Conclusie
17/05020 mr. G.R.B. van Peursem
14 december 2018 Conclusie inzake:
1. [eiseres 1] ,
2. [eiser 2] ,3. [eiser 3] ,
(hierna gezamenlijk: [eisers] , eiseres sub 1 ook: [eiseres 1] ),
eisers tot cassatie,
adv.: mr. D.Th.J. van der Klei,
tegen
Majoto Holding B.V.,
(hierna: Majoto),
verweerster in cassatie,
adv.: mr. G.C. Nieuwland.
Deze zaak gaat over de kwestie of een pandhouder ondanks een beschikkingsbevoegdheidsgebrek door ongeldigheid van een eerdere cessie (veroorzaakt door een leveringsgebrek) wordt beschermd (art. 3:84 jo Pro. 3:88 jo. 3:98 BW).
Een vordering van [A] B.V. ( [A] ), ontstaan in 2005 en 2006 op [eiseres 1] , cedeert [A] aan [A] Vastgoed B.V. ( [B] ). Betwist is of hiervan mededeling is gedaan aan [eiseres 1] , hetgeen het hof in het midden laat, zodat in cassatie moet worden aangenomen dat aan deze cessie een leveringsgebrek kleeft doordat geen mededeling daarvan is gedaan aan [eiseres 1] . De Vrije Energie Producent B.V. (DVEP) krijgt vervolgens een vordering op [A] en bedingt tot zekerheid van de betaling daarvan van [B] een openbaar (derden)pandrecht op de vordering op [eiseres 1] . Daarna gaat [A] failliet en pas na dit faillissement wordt aan [eiseres 1] mededeling gedaan van het pandrecht, waarop [eiseres 1] weigert aan DVEP te betalen.
De rechtbank wijst de vordering van DVEP af, omdat mededeling van de cessie aan [eiseres 1] onvoldoende is komen vast te staan.
DVEP cedeert na dit vonnis haar vordering op [eiseres 1] en het daaraan verbonden pandrecht aan Majoto.
In hoger beroep doet Majoto met succes een beroep op de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:88 jo Pro. 3:98 BW. Het hof oordeelt dat, ondanks het ontbreken van de mededeling, DVEP te goeder trouw was en dat een geldig pandrecht tot stand is gekomen op de vordering op [eiseres 1] .
In cassatie komen [eisers] tegen dit oordeel op. Zij klagen dat het hof deze derdenbeschermingsregeling heeft miskend, omdat [A] failliet is verklaard voorafgaand aan de voltooiing van de vestiging van het pandrecht door [B] .
Ik zie dat niet opgaan. De derdenbeschermingsregeling van art. 3:88 jo Pro. 3:98 BW kan een beschikkingsbevoegdheidsgebrek van de pandgever ( [B] ) helen, namelijk als die beschikkingsonbevoegdheid niet is veroorzaakt door een beschikkingsbevoegdheidsgebrek van de vorige vervreemder (hier dus: [A] ) en de pandgever te goeder trouw was. Dat is hier aan de orde. Aan de cessie [A] – [B] kleefde het leveringsgebrek van het niet hebben gedaan van mededeling daarvan aan [eiseres 1] . Dat is geen bevoegdheidsgebrek. Het latere faillissement, leidend tot beschikkingsonbevoegdheid van [A] B.V., is niet van belang voor de vraag of DVEP/Majoto beroep kan doen op art. 3:88 jo Pro. 3:98 BW.
1. Feiten [1] en procesverloop
1.1 [eiser 2] en [eiser 3] zijn vennoten van de [eiseres 1] . Deze vennootschap exploiteert een tuinbouwbedrijf.
1.2 In 2005 en 2006 heeft [eiseres 1] bestellingen geplaatst bij [A] B.V. (hierna: [A] ), een groothandel in zaden, pootgoed, peulvruchten en overige eenjarige gewassen. Deze bestellingen bedroegen in totaal € 110.215,93.
1.3 Voor deze bestellingen heeft [A] facturen gestuurd met de volgende factuurdata, voor de volgende bedragen:
- 31 mei 2005 € 11.463,90
- 4 juli 2005 € 11.463,90
- 11 augustus 2005 € 11.463,90
- 4 oktober 2005 € 11.463,90
- 11 november 2005 € 11.463,90
- 6 december 2005 € 11.463,90
- 6 februari 2006 € 11.463,90
- 10 april 2006 € 22.927,80
- 2 mei 2006 € 6.804,69
- 9 augustus 2006 € 236,14
Deze facturen dienden binnen 30 dagen na factuurdatum te zijn voldaan.
1.4 Deze facturen zijn grotendeels onbetaald gelaten. [eiseres 1] heeft een deelbetaling van € 10.347,60 gedaan aan [A] ter zake van de factuur van 31 mei 2005. Daarnaast heeft [eiseres 1] op 29 september 2011 een bedrag van € 100,00 betaald. De totale onbetaald gebleven hoofdsom inzake de facturen bedraagt derhalve € 99.768,33 (hierna: de vordering op [eiseres 1] ).
1.5 Op 5 januari 2009 hebben [A] en [A] Vastgoed B.V. (hierna: [B] ) een akte van cessie ondertekend (hierna: de akte van cessie). Deze akte houdt in dat [A] haar vordering op [eiseres 1] , daterend uit 2005 en 2006 en op dat moment bedragend € 99.868,33, per 31 december 2007 heeft overgedragen aan [B] . In de akte is bepaald dat [A] van deze cessie mededeling zal doen aan [eiseres 1] . Als reden voor de cessie wordt vermeld dat [A] de aandelen in [A] heeft verkocht aan [C] Holding en dat in dat kader (om de koopprijs te verlagen) de vordering van [A] op [eiseres 1] is overgedragen aan [B] .
1.6 DVEP handelt in energie.
1.7 [A] heeft op 5 september 2012 een overeenkomst gesloten met DVEP inhoudende dat DEVP tegen betaling energie zal leveren aan [A] .
1.8 [A] is haar betalingsverplichtingen jegens DVEP niet volledig nagekomen.
1.9 Als zekerheid voor de betalingsverplichtingen van [A] jegens DVEP is een openbaar pandrecht gevestigd op de vordering op [eiseres 1] . De pandakte is op 27 oktober 2015 ondertekend namens DVEP en op 30 oktober 2015 door [A] namens “ [A] Vastgoed”.
1.10 [A] is op 17 november 2015 failliet verklaard.
1.11 Bij brief van 16 december 2015 is door de advocaat van DVEP aan [eiseres 1] mededeling gedaan van het pandrecht van DVEP op de vordering op [eiseres 1] .
1.12 [eiseres 1] is niet tot betaling overgegaan.
1.13 Op 24 maart 2017 hebben DVEP en Majoto een akte van cessie ondertekend, waarmee DVEP haar vordering op [A] , en het daaraan verbonden pandrecht op de vordering op [eiseres 1] , overdraagt aan Majoto. Op 28 maart 2017 heeft mr. Van Meurs mededeling van de cessie gedaan aan de curator van [A] .
1.14 DVEP vorderde in eerste aanleg om [eiseres 1] hoofdelijk te veroordelen tot:
I. betaling aan DVEP van een bedrag van € 99.768,33, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente;
II. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten berekend op een bedrag van € 1.772,68, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
III. betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.15 DVEP heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [A] in verzuim is ten aanzien van betaling van de vordering van DVEP en dus gerechtigd is om het haar gegeven pandrecht op de vordering op [eiseres 1] uit te winnen.
1.16 [eiseres 1] heeft zich primair verweerd met de stelling dat sprake is van verjaring . Subsidiair is het verweer dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding, omdat de aan de verpanding voorafgaande cessie niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, nu daarvan geen mededeling is gedaan aan [eiseres 1] . Meer subsidiair is het verweer dat het pandrecht niet kan worden uitgewonnen, omdat in de leveringen door [A] sprake was van non-conformiteit.
1.17 De rechtbank heeft het primaire verweer gepasseerd, maar het subsidaire gehonoreerd, omdat niet is komen vast te staan dat mededeling van deze cessie is gedaan aan [eiseres 1] . De consequentie daarvan is dat de vordering op [eiseres 1] het vermogen van [A] nooit heeft verlaten, en dat de beoogde verpanding van deze vordering door [B] aan DVEP niet rechtsgeldig is geschied. DVEP is derhalve niet inningsbevoegd ten aanzien van de vordering op [eiseres 1] .
1.18 Tijdens de procedure in hoger beroep is van de zijde van DVEP verzocht om schorsing ex art. 225 Rv Pro) en gelijktijdige hervatting in de stand waarin het geding zich bij de schorsing bevond door Majoto ex art. 227 Rv Pro, nu de vordering van DVEP op [A] is gecedeerd aan Majoto en Majoto daarmee van rechtswege ook rechthebbende is geworden op het litigieuze pandrecht.
1.19 Het hof heeft in rov. 9 van het bestreden arrest vastgesteld dat hier sprake is van een geldige cessie en het ingeroepen pandrecht nu aan Majoto toekomt.
1.20 Majoto vordert in hoger beroep vernietiging en het alsnog toewijzen van de vorderingen onder I en II uit 1.14., met hoofdelijke veroordeling van [eisers] tot terugbetaling van de proceskosten uit eerste aanleg die zijn voldaan, vermeerderd met rente en kosten rechtens.
1.21 Majoto heeft twee grieven aangevoerd. De eerste is dat wel dat wel genoegzaam aannemelijk en onderbouwd is dat aan [eiseres 1] mededeling is gedaan van de cessie [A] – [B] . De tweede grief is dat ook zonder geldige cessie DVEP (en daarmee Majoto) als derde te goeder trouw beschermd word volgens art. 3:88 jo Pro. 3:98 BW.
1.22 Voor het geval het principaal appel zou slagen, heeft [eiseres 1] (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. [eiseres 1] betoogt daarin dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gestelde vordering op [eiseres 1] niet is verjaard.
1.23 In het bestreden arrest is kort gezegd de tweede grief in het principaal appel gehonoreerd en het incidentele beroep op verjaring afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen:
“13. [eiseres 1] betoogt dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding door [B] aan DVEP van de gestelde vordering op [eiseres 1] omdat de eerdere cessie van deze vordering door [A] aan [B] niet rechtsgeldig was. Majoto heeft zich er in de procedure voor het hof op beroepen dat DVEP ten tijde van de verpanding te goeder trouw was en daarom wordt beschermd.
14. Artikel 3:84 BW Pro bepaalt dat voor de overdracht van een goed moet zijn voldaan aan drie eisen. Er moet sprake zijn van (1) een levering, (2) krachtens geldige titel (3) door een beschikkingsbevoegde. Artikel 3:88 BW Pro bepaalt dat ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, een overdracht van een recht op naam (zoals de vordering op [eiseres 1] ) geldig is, indien de verkrijger te goeder trouw is en de beschikkingsonbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van beschikkingsonbevoegdheid van de toenmalige vervreemder. Uit artikel 3:98 BW Pro volgt dat het voorgaande ook van toepassing is op de vestiging van een beperkt recht op een recht op naam (zoals een pandrecht op de vordering op [eiseres 1] ).
15. Uit artikel 3:94 BW Pro vloeit voort dat voor de levering van de vordering op [eiseres 1] is vereist een daartoe bestemde akte van cessie en mededeling van de cessie aan [eiseres 1] . Als wordt aangenomen dat mededeling niet heeft plaatsgevonden, dan geldt het volgende. De cessie van de vordering op [eiseres 1] door [A] aan [B] is niet rechtsgeldig geschied omdat de levering niet op de vereiste wijze heeft plaatsgevonden. Omdat de cessie niet rechtsgeldig was, was [B] op het moment van de verpanding van de vordering op [eiseres 1] aan DVEP niet beschikkingsbevoegd ten aanzien van deze vordering. Deze beschikkingsonbevoegdheid van [B] vloeit voort uit de ongeldigheid van de cessie van [A] aan [B] , die niet het gevolg was van beschikkingsonbevoegdheid van [A] , aangezien het probleem was gelegen in de vereiste leveringshandelingen. Dit betekent dat als DVEP te goeder trouw was, de verpanding toch geldig is. Anders dan [eiseres 1] meent, is het bepaalde in artikel 3:88 BW Pro dus wel degelijk van toepassing op de situatie die is ontstaan wanneer de mededeling van de cessie ontbrak.
16. Majoto heeft gesteld dat DVEP als verkrijger van het pandrecht te goeder trouw was. [A] heeft ten tijde van de verpanding tegenover DVEP verklaard dat de vordering op [eiseres 1] was overgegaan van [A] naar [B] en dat daarom niet [A] , maar [B] pandgever was. [A] heeft de (door de advocaat van DVEP opgestelde) pandakte zelf(s) met de pen aangepast. DVEP is er dan ook vanuit gegaan, en mocht er ook vanuit gaan, dat [B] beschikkingsbevoegd was de vordering op [eiseres 1] aan haar te verpanden, zo stelt Majoto. DVEP had geen enkele reden of indicatie die aanleiding gaf om op enigerlei wijze te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van de cessie van zes jaar eerder, welke cessie destijds in het kader van een bedrijfsovername had plaatsgevonden.
17. [eiseres 1] betoogt dat DVEP niet te goeder trouw was ten tijde van de verpanding van de vordering en voert daartoe het volgende aan. De akte van cessie van 5 januari 2009 vermeldt dat “de cedent mededeling van deze overdracht van de vordering zal doen”. DVEP, die de akte naar eigen zeggen heeft gezien, wist derhalve dat op het moment van ondertekening van de akte van cessie nog geen mededeling van de cessie had plaatsgevonden. Dit is merkwaardig omdat blijkens de akte sprake is van een schriftelijke vastlegging van eerdere afspraken: blijkens artikel 1 van Pro de akte van cessie zou de vordering per 31 december 2007 mondeling zijn overgedragen. In het jaar 2008 heeft dus geen mededeling plaatsgevonden. Het is, gelet hierop, volstrekt onwaarschijnlijk dat nadien (na ondertekening van de akte van cessie) wel een mededeling aan [eiseres 1] heeft plaatsgevonden. DVEP wist bij het aangaan van de verpanding dat geen mededeling had plaatsgevonden, althans diende daar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ernstig rekening mee te houden. DVEP heeft haar onderzoekverplichting verzaakt en was niet te goeder trouw bij het aangaan van de verpanding, aldus [eiseres 1] .
18. Naar het oordeel van het hof is dit verweer van [eiseres 1] onvoldoende. Het feit dat in de akte van cessie van januari 2009 staat dat mededeling zal worden gedaan van de cessie aan [eiseres 1] betekent niet dat DVEP ten tijde van de verpanding in oktober 2012 er niet vanuit mocht gaan dat mededeling van de cessie inmiddels had plaatsgevonden. Dat uit de cessieakte van januari 2009 volgt dat mededeling op het moment van ondertekening van de akte nog niet had plaatsgevonden, terwijl de akte tevens vermeldt dat de vordering per 31 december 2007 (mondeling) is overgedragen, maakt dat niet anders. Het hof ziet niet in waarom dit het – zoals [eiseres 1] betoogt – volstrekt onwaarschijnlijk maakt dat na ondertekening van de akte wel mededeling aan [eiseres 1] heeft plaatsgevonden, temeer nu een “mondelinge overdracht” niet rechtsgeldig is en partijen door middel van de akte van cessie de kwestie kennelijk juridisch wilden formaliseren, waartoe niet alleen de akte, maar ook mededeling vereist was.
19. [eiseres 1] heeft verder aangevoerd dat artikel 2.3 van de door DVEP ondertekende pandakte bepaalt dat aan DVEP alle relevante informatie (en documentatie en stukken) met betrekking tot de (pretense) vordering op [eiseres 1] is verstrekt, en dat het DVEP moet zijn opgevallen dat een schriftelijke mededeling van de cessie ontbrak. Ook dit verweer faalt. Niet valt in te zien hoe hieruit zou volgen dat DVEP wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de cessie niet zou zijn meegedeeld, temeer nu een rechtsgeldige mededeling van een cessie ook mondeling kan geschieden.
20. Het voorgaande leidt ertoe dat het verweer van [eiseres 1] faalt. Dit betekent dat is komen vast te staan dat DVEP ten tijde van de verpanding van de vordering op [eiseres 1] te goeder trouw was en ervan uit mocht gaan dat [B] tot de verpanding bevoegd was. Dit betekent dat een (eventueel) gebrek in de levering van de vordering door [A] aan [B] , doordat de cessie niet aan [eiseres 1] zou zijn meegedeeld, niet aan de rechtsgeldigheid van de verpanding in de weg staat.
21. [eiseres 1] heeft er op gewezen dat DVEP in eerste aanleg tijdens de comparitie op de vraag van de rechter wat de rechtsgevolgen zouden zijn als de cessie niet geldig zou zijn, heeft geantwoord dat DVEP dan geen geldig pandrecht heeft verkregen. Anders dan [eiseres 1] meent, staat deze opmerking er niet aan in de weg dat Majoto bij het hof een beroep doet op de bescherming van artikel 3:88 juncto Pro 3:98 BW. De herstelfunctie van het hoger beroep is hier juist voor bedoeld en niet kan worden gesteld dat DVEP in eerste aanleg (ondubbelzinnig) afstand heeft gedaan van een beroep op deze bepalingen.
22. De tijdens het pleidooi in hoger beroep ingenomen stelling dat de cessie nooit heeft plaatsgevonden (anders dan door het gegeven dat de mededeling daarvan ontbreekt) is een nieuwe stelling die bovendien niet van een voldoende onderbouwing is voorzien. Voor de conclusie dat de cessie-akte niet op 5 januari 2009 (bevoegd) is ondertekend is in de stellingen van [eiseres 1] geen enkele aanwijzing te vinden. Tijdens dit pleidooi heeft de advocaat van [eiseres 1] verder nog aangevoerd dat de pandakte is getekend namens een eenmanszaak [B] . Dit betoog is nieuw en kennelijk ingegeven door het feit dat de aanduiding “B.V.” ontbreekt. Dat er een eenmanszaak bestaat met de naam [B] is betwist en door [eiseres 1] niet onderbouwd, terwijl ook overigens moet worden aangenomen dat is bedoeld de besloten vennootschap [B] te binden.
23. De conclusie is dat grief 2 in het principaal appel slaagt. Gelet op die uitkomst heeft Majoto geen belang meer bij bespreking van grief 1 van het principaal appel.
24. Het slagen van grief 2 in het principaal appel brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, is ingetreden. [eiseres 1] heeft in het incidenteel appel gegriefd tegen de verwerping door de rechtbank van haar stelling dat de vordering op [eiseres 1] inmiddels is verjaard. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vordering op [eiseres 1] niet is verjaard en verenigt zich met datgene wat de rechtbank in dit kader heeft overwogen (...)”
Ook het beroep op verekening wegens door [eisers] gestelde non-conformiteit van leveringen wordt verworpen (rov. 25 en 26).
1.24 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld, Majoto heeft zich verweerd, beide zijden hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarop door [eisers] is gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel gericht tegen (volgens de procesinleiding) rov. 8-9, 13-23 en het dictum [2] dat zich lastig laat lezen. Duidelijk is wel dat het onderdeel opkomt tegen de beslissing over derdenbescherming van de pandhouder.
2.2
In de eerste plaats is de klachtformulering in de 3e alinea van de procesinleiding p. 3 bij letterlijke beschouwing al niet te volgen, namelijk dat onjuist/(onvoldoende) begrijpelijk gemotiveerd zou zijn, dat het hof in de aangevallen rechtsoverwegingen heeft overwogen “dat de verpanding aan DVEP geldig is in het licht van goede trouw van DVEP t.t.v. de verpanding in oktober 2012 [bedoeld zal zijn: 2015, A-G] en omdat niet onbevoegdheid van [A] BV aan de orde was t.a.v. de cessie van 5-1-9, o.g.v. welke [A] BV de in de DVEP-pandovereenkomst begrepen vordering van [eisers] had verkregen.”
2.3
Op de keper beschouwd kunnen in de tweede plaats de vervolgens als “klachten” geformuleerde punten 1) en 2) op p. 6 van de procesinleiding niet tot cassatie leiden.
De klacht onder 1) dat het hof heeft miskend dat ondanks onbevoegdheid van de pandgever een verpanding van de vordering op [eiseres 1] geldig is, indien pandhouder DVEP te goeder trouw is en de onbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht die niet het gevolg is van een onbevoegdheid van toenmalige vervreemder [A] , faalt, omdat dit nu juist precies is wat het hof wel heeft geoordeeld. Die klacht mist zodoende feitelijke grondslag. Dat niet voldoende inzichtelijk zou zijn hoe het hof dit stelsel heeft toegepast, zoals de aansluitende motiveringsklacht luidt, is onjuist, omdat dit bepaald wel inzichtelijk is gemotiveerd.
De klacht onder 2) is dat is miskend dat het hof ambtshalve rechtsgronden moet aanvullen, althans dat sprake is van onbegrijpelijke motivering “in het licht van de hierboven aangegeven en/of aangehaalde vast staande feiten, m.n. faillissement van [A] BV op 17-11-15 en de mededeling van de pandakte van 30-10-15 pas tijdens het faillissement op 16-12-5.” Daargelaten dat met de laatste datum het jaar 2015 zal zijn bedoeld, voldoet deze formulering niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen. De klacht is onvoldoende precies en ook ontbreekt een uiteenzetting welke rechtsgronden dan zouden moeten zijn aangevuld.
2.4
Lezing van de “Toelichting” uit de procesinleiding in cassatie doet vermoeden dat in wezen als kernklacht is beoogd dat hier van derdenbescherming volgens van art. 3:88 jo Pro. 3:98 BW geen sprake kan zijn, omdat [A] als werkelijke rechthebbende van de vordering op [eiseres 1] failliet is verklaard voorafgaand aan de voltooiing van de vestiging van het pandrecht door [B] in de vorm van mededeling van de verpanding aan [eiseres 1] . Majoto lijkt dit ook in deze zin te hebben opgevat [3] . Hierdoor is volgens de klacht geen sprake van goede trouw aan de zijde van DVEP.
2.5
Dit haalt een aantal zaken door elkaar. Bij overdracht van een recht op naam (zoals een vordering), waarvoor volgens art. 3:84 BW Pro vereist is levering krachtens geldige titel door een beschikkingsbevoegde, kan volgens art. 3:88 BW Pro bescherming worden verleend aan een derde-verkrijger te goeder trouw die verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde vervreemder, wanneer die onbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, maar niet het gevolg is van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder. Er moet dus in die eerdere schakel sprake zijn van een titel- of leveringsgebrek [4] . Door de schakelbepaling van art. 3:98 BW Pro geldt dit stelsel ook bij de vestiging van beperkte rechten als een pandrecht [5] . Deze regeling kan dus soelaas bieden bij vestiging van een openbaar pandrecht op een vordering op naam door een beschikkingsonbevoegde. Deze verschaft onder voorwaarden een uitzondering voor het beschikkingsbevoegdheidsvereiste bij een titel- of leveringsgebrek [6] en verzacht zo de consequenties van het in art. 3:84 lid 1 BW Pro neergelegde causale stelsel voor verkrijgers die te goeder trouw zijn [7] . De rechtvaardiging ligt hierin dat de oorspronkelijk rechthebbende zelf heeft meegewerkt aan een eerdere overdracht, waardoor de vervreemder zich als beschikkingsbevoegd kon voordoen [8] .
2.6
Terzijde: er bestaan twee vormen van pandrecht op vorderingen op naam. In de eerste plaats het naar buiten toe kenbare openbare pandrecht, waarvoor mededeling aan de schuldenaar is vereist (art. 3:236 lid 2 BW Pro). Daarnaast is er het niet naar buiten toe kenbare stille pandrecht, waarvoor mededeling niet vereist is (art. 3:239 lid 1 BW Pro) [9] . In onze zaak zagen we dat namens “ [B] ” jegens DVEP een openbaar pandrecht is gevestigd op de vordering op [eiseres 1] . Vestiging van een openbaar pandrecht geschiedt volgens art. 3:236 lid 2 jo Pro. 3:94 lid 1 BW door het opmaken van een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar van de te verpanden vordering [10] . Het pandrecht komt tot stand op het moment dat beide handelingen zijn verricht [11] . Een faillissement van de pandhouder voordat de verpanding is meegedeeld, belet bijvoorbeeld dat er een pandrecht ontstaat (art. 23 Fw Pro en art. 35 lid 1 Fw Pro) [12] .
2.7
Niet altijd wordt een beoogd pandhouder beschermd tegen beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever. Zo beperkt art. 3:239 lid 4 BW Pro de toepasselijkheid van art. 3:88 BW Pro tot die gevallen waarin het pandrecht is medegedeeld, namelijk door te eisen dat de pandhouder op het tijdstip van de mededeling te goeder trouw dient te zijn. In geval van een openbaar pandrecht houdt dit in dat de pandhouder op het moment van de mededeling – en daarmee, indien een akte tot levering al is opgemaakt, op het moment dat het pandrecht daadwerkelijk gevestigd wordt – te goeder trouw moet zijn [13] . Een stille pandhouder komt niet eerder bescherming toe dan op het tijdstip dat hij tot mededeling overgaat. Ook in het geval van een medegedeeld (openbaar) pandrecht of van een later medegedeeld stil pandrecht is het toepassingsgebied van art. 3:88 BW Pro in beginsel [eiseres 1] . Dit komt door de eis dat de beschikkingsonbevoegdheid haar oorzaak moet vinden in de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet is veroorzaakt door de onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder [14] .
2.8
De besproken beschermingsregeling vindt toepassing in onze zaak. In cassatie geldt tot uitgangspunt dat de cessie van de vordering op [eiseres 1] van [B] ongeldig is en die ongeldigheid is veroorzaakt door een leveringsgebrek (geen mededeling gedaan aan [eiseres 1] ) en niet door beschikkingsonbevoegdheid van de cedent. Het hof overweegt terecht dat DVEP, indien te goeder trouw, een succesvol beroep kan doen op art. 3:88 jo Pro. 3:98 BW en dat de verpanding van de vordering op [eiseres 1] in dat geval toch geldig is (rov. 15). In rov. 20 oordeelt het hof op basis van de omstandigheden van deze zaak dat DVEP ervan uit mocht gaan dat [B] beschikkingsbevoegd was, zodat DVEP te goeder trouw was.
2.9
Het openbaar pandrecht van DVEP op de vordering op [eiseres 1] is op 16 december 2015 tot stand gekomen. Dit is het moment dat beide vereiste vestigingshandelingen zijn verricht, namelijk het opmaken van een daartoe bestemde akte tussen DVEP en [B] en mededeling van de verpanding aan [eiseres 1] (art. 3:236 lid 2 jo Pro. 3:94 lid 1 BW) [15] . Voor een geldige vestiging van het pandrecht moest [B] in beginsel ook beschikkingsbevoegd zijn (art. 3:98 jo Pro. 3:84 BW), maar dat was zij niet door het leveringsgebrek (geen mededeling aan schuldenaar [eiseres 1] ) in de cessie [A] - [B] .
2.1
De klacht is nu kennelijk (procesinleiding p. 7, toelichting onder 3) dat een redelijke uitleg van art. 3:88 BW Pro met zich zou brengen dat pas op 16 december 2015 mag worden teruggekeken naar gebreken in de eerdere verkrijging, omdat tot 16 december 2015 geen mededeling was gedaan aan [eiseres 1] van de cessie. Dat lijkt erop neer te komen dat in de visie van [eisers] van derdenbescherming als hiervoor besproken geen sprake kan zijn, omdat [A] – in de klacht aangeduid als de “werkelijke rechthebbende op de vordering” op [eiseres 1] – is gefailleerd voorafgaand aan voltooiing van de vestiging van het pandrecht door mededeling daarvan aan [eiseres 1] .
2.11
Nog daargelaten dat dit een ontoelaatbaar novum in cassatie is [16] , is dit juridisch onjuist: voor een beroep op de bescherming van art. 3:88 jo Pro. art. 3:98 BW Pro is niet van belang of de oorspronkelijk beoogde rechthebbende [A] van de te verpanden vordering op het moment van het vestigen van het pandrecht door pandgever [B] beschikkingsonbevoegd was, zoals [eisers] ten onrechte betogen [17] . Het is ook niet zo dat de beschermingsregeling ertoe strekt de vroegere cessie [A] – [B] alsnog tot stand te brengen, zoals de klacht ten onrechte aanvoert (procesinleiding p. 7, toelichting onder 4). Het gaat bij die beschermingsregeling om de beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever, hier dus de niet gefailleerde [B] , en haar beschikkingsonbevoegdheid mag niet veroorzaakt zijn door beschikkingsonbevoegdheid van [A] en dat was hier ook niet het geval, zo hebben we gezien. Ten tijde van de cessie [A] – [B] was eerstgenoemde gewoon beschikkingsbevoegd en niet gefailleerd. Die cessie liep alleen averij op in de vorm van een leveringsgebrek. De veel latere beschikkingsonbevoegdheid van [A] ten gevolge van haar faillissement, kan hier niet aan afdoen, omdat dat geen juridisch relevant feit is voor de beoordeling of pandhouder Majoto hier beschermd wordt. De klacht faalt.
2.12
In het verlengde hiervan is onduidelijk waarom van belang zou moeten zijn dat [A] failliet is gegaan op 17 november 2015 en daardoor beschikkingsonbevoegd was om de cessie tussen [A] en [B] “alsnog tot stand te brengen” (art. 23 Fw Pro en art. 35 lid 1 Fw Pro), zoals de klacht aankaart [18] . Het is onjuist dat deze bescherming tegen wat het onderdeel noemt (procesinleiding p. 8, toelichting onder 6) “een met art. 3:88 BW Pro verexcuseerbaar gebrek” in de cessie [A] – [B] alleen zou werken tot aan datum faillissement van [A] . Het gaat bij de vraag of Majoto als pandhouder beschermd wordt immers om de beschikkingsonbevoegdheid (en hoe deze is veroorzaakt) van [B] . [B] verkeerde op 16 december 2015, op het moment van vestiging van het openbaar pandrecht jegens DVEP, niet in staat van faillissement. DVEP hoeft dan ook niet te goeder trouw te zijn ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van vorige vervreemder [A] op het moment waarop de verpanding plaatsvindt. Zoals de s.t. van Majoto terecht uiteenzet, is dat ook logisch: de wel vereiste goede trouw met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever veronderstelt immers dat al eerder een overgang van de vordering heeft plaatsgevonden, als gevolg waarvan het niet langer de vroegere vervreemder ( [A] ), maar de pandgever ( [B] ) is die door de pandhouder (DVEP) voor beschikkingsbevoegd wordt gehouden [19] .
2.13
Verder behelst het onderdeel, als ik het goed zie, nog de klacht dat het hof heeft miskend dat de goede trouw van de pandhouder moet worden beoordeeld op het mededelingsmoment van dat pandrecht en niet op het moment van ondertekening van de pandakte. Ook hier klinkt de onjuiste opvatting door dat de beschikkingsonbevoegdheid van [A] nog relevant is ten tijde van de verpanding. Ik begrijp dit zo dat bedoeld is dat nu ten tijde van de mededeling van het pandrecht (anders dan bij het tekenen van de pandakte) bekend was dat [A] failliet was, geen sprake meer is van goede trouw bij de pandhouder.
2.14
Ook dit miskent dat hier niet relevant is goede trouw met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid van de vroegere vervreemder op het moment van verpanding, zodat het exacte peilmoment waarvan het hof is uitgegaan – hetzij ondertekening akte, dan wel mededeling – hier relevantie ontbeert. Het gaat namelijk om goede trouw ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever. Terecht geeft Majoto aan dat daarom geen belang bestaat bij deze klacht [20] . Onjuist is, zoals [eisers] bij s.t., toelichting onder 6 stellen, dat hier leidend zou zijn de beschikkingsonbevoegdheid van “de oorspronkelijk gerechtigde per 27-11-15”. Dat is geen geldend recht en het lijkt mij evenmin wenselijk recht.
2.15
Ik memoreer ten slotte nog dat Majoto bij s.t. in 2.14 terecht aangeeft dat en waarom in deze zaak vaststaat dat [eiseres 1] moet betalen, dat aan wie zij betaalt niet relevant is en dat hier geen risico bestaat voor een dubbele betalingsverplichting. De jas van slachtoffers die [eisers] bij s.t. aantrekken [21] , verdient ook zo bezien geen honorering.
2.16
Het middel kan niet tot cassatie leiden en ik geef Uw Raad in overweging het beroep te verwerpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal