzicht van de feitelijke contante uitgaven werd voorts mede gebruik gemaakt van gegevens verkregen van onder meer de belastingdienst, gegevens van het Nibud, - ten aanzien van de aangetroffen verdovende middelen: - rapportages ‘Drugsprijzen 2010 en 2011’ afkomstig van het Landelijk Drugsprijzen Systeem (LDS) [7] en gegevens verkregen naar aanleiding van vorderingen tot het verschaffen van informatie naar aanleiding van Nederlandse en Duitse bankrekeningen op naam van [medebetrokkene] en [betrokkene ] en/of het bedrijf [A] [8] .
Ten aanzien van laatstgenoemd onderzoek wordt in het proces-verbaal financieel onderzoek vermeld (o.a. pagina 3338 dossier) dat uit analyse van de Volksbankrekening [rekeningnummer] zijnde een betaalrekening van [medebetrokkene] (met een volmacht voor [betrokkene ] ) bleek dat vanaf de periode 1 januari 2006 tot en met 11 september 2013 in totaal een bedrag van € 254.195 aan contant geld was gestort. [9]
Het hof overweegt ten aanzien van het voorgaande voorts dat in het Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel ter afsluiting wordt vermeld dat het totaal van de bedragen die als contante uitgaven zijn meegenomen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van de eenvoudige kasopstelling slechts een ‘minimale positie’ betreft.
Een en ander treft ook het verweer ten aanzien van het op nihil gestelde beginsaldo en het verweer dat [betrokkene ] eigen (legaal verkregen) vermogen heeft ingebracht.
Uit het financieel onderzoek is niet gebleken dat, en zo ja in welke mate [medebetrokkene] op 1 januari 2006 de beschikking had over legaal verkregen inkomsten of vermogen. Evenmin is aannemelijk geworden dat [betrokkene ] op enig moment beschikte over legaal verkregen vermogen.
Ten aanzien van het verweer van de raadsman met betrekking tot het verschil tussen het op de grootboekkaarten genoemde positieve kassaldo van € 33.843,78 en het op 4 december 2013 daadwerkelijk aangetroffen kasbedrag overweegt het hof dat het doen van suggesties omtrent mogelijke opnamen onvoldoende is om aannemelijk te maken dat 2010 en 2011 contante opnamen - van legaal verworven geld - zijn gedaan in verband met vaste lasten en zo ja voor welke bedragen.
Met de rechtbank is het hof op grond van het dossier van oordeel dat ten aanzien van de periode voor berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van [betrokkene ] moet worden aangesloten bij de datum die in het strafvonnis is bewezenverklaard ten aanzien van de feiten 1 (het medeplegen van gewoonteheling) en 7 (het medeplegen van gewoonte witwassen) te weten [geboortedatum] 2011, de dag dat [betrokkene ] de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
Het dossier bevat naar oordeel van het hof voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [betrokkene ] toen meedraaide als medewerker in het bedrijf van zijn vader, als in- en/of verkoper en/of als (bij afwezigheid van [medebetrokkene] : waarnemend) bedrijfsleider en ook contacten onderhield met derden, in het kader van criminele activiteiten als gewoonteheling van auto’s en het witwassen van geld.
Ten aanzien van de verbouwingskosten voor de woning in Duitsland acht het hof het op basis van de inhoud van de aangehaalde tapgesprekken - in tegenstelling tot de raadsman- juist - aannemelijk dat die kosten door [medebetrokkene] zijn betaald.
Een en ander volgt naar oordeel van het hof uit de gesprekken waaruit blijkt dat de bedragen die [betrokkene 1] voor de verbouwing uitgeeft worden doorgegeven aan [medebetrokkene] en in het bijzonder het gesprek van 15 augustus 2013 waarin wordt besproken dat [betrokkene 1] ‘het wel even voorschiet'.
Het gebruik van het woord 'voorschieten' duidt er immers op dat geld dat door de één wordt uitgegeven aan die persoon wordt terugbetaald door degene voor wie de transactie is verricht.
Gelet op dat uitblijven van een aannemelijke, andersluidende, verklaring omtrent de aanwezigheid ervan gaat het hof er - evenals de rechtbank - vanuit dat de leverancier(s) van de verdovende middelen zijn betaald, nu niet aannemelijk is dat een leverancier dergelijke middelen, die een grote waarde belichamen, zomaar zonder vergoeding zou achterlaten.
Daarnaast bevat het dossier wel degelijk indicatoren van betrokkenheid bij handel in (hard - en soft) drugs, zie onder meer de verklaring van [betrokkene 4] . De laatste heeft tijdens zijn verhoor verklaard dat [medebetrokkene] op zoek was naar iemand die amfetamine wilde kopen (dossierpagina 3267). Daarnaast bevat het dossier bewijsmiddelen waaruit blijkt dat zowel [medebetrokkene] als [betrokkene ] betrokken was bij de handel in partijen hennep. [10] Het hof acht het - bij het uitblijven van andersluidende gegevens - redelijk dat bij de berekening wordt uitgegaan van de gemiddelde inkoopprijzen (de prijslijsten van het LDS).
De verweren worden op grond van het voorgaande verworpen.
Het hof volgt door de financiële recherche opgemaakte overzicht van uitgaven, ontvangsten en saldi van [medebetrokkene] en [betrokkene ] en [A] .
Deze luidt als volgt.
Aan de hand van voornoemd overzicht komt het hof overeenkomstig het proces-verbaal financieel onderzoek en het Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling tot de volgende eenvoudige kasopstelling:
Eenvoudige kasopstelling [medebetrokkene] en [betrokkene ]
Periode 1 januari 2006 t/m 4 december 2013
De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de veroordeelde(n) luidt dan als volgt.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde, met name zijn draagkracht, acht het hof geen gronden aanwezig om het door de veroordeelde te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte bedrag.
Het hof gaat er daar bij van uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat de veroordeelde, gelet op zijn leeftijd en de mede daarmee samenhangende verdiencapaciteit, in de toekomst in staat zal zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen.
Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op het hierna te melden bedrag.
(…)
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van€ 90.127,00 (negentigduizend honderdzevenentwintig euro).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van€ 90.127,00 (negentigduizend honderdzevenentwintig euro).”
6. Het hof heeft de overwegingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, in de uitspraak in de ontnemingszaak van 9 december 2015 vanaf “
pagina 4 onderaan tot en met pagina 6 onderaan” herhaald en opnieuw ingelast. Deze overwegingen houden – voor zover relevant – in: [11]
pagina 4 onderaan tot en met pagina 6 onderaan” herhaald en opnieuw ingelast. Deze overwegingen houden – voor zover relevant – in: [11]
“
De rechtbank heeft bewezenverklaard dat door het bedrijf van veroordeelde en zijn vader op grote schaal goederen werden geheeld. Het daarmee verkregen geld werd in de kas van de onderneming gestort. Dit heeft tot gevolg gehad dat er een vermenging is ontstaan van legaal en illegaal verkregen gelden en dat daardoor al het vermogen van de onderneming besmet is geraakt en moet worden gezien als afkomstig van misdrijf.
De rechtbank heeft bewezenverklaard dat door het bedrijf van veroordeelde en zijn vader op grote schaal goederen werden geheeld. Het daarmee verkregen geld werd in de kas van de onderneming gestort. Dit heeft tot gevolg gehad dat er een vermenging is ontstaan van legaal en illegaal verkregen gelden en dat daardoor al het vermogen van de onderneming besmet is geraakt en moet worden gezien als afkomstig van misdrijf.
Een aantal overwegingen uit het vonnis daaromtrent:
De rechtbank vindt dat ten aanzien van de bedrijfsvoorraad sprake is van een zodanige vermenging van legale en criminele voorraden dat de totale bedrijfsvoorraad als illegaal kan worden bestempeld. (Gerechtshof Amsterdam d.d. 3 juli 2009, GHAMS:2009:BJ1687 en Hoge Raad 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578).
Niet aannemelijk is geworden dat slechts een klein deel van de bedrijfsvoorraad is onderzocht. De rechtbank vindt bewezen dat verdachte samen met [medebetrokkene] wist dat de goederen van misdrijf afkomstig waren.
Met de raadsman is de rechtbank van oordeel dat het verwerven en voorhanden hebben van de bedrijfsvoorraad uit eigen misdrijf – zoals bij feit 1 overwogen : (medeplegen van) gewoonteheling – afkomstig is. Door het verwijderen VIN-nummers en barcodes en de gebrekkige administratie was de herkomst van de auto-onderdelen niet langer te herleiden en heeft er vermenging met de legale bedrijfsvoorraad opgetreden. Daarom vindt de rechtbank dat ten aanzien van de auto-onderdelen aan het extra vereiste van een verhullingshandeling voldaan. Ten aanzien van de gelden merkt de rechtbank op dat voor zover die afkomstig zijn van de verkoop van de van misdrijf afkomstige auto-onderdelen er sprake is van omzetting, waarna vermenging met legale inkomsten en drugsgelden heeft plaatsgevonden.
En verder:
De kasopstelling beslaat de periode van 1 januari 2006 t/m 4 december 2013. Uit het uittreksel van het Handelsregister volgt dat op 1 januari 2012 de VOF is opgericht met [medebetrokkene] en [betrokkene ] als vennoten. [12] [betrokkene 6] heeft verklaard dat [betrokkene ] alleen in het begin van de periode dat hij er werkte (2009-2013) in de leer was. Later was hij volledig verkoper. [13] Op grond van het voorgaande is de rechtbank – zoals overwogen – van oordeel dat [betrokkene ] ook al voor de oprichting van de VOF een belangrijke rol had in het bedrijf en daarom ook vennoot is geworden en neemt zij zoals eerder overwogen een periode vanaf [geboortedatum] 2011 tot haar uitgangspunt.
Tenslotte:
Naar het oordeel van de rechtbank dient de gehele bedrijfsvoorraad en de inkomsten daaruit als besmet te worden aangemerkt. Uit een overzicht van alle uitgaven, ontvangsten en saldi van het bedrijf volgt dat veroordeelde in de periode van 31 januari 2012 tot en met 30 september 2013 € 48.2500 naar het oordeel van de rechtbank zijnde besmet geld – uit de zaakkas heeft opgenomen. [14]
De rechtbank heeft bewezenverklaard dat veroordeelde via [A] geld uit de besmette bedrijfsvoorraad verdiende en inkomsten had uit de handel in hennep en heeft daarom ook bewezenverklaard dat het bedrag van 9.580,- aan veroordeelde behoorde.
Uit de kasoptelling blijkt ook dat de uitgaven voor de Ferrari niet werden gedekt door de inkomsten. [15]
Uit het voorgaande volgt dat over de gehele periode tot en met 4 december 2014 veel meer geld is uitgegeven dan uit legale bron verklaard kan worden. Verder is bewezen verklaard dat [betrokkene ] zich samen met zijn vader in de periode [geboortedatum] 2011 tot en met 4 december 2013 heeft schuldig gemaakt aan gewoonteheling. Zij wisten dat de auto’s en/of auto-onderdelen die zij hadden verkregen en voorhanden hadden van misdrijf afkomstig waren. Verder heeft de rechtbank onder meer bewezen geacht dat [betrokkene ] zich bezig hield met de handel in hennep in de vorm van aanwezig hebben, telen, vervoeren en uitvoeren.
Gelet op al het voorgaande en nu een andere (legale) bron van herkomst van het geld of andere verklaring voor dergelijke grote uitgaven niet aannemelijk is geworden, kan naar het oordeel van de rechtbank een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring voor de betalingen van de Ferrari gelden.
Op grond van al het voorgaande acht de rechtbank bewezen dat [betrokkene ] zich samen met zijn vader [medebetrokkene] heeft schuldig gemaakt aan het gewoontewitwassen van geld, een Ferrari (…)
De rechtbank heeft bewezenverklaard dat alle uitgaven die werden gedaan door veroordeelde en zijn vader uit de zaakkas kwamen en dat die bedragen afkomstig waren van misdrijf. Het verweer van de verdediging dat het onjuist is om de aanschaf van cocaïne mee te nemen als uitgavenpost treft, op basis van de bovenstaande overwegingen, dus geen doel en wordt hiermee verworpen.
Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat hoewel [betrokkene ] niet is veroordeeld voor het aanwezig hebben van amfetamine, de rechtbank er wel vanuit gaat dat de aanschafkosten van deze drugs zijn betaald met geld uit de zaakkas en dat geld is zoals al eerder overwogen afkomstig van misdrijf begaan door [betrokkene ] en [medebetrokkene] samen.
De rechtbank volgt de berekening van de officier van justitie en zal, gelet op het vorenstaande, vaststellen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor veroordeelde en zijn vader moet worden geschat op € 267.254,48. Ook volgt de rechtbank de officier van justitie voor wat betreft de verdeling van dit bedrag over de veroordeelde en zijn vader. De kasopstelling loopt van januari 2006 tot en met 4 december 2013. [betrokkene ] is veroordeeld ter zake de periode vanaf [geboortedatum] 2011. Het is redelijk dat het bedrag in de kasopstelling tot die datum wordt toegerekend aan veroordeelde. Afgerond is dit een bedrag van € 87.000. [16] Dit betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt dient te worden verdeeld:
7. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het met motiveringsklachten opkomt tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu de betrokkene – voor zover relevant – volgens de bewezenverklaring in de onherroepelijk geworden hoofdzaak ten aanzien van feit 7 (gewoontewitwassen), onder meer een contant geldbedrag van € 48.250,-, een geldbedrag van € 9.580,- en een Ferrari heeft witgewassen, namelijk
“verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet”, en van andere, significante onderdelen van de tenlastelegging zou zijn vrijgesproken.
“verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet”, en van andere, significante onderdelen van de tenlastelegging zou zijn vrijgesproken.
8. Het middel berust op een onjuiste lezing van de in de hoofdzaak uitgevaardigde tenlastelegging (zoals die door het hof in het bestreden arrest, in cassatie onweersproken is vastgesteld) en faalt alleen al om die reden.
9. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, verbeurd verklaarde geldbedragen niet in mindering heeft gebracht op de verplichting tot betaling aan de staat.
tweede middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, verbeurd verklaarde geldbedragen niet in mindering heeft gebracht op de verplichting tot betaling aan de staat.
10. Ik verwijs kortheidshalve naar de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen van het hof in de ontnemingszaak en de onder 6 weergegeven door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank in de ontnemingszaak. Voorts houdt de aanvulling op het verkort arrest van 10 juli 2017 – voor zover voor de bespreking van dit middel relevant – in:
“3. Het proces-verbaal‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling’opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden werkzaam als financieel rechercheur te Nijmegen, genummerd (dossierpagina 4073 e.v.), met als bijlagen 1 en 2 een overzicht van ontvangsten en uitgaven met draaitabel en een overzicht Grootboek 2006 - 2013 [A] .
(…)
6.2
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel via de eenvoudige kasopstelling
(…)
Eenvoudige kasopstelling [medebetrokkene] en [betrokkene ]
Periode 1 januari 2006 t/m 4 december 2013
Toelichting
Beginsaldo contant geld
Over het beginsaldo op 1 januari 2006 is geen informatie gevonden. Verdachten hebben geen verklaring afgelegd over een beginsaldo. Het beginsaldo wordt daarom opnihilgesteld.
Legale ontvangsten
Delegaleontvangsten van [medebetrokkene] en [betrokkene ] gedurende de onderzoeksperiode werden gevormd door onttrekkingen aan de zaakskas van de onderneming.
De in de kasadministratie van [A]geregistreerde privé-onttrekkingenzijn overgenomen als contante inkomsten van beide vennoten. Verwezen wordt naar de als bijlage 1 gevoegde overzichten.
(Opmerking Hof: Bijlage 1 betreft het Overzicht ontvangsten en uitgaven met draaitabel, en is alsbijlage 2aan deze aanvulling gehecht.)
Het totaal van dezelegale (het hof begrijpt: contante) ontvangstenbetreft €314.255,00.
Eindsaldo contant geld
Het eindsaldo bestaat uit het totaal van de geldbedragen van [medebetrokkene] en [betrokkene ] die tijdens de doorzoekingen van 4 december 2013 zijn aangetroffen waarop in mindering wordt gebracht: het kassaldo van de zaakskas van [A] .
Tijdens zoekingen op 4 december 2013 bij [medebetrokkene] zijn meerdere geldbedragen aangetroffen, te weten bedragen van € 1.150,00 en van € 8.720,00. Totaal€ 9.870,00.
Tijdens zoekingen op 4 december 2013 bij [betrokkene ] werden bedragen aangetroffen van: € 1.000,00 (B-02-01-001), € 1.055,00 (B-02-02-001), € 500,00 (B-05-07-001) en € 7.025,00 (B-04-01-001). Totaal:€ 9.580,00.
Opgeteld bedraagt het saldo van het contante geld van [medebetrokkene] en [betrokkene ] : € 9.870,00 + € 9.580,00 =€ 19.450,00.
Het kassaldo van [A] VOF bedroeg per 4 december 2013:€ 3.389,12(zie Overzicht Grootboek 2006-2013 [A] , Bijlage 2).
(Opmerking Hof:Bijlage 2 betreft het Overzicht Grootboek, 2006-2013 van [A] ; deze is als bijlage 3 aan deze aanvulling gehecht.)
Eindsaldovan contant geld (van [medebetrokkene] en [betrokkene ] ) samen, naaftrekkassaldo: € 19.450,00 – € 3.389,- =€ 16.061,-”
11. Het vonnis van de rechtbank Arnhem, zittingsplaats Arnhem van 7 oktober 2015 in de hoofdzaak houdt voorts – voor zover voor de bespreking van dit middel relevant – in: [17]
“Met betrekking tot feit 7:
De feiten
(…)
Bij de doorzoeking aan de [c-straat 1] Nijmegen - de woning van onder meer [betrokkene 7] - zijn verder een viertal geldbedragen aangetroffen, namelijk bedragen van € 1.000,-, € 1.055,-, € 7.025,- (in het ventilatiesysteem) en € 500, - (totaal € 9.580, -). [18]
(…)
Beoordeling door de rechtbank
(…)
Zoals overwogen zijn aan de [c-straat 1] een viertal geldbedragen aangetroffen. Deze bedragen zijn onder meer onder [betrokkene ] in beslag genomen. [19] [betrokkene ] heeft tegenover de politie verklaard dat er vijfhonderd euro op zijn slaapkamer aan de [c-straat 1] lag. [20] [betrokkene ] heeft ter terechtzitting verklaard dat het bedrag van € 9.580,- van zijn moeder [betrokkene 7] was. Nu de verklaring van [betrokkene 7] over de herkomst van het geld - namelijk zijnde van een erfenis van haar en inkomsten uit haar werk - op geen enkele wijze is onderbouwd en geen steun vindt in andere bewijsmiddelen, acht de rechtbank deze verklaring niet aannemelijk geworden. Gelet op al het voorgaande - en in het bijzonder de omstandigheid dat [betrokkene ] in de woning verbleef, één bedrag in zijn kamer is aangetroffen en hij via [A] geld uit de besmette bedrijfsvoorraad verdiende en inkomsten had uit de handel in hennep - acht de rechtbank bewezen dat het bedrag van € 9.580,- aan [betrokkene ] toebehoorde.
(…)
Op grond van al het voorgaande acht de rechtbank bewezen dat [betrokkene ] zich samen met zijn vader [medebetrokkene] heeft schuldig gemaakt aan het gewoontewitwassen van geld,
(…)
7. Overwegingen ten aanzien van straf en/of maatregel
(…)
Beoordeling door de rechtbank
(…)
Beslag
Zoals hiervoor overwogen is zijn legale en illegale vermogensbestanddelen van verdachte, zijn vader en hun vennootschap onder firma vermengd en grotendeels afkomstig uit gewoonteheling en drugshandel. Verder is de rechtbank van oordeel dat de vermogensbestanddelen die in de woning van verdachte en zijn moeder in beslag zijn genomen, afkomstig zijn uit het bedrijf van verdachte en zijn vader. Daarom zal de rechtbank de geldbedragen groot € 500,-, € 1.000,-, € 1.055,-, en € 7.025 verbeurdverklaren.”
12. Ingevolge art. 33a, eerste lid, aanhef en onder a, Sv zijn voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen vatbaar voor verbeurdverklaring. Dit artikel is laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelsontneming. [21] Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot die wet volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit kan worden bereikt dat aan de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. [22] De Hoge Raad overwoog hieromtrent:
“
Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.” [23]
Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.” [23]
Uit de verwijzing naar het (uitsluitend) reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, kan worden afgeleid dat naar het oordeel van de Hoge Raad moet worden vermeden dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen aan de betrokkene wordt ontnomen.
13. In de onderhavige zaak heeft het hof, gelet op zijn overwegingen in de uitspraak in de ontnemingszaak, zoals hiervoor onder 5 weergegeven en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, zoals onder 10 is weergegeven, in de eenvoudige kasopstelling de contante bedragen betrokken die onder de betrokkene tijdens de doorzoekingen op 4 december 2013 in beslag zijn genomen. Het gaat om vier geldbedragen met een totaal van € 9.580. Uit het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak van 7 oktober 2015, zoals hiervoor onder 11 weergegeven, blijkt dat het diezelfde geldbedragen in de hoofdzaak zijn verbeurd verklaard, aangezien dit geldbedrag aan de betrokkene toebehoorde, dit geld afkomstig is uit het bedrijf van de betrokkene en zijn vader en de legale en illegale vermogensbestanddelen van verdachte, zijn vader en hun vennootschap onder firma zijn vermengd en grotendeels afkomstig zijn uit gewoonteheling en drugshandel. Derhalve is dit voordeel in de hoofdzaak reeds aan de betrokkene ontnomen. Gelet daarop en hetgeen onder 12 is vooropgesteld had het hof het in de hoofdzaak verbeurd verklaarde geldbedrag van € 9.580,- in mindering moeten brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Voor zover het middel hierover klaagt is het terecht voorgesteld.
14. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en het verzuim te herstellen door de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de staat te verminderen tot (€ 90.127 – € 9.580 =) € 80.547. [24]
15. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de vaststelling van de betalingsverplichting, tot vermindering van het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 80.547,- bedraagt en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG