ECLI:NL:PHR:2018:187

Conclusie

Zaaknr: 17/01264

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 23 februari 2018

Conclusie inzake:

1. Organik Kimya Netherlands B.V.

2. Organik Luxembourg S.A.

3. Organik Kimya San. Ve Tic A.S.

4. Organik Holding A.S.

5. Organik Kimya US Inc.

6. Chemorg Netherlands B.V.

Tegen

1. The Dow Chemical Company

2. Rohm And Haas Company

3. Rohm And Haas Chemicals LLC

Inleiding

In zijn arrest van 3 september 2013^[1]in de zaak Molenbeek Invest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de art. 730 en Pro 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken, en voorts dat op een dergelijk beslag de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing zijn. Het rechterlijke verlof om bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op inzage, afschrift, of uittreksel.

Voor inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen bescheiden dient de beslaglegger dan ook op de voet van art. 843a Rv een vordering daartoe in te dienen bij de rechter die bij die gelegenheid alle eventuele bezwaren van de beslagene tegen die inzage, afschrift of uittreksel kan beoordelen.

Ingevolge het bepaalde in het eerste lid van art. 843a Rv dient degene die inzage, afschrift of uittreksel vordert daarbij een ‘rechtmatig belang’ te hebben. Voorts dient het te gaan om ‘bepaalde bescheiden’, aangaande een rechtsbetrekking waarin degene die inzage, afschrift of uittreksel vordert of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.

Indien het om vertrouwelijke gegevens gaat, kan de beslagene een beroep doen op ‘gewichtige redenen’ als bedoeld in het vierde lid van art. 843a Rv. De rechter kan dan inzage, afschrift of uittreksel weigeren of op de voet van het tweede lid een wijze bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Ten aanzien van IE-rechten is art. 843a lid 4 Rv evenwel niet van toepassing en bepaalt art. 1019a lid 3 Rv dat de rechter de vordering afwijst voor zover de bescherming van vertrouwelijke gegevens niet is gewaarborgd.

In deze zaak is op verzoek van verweersters in cassatie (hierna gezamenlijk: Dow (ev)) op 11 mei 2015 door de voorzieningenrechter te Rotterdam verlof verleend tot het leggen van bewijsbeslag onder eiseressen tot cassatie (hierna gezamenlijk: Organik (ev)) alsmede tot – verkort weergegeven – het in gerechtelijke bewaring nemen van het beslagen bewijsmateriaal. Het bewijsbeslag is vervolgens tenuitvoergelegd.

De onderhavige kort geding procedure betreft de door Dow op de voet van art. 843a Rv ingestelde vordering tot inzage, afschrift of uittreksel (hierna ook: de exhibitievordering) op de grond dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow met betrekking tot emulsiepolymeren onrechtmatig heeft verkregen en/of gebruikt.

In het principale cassatieberoep gaat het in de kern om de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd voor de onderbouwing van de rechtsbetrekking en het bestaan van de bedrijfsgeheimen op grond waarvan de exhibitie wordt verlangd. Voorts komt aan de orde of het hof het beginsel van hoor en wederhoor juist heeft toegepast en of het hof het beslag op de bescheiden ten aanzien waarvan de inzage niet wordt toegestaan, had moeten opheffen.

Het incidentele cassatieberoep klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat de voorzieningenrechter geen verlof had mogen verlenen voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving in de zin van art. 1019b lid 1 in verbinding met 1019d lid 1 Rv, omdat het recht waarop Dow de vordering baseert geen recht van intellectuele eigendom betreft in de zin van art. 1019 Rv Pro.

In het hierna onder 3.3 e.v. opgenomen juridisch kader wordt ingegaan op (onder meer):

- richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie;

- het voorstel van wet tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen van 10 november 2017 en de memorie van toelichting daarbij;

- het bewaren van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen gedurende een gerechtelijke procedure in het huidige civiele procesrecht;

- de vereiste onderbouwing van de rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv en de geldigheid van het recht op grond waarvan exhibitie wordt verlangd.

Verder worden onder 4.8 e.v. - ten overvloede – beschouwingen gewijd aan de (eis in de) hoofdzaak als bedoeld in art. 700 lid Pro 3, 704 lid 2, 1019c lid 2 en 1019i lid 1 Rv.

1. Feiten^[2]en procesverloop^[3]

Partijen

1.1 Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: Dow Chemical) is een multinationale chemische onderneming. Dow Chemical is al meer dan 50 jaar in Nederland aanwezig. Haar één na grootste productieplaats ter wereld is gelegen in Terneuzen, alwaar zij 17 fabrieken heeft en werkgelegenheid biedt aan ongeveer 1700 personen.

1.2 Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: R&H) is gespecialiseerd in emulsietechnologie, waaronder verf en andere soorten coatings. Verweerster in cassatie onder 3 (hierna: R&H Chemicals) is een dochteronderneming van R&H.

1.3 Dow Chemical heeft R&H in 2009 verworven, inclusief alle dochtervennootschappen en gerelateerde ondernemingen. Na deze overname werd de bedrijfsvoering van R&H betreffende emulsiepolymeren onderdeel van Dow Chemicals ‘
Advanced Materials Division’.

1.4 De groep van bedrijven van Organik heeft haar hoofdkantoor en
Research & Development Centerin Istanbul, Turkije. Organik heeft productiefaciliteiten in Turkije en sinds 2007 ook in de Botlek Rotterdam. De activiteiten van Organik omvatten onder andere de ontwikkeling en productie van emulsiepolymeerproducten. Organik is al meer dan 50 jaar actief op dit gebied. Wereldwijd zijn er ongeveer 500 personen werkzaam bij Organik, waarvan er ongeveer 65 werkzaam in de productiefaciliteit aan de Botlek Rotterdam en ongeveer 80 op het gebied van onderzoek en ontwikkeling (R&D) in Istanbul.

(Opaque) emulsiepolymerisatie

1.5 Emulsiepolymerisatie is een vorm van vrije radicaalpolymerisatie die begint met een emulsie van water, monomeer en een oppervlakte-actieve stof. Emulsiepolymerisatie wordt gebruikt voor de vervaardiging van verscheidene commerciële polymeren, waaronder lijmsoorten, verfsoorten en papier- en textielcoatings.

1.6 Opaque polymeren zijn een type emulsiepolymeer dat gebruikt wordt in verf om de ondergrond van die verf, zoals een eerdere kleur, te bedekken ofwel te ‘verbergen’. Voor het effectief verbergen wordt verf met een hoge ‘lichtreflectiewaarde’ gebruikt.

1.7 De lichtreflectiewaarde is het percentage van zichtbaar en bruikbaar licht dat, wanneer dat licht op een oppervlakte schijnt, in alle richtingen en in alle golflengtes wordt gereflecteerd. De lichtreflectiewaarde van een kleur geeft aan hoeveel licht een kleur reflecteert en absorbeert. Als een kleur meer licht reflecteert/absorbeert, dan wordt de ondergrond van de verf beter verborgen. Geruime tijd werd het dure titanium dioxide (Ti0²) in verf gebruikt om de lichtreflectiewaarde te verhogen (meer Ti0² betekent een hogere lichtreflectiewaarde), hetgeen de verf duur maakt.

De rol van Dow bij de vervaardiging van opaque polymeren

1.8 In 1979 zijn wetenschappers van R&H begonnen met de ontwikkeling van een substituut voor Ti0². Deze ontwikkeling heeft, volgens Dow, in 1982 geleid tot de marktintroductie van de eerste generatie opaque polymeren door R&H onder de merknaam ROPAQUE. ROPAQUE opaque polymeren zijn holle polymeren die een met water gevulde holte bevatten. Tijdens het drogen van de verf (waarin de ROPAQUE polymeren zijn opgenomen) verspreidt het water zich in de holte via de schil van het polymeer en blijft een holte met lucht achter. De lucht in de holte en het omringende polymeer hebben een andere brekingsindex. Het resultaat hiervan is dat het licht (het licht dat uitstraalt op de opaque polymeren in de verf) effectief wordt verspreid. Volgens de theorie van de lichtverstrooiing hebben twee parameters invloed op de mate van verberging: de deeltjesgrootte (‘
particle size’) van de holle deeltjes en de ‘
void fraction’. De
void fractionis de fractie van het volume van de leegtes (
voids) van een totaal volume (uitgedrukt in een percentage). In dit geval is de
void fractionhet percentage van het volume van de leegte ten opzichte van de volume van het polymeer.

1.9 R&H heeft verscheidene generaties van ROPAQUE opaque polymeren gelanceerd. Rond midden tot eind jaren ‘90 hebben wetenschappers van R&H een werkwijze ontdekt waarmee opaque polymeren konden worden verkregen met een hogere
void fractionen verbeterde vertroebelende eigenschappen. Gebaseerd op deze nieuwe ontdekking heeft R&H de ROPAQUE Ultra productlijn gelanceerd.

1.10 Op het productieproces van ROPAQUE Ultra zijn aan R&H meerdere octrooien verleend. Organik heeft ten aanzien van twee octrooien een
petition for reviewingediend bij het
US Patent and Trademark Office. Deze twee verzoeken zijn afgewezen.

Non-opaque polymeren

1.11 Dow ontwikkelt, produceert en verhandelt ook vele non-opaque emulsiepolymeren.

Procedures tussen partijen

1.12 In mei 2013 is Dow bij de
U.S. International Trade Commission(ITC) tegen (één of meer vennootschappen uit de groep van) Organik een octrooi-inbreukprocedure gestart met betrekking tot het importeren in de Verenigde Staten van Organiks opaque emulsiepolymeer ORGAWHITE 2000. In november 2013 heeft Dow haar klacht aangepast zodat deze (ook) zag op de onrechtmatige verkrijging en gebruik van één of meer bedrijfsgeheimen van R&H door Organik ten behoeve van de ontwikkeling en het in de handel brengen op de Europese en Amerikaanse markt van ORGAWHITE 2000. Dow heeft de grondslag voor zover het de gestelde octrooi-inbreuk betrof in de ITC-procedure op enig moment niet langer gehandhaafd.

1.13 Na bevolen forensische inspecties van netwerken en computers van Organik in de ‘
discovery’-fase van de ITC-procedure en het afnemen van ‘
depositions’ van meer dan 20 personen van de zijde van Organik, heeft de
Administrative Law Judgein die procedure op 20 oktober 2014 een
Initial Determinationuitgevaardigd inhoudende:

“(1) FINDING SPOLIATION OF EVIDENCE;

(2) GRANTING DEFAULT JUDGEMENT AGAINST RESPONDENTS ON COMPLAINANTS’ CLAIM OF TRADE SECRET MISAPPROPRIATION AS A SANCTION FOR SPOLIATION OF EVIDENCE; AND

(3) IMPOSING AS AN ADDITIONAL SANCTION THAT RESPONDENTS BE REQUIRED TO PAY CERTAIN OF COMPLAINANTS’ ATTORNEYS’ FEES AND COSTS.”

1.14 In april 2015 volgde een beslissing van de volledige ITC. De ITC heeft Dow aangaande de
spoliationvan bewijsmiddelen door (één of meer vennootschappen uit de groep van) Organik in het gelijk gesteld en Organik een boete en een importverbod in de Verenigde Staten van 25 jaar van opaque polymeren (ORGAWHITE 2000) opgelegd. Op de bewijsstukken in de procedure voor de ITC rust een ‘
ITC Protective Order’. Organik heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de ITC bij de
United States Court of Appeals of the Federal Circuit, welk beroep nog loopt.

1.15 Dow heeft op 6 mei 2015 een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam en daarin verzocht om conservatoir bewijsbeslag te mogen leggen.

1.16 In het verzoekschrift staat onder meer:

“82. Samengevat heeft Dow gegronde redenen om te concluderen dat Organik Kimya de Rohm and Haas Opaque Polymer Bedrijfsgeheimen op onrechtmatige wijzen heeft verkregen en gebruikt. Ondanks het feit dat Organik Kimya een grote hoeveelheid bewijs van haar onrechtmatige verkrijging en gebruik van bedrijfsgeheimen heeft vernietigd op bepaalde computers, lijkt de vernietiging van bewijs op een laptop voor-laptop basis te hebben plaatsgevonden, zoals blijkt uit de door ALJ Pender bevolen forensische inspectie van deze computers. Echter, gedurende de ITC procedure zijn de locaties waarop het huidige verzoekschrift ziet, waaronder computers en andere opslagapparatuur (toegankelijk) in de fabriek in Rotterdam, nooit onderzocht op de onrechtmatige verkrijging en gebruik van bedrijfsgeheimen. Dit is een van de redenen waarom Dow in de veronderstelling verkeert dat aanzienlijk en hoogst relevant bewijsmateriaal nog steeds beschikbaar is in de fabriek van Organik Kimya in Rotterdam.

(…)

101. (…) Als Productie 11 is een lijst van 177 Rohm and Haas emulsieproducten aan dit verzoekschrift gehecht, en een lijst van de 354 merknamen waaronder deze wereldwijd worden verhandeld [productie 13 bij inleidende dagvaarding, opm. A-G]. Dow heeft goede gronden om te veronderstellen dat de Rohm and Haas Emulsiepolymeer en Opaque Polymer Bedrijfsgeheimen aan Organik Kimya zijn verstrekt, door haar zijn verkregen en worden gebruikt (…).

(…) Bewijs dat ziet op het onderzoek, ontwerp en/of de ontwikkeling van de emulsiepolymeren van Organik Kimya opgenomen in Productie 12 (…).”

1.17 Bij faxbericht van 11 mei 2015 heeft Dow op verzoek en vragen van de voorzieningenrechter een nadere toelichting op het verzoek gegeven. Bij beschikking van 11 mei 2015 (zaak-/ rekestnummer C/10/475546 / KG RK 15-906) heeft de voorzieningenrechter onder in die beschikking genoemde voorwaarden, het verzochte verlof grotendeels verleend. Kort gezegd ziet het verlof op alle (digitale) documenten en andere informatie die Organik tot haar beschikking had en/of onder haar berusting had en/of welke toegankelijk kon worden gemaakt in en/of vanuit de fabriek van Organik in Rotterdam die ziet op de onrechtmatige verkrijging en het onrechtmatige gebruik door Organik van bedrijfsgeheimen van Dow. In de beschikking is Organik onder meer bevolen mee te werken en volledige toegang te verschaffen op straffe van een dwangsom, de dwangsom alleen ten aanzien van eiseres tot cassatie onder 1 (Organik Netherlands). Tevens is verlof verleend voor het in gerechtelijke bewaring nemen van het beslagen bewijsmateriaal en het maken van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen in de fabriek van Organik in Rotterdam. Als bewaarder in de zin van artikel 709 Rv Pro is aangewezen Equilibristen, gerechtsdeurwaarders te Dordrecht, tevens de deurwaarder die uitvoering gaf aan het bewijsbeslag.

1.18 Op 19 mei, 21 mei en 17 juni 2015 zijn ten laste van Organik bewijsmiddelen in (aanvullend) conservatoir bewijsbeslag genomen, in (tijdelijke) gerechtelijke bewaring gegeven en is begonnen met het opmaken van een gedetailleerde beschrijving.

1.19 Tijdens de tenuitvoerlegging van het bewijsbeslag heeft Dow bij verzoekschrift van 22 mei 2015 aan de voorzieningenrechter verzocht de termijn voor het retourneren van bepaalde beslagen originele documenten te verlengen (zaak-/ rekestnummer C/10/476865 / KG RK 15-1008). De voorzieningenrechter heeft dit verzoek, na kennisgenomen te hebben van de reactie van Organik op dat verzoek, toegestaan.

1.20 Dow heeft op 24 juni 2015 bij het
Superior Courtin Delaware, Verenigde Staten van Amerika, jegens Organik (behoudens eiseres tot cassatie onder 6 (Chemorg)) een procedure aanhangig gemaakt waarin zij ‘
monetary and worldwide injunctive relief’ vordert ter zake van haar bedrijfsgeheimen. In een dergelijke procedure staat een eiser de mogelijkheid van (verdere) ‘
discovery’ ter beschikking.

Voormalig werknemers Dow

1.21 De volgende voormalig werknemers van dochtervennootschappen van, althans van vennootschappen gelieerd aan R&H zijn in dienst getreden bij Organik:

1.21.1 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] )

[betrokkene 1] is gedurende 13 jaar in dienst geweest bij Rohm & Haas España S.A. en Rohm and Haas France. In 1999 is hij op staande voet ontslagen. Na een gerechtelijke procedure van tien jaar is geoordeeld dat het ontslag op staande voet onterecht was. Ten tijde van zijn vertrek bij voornoemd(e) R&H bedrijf/bedrijven bekleedde [betrokkene 1] de functie ‘
Commercial and Technical Manager for Emerging Markets’ voor de R&H polymeer en haar bedrijfsvoering. [betrokkene 1] was contractueel gebonden aan een vertrouwelijkheids- en geheimhoudingsbeding jegens Rohm & Haas España S.A. Na zijn vertrek is [betrokkene 1] bij Organik gaan werken. [betrokkene 1] was betrokken bij het opzetten van de fabriek van Organik in Rotterdam. Thans is hij mede-hoofd van de afdeling R&D van (één van de vennootschappen uit de groep van) Organik in Turkije.

1.21.2 [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] )

[betrokkene 2] was gedurende 26 jaar in dienst bij Rohm and Haas Italia SpA. In de periode van 1977-1994 in de functie van ‘
Production Manager’ bij de productiefabriek in Mozzanica, Italië, in de periode van 1994-2000 in de functie van ‘
Plant Manager’ van dezelfde fabriek en in de periode van 2000-2003 als ‘
Plant Manager’ van de productiefabriek in Robechetto, Italië. [betrokkene 2] was contractueel gebonden aan een vertrouwelijkheids- en geheimhoudingsbeding jegens Rohm and Haas Italia SpA. In de periode van 2003-2008 heeft [betrokkene 2] gewerkt voor het Italiaanse bedrijf Vinavil. In september 2008 is hij in dienst getreden van Organik als ‘
Plant Manager’ van haar fabriek in Rotterdam.

1.21.3 [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] )

[betrokkene 3] was gedurende 27 jaar werknemer bij R&H. Hij is de auteur van de productie-instructies voor ROPAQUE Ultra. [betrokkene 3] maakte deel uit van een kleine groep R&H werknemers die toegang had tot de vertrouwelijke receptuur en procedure voor het maken van zaadpolymeren die als startmateriaal voor vele emulsiepolymeren worden gebruikt. [betrokkene 3] was gebonden aan vertrouwelijkheids- en geheimhoudingsbepalingen jegens R&H. Vanaf 2007 tot ten minste 2013 is [betrokkene 3] aan Organik verbonden geweest als adviseur (consultant).

Procesverloop

1.22 Dow heeft Organik bij inleidende dagvaarding van 17 augustus 2015 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam. Dow heeft daarbij – zakelijk en verkort weergegeven^[4]– in conventie gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. Dow toestemming te verlenen om inzage te krijgen in en afschriften te verkrijgen van de beslagen documentatie en gedetailleerde beschrijving die in gerechtelijke bewaring worden gehouden bij de deurwaarder;

B. Organik te bevelen de inzage en verkrijging van afschriften toe te staan en te tolereren onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 (of een in goede justitie vast te stellen dwangsom) aan Dow voor elke dag of elke gelegenheid, door Dow te bepalen, waarop Organik niet volledig voldoet aan dit bevel;

C. Organik te bevelen de door Dow gemaakte proceskosten van deze procedure te vergoeden.

1.23 Organik heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

1. het door Dow ten laste van Organik gelegde bewijsbeslag inclusief de gedetailleerde beschrijving volledig en onmiddellijk op te heffen;

2. Dow te bevelen, met onmiddellijke ingang vanaf de dag van betekening van het vonnis, alle voor de opheffing nodige maatregelen te treffen en te bewerkstelligen dat de in bewaring gegeven materialen en alle kopieën daarvan onmiddellijk aan de advocaat van Organik worden geretourneerd op een wijze die de vertrouwelijkheid van de materialen en de kopieën daarvan voldoende waarborgt, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00 voor ieder handelen of nalaten in strijd met het bevel, althans - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat Dow in strijd zou handelen met dit bevel;

3. Dow te bevelen zich te onthouden van iedere poging om toegang te verkrijgen tot informatie die beslagen is in de context van of betrekking heeft op het bewijsbeslag en de gedetailleerde beschrijving en kopieën daarvan, in afwezigheid van een bevel van een Nederlandse rechtbank die de criteria van artikel 843a Rv heeft toegepast, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van

€ 10.000.000,00 voor ieder handelen of nalaten in strijd met het bevel, althans - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat Dow in strijd zou handelen met dit bevel;

4. Dow te bevelen zich te onthouden van het verzoeken om en/of tenuitvoerleggen van eenzijdige maatregelen jegens Organik, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom, voor een bedrag van € 10.000.000,00 voor ieder handelen of nalaten in strijd met het bevel, althans - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat Dow in strijd zou handelen met dit bevel;

Subsidiair

5. het door Dow ten laste van Organik gelegde bewijsbeslag onmiddellijk op te heffen voor zover het bewijsbeslag ziet op:

a. bewijsmateriaal dat geen betrekking heeft op OPAC 204X en/of ORGAWHITE® 2000; en/of

b. bewijsmateriaal dat is vergaard buiten Nederland; en/of

c. bewijsmateriaal dat Dow reeds op andere wijze heeft verkregen of had kunnen verkrijgen dan middels een bewijsbeslag,

althans een gedeeltelijke opheffing van het beslag op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze;

6. het door Dow ten laste van Organik gelegde bewijsbeslag onmiddellijk op te heffen voor zover het bewijsbeslag is gelegd ten laste van Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Kimya San, Organik Holding, Organik Kimya US en/of Chemorg;

7. Dow te bevelen, met onmiddellijke ingang vanaf de dag van betekening van het vonnis, te bewerkstelligen dat het beslagen bewijsmateriaal (geheel of voor het gedeelte resterend na een gedeeltelijke opheffing), op een wijze waarbij vertrouwelijkheid is gewaarborgd, in bewaring wordt gegeven bij een onafhankelijke bewaarder, niet zijnde Equilibristen Gerechtsdeurwaarders, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom, voor een bedrag van € 1.000.000,00 voor ieder handelen of nalaten in strijd met het bevel, althans - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat Dow in strijd zou handelen met dit bevel;

Meer subsidiair

8. te bepalen dat het bewijsbeslag alleen (geheel of gedeeltelijk) kan worden gehandhaafd indien Dow, op de voet van artikel 701 Rv Pro, binnen zeven dagen na betekening van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis, zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie van een bekende en gerespecteerde internationale bank voor de schade die Organik heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het gelegde bewijsbeslag en de bewaring ten bedrage van € 100 miljoen;

Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair

9. Dow te veroordelen in de kosten van het geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Dow heeft in reconventie verweer gevoerd.

1.24 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 12 oktober 2015 zowel de vorderingen in conventie als de vorderingen in reconventie afgewezen. Samengevat oordeelde de voorzieningenrechter in conventie dat er zoveel onduidelijkheden waren dat Dow niet zonder meer recht op afschrift heeft en dat het opleggen van een onomkeerbare maatregel niet opportuun is. Onder meer vanwege diezelfde onduidelijkheden oordeelde de rechter dat het ook ‘te vroeg’ is om het bewijsbeslag op te heffen of iets te zeggen over de toepassing van art. 1019d Rv in deze zaak.

1.25 Dow is, onder aanvoering van negentien grieven, van het vonnis in conventie in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. In de kern komen de grieven erop neer dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Dow niet had mogen afwijzen^[5]. Daarnaast heeft Dow haar eis als volgt gewijzigd:

Primair:

A. Dow toe te staan - conform de procedure zoals in hoofdstuk

10 van de memorie van grieven beschreven - inzage te nemen in en kopieën te krijgen van de beslagen documenten welke door de deurwaarder in bewaring worden gehouden;

Subsidiair:

B. Dow toe te staan - conform de procedure zoals hierboven in hoofdstuk 10 beschreven - inzage te nemen in en kopieën te krijgen van de beslagen documenten die in hoofdstuk 9 van de memorie van grieven nader zijn bepaald en door de deurwaarder in bewaring worden gehouden;

Uiterst subsidiair:

C. Dow toe te staan inzage te nemen in en kopieën te krijgen van documenten op een manier zoals door het hof in goede justitie te bepalen;

In alle gevallen:

D. Te bevelen dat in alle gevallen een volledige kopie van de beslagen documenten, waaronder de gedetailleerde beschrijving, welke door de deurwaarder in bewaring wordt gehouden, in bewaring blijft bij de deurwaarder, totdat door een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegane beslissing anders is beslist;

Voorts:

E. Dow toe te staan inzage te nemen in een kopie van de gedetailleerde beschrijving, die door de onafhankelijke chemische deskundigen is opgesteld tijdens de beslaglegging, welke beschrijving door de deurwaarder in gerechtelijke bewaring wordt gehouden;

F. Alle geïntimeerden in principaal appel te bevelen dat zij de inzage en verstrekking zoals genoemd onder A, B, C en/of E, en de inbewaringhouding als genoemd onder D, moeten toestaan en tolereren, onder hoofdelijke en individuele verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,-, of een dwangsom zoals door het hof in goede justitie te bepalen, te betalen aan Dow voor elke dag of elke gelegenheid, door Dow te bepalen, waarop één of meer van de geïntimeerden in principaal appel niet volledig aan dit bevel gehoor zou(den) geven;

G. Organik te bevelen de proceskosten van Dow in eerste instantie en hoger beroep te betalen;

H. Het arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

1.26 Organik heeft de grieven in het principaal appel bestreden en voorts, onder aanvoering van acht grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld van het kort geding vonnis in reconventie. In de kern komen de incidentele grieven erop neer^[6]dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Organik niet had mogen afwijzen en Dow in conventie en reconventie had moeten veroordelen in de volledige proceskosten.

Dow heeft de incidentele grieven bestreden.

1.27 Het hof heeft bij arrest van 19 juli 2016 (hierna ook: het tussenarrest) geoordeeld dat het vonnis in conventie voor zover het Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg betreft^[7], en in reconventie moet worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, zowel de in conventie gevorderde inzage, als de in reconventie gevorderde opheffing van de bewarende maatregelen gedeeltelijk moet worden toegewezen. Het hof heeft beslist dat de selectie van de voor opheffing en inzage in aanmerking komende delen van het in bewaring genomen materiaal, in de in rov. 6.3 tot en met 6.6 omschreven vier stappen moet worden uitgevoerd door een onafhankelijke deskundige en daartoe de zaak naar de rol van 9 augustus 2016 verwezen voor een akte van beiden zijden waarin partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige die de voor de uitvoering van de gedeeltelijke opheffing en inzage noodzakelijke selecties kan maken^[8].

1.28 Bij arrest van 17 januari 2017^[9](hierna ook: het eindarrest) heeft het hof onder 3.1 het tussen partijen gewezen vonnis in reconventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, – sterk verkort weergegeven – de tegen Organik getroffen bewarende maatregelen opgeheven voor zover die betrekking hebben op materiaal dat onder a-d wordt omschreven, en Dow bevolen de aangewezen deskundige BDO opdracht te geven het materiaal te selecteren^[10].

Het hof heeft daarnaast onder 3.3 het tussen partijen in conventie gewezen vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende – sterk verkort weergegeven – Dow toegestaan inzage te nemen en kopieën te krijgen van het vervolgens in het dictum bepaalde deel van het materiaal dat door de deurwaarder in bewaring wordt gehouden^[11].

1.29 Organik heeft tegen het tussen- en het eindarrest tijdig cassatieberoep ingesteld^[12].

Dow heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Organik heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping^[13].

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en dupliceerd.

2.Ontvankelijkheid

Organik Luxembourg S.A.

2.1

In de schriftelijke toelichting van Organik (par. 2.16) is aangevoerd dat eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: Organik Luxembourg), in juli 2016 bij fusie als verdwijnende vennootschap is opgegaan in eiseres tot cassatie onder 1, Organik Kimya Netherlands B.V., en dat Organik en Dow derhalve over en weer niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep voor zover dat namens respectievelijk jegens Organik Luxembourg is ingesteld.

2.2

Dow vermeldt in haar dupliek (par. 1.1-1.8) dat zij geen bezwaar heeft tegen het niet-ontvankelijk verklaren van Organik Luxembourg in haar principale cassatieberoep, maar dat Dow wel ontvankelijk is in haar incidentele cassatieberoep tegen Organik Luxembourg, aangezien Organik niet heeft onderbouwd dat Organik Luxembourg in juli 2016 zou zijn verdwenen.

2.3

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het mede door Organik Luxembourg ingestelde principale cassatieberoep merk ik het volgende op.

Organik heeft gesteld dat Organik Luxembourg tijdens de appelprocedure door rechtsopvolging onder algemene titel heeft opgehouden te bestaan. Nu een rechtsmiddel in beginsel alleen kan worden aangewend door een ten tijde van die handeling (nog) bestaande procespartij^[14], dient Organik Luxembourg niet-ontvankelijk te worden verklaard in het door haar ingestelde cassatieberoep.

2.4

Ten aanzien van het door Dow ingestelde incidentele cassatieberoep waarin Organik Luxembourg als niet-bestaande partij mede is betrokken, geldt in beginsel hetzelfde: een rechtsmiddel dat wordt ingesteld tegen een niet-bestaande partij leidt tot niet-ontvankelijkheid van de partij die het rechtsmiddel heeft aangewend^[15]. Volgens deze hoofdregel zou Dow dus tot niet-ontvankelijk zijn in het door haar ingestelde cassatieberoep voor zover het zich richt tegen Organik Luxembourg.

Echter, in dit geval doet zich m.i. een van de uitzonderingen op de hoofdregel voor, te weten de omstandigheid dat Organik Luxembourg tijdens de appelprocedure heeft opgehouden te bestaan, maar dat Organik haar wederpartijen (en het hof) daarvan zowel tijdens de appelprocedure als daarna onkundig heeft gelaten. Er is dus aan de zijde van Dow sprake van verschoonbare onwetendheid^[16], waardoor zij wel ontvankelijk is in het incidentele cassatieberoep tegen Organik Luxembourg.

Organik Kimya San. Ve Tic A.S. en Organik Kimya US Inc

2.5

Het hof heeft in het principale appel (kort gezegd: de inzagevordering) de vorderingen tegen eiseres tot cassatie onder 3 (hierna: Organik Turkije) en eiseres tot cassatie onder 5 (hierna: Organik US), behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling, afgewezen^[17]. Tegen die afwijzing is in cassatie niet opgekomen. Dit brengt mee dat Organik Turkije en Organik US niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun principale cassatieberoep voor zover dit het principale appel betreft (onderdelen 1-4 en 9 van het principale cassatieberoep)^[18]. Voorts is Dow niet-ontvankelijk in haar incidentele cassatieberoep tegen Organik Turkije en Organik US voor zover dit het principale appel betreft (onderdeel 3 van het incidentele cassatieberoep).

3.Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1

Het principale cassatieberoep is gericht tegen rov. 4.20-4.75, 5.1, 5.20, 5.23, 5.24, 5.33, 5.51 en 6.2-6.6 van het tussenarrest en rov. 2.1, 2.11, 2.13-2.17 van het eindarrest. Ik citeer hieronder de overwegingen uit het – 44 pagina’s tellende – tussenarrest waar het in het principale cassatieberoep in de kern om draait^[19]:

“
rechtsbetrekking

4.13.

Het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking brengt mee dat degene die inzage of afschrift vordert zodanige feiten en omstandigheden moet stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal moet onderbouwen dat de rechtsbetrekking voldoende aannemelijk is. Dat brengt mee dat uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van het bestaan van de rechtsbetrekking moet kunnen worden afgeleid (zie HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304,
AIB/Novisem).

4.14.

De rechtsbetrekking die Dow aan haar vorderingen ten grondslag legt is een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad, meer concreet: het onrechtmatig verkrijgen en/of gebruiken van bedrijfsgeheimen van Dow. Toetsend aan de hiervoor genoemde maatstaf moet worden geoordeeld dat Dow het bestaan van die rechtsbetrekking voldoende aannemelijk heeft gemaakt voor het verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen met betrekking tot opaque poymeren en het verkrijgen van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren, maar niet voor het gebruik van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren. Dat zal hierna worden toegelicht.

(…)

specificatie bedrijfsgeheimen

4.18

Dow omschrijft de bedrijfsgeheimen waarop zij zich in deze procedure beroept als recepten en productie-instructies voor haar ROPAQUE en RPOAQUE ULTRA emulsiepolymeren en haar 177 non-opaque emulsiepolymeren, alsmede recepten en productie-instructies voor ‘zaad’ polymeren die worden gebruikt als startmateriaal voor veel van deze emulsiepolymeren. Dow heeft toegelicht dat deze recepten en productie-instructies parameters omvatten, zoals volgorde en timing van toevoeging van ingrediënten, temperatuur, tijdsduur en mengsnelheden, en andere informatie die noodzakelijk is voor de productie van emulsiepolymeren en de zaden, zoals specifieke apparatuur die dient te worden gebruikt en verwerkingstechnieken die de productiviteit kunnen verhogen.

4.19

Als meest verstrekkende verweer heeft Organik in dit verband aangevoerd dat de bovenstaande omschrijving van de bedrijfsgeheimen onvoldoende specifiek is en dat daarom sprake is van een oneerlijke rechtsgang. Organik wijst er daarbij onder meer op dat Dow in deze zaak, anders dan in de ITC-procedure, niet de inhoud heeft weergegeven van de 52 concrete bedrijfsgeheimen voor opaque emulsiepolymeren waarover Dow stelt te beschikken.

4.20.

Dit verweer treft geen doel. Op zich heeft Organik terecht aangevoerd dat Dow haar stellingen zo concreet naar voren moet brengen dat Organik en het hof kunnen toetsen of er sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv en dat Dow daarom in beginsel verplicht is haar stellingen te concretiseren. In dit geval botst dit beginsel echter met het recht van Dow op een effectieve bescherming van haar gestelde bedrijfsgeheimen en het mede door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op toegang tot de rechter ter effectuering van dat recht. Het opleggen van een specificatieplicht zou immers meebrengen dat Dow haar bedrijfsgeheimen in deze procedure moet prijsgeven aan Organik. Dat is problematisch omdat nog niet vast staat dat en in hoeverre Organik al de beschikking heeft over die bedrijfsgeheimen en Dow de onderhavige inzageprocedure ook moet kunnen gebruiken om daarover meer duidelijkheid te krijgen. De verwijzing door Organik naar de eisen die in de rechtspraak worden gesteld aan de specificatie van bedrijfsgeheimen in een bodemprocedure, kan daarom geen doel treffen.

4.21.

Mede gelet op het voorgaande brengt het enkele feit dat Dow haar bedrijfsgeheimen niet zover heeft gespecificeerd als Organik wil, niet mee dat er sprake is van een oneerlijke rechtsgang, maar zal moeten worden getoetst of de grondslagen van de inzagevorderingen voldoende kunnen worden beoordeeld zonder die specificatie. Zoals hierna zal blijken, kan in dit geval op grond van een aantal omstandigheden worden aangenomen dat Dow bedrijfsgeheimen heeft en dat Organik die heeft geschonden zonder dat in detail bekend is wat de bedrijfsgeheimen inhouden. Daarbij weegt mee dat voor toewijzing van een inzagevordering niet hoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) schending van bedrijfsgeheimen gebaseerde verbodsvordering, laat staan voor toewijzing van een verbodsvordering in een bodemprocedure. Een redelijk vermoeden van schending van bedrijfsgeheimen volstaat (zie HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304,
AIB/Novisem, r.o. 4.1.5).

4.22.

Dat Dow in de ITC-procedure de gelegenheid heeft gehad het productieproces van Organik te bestuderen, kan niet leiden tot een ander oordeel. Tussen partijen staat vast dat de resultaten van dat onderzoek onder een
protective ordervallen. Die
orderverbiedt Dow de onderzoeksresultaten te delen met haar Nederlandse advocaten en in te brengen in deze Nederlandse procedure. Dow kan haar stelling dus niet specificeren aan de hand van deze resultaten. Daar komt bij dat kennis van het productieproces van Organik het probleem van het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de bedrijfsgeheimen van Dow in deze procedure niet volledig wegneemt. Daarmee staat namelijk nog niet vast in hoeverre Organik al kennis heeft van de bedrijfsgeheimen van Dow.

4.23.

Het verweer van Organik dat Dow achteraf op basis van materiaal dat Dow via de inzage verkrijgt specifieke bedrijfsgeheimen zou kunnen gaan creëren, kan ook niet slagen. Ten eerste zal Dow in de procedure waarin zij een verbod wil vorderen, moeten aantonen dat Dow al ten tijde van de gestelde verkrijging door Organik de beschikking had over de specifieke bedrijfsgeheimen. Ten tweede zal het hof voorzien in een inzageprocedure die Dow verplicht haar bedrijfsgeheimen voor opaque emulsiepolymeren te specificeren alvorens zij inzage krijgt en die voorkomt dat Dow inzage krijgt in delen van het productieproces van Organik die niet overeenstemmen met die aldus gespecificeerde bedrijfsgeheimen.

(…)

informatie over het productieproces Organik

4.71.

Voor zover de informatie betrekking heeft op het productieproces van Organik, treft het beroep op gewichtige redenen ten dele wel doel. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de in de emulsiepolymeerindustrie bestaande praktijk om productieprocessen geheim te houden, is voorshands niet uit te sluiten dat, voor zover Organik haar productieproces niet heeft ontleend aan bedrijfsgeheimen van Dow, Organik ook zelf beschermenswaardige bedrijfsvertrouwelijke informatie bezit. Ter bescherming van die informatie zal het hof krachtens het tweede lid van artikel 843a Rv een procedure voor het verlenen van inzage voorschrijven die de inzage beperkt tot informatie over de delen van het productieproces van Organik die naar het oordeel van een deskundige overeenstemmen met de bedrijfsgeheimen van Dow. Voor de uitvoering van die selectie is het noodzakelijk dat Dow haar bedrijfsgeheimen op het gebied van opaque polymeren nader specificeert. Dat kan met waarborgen voor de vertrouwelijkheid daarvan omdat de selectie zal worden uitgevoerd door een onafhankelijke deskundige die verplicht is tot geheimhouding ten opzichte van partijen (zie over procedure verder hierna r.o. 6.2 e.v.).

(…)

4.75.

Dat Dow de gelegenheid krijgt om haar bedrijfsgeheimen na het arrest nader te specificeren, is – anders dan Organik heeft gesuggereerd – niet strijdig met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. De nadere specificatie ligt namelijk niet ten grondslag aan de beslissing om inzage te verlenen. Zoals hiervoor is vastgesteld is zonder die nadere specificatie voldoende aannemelijk dat Dow bedrijfsgeheimen heeft en dat Organik die heeft geschonden. Dat oordeel is louter gebaseerd op door Dow in deze procedure aangevoerde stellingen en bewijsmiddelen waarover Organik zich heeft kunnen uitlaten. De nadere specificatie wordt slechts gebruikt om zoveel mogelijk te voorkomen dat in het kader van de uitvoering van de inzage vertrouwelijke informatie van Organik aan Dow wordt prijsgegeven.

(…)

6.2

Ter uitvoering van zowel de in conventie toe te wijzen gedeeltelijke inzage, als de in reconventie toe te wijzen gedeeltelijke opheffing zullen selecties moeten worden gemaakt binnen het materiaal dat in bewaring is genomen. Omdat die selectie onpartijdig moet worden uitgevoerd, deskundigheid vereist en kennisneming van vertrouwelijke informatie van Organik impliceert, kan die selectie, anders dan Dow heeft voorgesteld, niet worden uitgevoerd door advocaten van Dow. Het hof zal bevelen de selecties te laten uitvoeren door een onafhankelijke deskundige die ten opzichte van beide partijen geheimhouding moet betrachten. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld een of meer personen voor te stellen die deze taak kunnen uitvoeren. Daarbij verdient het aanbeveling dat partijen een gezamenlijk voorstel doen. Voor zover dat niet mogelijk is, moeten zij elk tenminste drie personen voorstellen en zullen zij de gelegenheid krijgen om te reageren op het voorstel van de wederpartij.”

3.2

Het middel klaagt in subonderdeel 1.1 – verkort weergegeven – dat het hof de rechten van de verdediging, waaronder het recht op hoor en wederhoor en een eerlijk proces, tekort heeft gedaan en (o.a.) art. 6 EVRM Pro heeft geschonden. Volgens het middel heeft Organik zich niet adequaat en voldoende kunnen verweren tegen de door Dow ingestelde inzagevordering, omdat Dow niet heeft gespecificeerd noch geconcretiseerd wat de ingeroepen bedrijfsgeheimen inhouden.

Daarnaast wordt in subonderdeel 1.2 geklaagd “dat het hof heeft miskend dat degene die op grond van art. 843a Rv inzage, afgifte^[20]of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt om (nader) te onderbouwen dat een ander haar bedrijfsgeheimen onrechtmatig heeft verkregen en/of gebruikt, (a) elk redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal dient over te leggen opdat de wederpartij en de rechter kunnen beoordelen of de gestelde bedrijfsgeheimen beschermenswaardig zijn en dat deze onrechtmatig zijn verkregen en/althans worden gebruikt; en/althans (b) dat diegene zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van bedrijfsgeheimen en/of dat de bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en/althans gebruikt.”

Op deze twee hoofdklachten wordt voortgebouwd in de onderdelen 1-4 met diverse subonderdelen (1.3-1.6, 2.1, 3.1-3.2 en 4.1-4.3) die zijn gericht tegen rov. 4.20-4.75 en 6.2-6.6 van het tussenarrest en rov. 2.13-2.17 van het eindarrest.

Het middel bevat daarnaast in de onderdelen 5-8 klachten over het oordeel van het hof ten aanzien van de beslaglegging (rov. 5.33 van het tussenarrest) en de gedeeltelijke afwijzing van de vordering van Organik tot opheffing van het beslag (rov. 5.1, 5.20, 5.23, 5.24 en 5.51 van het tussenarrest en rov. 2.11 van het eindarrest). Ook deze onderdelen zijn uitgewerkt in diverse subonderdelen (5.1-5.2, 6.1, 7.1-7.3 en 8.1-8.5).

Ten slotte bevat onderdeel 9 een klacht tegen rov. 2.17 van het eindarrest waar het hof oordeelt dat Organik een bepaald verweer te laat naar voren heeft gebracht en volgt in onderdeel 10 een veegklacht.

3.3

Alvorens op de klachten van het middel in te gaan, schets ik het relevante juridisch kader ten aanzien van de volgende onderwerpen:

(i) de richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie;

(ii) het voorstel van wet tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen van 10 november 2017 en de memorie van toelichting daarbij;

(iii) het bewaren van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen gedurende een gerechtelijke procedure in het huidige civiele procesrecht;

(iv) de vereiste onderbouwing van de rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv en de geldigheid van het recht op grond waarvan exhibitie wordt verlangd.

(i) De richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016

3.4

Op 5 juli 2016 – 14 dagen voordat het bestreden tussenarrest werd gewezen – is richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (hierna: de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen of de richtlijn) in werking getreden^[21]. De uiterste implementatiedatum van de richtlijn is 9 juni 2018^[22].

Het hof heeft in rov. 5.4 van het bestreden tussenarrest overwogen dat de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen niet van toepassing is in deze zaak.

Ik merk daarbij wel op dat in de periode tussen de inwerkingtreding van de richtlijn en de implementatie daarvan in het nationale recht, er op de nationale rechter nog geen verplichting rust tot richtlijnconforme interpretatie, maar de nationale rechter zich wel zoveel als mogelijk dient te onthouden van een uitleg die na het verstrijken van de omzettingstermijn de verwezenlijking van de doelstelling van de richtlijn ernstig in gevaar zou kunnen brengen^[23].

3.5

De richtlijn, die tot doel heeft om de regels inzake de bescherming van bedrijfsgeheimen in de lidstaten te harmoniseren, definieert wat onder een bedrijfsgeheim moet worden verstaan, tegen welke vormen van inbreuk kan worden opgetreden en welke maatregelen, procedures en rechtsmiddelen daarvoor kunnen worden ingezet^[24]. Achtergrond van de richtlijn is de wens om de voorwaarden voor innovatieve bedrijfsactiviteiten te verbeteren en een doeltreffender rechtsbescherming van bedrijfsgeheimen tegen onrechtmatig gebruik op de interne markt te realiseren^[25].

De richtlijn positioneert de bescherming van bedrijfsgeheimen als aanvulling op of als alternatief voor IE-rechten^[26]. Van een exclusief (IE-)recht op de informatie waarop het bedrijfsgeheim betrekking heeft, is geen sprake^[27]. De bescherming is enkel een gevolg van de maatregelen die de houder van de geheime informatie heeft genomen om die geheim te laten blijven^[28].

3.6

Het uitgangspunt van de richtlijn wordt treffend omschreven in de overwegingen 24 en 25: ter bescherming van rechtmatige houders van bedrijfsgeheimen is het noodzakelijk specifieke eisen vast te stellen die de vertrouwelijkheid van het betreffende bedrijfsgeheim beschermen, zowel tijdens de ter verdediging van dat bedrijfsgeheim ingeleide gerechtelijke procedures als na afloop van de gerechtelijke procedures en zolang de informatie die het bedrijfsgeheim vormt, niet tot het publieke domein behoort. Daarbij dienen de nodige waarborgen in acht te worden genomen om het recht op een doeltreffende voorziening in rechte te verzekeren alsmede het recht op een eerlijk proces. Deze specifieke eisen dienen onder meer minstens te zien op de mogelijkheid om de kring van personen die toegang heeft tot bewijsmateriaal of tot hoorzittingen te beperken en om uitsluitend de niet-vertrouwelijke elementen van rechterlijke uitspraken bekend te maken. Wel moet de beperkte kring van personen ten minste één natuurlijke persoon van elke partij alsmede de respectieve advocaten van de partijen omvatten en, in voorkomend geval, andere vertegenwoordigers die overeenkomstig het nationale recht naar behoren gekwalificeerd zijn om in gerechtelijke procedures in het kader van deze richtlijn de belangen van een partij te verdedigen, vertegenwoordigen of behartigen; zij moeten allen volledige toegang krijgen tot dergelijk bewijsmateriaal of tot dergelijke hoorzittingen.

3.7

De richtlijn bevat daartoe de volgende bepalingen:

Artikel 9

Het bewaren van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen tijdens gerechtelijke procedures

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de partijen, hun advocaten of andere vertegenwoordigers, gerechtsfunctionarissen, getuigen, deskundigen en alle andere personen die deelnemen aan gerechtelijke procedures betreffende het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim, of die toegang hebben tot de documenten die deel uitmaken van deze gerechtelijke procedures, geen bedrijfsgeheimen of vermeende bedrijfsgeheimen mogen gebruiken of openbaar maken die de bevoegde rechterlijke instanties, op een deugdelijk gemotiveerd verzoek van een belanghebbende partij, als vertrouwelijk hebben aangemerkt en die hun ter kennis zijn gekomen als gevolg van een dergelijke deelname of toegang. lidstaten kunnen ook toestaan dat de bevoegde rechterlijke instanties dergelijke maatregelen op eigen initiatief nemen.

De in de eerste alinea genoemde verplichting blijft van kracht na beëindiging van de gerechtelijke procedures. Deze verplichting houdt evenwel op te bestaan in elk van de volgende situaties:

a) wanneer bij definitieve beslissing is vastgesteld dat het vermeende bedrijfsgeheim niet voldoet aan de in artikel 2, punt 1), bepaalde voorwaarden,

b) wanneer na verloop van tijd de desbetreffende informatie algemeen bekend wordt bij of gemakkelijk toegankelijk wordt voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie.

2. De lidstaten dragen er ook zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties, op een met voldoende redenen omkleed verzoek van een partij, specifieke maatregelen kunnen nemen die nodig zijn om de vertrouwelijkheid te bewaren van een bedrijfsgeheim of een vermeend bedrijfsgeheim dat tijdens de gerechtelijke procedure betreffende het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim wordt gebruikt of genoemd. lidstaten kunnen ook toestaan dat de bevoegde rechterlijke instanties dergelijke maatregelen op eigen initiatief nemen.

De in de eerste alinea genoemde maatregelen omvatten minstens de mogelijkheid om:

a) de toegang tot de documenten die bedrijfsgeheimen of vermeende bedrijfsgeheimen bevatten die de partijen of derden hebben ingediend, volledig of gedeeltelijk te beperken tot een gelimiteerd aantal personen;

b) de toegang tot hoorzittingen waarin die bedrijfsgeheimen of vermeende bedrijfsgeheimen openbaar kunnen worden gemaakt, en tot de verslagen of afschriften van deze hoorzittingen, te beperken tot een beperkt aantal personen;

c) een niet-vertrouwelijke versie van rechterlijke uitspraken ter beschikking te stellen aan anderen dan degenen die tot het beperkt aantal personen bedoeld onder a) en b) behoren, waarin de delen die de bedrijfsgeheimen bevatten, zijn geschrapt of bewerkt.

Het in de tweede alinea, onder a) en b), bedoelde aantal personen is niet groter dan nodig is om ervoor te zorgen dat wordt voldaan aan het recht voor de partijen bij de gerechtelijke procedure op een doeltreffende voorziening in rechte en op een eerlijk proces, en omvat ten minste één natuurlijk persoon van elke partij alsmede de respectieve advocaten of andere vertegenwoordigers van deze partijen bij de gerechtelijke procedure.

3. Wanneer de bevoegde rechterlijke instanties beslissen over de in lid 2 bedoelde maatregelen en zij de evenredigheid ervan beoordelen, dan nemen zij het waarborgen van recht op een doeltreffende voorziening en op een eerlijk proces in acht, alsmede de rechtmatige belangen van de partijen en, indien van toepassing, van derden, alsook de mogelijke schade voor een van de partijen en, indien van toepassing, voor derden, als gevolg van het bevelen of afwijzen van dergelijke maatregelen.

4. Het verwerken van persoonsgegevens krachtens de leden 1, 2 of 3 vindt plaats in overeenstemming met Richtlijn 95/46/EG.”

3.8

Hagemans, die vanuit het (toen geheten) ministerie van Veiligheid en Justitie betrokken was bij de voorbereiding van de onderhandelingen in het kader van het richtlijnvoorstel, merkt over de totstandkoming van artikel 9 van Pro de richtlijn het volgende op^[29]:

“Vrijwel alle lidstaten hadden problemen met de uitsluiting van partijen zelf om bewijsmiddelen te mogen inzien en zitting te mogen bijwonen. Ingevolge de algemene opinie kan de toegang tot bewijsmiddelen en tot de zitting enkel worden beperkt tot een beperkt aantal personen, mits ten minste één persoon van iedere partij, of diens advocaat en de gerechtsfunctionarissen volledig toegang hebben.”

(ii) Voorstel van wet tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen

3.9

Op 10 november 2017 is het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen, inclusief de memorie van toelichting, aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangeboden^[30]. In dit voorstel is een nieuwe titel 15a Rv^[31]opgenomen, die van toepassing is op de gerechtelijke procedures tot bescherming van bedrijfsgeheimen ingevolge de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (art. 1019ia Rv).

De eerste drie leden van art. 9 van Pro de richtlijn zijn nagenoeg volledig overgenomen in art. 1019ib Rv:

“Artikel 1019ib

1. Het is aan partijen, hun advocaten of andere vertegenwoordigers, getuigen, deskundigen en andere personen die deelnemen aan gerechtelijke procedures betreffende het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim, of die toegang hebben tot de documenten die deel uitmaken van deze gerechtelijke procedures, verboden bedrijfsgeheimen of vermeende bedrijfsgeheimen te gebruiken of openbaar te maken die de rechter op verzoek van een partij als vertrouwelijk heeft aangemerkt en die hun ter kennis zijn gekomen als gevolg van een dergelijke deelname of toegang.

2. [Het] in het eerste lid bedoelde verbod blijft van kracht na beëindiging van de gerechtelijke procedures. De verplichting houdt op te bestaan indien:

a. bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis tussen partijen is vastgesteld dat het vermeende bedrijfsgeheim niet voldoet aan de in artikel 1 van Pro de Wet bescherming bedrijfsgeheimen bepaalde voorwaarden, of

b. na verloop van tijd de desbetreffende informatie algemeen bekend wordt bij of gemakkelijk toegankelijk wordt voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende informatie.

De rechter kan het verbod op verzoek van een der partijen geheel of gedeeltelijk opheffen.

3. De rechter kan op verzoek, indien dat nodig is om de vertrouwelijkheid te bewaren van een bedrijfsgeheim of een vermeend bedrijfsgeheim dat tijdens de procedure wordt gebruikt of genoemd, ten minste de volgende maatregelen nemen:

a. de toegang tot door partijen of derden ingediende documenten die het bedrijfsgeheim of het vermeende bedrijfsgeheim bevatten geheel of gedeeltelijk beperken tot een gelimiteerd aantal personen;

b. de toegang tot zittingen waar het bedrijfsgeheim of het vermeende bedrijfsgeheim openbaar kan worden gemaakt, en de toegang tot het proces-verbaal van deze zittingen of de beeld- of geluidsopname en de schriftelijke weergave als bedoeld in artikel 30n, zevende lid, geheel of gedeeltelijk beperken tot een gelimiteerd aantal personen;

c. een niet-vertrouwelijke versie van de rechterlijke uitspraken ter beschikking stellen aan anderen dan degenen die tot het gelimiteerd aantal personen bedoeld onder a en b behoren, waarin de delen die het bedrijfsgeheim bevatten, zijn geschrapt of bewerkt.

4. De rechter neemt, bij de beslissing over de in het derde lid genoemde maatregelen en de beoordeling van de evenredigheid daarvan, de rechtmatige belangen van partijen en derden en de mogelijke schade voor een van partijen en derden als gevolg van het bevelen of afwijzen van de maatregelen in acht.

5. Het aantal personen, bedoeld in het derde lid, onder a en b, is niet groter dan nodig om te voldoen aan het recht van partijen op een doeltreffende voorziening en op een eerlijk proces en omvat ten minste één natuurlijk persoon van elke partij alsmede de advocaten of andere vertegenwoordigers van partijen bij de procedure.”

3.1

In de memorie van toelichting is onder meer het volgende over art. 9 van Pro de richtlijn en het nieuwe art. 1019ib Rv opgemerkt^[32]:

“Artikel 9, derde lid, bepaalt dat de rechter bij de beslissing over de hiervoor genoemde maatregelen uit het tweede lid en de beoordeling van de evenredigheid daarvan, het recht op een doeltreffende voorziening en op een eerlijk proces in acht neemt. Blijkens de eerste alinea, laatste zin, van het eerste en tweede lid van artikel 9 kunnen Pro de lidstaten ook toestaan dat de bevoegde rechterlijke instanties op eigen initiatief de in die leden genoemde maatregelen treffen. De Raad voor de rechtspraak heeft in zijn advies aangegeven dat de rechtspraak de mogelijkheid zou willen hebben om ambtshalve dergelijke maatregelen te kunnen treffen. Van deze mogelijkheid wordt geen gebruik gemaakt, omdat dit niet past bij de lijdelijkheid van de civiele rechter ten aanzien van de inhoud van de procedure. De geheimhouding is in zaken over schending van bedrijfsgeheimen de kern van de procedure, zodat het vragen om een dergelijke maatregel aan partijen overgelaten dient te worden. In bijvoorbeeld zaken waarin de lichamelijke of geestelijke gezondheid of de persoonlijke levenssfeer van een partij of algemene belangen, zoals die van minderjarigen of de staatsveiligheid, beschermd moeten worden kan de rechter wel ambtshalve geheimhouding of beperkte toegang tot de zitting of tot stukken bevelen (artikelen 22a en 27 Rv). Bovendien betreft het bij bedrijfsgeheimen zaken waarbij partijen met behulp van een advocaat procederen en waarbij het voor de hand ligt dat zij zelf een beroep zullen doen op de bedoelde geheimhoudingsmaatregelen, hetgeen door de Raad wordt bevestigd in zijn advies.

(…)

Het vijfde lid van artikel 1019ib concretiseert de invulling die de rechter bij zijn beoordeling aan het recht op een doeltreffende voorziening en een eerlijk proces dient te geven. Het artikellid schrijft voor dat het aantal personen dat toegang krijgt tot documenten en zittingen niet groter is dan nodig om te voldoen aan die rechten van partijen. Ten minste één natuurlijk persoon van elke partij en de advocaten of andere vertegenwoordigers van partijen dienen toegang te hebben. (…)

Hoe minder mensen tijdens de procedure op de hoogte zijn van de stukken en van de ter zitting verstrekte informatie over de bedrijfsgeheimen, hoe beter de geheimhouding wordt gewaarborgd. Daar staat tegenover dat het recht van partijen op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro dient te worden geëerbiedigd, op grond waarvan partijen over dezelfde informatie moeten kunnen beschikken. Maar ook bijvoorbeeld deskundigen moeten op de hoogte zijn van informatie over een bedrijfsgeheim om hun taak in de procedure te kunnen uitoefenen. Het recht op een eerlijk proces omvat het recht op hoor en wederhoor, zoals opgenomen in artikel 19 Rv Pro. Op grond van dat artikel stelt de rechter partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Het vijfde lid van het voorgestelde artikel 1019ib tracht derhalve recht te doen aan de bescherming van de vertrouwelijkheid, maar wel met inachtneming van de rechten van partijen.

Opgemerkt wordt nog dat de beperking van de toegang tot bescheiden zoals die in de artikelen 22 en 22a Rv is geregeld, niet hetzelfde bereikt als de richtlijn voor ogen heeft. Artikel 22 biedt Pro alleen de mogelijkheid dat enkel de rechter kennis kan nemen van bepaalde stukken in de procedure. Bovendien kan de rechter als hij de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht, slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die geheim te houden stukken uitspraak doen en moet hij de zaak verwijzen naar een andere kamer als die toestemming wordt geweigerd. Dit artikel is dus beperkter dan artikel 1019ib, derde lid, onder a. Het kan voorkomen dat in een procedure over de inbreuk op een bedrijfsgeheim de vermeende inbreukmaker op een bedrijfsgeheim met een beroep op artikel 22 Rv Pro andere bedrijfsgeheime informatie dan de informatie waarop de procedure betrekking heeft alleen ter kennisneming van de rechter wil overleggen (artikel 22, tweede lid, Rv). Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen, indien de vermeende inbreukmaker wil aantonen dat hij het bedrijfsgeheim waarop de procedure betrekking heeft niet onrechtmatig heeft verkregen, omdat hij dit heeft verkregen door middel van onafhankelijk ontwerp in de zin van artikel 3, eerste lid, onder a, Wet bescherming bedrijfsgeheimen. Deze vermeende inbreukmaker kan in plaats daarvan ook verzoeken om de maatregel van artikel 1019ib, derde lid, onder a.

In artikel 22a is kennisneming beperkt tot een gemachtigde die advocaat of arts is of die daarvoor van de rechter bijzondere toestemming heeft gekregen. Het eerste lid van artikel 22a heeft enkel betrekking op natuurlijke personen. De «persoonlijke levenssfeer» die in het tweede lid wordt beschermd, kan weliswaar ook betrekking hebben op rechtspersonen, maar het gaat om de persoonlijke levenssfeer «van een ander» en daarmee is een ander dan de procespartijen bedoeld.”

(iii) Het bewaren van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen gedurende een gerechtelijke procedure in het huidige civiele procesrecht

3.11

Zoals in de hiervoor geciteerde memorie van toelichting ook is opgemerkt, bevat het huidige wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een aantal bepalingen over (het waarborgen van) de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens. Zo bestaat de mogelijkheid dat een zaak achter gesloten deuren wordt behandeld, kan de rechter een geheimhoudingsplicht opleggen en kan een uitspraak worden geanonimiseerd (art. 27-29 Rv^[33]). Dit betreft waarborgen dat
derdengeen beschikking krijgen over vertrouwelijke gegevens. De voorschriften van de art. 27-29 Rv voorzien niet in de mogelijkheid om de toegang van een
procespartijtot vertrouwelijke processtukken te beperken.

3.12

Dat laatste was dan ook de reden dat de rechtbank Groningen in een geschil over inbreuk op het auteursrecht het verzoek afwees om te bevelen dat ter gelegenheid van een te bepalen comparitie van partijen uitsluitend de advocaat van gedaagde - en niet de gedaagde zelf - toegang tot de gegevens kreeg. In het verzoek was verwezen naar de art. 27 en Pro 29 Rv (oud). De rechtbank overwoog als volgt^[34]:

“De artikelen 27 en 29 Rv geven niet de mogelijkheid om te werk te gaan zoals AHD verlangt. Art. 27 Rv Pro laat weliswaar ruimte open om in verband met in die bepaling genoemde belangen - waaronder onder omstandigheden is te begrijpen de wenselijkheid van bescherming van bedrijfsgeheimen - de zitting met gesloten deuren te doen plaatsvinden, maar hetgeen daar is besproken kan slechts op de voet van art. 29 Rv Pro door de rechter ten opzichte van "derden" als geheim worden bestempeld: aan partijen zélf mag geen informatie worden onthouden.”

3.13

Een ander voorbeeld betreft het aan de rechtbank Amsterdam gedane verzoek om op grond van art. 29 lid 1 onder Pro b Rv de advocaten van de wederpartij te verbieden mededelingen te doen aan anderen dan de financieel directeur van de wederpartij over gegevens over de prijsopbouw van producten die buitengewoon concurrentiegevoelig zijn. De rechtbank achtte dit verzoek “verder gaand dan in het wettelijk systeem past”, omdat uitgangspunt van een civiele procedure is dat beide partijen gelijk zijn geïnformeerd en art. 29 Rv Pro dan ook alleen bepaalt dat een mededelingsverbod jegens derden kan worden verzocht^[35].

3.14

Bij de beoordeling van het dilemma tussen de plicht om informatie te verstrekken en de gerechtvaardigde behoefte aan geheimhouding^[36]van die informatie, speelt een belangrijke rol dat art. 19 Rv Pro voorschrijft dat de rechter zijn beslissing niet ten nadele van een van de partijen baseert op stukken of andere gegevens waarover die partij zich niet (voldoende) heeft kunnen uitlaten. Dienaangaande heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2002^[37]in de zaak Lightning Casino c.s./Het Land c.s. het volgende overwogen:

“4.4.4 Vooropgesteld moet worden dat de op partijen rustende verplichting om in het kader van een procedure als de onderhavige inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen niet onder alle omstandigheden geldt en dat gewichtige redenen een weigering om aan die verplichting te voldoen kunnen rechtvaardigen. (…)

Voor de beantwoording van de vraag of kennisneming door uitsluitend de rechter een oplossing zou kunnen bieden, is van belang dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter, behoudens toestemming van de partij die het aangaat, slechts beslist op grondslag van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover beide partijen voldoende gelegenheid is gegeven.^[38]

(…).”

3.15

Vervolgens heeft de Hoge Raad in rov. 4.4.6 ten behoeve van de verwijzingsrechter een richtsnoer gegeven waarin de aanpak van art. 8:29 Awb Pro is overgenomen. Deze aanwijzingen zijn vervolgens door de Hoge Raad herhaald in zijn arrest van 11 juli 2008 in de zaak Telegraaf/de Staat^[39].

Het nieuwe art. 22^[40]is een codificatie van deze rechtspraak. Kern van de voorschriften van de leden 2-6 van art. 22 Rv Pro is dat de rechter kan bepalen dat alleen hij kennis van bepaalde stukken neemt, maar dat hij slechts mede op grond van die stukken uitspraak kan doen als de wederpartij daartoe ondubbelzinnig toestemming heeft verleend.

3.16

Ook het nieuwe art. 22a Rv^[41]biedt een mogelijkheid tot beperking van de informatieverstrekking aan een partij. Indien kennisneming van stukken door een partij haar gezondheid of de persoonlijke levenssfeer van een ander zou schaden, kan de rechter bepalen dat kennisneming van die stukken is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is.

3.17

Met de art. 22 en Pro 22a Rv wordt evenwel niet bereikt wat de richtlijn voor ogen heeft, aldus de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen^[42].

3.18

De rechtbank Den Haag heeft in een aantal gevallen beslist dat de beslagen gegevens ter bescherming van de vertrouwelijkheid aan een (onafhankelijke) deskundige voor onderzoek ter beschikking moesten worden gesteld. Zo heeft de rechtbank bij vonnis van 4 februari 2015 in een inbreukprocedure inzage beperkt in via een bewijsbeslag in beslag genomen fysieke bescheiden en digitale bestanden uit een administratie, door inzage te verlenen aan een door de beslaglegger aan te wijzen, maar overigens onafhankelijke, registeraccountant, om te voorkomen dat de beslaglegger ook kennis neemt van (bedrijfs)vertrouwelijke informatie die niets van doen heeft met inbreukmakende dan wel onrechtmatige handelingen^[43].

In haar vonnis van 8 juli 2015 oordeelde de rechtbank in een geschil over auteursrecht op software dat het feit dat de af te geven broncode een bedrijfsgeheim is, geen gewichtige reden vormt om de inzage te weigeren, maar besliste de rechtbank daarnaast dat de broncode niet direct aan de wederpartij ter beschikking zou worden gesteld, maar aan de deskundige en dat er maatregelen zouden worden getroffen om de vertrouwelijkheid ervan ten opzichte van de beslaglegger en derden te beschermen, waarvoor de rechtbank een protocol opstelde^[44].

3.19

Huydecoper c.s.^[45]vinden de praktijk van de Haagse rechtbank om bepaalde vertrouwelijke gegevens te laten onderzoeken door (onafhankelijke) deskundigen die dan jegens partijen tot geheimhouding verplicht zouden zijn^[46], praktisch^[47]maar moeilijk te verenigen met de openheid waarop bepalingen als art. 85, 179 lid 2 en art. 198 lid 2 en Pro lid 3 Rv kennelijk zijn gericht. Verder signaleren zij dat zowel het HvJ EU als het EHRM het onder bepaalde (bijzondere) omstandigheden – indien daarvoor voldoende klemmende redenen zijn – toelaatbaar heeft geacht dat alleen de rechter kennis krijgt van vertrouwelijke informatie, ook als hij daar zijn oordeel (mede) op baseert, mits er compenserende maatregelen worden getroffen^[48].

Samenvatting

3.2

Het huidige civiele procesrecht kent geen regeling die de mogelijkheid biedt om de toegang van een procespartij tot processtukken waarin bedrijfsgeheimen zijn opgenomen en waarop door een andere procespartij een beroep wordt gedaan, te beperken. Het beginsel van hoor en wederhoor staat eraan in de weg dat de rechter zijn beslissing baseert op stukken waarover een procespartij zich niet heeft kunnen uitlaten, tenzij die partij uitdrukkelijk heeft ingestemd met beperking van de informatieverstrekking aan haar.

De richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen, die uiterlijk op 9 juni 2018 in ons nationale recht moet zijn geïmplementeerd, kent een dergelijke regeling wel. De richtlijn voorziet erin dat het aantal personen dat toegang krijgt tot de bedrijfsgeheimen kan worden beperkt tot ten minste één natuurlijk persoon van elke partij alsmede de advocaten of andere vertegenwoordigers van partijen bij de procedure.

(iv) Art. 843a Rv: de vereiste onderbouwing van de rechtsbetrekking en de geldigheid van het recht op grond waarvan exhibitie wordt verlangd

3.21

Voor toewijzing van een exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv is onder meer vereist dat sprake is van een rechtsbetrekking, in het onderhavige geval het onrechtmatig verkrijgen en/of gebruiken van bedrijfsgeheimen van Dow^[49]. De vraag rijst in hoeverre een dergelijke rechtsbetrekking moet worden onderbouwd.

IE-zaken

3.22

In IE-zaken is in dit verband art. 6 lid 1 van Pro de Handhavingsrichtlijn^[50]en de implementatie daarvan in art. 1019a Rv van belang. Art. 6 van Pro de Handhavingsrichtlijn gaat over het opvorderen van bewijsmateriaal in inbreukzaken waarbij een van de partijen zijn vorderingen met redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal voldoende heeft onderbouwd, maar hij nader bewijsmateriaal nodig heeft ter staving van een of meer van de vorderingen, welk bewijsmateriaal zich in de macht van de gedaagde bevindt. Er moet dus sprake zijn van een reële vordering, waarbij een inbreuk voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt en waarbij bijvoorbeeld de precieze aard of de omvang van de inbreuk niet kan worden vastgesteld zonder aanvullend bewijsmateriaal. Omdat geen van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volledig aan art. 6 van Pro de richtlijn voldeed, en art. 843a Rv de bedoelingen van dit voorschrift van de Handhavingsrichtlijn het dichtst benaderde, is in art. 1019a Rv expliciet aansluiting gezocht bij art. 843a Rv en is dit voorschrift aangevuld. Een belangrijke aanvulling op art. 843a Rv is de mogelijkheid om niet alleen inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te kunnen vorderen, maar ook overlegging van ander bewijsmateriaal dat zich in de macht van de wederpartij bevindt (art. 1019a, tweede lid). Bij procedures omtrent intellectuele-eigendomsrechten gaat het immers vooral om inbreukmakende voorwerpen^[51].

3.23

In zijn arrest van 13 november 2015 in de zaak AIB/Novisem^[52], waarnaar het hof in de onderhavige zaak in rov. 4.21 van zijn tussenarrest verwijst, heeft de Hoge Raad over de stelplicht en bewijslast ten aanzien het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv het volgende overwogen:

“4.1.5 (…) dat aan het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv – in geval van betwisting – niet reeds is voldaan indien (dreigende) inbreuk op een recht van intellectuele eigendom onderbouwd is gesteld. Degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt dient dan zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt.

De vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art.1019a Rv als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Daarbij komt het immers aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Wel is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) inbreuk gebaseerde vordering.

De in de feitenrechtspraak veelal gehanteerde formulering dat uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van een (dreigende) inbreuk moet kunnen worden afgeleid geeft geen blijk van miskenning van het voorgaande.

4.1.6

Opmerking verdient dat ingeval van een verzoek op de voet van art. 1019b Rv (tot het in beslag mogen nemen van bewijsmateriaal) – waarvoor eveneens is vereist dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt – de vereiste aannemelijkheid eerder aanwezig kan zijn dan wanneer het gaat om een verzoek of vordering tot het mogen inzien of het verkrijgen van afschrift of uittreksel van dat bewijsmateriaal.”

3.24

In IE-zaken geldt dus het vereiste dat het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv “voldoende aannemelijk” moet zijn gemaakt. Volgens de Hoge Raad ligt de bewijsdrempel voor wat betreft de vereiste mate van aannemelijkheid in de volgorde (i) bewijsbeslag op de voet van art. 1019b Rv, (ii) exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv in verbinding met art. 1019a Rv en (iii) IE-inbreuk kort geding steeds iets hoger^[53].

3.25

In de zaak Synthon/Astellas, die ook een beweerde IE-inbreuk betrof en waarin de Hoge Raad naar aanleiding van prejudiciële vragen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 9 december 2016 arrest wees^[54], is bepleit dat de Hoge Raad zou terugkomen van de maatstaf uit het AIB/Novisem-arrest. De Hoge Raad bekrachtigde zijn eerdere uitspraak echter en overwoog:

“3.2.1 (…) De Hoge Raad ziet geen aanleiding van deze uitspraak [AIB/Novisem; toevoeging A-G] terug te komen, zoals door Astellas is bepleit, nu de in het arrest genoemde maatstaf volgt uit de in art. 6 van Pro de Handhavingsrichtlijn voor toewijzing van een vordering tot ‘overlegging van bewijsmateriaal’ gestelde eis, waarbij mede van belang is hetgeen is neergelegd in punt 20 van de considerans van de Handhavingsrichtlijn, dat luidt:

“Daar het bewijs een uiterst belangrijk element voor de vaststelling van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is, moet ervoor worden gezorgd dat effectieve middelen voor het overleggen, verkrijgen en beschermen van bewijsmateriaal beschikbaar zijn. Bij deze procedures moeten de rechten van de verdediging worden geëerbiedigd en moeten de noodzakelijke waarborgen worden geboden, waaronder de bescherming van vertrouwelijke informatie. (…)”

Ook de noodzakelijke eerbiediging van de rechten van de verdediging en het bieden van de genoemde waarborgen verlangen het aanleggen van een maatstaf als in het arrest vermeld voor het toestaan van inzage, afschrift of uittreksel daarvan.”

3.26

Daarnaast heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU waaronder de vraag of in het licht van de Handhavingsrichtlijn een in een exhibitiezaak gevoerd verweer dat het recht van intellectuele eigendom op grond waarvan de exhibitie wordt verlangd nietig is (of niet langer bestaat) langs dezelfde maatstaf voor wat betreft de mate van aannemelijkheid moet worden beoordeeld als die welke geldt voor de vraag naar de aannemelijkheid van de gestelde inbreuk.

Met betrekking tot deze laatste vraag overwoog de Hoge Raad het volgende:

“3.4.1 Vraag 4 betreft de maatstaf aan de hand waarvan een verweer tegen een exhibitievordering moet worden beoordeeld dat inhoudt dat het recht op grond waarvan de exhibitie wordt verlangd, nietig is (dan wel, zo voegt de Hoge Raad daaraan toe, niet langer bestaat).

3.4.2

Een dergelijk verweer raakt de grondslag van elke exhibitievordering in intellectuele-eigendomszaken, die immers slechts aan een IE-rechthebbende toekomt. Het is derhalve een verweer dat ter zake dienende is. In aanmerking nemende dat op een nietig of vervallen recht van intellectuele eigendom geen inbreuk kan worden gemaakt, kan ook de vraag naar de maatstaf aan de hand waarvan de gegrondheid van een dergelijk verweer moet worden beoordeeld, worden herleid tot de vraag naar de mate van aannemelijkheid van de gestelde inbreuk, als nader omschreven hiervoor in 3.2.2. Te bedenken valt evenwel dat het op de weg ligt van de partij die zich van dit verweer bedient om ter beoordeling van de gegrondheid daarvan het nodige te stellen en aannemelijk te maken.

3.4.3

Dit zou de conclusie kunnen wettigen dat, teneinde recht te doen aan de doelstellingen van de Handhavingsrichtlijn — kort gezegd: het verschaffen van doeltreffende middelen om intellectuele-eigendomsrechten te handhaven — aan de aannemelijkheid van de gegrondheid van een dergelijk verweer hogere eisen moeten worden gesteld dan die welke gelden voor de aannemelijkheid van de gestelde inbreuk. Anderzijds kan het stellen van hoge eisen aan die aannemelijkheid op gespannen voet komen te staan met de eerbiediging van de rechten van de verdediging en het bieden van de genoemde waarborgen, die de Handhavingsrichtlijn evenzeer beoogt (zie hiervoor in 3.2.1). Vermeden moet immers worden dat een partij tot exhibitie wordt genoopt terwijl het door de wederpartij ingeroepen recht niet blijkt te bestaan. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat met name het verweer dat een octrooi bij gebrek aan nieuwheid of inventiviteit voor vernietiging vatbaar is, een gecompliceerd onderzoek kan vergen, waartoe het kader van een exhibitieprocedure zich niet steeds leent.”

3.27

De Hoge Raad heeft bij brief van 10 januari 2018 het HvJ EU meegedeeld dat hij zijn verzoek om een prejudiciële beslissing intrekt. De zaak is vervolgens doorgehaald in het register van het hof^[55]. Kort samengevat houdt het oordeel van de Hoge Raad in de hiervoor genoemde twee arresten in dat op grond van – met name art. 6 lid 1 van Pro – de Handhavingsrichtlijn, de eiser die zich voor zijn exhibitievordering op de voet van art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv op een rechtsbetrekking beroept die mede de grondslag voor het inzagerecht vormt, bij gemotiveerde betwisting van die rechtsbetrekking, voldoende aannemelijk moet maken dat die rechtsbetrekking bestaat^[56].

De vraag of dezelfde of een strengere maatstaf moet worden gehanteerd wanneer het verweer wordt gevoerd dat het IE-recht op grond waarvan exhibitie wordt verlangd nietig is of niet langer bestaat, ligt dus nog open. Het antwoord daarop zal uiteindelijk door het HvJ EU moeten worden gegeven.

Niet IE-zaken

3.28

Bij toepassing van een exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv ontbreekt een (wettelijke) maatstaf met betrekking tot het aannemelijk maken van de rechtsbetrekking. In wetsvoorstel 33 079 tot herziening van het inzagerecht is dienaangaande opgemerkt dat het bestaan van een rechtsbetrekking nog niet in rechte behoeft vast te staan en dat het al dan niet bestaan van een rechtsbetrekking en/of de inhoud en omvang nu juist de inzet van het (ophanden zijnde) geding kunnen zijn^[57].

Dit wetsvoorstel is echter inmiddels ingetrokken met als redengeving dat “gebleken is dat een nieuwe regeling voor het inzagerecht niet op zichzelf kan worden bezien, maar moet passen in de brede context van het bewijsrecht^[58]”. Op dit moment wordt gewerkt aan een wetsvoorstel tot aanpassing van het bewijsrecht, waarbij het inzagerecht wordt meegenomen^[59].

3.29

Het ingetrokken wetsvoorstel was al stilgelegd in afwachting van het advies van de Expertgroep modernisering bewijsrecht^[60]. Op 10 april 2017 heeft deze expertgroep in haar advies onder meer voorgesteld het begrip ‘rechtmatig belang’ in art. 843a Rv te vervangen door ‘voldoende belang’^[61]hetgeen volgens de expertgroep meebrengt dat de zwaardere eis van het arrest AIB/Novisem vooralsnog niet in het commune recht behoeft te worden overgenomen. De desbetreffende passages uit het advies luiden als volgt:

“3.5.8 Geen eis van aannemelijkheid van het bestaan van een ‘rechtsbetrekking’

[124] Voor het stellen van de eis van aannemelijkheid van het bestaan van de rechtsbetrekking kan steun gevonden worden in de Europese Handhavingsrichtlijn en de daarop gevormde rechtspraak (zie nr. 74). Wij menen echter dat de door ons voorgestelde eis van voldoende belang de rechter een maatstaf biedt om aan de hand van de stellingen van de verzoekende partij te beoordelen of dit belang aanwezig is. Een
aparteeis van voldoende aannemelijkheid van de door art. 843a Rv geëiste rechtsbetrekking (in het IE-recht: van de inbreuk) voegt daaraan niets toe.^[62]Dit is in zaken betreffende intellectuele eigendom in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad overweegt in HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834 (
Synthon/Astellas), samengevat in 3.3.4 , namelijk ‘
dat de rechter bij zijn oordeel omtrent de toewijsbaarheid van een exhibitievordering in intellectuele-eigendomszaken in de toetsing van het ‘rechtmatig belang’ de belangen van de verweerder dient te betrekken, waaronder diens belang dat de bescherming van vertrouwelijke informatie is gewaarborgd, maar in het bijzonder ook om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is, ingeval de beweerde inbreuk niet voldoende aannemelijk is, of indien de exhibitie verlangende partij ook andere effectieve, maar voor de verweerder minder belastende middelen tot bewijsgaring ten dienste staan (zoals een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht)’. (…)

[144] De vraag rijst nog of aansluiting moet worden gezocht bij de hogere eisen die in het genoemde arrest
AIB/Novisem^[63]in IE-zaken worden gesteld voor de stelplicht ten aanzien van de rechtsbetrekking in het kader waarvan het bewijsbeslag wordt verzocht. Die eisen sluiten aan bij de Europese rechtspraak in IE-zaken en vooralsnog zien wij geen noodzaak daarbij in het commune recht aan te sluiten, nu die eisen ook niet gelden voor de vordering tot inzage op grond van art. 843a Rv. Verwezen wordt naar wat wij hebben opgemerkt in par. 3.5.8.”^[64]

3.3

Volgens Ekelmans^[65]leent de maatstaf van het arrest AIB/Novisem zich voor toepassing buiten het IE-recht en laat de rechtspraak van feitenrechters ook meer dan eens zien dat voor toewijzing van een vordering tot inzage ook in niet-IE-zaken is vereist dat de vordering ten gronde aannemelijk is^[66].

In een andere publicatie^[67]becommentarieert Ekelmans het advies van de Expertgroep op dit punt als volgt:

“De Expertgroep, die elders in het advies aangeeft aan te willen sluiten bij de ontwikkeling in andere Europese landen^[68]en de ontwikkeling van het Europees recht^[69], ziet juist op het gebied waar de invloed van het Europees recht zich het meest laat voelen (vooralsnog^[70]) geen noodzaak om daar iets mee te doen door de aannemelijkheid van de vordering onderdeel te laten zijn van de afweging.

Volgens de Expertgroep moet reeds aan de hand van de stellingen van de eiser worden beoordeeld of sprake is van voldoende belang en voegt de aannemelijkheid van de vordering niets toe aan de door de Expertgroep voorgestelde maatstaven.^[71]Nu de Expertgroep de eisen aan de stelplicht niet expliciteert, blijft die opmerking wat mij betreft nog te veel in de lucht hangen, zeker nu de aannemelijkheid hoe dan ook slechts ternauwernood tot het advies is doorgedrongen. In het advies wordt slechts opgemerkt, dat voldoende belang kan(!) ontbreken, wanneer er in het geheel geen vordering meer is^[72]én doemt de aannemelijkheid van de vordering pas op wanneer bij misbruik van recht wordt aangegeven, dat de aannemelijkheid van de vordering een van de gezichtspunten is, die een rol kan spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van recht.^[73]”

3.31

Overigens vraag ik mij af of de hiervoor geciteerde stellingname van de expertgroep in par. 124 dat een aparte eis van voldoende aannemelijkheid van de door art. 843a Rv geëiste rechtsbetrekking (in het IE-recht: van de inbreuk) in verband met rov. 3.3.4 van arrest Synthon/Astellas aan het voorstel van de expertgroep tot het introduceren van het begrip ‘voldoende belang’ in art. 843a Rv niets toevoegt, niet te stellig is gelet op de hiervoor onder 3.26 genoemde vraag die de Hoge Raad aan het HvJ EU heeft gesteld en die nu nog openligt.

Richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen

3.32

De richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen noemt de exhibitievordering niet.

Wel bevat deze richtlijn in art. 11 een Pro bepaling ten aanzien van de vereiste onderbouwing van voorlopige en conservatoire maatregelen die in art. 10 van Pro de richtlijn worden genoemd. De art. 10 en Pro 11 luiden als volgt:

“Afdeling 2

Voorlopige en conservatoire maatregelen

Artikel 10

Voorlopige en conservatoire maatregelen

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties, op verzoek van de houder van het bedrijfsgeheim, een of meer van de volgende voorlopige en conservatoire maatregelen kunnen nemen jegens de vermeende inbreukmaker:

a) de staking van, of, indien van toepassing, het verbod op het gebruik of de openbaarmaking van het bedrijfsgeheim op voorlopige basis;

b) het verbod om inbreukmakende goederen te produceren, aan te bieden, in de handel te brengen of te gebruiken, of om inbreukmakende goederen voor deze doeleinden in te voeren, uit te voeren of op te slaan;

c) de beslaglegging of afgifte van de verdachte inbreukmakende goederen, met inbegrip van ingevoerde goederen, om te vermijden dat ze in de handel worden gebracht of zich in het handelsverkeer bevinden.

2. De lidstaten dragen er zorg voor dat de rechterlijke instanties, als alternatief voor de in lid 1 bedoelde maatregelen, aan de voortzetting van het vermeende onrechtmatige gebruik van een bedrijfsgeheim de voorwaarde kunnen verbinden dat een zekerheid wordt gesteld voor de schadeloosstelling van de houder van het bedrijfsgeheim. Het openbaar maken van een bedrijfsgeheim in ruil voor het stellen van zekerheden is niet toegestaan.

Artikel 11

Voorwaarden voor toepassing en waarborgen

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties met betrekking tot de in artikel 10 genoemde Pro maatregelen de bevoegdheid hebben om van de eiser te verlangen dat hij elk redelijkerwijs beschikbaar te achten bewijsmateriaal overlegt opdat zij zich er met een voldoende mate van zekerheid van kunnen vergewissen dat:

a) een bedrijfsgeheim bestaat;

b) de eiser de houder van het bedrijfsgeheim is; en

c) het bedrijfsgeheim onrechtmatig werd verkregen, wordt gebruikt of werd openbaargemaakt, of dat een onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking of onrechtmatig gebruik van het bedrijfsgeheim dreigt.

2. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties bij het beslissen over het inwilligen of verwerpen van het verzoek en bij het beoordelen van de evenredigheid van het verzoek, verplicht zijn rekening te houden met de specifieke omstandigheden van het geval, met inbegrip van, in voorkomend geval:

a) de waarde en andere specifieke kenmerken van het bedrijfsgeheim;

b) de maatregelen die zijn genomen om het bedrijfsgeheim te beschermen;

c) de handelwijze van de verweerder bij het verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van het bedrijfsgeheim;

d) de effecten van het onrechtmatig gebruiken of openbaar maken van het bedrijfsgeheim;

e) de rechtmatige belangen van de partijen en de mogelijke effecten van het bevelen of afwijzen van de maatregelen voor de partijen;

f) de rechtmatige belangen van derden; en

g) het algemeen belang;

h) de bescherming van grondrechten.

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de in artikel 10 genoemde Pro maatregelen, op verzoek van de verweerder, worden herroepen of anderszins ophouden gevolg te hebben, indien:

a) de eiser geen gerechtelijke procedure inleidt ter verkrijging van een beslissing ten principale bij de bevoegde rechterlijke instantie, binnen een redelijke termijn die is bepaald door de rechterlijke instantie die de maatregelen beveelt, indien het recht van een lidstaat dit toestaat of, bij gebrek aan een dergelijke bepaling, binnen een termijn van maximaal 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, afhankelijk van welke termijn de langste is;

b) de betreffende informatie niet langer voldoet aan de eisen van artikel 2, punt 1), op gronden die niet aan de verweerder kunnen worden toegerekend.

4. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties aan de in artikel 10 genoemde Pro maatregelen de voorwaarde kunnen verbinden dat de eiser een passende zekerheid of een gelijkwaardige garantie stelt voor de eventuele schadeloosstelling van de schade die door de verweerder en, indien van toepassing, door andere personen voor wie de maatregelen gevolgen hebben, is geleden.

5. Wanneer de in artikel 10 bedoelde Pro maatregelen worden herroepen op basis van lid 3, onder a), van dit artikel, wanneer ze vervallen als gevolg van enig handelen of nalaten van de eiser, of wanneer daarna wordt vastgesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van het bedrijfsgeheim of dreiging van dergelijk gedrag, hebben de bevoegde rechterlijke instanties de bevoegdheid om, op verzoek van de verweerder of een benadeelde derde, de eiser te bevelen de verweerder of de benadeelde derde een passende schadeloosstelling te bieden voor de door deze maatregelen toegebrachte schade.

De lidstaten kunnen bepalen dat het in de eerste alinea bedoelde verzoek om schadeloosstelling in een afzonderlijke gerechtelijke procedure worden behandeld.”

3.33

Art. 10 van Pro de richtlijn zal blijkens het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn worden geïmplementeerd in art. 5 van Pro de Wet bescherming bedrijfsgeheimen. Implementatie van de leden 2-5 van art. 11 vindt Pro plaats in de art. 7 en Pro 10 van de wet. Art. 11 lid 1 behoeft Pro volgens de memorie van toelichting op het wetsvoorstel echter niet te worden geïmplementeerd omdat de bestaande regelgeving, art. 3:303 BW Pro en 21 en 22 Rv, voldoet. In de memorie van toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt^[74]:

“Om de evenredigheid van de in artikel 10 bedoelde Pro maatregelen te garanderen, worden in artikel 11 van Pro de richtlijn voorwaarden en waarborgen gesteld voor de toepassing hiervan. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat de houder aan de rechter bewijsmateriaal moet overleggen om aan te tonen dat er sprake is van een bedrijfsgeheim, dat hij er de rechtmatige houder van is en dat er inbreuk op wordt gemaakt.
Artikel 11, eerste lid, behoeft geen implementatie omdat de bestaande regelgeving voldoet. Artikel 3:303 BW Pro bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt, op grond waarvan de houder van een bedrijfsgeheim zijn houderschap zal moeten aantonen.Daarnaast geldt dat partijen op grond van artikel 21, eerste lid, Rv verplicht zijn de voor de beslissing relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Indien deze verplichting niet wordt nageleefd, kan de rechter op grond van het tweede lid van genoemd artikel daaruit de gevolgtrekking maken die hij gerade acht. Ook kan de rechter op grond van artikel 22 Rv Pro partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen.”

3.34

De hiervoor geciteerde passage behoeft m.i. nog wel enige nadere toelichting, bijvoorbeeld op het punt of in de door mij onderstreepte zin wordt bedoeld dat de in het eerste lid van art. 11 van Pro de richtlijn bedoelde toetsing (inclusief de verplichting om elk redelijkerwijs beschikbaar te achten bewijsmateriaal over te leggen) dezelfde is als die van art. 3:303 BW Pro in het kader van de beoordeling van het belang dat de houder van een bedrijfsgeheim stelt te hebben?

Als dat zo is, rijst de vraag naar de verhouding tussen de vereisten voor de – niet in de richtlijn genoemde – exhibitievordering en de vereisten voor een beslaglegging en een verbodsvordering in kort geding. In art. 10 en Pro 11 van de richtlijn is immers alleen voorgeschreven dat in geval van een beslaglegging of verbodsvordering in kort geding van eiser zou moeten worden verlangd dat hij “elk redelijkerwijs beschikbaar te achten bewijsmateriaal overlegt” opdat de rechter zich er met een “voldoende mate van zekerheid” van kan vergewissen dat:

a) een bedrijfsgeheim bestaat;

b) de eiser de houder van het bedrijfsgeheim is; en

Het ligt m.i. voor de hand om het criterium van art. 11 lid 1 van Pro de richtlijn ook van toepassing te achten op een exhibitievordering als bedoeld in art. 843a Rv. Ik leid dat onder meer af uit de toelichting op het wetsvoorstel waar de wetgever tot uitgangspunt neemt dat de bestaande regelgeving al voldoet aan hetgeen is vermeld in het eerste lid van art. 11 van Pro de richtlijn.

3.35

Nu de richtlijn (slechts) minimum harmonisatie-eisen stelt waardoor de lidstaten zelf mogen voorzien in een verder reikende bescherming van bedrijfsgeheimen^[75], moet naar nationaal recht worden beoordeeld aan welke vereisten een op grond van bedrijfsgeheimen ingestelde exhibitievordering moet voldoen. Er bestaat dus geen aanleiding om in deze zaak hierover vragen van uitleg te stellen aan het HvJ EU.

Behandeling van onderdelen 1-4

3.36

Het hof heeft in het tussenarrest ten aanzien van het vereiste in art. 843a Rv van het bestaan van een rechtsbetrekking onder meer geoordeeld dat:

(i) uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van het bestaan van de rechtsbetrekking moet kunnen worden afgeleid (HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304 AIB/Novisem) en dat Dow het bestaan van de rechtsbetrekking: het onrechtmatig verkrijgen of gebruiken van haar bedrijfsgeheimen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt voor het verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen met betrekking tot opaque polymeren en het verkrijgen van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren, maar niet voor het gebruik van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren (rov. 4.13 en 4.14);

(ii) Dow de bedrijfsgeheimen waarop zij zich beroept, niet behoeft te specificeren, omdat dat zou meebrengen dat Dow haar bedrijfsgeheimen in deze procedure zou moeten prijsgeven aan Organik, hetgeen problematisch zou zijn omdat nog niet vaststaat dat en in hoeverre Organik al de beschikking heeft over die bedrijfsgeheimen en Dow de onderhavige inzageprocedure ook moet kunnen gebruiken om daarover meer duidelijkheid te krijgen (rov. 4.18-4.20);

(iii) de inzagevordering (gedeeltelijk) kan worden toegewezen zonder nadere specificatie, omdat op basis van door Dow in deze procedure aangevoerde stellingen en bewijsmiddelen waarover Organik zich heeft kunnen uitlaten voldoende aannemelijk is dat Dow bedrijfsgeheimen heeft en dat Organik die heeft geschonden zonder dat in detail bekend is wat de bedrijfsgeheimen inhouden (rov. 4.21 en 4.75).

Vervolgens heeft het hof ter bescherming van bedrijfsvertrouwelijke informatie van Organik op grond van het tweede lid van art. 843a Rv een procedure voor het verlenen van inzage voorgeschreven die de inzage beperkt tot informatie over de delen van het productieproces van Organik die naar het oordeel van een deskundige overeenstemmen met de bedrijfsgeheimen van Dow. In dat kader krijgt Dow de gelegenheid om haar bedrijfsgeheimen nader te specificeren aan een deskundige (rov. 4.71, 4.75 en 6.2 e.v.).

3.37

Onderdeel 1bevat verschillende klachten tegen de hiervoor weergegeven oordelen van het hof (zie ook de citaten onder 3.1). Ik behandel eerst
subonderdeel 1.2.

Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Dow haar (52) bedrijfsgeheimen niet nader heeft hoeven specificeren en de inhoud daarvan niet aan Organik kenbaar heeft hoeven maken, terwijl dit, naar het hof in rov. 4.20-4.21 ook aanneemt, voor Dow wel mogelijk was. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat degene die op grond van art. 843a Rv inzage, afgifte^[76]of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt om (nader) te onderbouwen dat een ander haar bedrijfsgeheimen onrechtmatig heeft verkregen en/of gebruikt (a) elk redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal dient over te leggen opdat de wederpartij en de rechter kunnen beoordelen of de gestelde bedrijfsgeheimen beschermenswaardig zijn en dat deze onrechtmatig zijn verkregen en/althans worden gebruikt; en/althans (b) dat diegene zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van bedrijfsgeheimen en/of dat de bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en/althans gebruikt.

3.38

Zoals hiervoor onder 3.32-3.35 uiteengezet vereist art. 11 lid 1 van Pro de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen dat door eiser elk redelijkerwijs beschikbaar te achten bewijsmateriaal dient te worden overgelegd zodat de rechter zich er met een voldoende mate van zekerheid van kan vergewissen dat:

a) een bedrijfsgeheim bestaat;

b) de eiser de houder van het bedrijfsgeheim is; en

3.39

In deze zaak heeft Dow gesteld over bewijs ten aanzien van de 52 bedrijfsgeheimen te beschikken en keer op keer te hebben aangeboden om onder een redelijk vertrouwelijkheidsregime inzage te willen geven in relevante stukken uit de ITC-procedure, waaronder de lijst met 52 bedrijfsgeheimen en deskundigenrapporten over deze bedrijfsgeheimen^[77]. De 52 bedrijfsgeheimen zijn echter niet door Dow gespecificeerd omdat Organik volgens Dow niet wilde meewerken aan een vertrouwelijkheidsregime^[78]. Het hof heeft (evenals Organik) derhalve geen kennis genomen van de (inhoud van de) bedrijfsgeheimen waarop Dow zich beroept.

3.4

Aangezien Organik het onrechtmatige verkrijgen/gebruiken van bedrijfsgeheimen heeft betwist en Dow de 52 bedrijfsgeheimen waarop zij zich beroept niet heeft geconcretiseerd, kon het hof niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen dat de gestelde rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv aanwezig was en of er sprake was van een (rechtmatig) belang bij inzage en had het hof de exhibitievordering moeten afwijzen^[79].

Mogelijk zou ook gezegd kunnen worden dat Dow, gelet op het gemotiveerde verweer van Organik dat van schending van bedrijfsgeheimen geen sprake is, onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan^[80].

3.41

Op grond van het voorgaande is het subonderdeel terecht voorgesteld.

3.42

Subonderdeel 1.3richt een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 4.20 dat het “beginsel” dat Dow verplicht is haar stellingen te specificeren in dit geval botst met het recht van Dow op een effectieve rechtsbescherming van haar gestelde bedrijfsgeheimen en het mede door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op toegang tot de rechter ter effectuering van dat recht. Volgens het subonderdeel heeft het hof met deze overweging miskend dat nadere concretisering niet aan de bescherming van de bedrijfsgeheimen in de weg hoeft te staan, nu er mogelijkheden zijn om de vertrouwelijkheid van de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen te waarborgen zonder afbreuk te doen aan Organiks recht op een eerlijk proces.

3.43

Deze rechtsklacht is terecht voorgesteld. Het hof had ter bescherming van de vertrouwelijkheid van de bedrijfsgeheimen van Dow een geheimhoudingsplicht aan Organik kunnen opleggen en anticiperend op de implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen de toegang tot de bedrijfsgeheimen kunnen beperken tot één natuurlijk persoon van elke partij alsmede de advocaten van partijen bij de procedure^[81](zie hiervoor onder 3.6).

3.44

De motiveringsklacht van
subonderdeel 1.3kan niet tot cassatie leiden, nu deze klacht is gericht tegen een rechtsoordeel.

3.45

Subonderdeel 1.1klaagt in de eerste plaats dat het hof door de inzagevordering (deels) toe te wijzen, de rechten van de verdediging, waaronder het recht op hoor en wederhoor en een eerlijk proces tekort heeft gedaan en onder andere art. 6 EVRM Pro heeft geschonden. Volgens het subonderdeel heeft Organik zich niet adequaat of niet voldoende kunnen verweren tegen de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen – het fundament van Dows vorderingen – omdat Dow niet heeft gespecificeerd noch geconcretiseerd wat die bedrijfsgeheimen inhouden.

Het subonderdeel klaagt voorts dat de rechter in een civiele procedure zich alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.

3.46

Het hof heeft in rov. 4.75 van het tussenarrest overwogen dat de nadere specificatie niet ten grondslag ligt aan de beslissing om inzage te verlenen. M.i. ziet het hof hier over het hoofd dat hij de beslissing of en zo ja in welke stukken inzage wordt gegeven, laat afhangen van het oordeel van een onafhankelijke deskundige aan wie Dow de nadere specificatie van de bedrijfsgeheimen ter beschikking moet stellen zonder dat Organik kennis krijgt van deze nadere specificatie en zich daarover niet kan uitlaten. In rov. 6.6 van het tussenvonnis overweegt het hof als volgt:

“6.6 Ten slotte moet de deskundige beoordelen of de onder iii) en iv) bedoelde documenten informatie bevatten die ondersteunt dat (delen van) de recepten of productieprocessen die Organik heeft toegepast bij de productie van OPAC 103, OPAC 204x of ORGAWHITE 2000, overeenstemmen met de bedrijfsgeheimen van Dow voor opaque emulsiepolymeren. Daartoe dient Dow de specificatie van de 52 bedrijfsgeheimen die zij op 29 januari 2014 heeft [heeft] ingediend in de ITC-procedure ter beschikking te stellen aan de deskundige. Voor zover de deskundige van oordeel is dat de documenten niet ondersteunen dat er sprake is van overeenstemming, moet de deskundige de documenten en de inhoud daarvan geheim houden ten opzichte van Dow en derden. Voor zover de documenten overeenstemming wel ondersteunen, zal de deskundige een afschrift van die documenten aan beide partijen verstrekken.”

3.47

Weliswaar kan de rechter bij het bepalen van de
wijze waaropop grond van art. 843a lid 2 Rv inzage dient te worden verschaft, een deskundige aanwijzen, maar de beslissing op grond van welke (juridische)
criteriade inzage kan plaatsvinden, dient m.i. door de rechter te worden genomen nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld om zich over deze criteria te kunnen uitlaten. Hetgeen het hof in rov. 4.75 heeft overwogen, is derhalve onjuist omdat de specificatie van de bedrijfsgeheimen wel degelijk ten grondslag ligt aan de beslissing om inzage te verlenen^[82].

3.48

Zoals hiervoor onder 3.14 en 3.20 is benadrukt, staat het beginsel van hoor en wederhoor eraan in de weg dat de rechter zijn beslissing baseert op stukken waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten. Waartoe niet-inachtneming van dit beginsel leidt, is - naast de daar genoemde rechtspraak - ook bekend uit het huurecht (huurprijsvergelijking).

In zijn arrest van 18 februari 1994 in de zaak Copo/Berger^[83]overwoog de Hoge Raad daaromtrent als volgt:

“3.4 (…) Door aldus de betalingsverplichting van de huurder vast te stellen aan de hand van rapportage die (mede) is gebaseerd op gegevens van feitelijke aard welke de rapporteurs ook desgevraagd niet hebben willen openbaren en die dientengevolge zowel voor hem als voor partijen oncontroleerbaar zijn gebleven, heeft de kantonrechter fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging geschonden: zoals mede blijkt uit de formulering van het op een geding als het onderhavige toepasselijke art. 6 eerste Pro lid Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is het daarin vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen bij uitsluiting voorbehouden aan de rechter; daarin ligt besloten dat de rechter zich bij die vaststelling niet geheel of in hoofdzaak mag laten leiden door een (deskundigen-)rapport dat geheel of ten dele berust op voor die vaststelling wezenlijke gegevens van feitelijke aard welke de deskundigen ook desgevraagd niet hebben willen openbaren en die hij dientengevolge niet zelf heeft kunnen controleren; het fundamentele beginsel volgens hetwelk een burgerlijk geding op tegenspraak wordt gevoerd — van welk beginsel dat van hoor en wederhoor deel uitmaakt — brengt daarenboven mee dat de rechter zich bij die vaststelling alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.”

3.49

Ook de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen gaat ervan uit dat pas sprake is van een eerlijk proces indien beide procespartijen toegang krijgen tot de bedrijfsgeheimen waarop een beroep wordt gedaan (zie hiervoor onder 3.6).

3.5

Nu Organik geen kennis heeft kunnen nemen van de nadere specificatie en zij zich ook niet over deze nadere specificatie heeft kunnen uitlaten, heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor miskend. De klachten treffen derhalve doel.

3.51

Het subonderdeel klaagt daarnaast - onder verwijzing naar het arrest Synthon/Astellas - dat het hof ook heeft miskend dat vermeden moet worden dat Organik tot exhibitie wordt genoopt terwijl de door Dow ingeroepen bedrijfsgeheimen niet beschermenswaardig blijken of niet blijken te bestaan.

3.52

Ook deze klacht slaagt m.i. gelet op hetgeen hiervoor al aan de orde is gekomen. Het hof had de hiervoor onder 3.38 geformuleerde (strengere) maatstaf moeten toepassen en zich op basis van beschikbaar bewijsmateriaal er met een voldoende mate van zekerheid van moeten vergewissen dat de bedrijfsgeheimen bestaan.

3.53

De hiervoor beschreven door mij voorgestane visie om het criterium van art. 11 van Pro de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen ook van toepassing te achten op een inzagevordering als bedoeld in art. 843a Rv, brengt mee dat ook de klacht van
subonderdeel 1.4slaagt. Daarin wordt geklaagd dat het door het hof in rov. 4.21 van het tussenarrest hanteren van de AIB/Novisem-maatstaf op de vraag of Dow bedrijfsgeheimen heeft^[84], blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.54

Subonderdeel 1.5bevat geen klacht.

3.55

Subonderdeel 1.6dat wordt voorgesteld indien het oordeel van het hof zo moet worden verstaan dat niet-beschermenswaardige elementen of bestanddelen niettemin kunnen dienen als basis voor inzage, mist m.i. feitelijke grondslag nu dat noch in het tussenarrest noch in het eindarrest kan worden gelezen.

3.56

Onderdeel 2bevat een inleiding en in
subonderdeel 2.1een motiveringsklacht voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de afzonderlijke elementen of bestanddelen van de recepten en productie-instructies voor de emulsiepolymeren van Dow en voor de zaadpolymeren die worden gebruikt als startmateriaal voor de emulsiepolymeren van Dow, bedrijfsgeheimen zijn.

Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, zoals hiervoor aan de orde kwam, geen kennis genomen van de bedrijfsgeheimen waarop Dow zich beroept en (derhalve) ook niet kunnen vaststellen wat de bedrijfsgeheimen precies inhouden.

3.57

Onderdeel 3is gericht tegen het oordeel in rov. 4.34-4.46 van het tussenarrest dat voldoende aannemelijk is dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow op het gebied van opaque emulsiepolymeren heeft verkregen en gebruikt in het kader van de ontwikkeling van productie van haar opaque producten OPAC 204x en ORGAWHITE 2000.

Subonderdeel 3.1klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat het hof zich heeft gebaseerd op beweerdelijke bedrijfsgeheimen waarvan de inhoud voor het hof en Organik niet kenbaar is. Deze klacht bouwt voort op de klachten van subonderdeel 1.1 en 1.2 en slaagt op dezelfde gronden.

Subonderdeel 3.2klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 4.45 heeft miskend dat bij gebreke van een specificatie of concretisering van de inhoud van de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen, het voor Organik ook niet mogelijk is om aannemelijk te maken dat zij gebruik maakt van een (op relevante punten) afwijkend productieproces. Ook deze voortbouwende klacht slaagt.

Subonderdeel 3.2voert verder aan dat de overweging van het hof dat “niet uitgesloten is” dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow gebruikt (rov. 4.45, laatste twee volzinnen), erop duidt dat het hof heeft miskend dat het erom gaat of Dow dit voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

De klacht slaagt eveneens nu uit de door het hof gebruikte formulering volgt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd.

3.58

Onderdeel 4is gericht tegen rov. 4.71-4.75 van het tussenarrest.

Subonderdeel 4.1klaagt dat de oordelen van het hof in deze rechtsoverwegingen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd op de gronden van onderdeel 1 en 2.1. Deze voortbouwende klacht slaagt voor zover de hiervoor besproken subonderdelen terecht zijn voorgesteld.

3.59

Subonderdeel 4.2is gericht tegen rov. 4.74, waarin het hof, voor zover voor de klacht van belang, als volgt heeft geoordeeld:

“Het feit dat nog niet definitief vast staat dat de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen bescherming verdienen, kan niet leiden tot een verdergaande bescherming van de informatie over de productieprocessen van Organik. Het belangrijkste verweer dat Organik heeft aangevoerd tegen Dows beroep op bedrijfsgeheimen is dat de gestelde bedrijfsgeheimen openbare informatie betreffen. Hiervoor heeft het hof dat verweer voorshands al verworpen (zie r.o. 4.26 e.v.) (…)”

Volgens het subonderdeel miskent het hof hier dat voor zover de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen geen bescherming verdienen en/of openbare informatie bevatten, Organik die “bedrijfsgeheimen” niet kan schenden en daardoor niet onrechtmatig kan handelen.

3.6

De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging en faalt daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In het hiervoor geciteerde gedeelte van de rechtsoverweging neemt het hof niet tot uitgangspunt dat de gestelde bedrijfsgeheimen geen bescherming verdienen en/of openbare informatie bevatten.

3.61

Subonderdeel 4.3betoogt dat het hof in rov. 4.75 (onder 3.1 geciteerd) heeft miskend dat de nadere specificatie wel ten grondslag ligt aan de inzage door Dow in (delen van) de in beslag genomen bescheiden van Organik. Deze klacht is, zoals hiervoor onder 3.46 reeds toegelicht, terecht voorgesteld.

Behandeling van de onderdelen 5-8: de beslaglegging en de gedeeltelijke opheffing van het beslag

3.62

Onderdeel 5, dat twee subonderdelen bevat, is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.33 van het tussenarrest dat “[ten] minste enige selectie heeft plaatsgevonden”. Ik citeer de gehele rechtsoverweging:

“Organik heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de deurwaarder bij het leggen van het beslag geen onderscheid heeft gemaakt tussen mogelijk relevante en niet-relevante gegevens. Organik stelt dat er geen enkele selectie is gemaakt en baseert dat op de omvang van de in beslag genomen informatie, een rapport van haar IT-deskundige (productie 21 van Organik) en op verklaringen van haar medewerkers die zeggen niet te hebben geconstateerd dat er een selectie is gemaakt. In een door Dow in het geding gebrachte verklaring stelt de deurwaarder echter uitdrukkelijk dat hij
weleen onderscheid heeft gemaakt (productie 40 van Dow). Bovendien vermeldt het proces-verbaal van de beslaglegging dat beslag is gelegd op ‘mogelijk relevante onderdelen’ uit de papieren administratie en ‘mogelijk relevante digitale bestanden’ (productie 16 van Dow). Daarom moet ervan uit worden gegaan dat er [ten] minste enige selectie heeft plaatsgevonden. In het licht daarvan en gelet op de hiervoor genoemde belangenafweging, kan het gestelde gebrek aan selectie – en het daarop gebaseerde betoog over de schending van de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit – niet leiden tot opheffing van het beslag.”

3.63

Subonderdeel 5.1klaagt dat het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Deze klacht faalt reeds op de grond dat de bestreden rechtsoverweging feitelijk van aard is en dat daartegen niet met een rechtsklacht kan worden opgekomen.

3.64

Volgens
subonderdeel 5.2is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de (door Organik onderbouwd gestelde) feiten, te weten dat de in bewaring genomen gegevensdragers 6,4 miljoen bestanden bevatten, ten minste 22 servers volledig zijn gekopieerd en dat IT-deskundigen op basis van deze gegevens concluderen dat niet alleen de volledige bedrijfsvoering van Organik Kimya integraal lijkt te zijn gekopieerd, maar zelfs de volledige IT-omgeving. Volgens het subonderdeel is het niet voor mogelijk te houden dat 6,4 miljoen bestanden binnen 18 uur door de deurwaarder op relevantie zijn beoordeeld: dat zou neerkomen op 5.556 bestanden per minuut en 93 bestanden per seconde.

3.65

Het hof heeft zijn oordeel dat bij de beslaglegging ten minste enige selectie heeft plaatsgevonden gebaseerd op het proces-verbaal van de beslaglegging en een verklaring van de deurwaarder. Daarin ligt besloten dat het hof de door Organik gestelde feiten, die het hof ook noemt, van minder gewicht heeft geacht. Het oordeel acht ik daarom niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat de deurwaarder de bestanden allemaal op relevantie zou hebben beoordeeld, faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag gelet op de toevoeging “[ten] minste”.

Ook subonderdeel 5.2 faalt derhalve.

3.66

Onderdeel 6is gericht tegen het oordeel in rov. 5.1, 5.20, 5.23, 5.24 en 5.51 van het tussenarrest dat het beslag op het gedeelte van het beslagen materiaal ten aanzien waarvan de vordering tot inzage als bedoeld in art. 843a Rv is afgewezen, niet wordt opgeheven.

Volgens
subonderdeel 6.1getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat alleen beslag kan worden gelegd op bescheiden die voldoen aan de voorwaarden van art. 843a Rv. Nu het hof in het tussenarrest in rov. 4.9 heeft geoordeeld dat alle bescheiden die zijn beslagen onvoldoende bepaald zijn, in rov. 4.10-4.11 heeft geoordeeld dat slechts de in de subsidiaire vordering beschreven bescheiden (met nader door het hof aangebrachte beperking) voldoende zijn bepaald en in rov. 4.64 heeft geoordeeld dat sprake is van een ontoelaatbare
fishing expeditionvoor zover er geen redelijk vermoeden bestaat dat Organik bedrijfsgeheimen heeft geschonden voor zover de bescheiden waarin Dow inzage heeft gevorderd onvoldoende bepaald zijn, had het hof, aldus het subonderdeel, het beslag op de resterende bescheiden moeten opheffen.

3.67

Met name uit rov. 5.23 en bijvoorbeeld uit het slot van rov. 5.51 blijkt op welke grond het hof de vordering tot opheffing van het beslag afwijst, te weten dat een afweging van de wederzijdse belangen daartegen pleit.

Dat bij de beoordeling van een opheffingsvordering steeds een belangenafweging moet worden gemaakt, ook als de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk heeft gemaakt, volgt uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Rohde Nielsen/De Donge^[85], waarnaar het hof in rov. 5.23 ook verwijst. In genoemd arrest overwoog de Hoge Raad als volgt:

“3.9 (…)

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 1959,
NJ1959, 246, heeft geoordeeld, is onjuist de stelling dat de rechter in kort geding zonder in een beoordeling van de wederzijdse belangen van partijen te mogen treden, de opheffing van een conservatoir beslag zou moeten bevelen indien de beslaglegger niet erin slaagt het bestaan van zijn vordering aannemelijk te maken. In de MvA I Inv. bij art. 705 Rv Pro, Parl. Gesch. Wijziging Rv (Inv. 3, 5 en 6), blz. 314, wordt dit arrest aangemerkt als 'het ene uiterste' bij de door de rechter te verrichten belangenafweging: indien de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk maakt, noopt dit nog niet tot opheffing van het conservatoir beslag; zelfs dan moet nog een belangenafweging plaatsvinden. De memorie gaat dan als volgt verder:

‘Het andere uiterste kan men afleiden uit de slotoverweging van H.R. 22 april 1983,
NJ 1984, 180: het kan zich voordoen dat een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk gemaakt wordt, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het betreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen.’

(…) De vordering moet worden aangetoond in de bodemprocedure. Dat heeft geen zin als zij dan niet te verhalen blijkt. Het conservatoir beslag strekt ertoe dit laatste te voorkomen. De mogelijkheid moet daarom open blijven dat ook voor een vooralsnog geheel onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd, zij het dat de president in het in art. 705 bedoelde Pro kort geding kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen de belangen van de schuldenaar opweegt.”

3.68

Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf aangelegd.

Nu het hier de opheffing van het beslag betreft, is de verwijzing naar het Molenbeek Invest arrest^[86]waarin is geoordeeld dat het leggen van bewijsbeslag slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden zodat het beslag slechts betrekking kan hebben op “bepaalde bescheiden” in de zin van dat artikel, niet ter zake doende.

3.69

De motiveringsklacht, die verder niet wordt toegelicht, voldoet om die reden niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.

3.7

Ook
onderdeel 7, dat drie subonderdelen bevat, is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.1, 5.20, 5.23, 5.24 en 5.51 dat het beslag op het gedeelte van het beslagen materiaal ten aanzien waarvan de vordering tot inzage als bedoeld in art. 843a Rv is afgewezen, niet wordt opgeheven.

3.71

Subonderdeel 7.1klaagt dat het hof het wettelijk systeem heeft miskend waarin een beslag op grond van art. 704 lid 2 Rv Pro van rechtswege vervalt indien de eis in de hoofdzaak is afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. Uit dit systeem volgt, aldus het subonderdeel, dat indien de eis in de hoofdzaak (onherroepelijk) is afgewezen, geen grond bestaat voor continuering van het beslag en dus voor een belangenafweging geen plaats is.

3.72

Het subonderdeel stuit reeds af op het feit dat er geen in kracht van gewijsde gegane afwijzing van een eis in de hoofdzaak is^[87].

3.73

Subonderdeel 7.2gaat uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat het beslag op het gedeelte van het beslagen materiaal ten aanzien waarvan de vordering tot inzage op de voet van art. 843a Rv is afgewezen, enkel gehandhaafd blijft voor de periode dat het arrest nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat een dergelijk oordeel onbegrijpelijk is, mede in het licht van rov. 6.8.

3.74

Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverwegingen waardoor de klacht feitelijke grondslag mist.

3.75

Subonderdeel 7.3voert aan dat indien het hof heeft geoordeeld dat de art. 843a-vordering in deze kort geding procedure niet geldt als eis in de hoofdzaak (als bedoeld in art. 704 lid 2 Rv Pro), dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd.

3.76

Ook deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft noch in de rov. 5.1, 5.20, 5.23, 5.24 en 5.51 ten aanzien van de vordering tot opheffing van het beslag noch in rov. 6.8 ten aanzien van de vordering tot instandhouding van de bewaring (zie hierna de subonderdelen 1.1-1.4 van het incidentele cassatieberoep) een oordeel gegeven over de vraag wat als eis in de hoofdzaak zou moeten worden aangemerkt.

3.77

Onderdeel 8richt zich met vijf subonderdelen tegen rov. 2.11 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik eerst rov. 5.10 van het tussenarrest):

Tussenarrest

“5.10 Organik stelt dat er ook mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam. Het hof kan voorshands niet uitgaan van de juistheid van die stelling. Aangezien Organik opheffing van het beslag vordert is het aan haar om op zijn minst te specificeren om welke personen het gaat, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie heeft over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kan controleren om wiens mailboxen het gaat, en ii) de deurwaarder heeft verklaard dat uitsluitend mailboxen zijn beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt. Organik heeft de personen echter niet gespecificeerd.”

Eindarrest

“2.11 Ten derde betoogt Organik in haar akte dat het beslag ten aanzien van de mailbox van mevrouw Altinok moet worden opgeheven en dat de inzage daarin moet worden afgewezen omdat die mevrouw niet werkzaam is of was bij de Nederlandse vestigingen van Organik. Dow heeft terecht opgemerkt dat het hof in het tussenarrest al een afwijzende beslissing heeft genomen over de mailboxen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op die beslissing. Organik had dit argument naar voren kunnen en moeten brengen voordat het hof het tussenarrest wees. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, had het op de weg van Organik gelegen om te specificeren van welke buitenlandse werknemers de mailboxen waren beslagen, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie had over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kon controleren om wiens mailboxen het ging, en ii) de deurwaarder had verklaard dat uitsluitend mailboxen waren beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt.”

3.78

Subonderdeel 8.1klaagt dat voor zover rov. 2.11 aldus moet worden verstaan dat de specificatie van Organik in strijd komt met de twee-conclusie-regel, het oordeel van het hof rechtens onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft Organik immers al in eerste aanleg en bij memorie van antwoord consistent en onderbouwd betoogd dat ten onrechte mailboxen van werknemers in Turkije zijn beslagen en dat dit beslag moet worden opgeheven. De stelling van Organik bij akte van 4 oktober 2016 dat mevrouw Altinok zo’n buitenlandse werknemer is, betreft een toegelaten precisering van haar betoog en ligt daarvan in het verlengde. Dow heeft bovendien de gelegenheid gehad om bij antwoordakte te reageren.

Daarnaast klaagt
subonderdeel 8.2dat voor zover rov. 2.11 aldus moet worden verstaan dat de goede procesorde zich tegen de specificatie van Organik verzet, het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat dit niet kenbaar is uit het arrest van het hof.

3.79

Beide subonderdelen falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat het in het tussenarrest al een eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de mailboxen (rov. 5.9-5.13) en dat het hof geen aanleiding ziet om van deze eindbeslissing terug te komen.

3.8

Subonderdeel 8.3klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het in rov. 5.10 een bindende eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de vordering van Organik tot opheffing van het beslag op de mailboxen van (alle) werknemers die niet werkten voor of vanuit Rotterdam, dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd nu het hof in rov. 5.10 van zijn tussenarrest heeft overwogen dat het
voorshandsniet kan uitgaan van de juistheid van Organiks stelling dat er ook mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam en dat het aan Organik is om te specificeren om welke personen het gaat. Van een ten aanzien van dit punt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing van het hof is volgens het subonderdeel derhalve geen sprake.

3.81

Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dat het gebruik van het woord ‘voorshands’ in rov. 5.10 van het tussenarrest minst genomen “dubbelzinnig”^[88]is. Kennelijk heeft het hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat zijn oordeel slechts met het oog op een eventueel andersluidend oordeel van de bodemrechter voorlopig is^[89]maar in dit kort geding een bindende eindbeslissing. In die lezing faalt de klacht.

3.82

Subonderdeel 8.4klaagt dat de afwijzing van de door Organik gevorderde (gedeeltelijke) opheffing van het beslag voorts rechtens onjuist is en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar heeft gemaakt waarom niet-specificatie van de desbetreffende buitenlandse werknemers door Organik aan opheffing in de weg zou staan. Ook zonder die specificatie had het hof het beslag op de buitenlandse mailboxen volgens het subonderdeel kunnen opheffen.

3.83

De rechtsklacht van subonderdeel 8.4 faalt, aangezien deze is gericht tegen een feitelijk oordeel. Het feitelijk oordeel van het hof dat Organik onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er ook mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam, acht ik niet onbegrijpelijk gelet op de overweging van het hof in rov. 5.10 van het tussenarrest dat Organik niet had gespecificeerd om wiens mailboxen het gaat en de deurwaarder had verklaard dat uitsluitend mailboxen waren beslagen van personen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt. De motiveringsklacht van subonderdeel 8.4 faalt daarom eveneens.

3.84

Subonderdeel 8.5voert aan dat het hof arrest met betrekking tot de mailbox van mevrouw Altinok ten slotte ook innerlijk tegenstrijdig is (en daarmee onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd) nu mevrouw Altinok in dienst is bij Organik Turkije en het hof ten aanzien van deze rechtspersoon in rov. 4.58 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat “niet valt in te zien waarom zij de beschikking zou hebben over het in Nederland beslagen materiaal” en inzage tegen deze rechtspersoon is afgewezen.

3.85

Deze klacht, die verder niet wordt toegelicht, voldoet om die reden niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.

3.86

Onderdeel 9is gericht tegen rov. 2.17 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Ten negende betoogt Organik dat de in het kader van de ITC procedure gegenereerde lijst met 52 bedrijfsgeheimen van Dow die Hungenberg zou moeten gebruiken bij de uitvoering van de selectie, is opgesteld met kennis van de productieprocessen van Organik omdat die lijst is opgesteld door vertegenwoordigers van Dow die al inzage hadden gehad in de documenten die Organik in het kader van de
discoveryheeft moeten overleggen. Dow heeft terecht opgemerkt dat Organik dit verweer eerder had kunnen en moeten voeren. Dow heeft ter onderbouwing van de gestelde schending van bedrijfsgeheimen al in eerste aanleg en bij haar memorie van grieven verwezen naar de conclusies van haar deskundige Cunningham op basis van de bedoelde lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Op die bevindingen van Cunningham is Organik voorafgaand aan het tussenarrest ook uitgebreid ingegaan, maar Organik heeft in dat kader nooit het verweer gevoerd dat de lijst is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik. Door het verweer pas nu, nadat het hof al heeft moeten beslissen over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen, naar voren te brengen, handelt Organik in strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel.”

3.87

Subonderdeel 9.1klaagt dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd nu het verweer van Organik niet buiten de rechtsstrijd lag maar in het verlengde van het al eerder door Organik gevoerde verweer^[90]en bovendien een reactie vormde op een nieuw standpunt van Dow bij memorie van antwoord in incidenteel appel (te weten dat de (inzage)procedure tot de lijst met 52 bedrijfsgeheimen zou worden beperkt).

3.88

Deze klacht slaagt. Zoals hiervoor al aan de orde is geweest (3.39 en 3.50) heeft Organik geen kennis kunnen nemen van de (52) bedrijfsgeheimen waarop Dow zich beroept. Dan kan haar ook niet worden tegengeworpen dat zij te laat is met een verweer ten aanzien van de inhoud van deze bedrijfsgeheimen. Organik dient derhalve in de procedure na verwijzing alsnog de gelegenheid te krijgen om dit verweer te voeren.

3.89

Samengevat slagen (ten dele) de subonderdelen 1.1-1.4, de onderdelen 3 en 4, alsmede subonderdeel 9.1 van het principale cassatieberoep. De voortbouwklacht van
onderdeel 10slaagt eveneens voor zover in de hiervoor genoemde (sub)onderdelen terecht is geklaagd over overwegingen van het hof.

De bestreden arresten dienen mitsdien te worden vernietigd.

4.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

4.1

Het incidentele cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen met diverse subonderdelen.

4.2

Onderdeel 1is gericht tegen rov. 6.8 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“De vordering tot instandhouding van de bewaring totdat door een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders is beslist, moet worden afgewezen. Voor zover de bewarende maatregelen worden opgeheven, is er geen grond voor voortzetting van de bewaring van materiaal. Voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Dow belang heeft bij haar vordering. In haar toelichting op deze vordering heeft Dow slechts aangevoerd dat die ertoe dient veilig te stellen dat het bewijsmateriaal intact blijft voor het geval in een later stadium alsnog nader bewijs nodig zou zijn en om te voorkomen dat dit bewijsmateriaal in de tussentijd door Organik wordt vernietigd. Daarvoor is toewijzing van de vordering niet nodig omdat, voor zover het bewijsbeslag niet wordt opgeheven of anderszins eindigt, de bewaring hoe dan ook voortduurt. Als het Dow gaat om de periode tussen een andersluidende beslissing van de bodemrechter en het in kracht van gewijsde gaan daarvan, is het niet aan het hof om daarover in deze kort geding procedure te beslissen.”

4.3

De subonderdelen 1.1-1.4 betreffen diverse lezingen van de geciteerde rechtsoverweging, waarbij steeds tot uitgangspunt is genomen dat het hof in deze rechtsoverweging een oordeel heeft gegeven over de vraag wat als “eis in de hoofdzaak” in de zin van art. 1019c lid 2 Rv moet worden aangemerkt.

4.4

Subonderdeel 1.1veronderstelt primair dat het hof een (nog door Dow aanhangig te maken) bodemprocedure heeft aangemerkt als de hoofdzaak in de zin van art. 1019c Rv, terwijl de
subonderdelen 1.2en
1.3uitgaan van de lezing dat het hof het onderhavige kort geding als de hoofdzaak in de zin van art. 1019c Rv heeft bestempeld.

In het eerste geval, zo betogen de subonderdelen, geeft het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverweging blijk van een juiste rechtsopvatting: in dat geval vervalt het bewijsbeslag en de bewaring pas nadat de beslissing in de bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan en heeft Dow geen belang bij haar vordering tot voortduring van de bewaring. Dat belang heeft Dow echter wel als het onderhavige kort geding als hoofdzaak heeft te gelden: dan vervalt het bewijsbeslag van rechtswege al nadat de beslissing in het onderhavige geding in kracht van gewijsde is gegaan. Volgens
subonderdeel 1.3is het oordeel dat het onderhavige kort geding en niet de bodemzaak moet worden aangemerkt als hoofdzaak onvoldoende gemotiveerd. Daarnaast formuleert dit subonderdeel een rechtsklacht voor het geval de lezing zou moeten zijn dat het naar het oordeel van het hof niet mogelijk is om een andere procedure aan te merken als de hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 dan de procedure die geldt als de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv Pro.

Subonderdeel 1.4tot slot bevat een rechtsklacht voor het geval het hof er niet van uit is gegaan dat een bewijsbeslag van rechtswege vervalt zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.

4.5

Ik wijs er allereerst op dat het hof de omschrijving van de ingestelde vordering in de eerste volzin van rov. 6.8 heeft gebaseerd op het petitum van de memorie van grieven van Dow. Daarin wordt het hof onder D. verzocht^[91]:

“te bevelen dat in alle gevallen een volledige kopie van de beslagen documenten, waaronder de gedetailleerde beschrijving, welke door de deurwaarder in bewaring wordt gehouden, in bewaring blijft bij de deurwaarder, totdat door
een bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegane beslissing anders is beslist;” [curs. A-G]

Het hof heeft deze vordering vervolgens beoordeeld in twee situaties: voor zover het beslag (al dan niet gedeeltelijk) wordt opgeheven en voor zover dat niet wordt opgeheven.

Noch in rov. 6.8 noch in de rov. 5.1, 5.20, 5.23, 5.24 en 5.51 (over de vordering tot opheffing van het beslag) heeft het hof een oordeel gegeven over de vraag wat als eis in de hoofdzaak zou moeten worden aangemerkt. Evenmin is sprake van een in kracht van gewijsde gegane beslissing in een hoofdzaak.

Alle klachten van de subonderdelen 1.1-1.4 stuiten hierop af.

4.6

Subonderdeel 1.5klaagt dat de afwijzing van de geciteerde vordering blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel voert daartoe aan dat de overwegingen van het hof (in rov. 5.20-5.24 en 6.8 van het tussenarrest) niet anders kunnen worden begrepen dan dat het hof van oordeel was dat de bewaring van het (na de gedeeltelijke opheffing door het hof van het beslag nog) beslagen materiaal, moest voortduren ook voor zover de inzage werd afgewezen, om precies de redenen die Dow aan haar vordering ten grondslag had gelegd: het tegengaan van het risico van verloren gaan van het bewijsmateriaal. Hiervan uitgaande, had het hof, aldus het subonderdeel, de vordering van Dow tot instandhouding van de bewaring moeten toewijzen, althans de beslissing op de vordering tot inzage van het materiaal waarop het hof het beslag niet heeft opgeheven, moeten aanhouden voor zover het hof deze vordering niet toewijsbaar achtte in plaats van deze in rov. 3.3.13 van het eindarrest af te wijzen, zodat de bewaring niet zou eindigen door het vervallen van het beslag door het in kracht van gewijsde gaan van een beslissing van het hof.

4.7

M.i. geldt ook ten aanzien van deze klacht dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag wat als eis in de hoofdzaak zou moeten worden aangemerkt en dat geen sprake is van een in kracht van gewijsde gegane beslissing in een hoofdzaak. Het subonderdeel faalt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het bewijsbeslag en de (eis in de) hoofdzaak

4.8

Hoewel er dus door het hof geen oordeel is gegeven over de vraag wat in deze zaak als (eis in de) hoofdzaak heeft te gelden, maak ik daarover – ten overvloede – enkele opmerkingen.

4.9

Op een bewijsbeslag in een niet IE-zaak (zoals hier aan de orde) is allereerst de vierde titel van het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing (art. 700 e.v.).

4.1

Art. 700 lid 3 Rv Pro schrijft voor dat verlof tot het leggen van conservatoir beslag wordt verleend onder de voorwaarde dat binnen een door de rechter te bepalen termijn een eis in de hoofdzaak wordt ingesteld (voor zover deze eis niet reeds was ingesteld). Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat de schuldeiser het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van het beslag blijft stilzitten^[92].

De Hoge Raad heeft in het Ajax/Reule arrest^[93]geoordeeld dat ook een kort geding, strekkende tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd, kan gelden als hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv Pro (en art. 704 Rv Pro).

4.11

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verlof verleend tot het leggen van het gevraagde bewijsbeslag onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen drie maanden na aanvang van de tenuitvoerlegging van het verlof zou worden ingesteld^[94]. Vervolgens is in de brief waarin het onderhavige kort geding werd aangevraagd namens Dow het volgende opgemerkt^[95]:

“Het onderhavige kort geding betreft de door Dow in te stellen eis in de hoofdzaak volgend op het door de Voorzieningenrechter van Uw Rechtbank op 11 mei 2015 aan Dow afgegeven verlof tot het ten aanzien van Organik Kimya treffen van voorlopige maatregelen ter bescherming van bewijs (ex. artikel 843a jo. 730 Rv).”

4.12

Art. 704 lid 2 Rv Pro geeft een regeling voor het verval van het beslag. Daarin is bepaald dat wanneer de eis in de hoofdzaak – en dat kan dus een kort geding zijn – wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan, het beslag van rechtswege vervalt. Achtergrond van deze bepaling is te voorkomen dat een beslag eindeloos blijft liggen^[96].

4.13

Voor IE-zaken is ten aanzien van verval van beslag een voorschrift opgenomen in art. 1019c lid 2 Rv, te weten dat zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, het beslag van rechtswege vervalt. Deze formulering verschilt van die in art. 704 lid 2 Rv Pro: in plaats van ‘afwijzing van de eis in de hoofdzaak die in kracht van gewijsde is gegaan’ spreekt art. 1019c lid 2 Rv over ‘de beslissing in de hoofdzaak die in kracht van gewijsde is gegaan’.

Uit het Molenbeek Invest arrest^[97]volgt dat art. 1019c Rv voor zover nodig van overeenkomstige toepassing is in niet IE-zaken. Dat roept de vraag op of op een bewijsbeslag in een niet IE-zaak art. 704 lid 2 of Pro art. 1019c lid 2 Rv van toepassing is. Die vraag is relevant omdat, zoals ik hierna zal schetsen, verschillend kan worden gedacht over de inhoud van het begrip ‘hoofdzaak’ in beide bepalingen.

4.14

Ik betrek daarbij het voorschrift van het uitsluitend voor IE-zaken geldende art. 1019i Rv. Het eerste lid van art. 1019i Rv bevat de regeling dat de voorzieningenrechter bij het treffen van een voorlopige voorziening een redelijke termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak bepaalt. De voorlopige voorziening verliest vervolgens haar kracht wanneer een eis in de hoofdzaak niet binnen die termijn is ingesteld en de gedaagde een daartoe strekkende verklaring bij de griffie indient.

Art. 1019i Rv is gebaseerd op art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag^[98]waar kort gezegd wordt bepaald dat een voorlopige maatregel haar kracht verliest indien “de procedure die leidt tot een beslissing ten principale niet wordt aangevangen binnen een redelijke termijn”.

Gelet op de formulering van art. 1019i lid 1 Rv en art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag lijkt het er m.i. op dat met de (eis in de) hoofdzaak in de zin van art. 1019i lid 1 Rv wordt gedoeld op een bodemprocedure betreffende de inbreuk.

4.15

In de literatuur wordt het standpunt dat de hoofdzaak als bedoeld in art. 1019i Rv een bodemprocedure betreft door Pinckaers^[99]en Freudenthal^[100]verdedigd^[101]. Ook volgens de beslagsyllabus kan de eis in de hoofdzaak in de zin van art. 50 TRIPs Pro (anders dan de eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv Pro) geen kort geding zijn^[102].

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden^[103]en het gerechtshof Amsterdam^[104]hebben beide anders geoordeeld en een vordering in kort geding op de voet van art. 843a Rv als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 1019i Rv aangemerkt. Het hof Arnhem-Leeuwarden motiveerde deze beslissing met de overweging dat het met het karakter van het inzage-kort geding, dat als doel heeft een partij in de gelegenheid te stellen haar proceskansen in te schatten alvorens een (bodem)procedure in te stellen, niet past dat al vóór de inzage is verkregen een inbreukprocedure wordt gestart.

Het hof Amsterdam oordeelde ambtshalve dat de aan de orde zijnde kort geding procedure op de voet van art. 843a Rv (mede) als de ‘hoofdzaak’ in de zin van art. 700, derde lid, en 1019i Rv mocht worden aangemerkt.

4.16

Terug naar art. 1019c Rv. In de wetsgeschiedenis van deze bepaling is het begrip hoofdzaak als volgt aan de orde gekomen^[105]:

“Zodra het vonnis waarbij in de hoofdzaak is beslist, in kracht van gewijsde is gegaan, komt het beslag te vervallen. (…)

Verder vragen deze leden op welke hoofdeis dit beslag geacht wordt aan te sluiten. Zij wijzen hierbij op verhaalsbeslagen die leiden tot toewijzing van een vordering, op een afgifte-actie conform artikel 735 Rv Pro die leidt tot een afgifte op basis van een daartoe strekkende eis en op het beslag van artikel 768 Rv Pro, dat is gekoppeld aan een echtscheidingseis.

Het bewijsbeslag strekt ertoe bewijsmiddelen veilig te stellen, opdat ze niet door de vermeende inbreukmaker kunnen worden vernietigd of vervreemd. In de op het beslag volgende inbreukprocedure – met als hoofdeis beëindiging van de (dreigende) inbreuk – zijn de zaken beschikbaar voor bewijs.”

4.17

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 3 mei 2016^[106]in de (niet IE) zaak Econvert/Voith geoordeeld dat de kort geding procedure op de voet van art. 843a Rv als hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 Rv kon worden aangemerkt omdat met deze procedure het doel van het bewijsbeslag was bereikt, te weten het maken van een inschatting van de proceskansen van Voith c.s.

4.18

Ook de expertgroep modernisering bewijsrecht laat het verval van het bewijsbeslag als bedoeld in art. 1019c lid 2 Rv afhangen van het doel van dat beslag. Na bespreking van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak Econvert/Voith stelt de expertgroep het volgende^[107]:

“[146] (…) Als het bewijsbeslag tot doel heeft om bewijs te leveren in een procedure, door overlegging van (kopieën van) de inbeslaggenomen bescheiden of voorwerpen, zal het beslag eerst vervallen als de procedure waarin dat bewijs moest worden geleverd definitief is geëindigd, bijvoorbeeld door een onherroepelijk geworden uitspraak van de rechter in die procedure. Het is die variant waarop art. 1019c lid 2 Rv met name ziet, niet op de variant dat bevel tot inzage onherroepelijk is geworden maar de inzage zelf nog niet is verkregen. Het verval van het bewijsbeslag, waartegen overigens uiteraard ook zo nodig een opheffingsvordering bij de rechter in kort geding kan worden ingesteld, is dus afhankelijk van het moment waarop het doel van het beslag is bereikt.”

4.19

Gelet op de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis van art. 1019c Rv ligt het m.i. niet voor de hand dat met hoofdzaak in art. 1019c lid 2 Rv ook een kort geding op de voet van art. 843a Rv is bedoeld^[108]. Het lijkt erop dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat na een bewijsbeslag op de voet van art. 1019b en 1019c Rv de bodemzaak betreffende de inbreuk en/of schadevergoeding als (eis in de) hoofdzaak heeft te gelden^[109]. Dit zou m.i. ook stroken met het eveneens in titel 15 Rv opgenomen art. 1019i Rv.

4.2

In het Molenbeek Invest arrest is geoordeeld dat art. 1019c Rv voor zover nodig van overeenkomstige toepassing is op niet IE-zaken, maar is niet geëxpliciteerd wat onder hoofdzaak moet worden verstaan^[110]. Bij overeenkomstige toepassing heeft m.i. te gelden dat de bodemzaak met betrekking tot de “rechtsbetrekking” en/of de daaruit voortvloeiende schade de hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 Rv is met als gevolg dat de hoofdzaak in de zin van art. 1019c lid 2 Rv en de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv Pro (die ook een kort geding kan zijn) in dezelfde zaak uiteen kunnen lopen^[111].

4.21

De door Dow geformuleerde klachten van subonderdeel 1.1-1.4 (zie par. 4.4) zien op deze tweeslachtigheid^[112].

Zoals hiervoor onder 4.11 geciteerd heeft Dow in haar brief van 12 augustus 2015 aan de voorzieningenrechter te Rotterdam gesteld dat het aangevraagde kort geding de door Dow in te stellen eis in de hoofdzaak betreft volgend op het verleende verlof tot het leggen van bewijsbeslag.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat het onderhavige kort geding de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv Pro betreft^[113].

Dow heeft echter ook in haar verzoek tot het leggen van bewijsbeslag het volgende opgemerkt ten aanzien van het doel van het bewijsbeslag:

“93. Ten eerste zullen de in beslag te nemen bescheiden, zoals reeds is aangegeven, (nader) detail en inzicht verlenen en daarmee bewijsmateriaal opleveren met betrekking tot de aard en omvang van het onrechtmatig handelen van Organik Kimya.

94. Ten tweede zal Dow dit bewijsmateriaal nodig hebben in een vervolgprocedure tegen Organik Kimya (met betrekking tot onrechtmatige verkrijging en gebruik van bedrijfsgeheimen), om de aard en omvang van de onrechtmatige verkrijging en gebruik door Organik Kimya alsmede de aard en omvang van de daaruit voortvloeiende schade (nader) te kunnen aantonen, en om een verbod en schadevergoeding toegewezen te krijgen in een dergelijke procedure.”

4.22

Ik acht verdedigbaar dat aan de voorwaarde van art. 700 lid 3 Rv Pro dat binnen een door de rechter te bepalen termijn een eis in de hoofdzaak wordt ingesteld, is voldaan indien na het leggen van een bewijsbeslag een art. 843a Rv-vordering (in kort geding) wordt ingesteld en dat voor toepasselijkheid van art. 704 lid 2 en Pro 1019c lid 2 Rv over het verval van het beslag het doel van het bewijsbeslag bepalend is voor de vraag wat heeft te gelden als hoofdzaak. Aan de ratio van art. 700 lid 3 Rv Pro is voldaan indien binnen de termijn een exhibitievordering aanhangig wordt gemaakt, en aan de ratio van art. 1019c lid 2 Rv indien de door het bewijsbeslag veilig gestelde bewijsmiddelen dienst hebben gedaan in de zaak over de rechtsbetrekking (in IE zaken: de inbreuk) of schadeprocedure.

4.23

Onderdeel 2klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.2-5.7 van het tussenarrest dat de voorzieningenrechter geen verlof had mogen verlenen voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen van Organik. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverwegingen als volgt geoordeeld:

“5.2. Organik heeft naar voorlopig oordeel terecht betoogd dat de voorzieningenrechter geen verlof had mogen verlenen voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving van de productieprocessen van Organik. Het recht waarop Dow de verzochte beschrijving baseert, te weten bescherming tegen schending van bedrijfsgeheimen en het profiteren van wanprestatie, is geen recht van intellectuele eigendom in de zin van artikel 1019 Rv Pro. De bevoegdheid tot het verlenen van verlof kan daarom niet worden ontleend aan de artikelen 1019b en 1019d Rv.

5.3.

Het betoog van Dow dat bedrijfsgeheimen ‘erg vergelijkbaar’ zijn met rechten van intellectuele eigendom en dat de TRIPS-overeenkomst bedrijfsgeheimen indeelt onder de intellectuele eigendomsrechten, kan niet leiden tot een andere uitleg van het toepassingsbereik van de artikelen 1019b en 1019d Rv. Het toepassingsbereik van dat artikel wordt niet bepaald door de vergelijkbaarheid met rechten van intellectuele eigendom, maar door de opsomming van rechten in artikel 1019 Rv Pro. Daarin komen bedrijfsgeheimen niet voor. De totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling bevat ook geen aanwijzingen dat de Nederlandse wetgever heeft bedoeld bedrijfsgeheimen er wel onder te laten vallen. Integendeel, uit de memorie van toelichting bij de bepalingen blijkt dat de wetgever heeft aangesloten bij een door de Europese Commissie opgestelde lijst van rechten (
Kamerstukken II2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 7-8). Ook op die lijst komen bedrijfsgeheimen niet voor (Statement by the commission concerning Article 2 of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council on the enforcement of intellectual property rights, 2005/295/EC,
PbEU13 april 2005, L 94/37).

5.4.

De handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, inwerkingtreding: 20-5-2004, PB EU 2004, L 195), waarvan de artikelen 1019 e.v. Rv de implementatie vormen, schrijft naar voorlopig oordeel niet voor dat het toepassingsbereik wordt uitgebreid tot de bescherming van bedrijfsgeheimen. Het toepassingsbereik van de richtlijn is beperkt tot intellectuele eigendomsrechten zoals bepaald in het Unierecht en/of het nationale recht (artikel 2 lid 1 Hrl Pro). Voor zover van belang in deze zaak heeft het Unierecht noch het Nederlandse recht specifieke regels voor de bescherming van bedrijfsgeheimen (de recent aangenomen Europese richtlijn 2016/943 is niet van toepassing in deze zaak), laat staan regels die bedrijfsgeheimen beschermen als intellectuele eigendomsrechten. Bedrijfsgeheimen staan dan ook niet op de hiervoor genoemde lijst die de Europese Commissie heeft opgesteld ter duiding van het toepassingsbereik van de handhavingsrichtlijn.

5.5.

Dat de bescherming van bedrijfsgeheimen wel wordt genoemd in de TRIPS-overeenkomst is niet relevant. De TRIPS-overeenkomst schrijft niet specifiek voor dat lidstaten rechterlijke autoriteiten de bevoegdheid moeten verlenen tot het beschermen van bewijs door middel van een gedetailleerde beschrijving. Een uitleg van artikel 1019 Rv Pro die bedrijfsgeheimen uitsluit van de mogelijkheid om krachtens artikel 1019b Rv een gedetailleerde beschrijving te laten maken, is dus niet in strijd met de TRIPS-overeenkomst.

5.6.

Buiten het toepassingsbereik van artikel 1019 Rv Pro bestaat er naar voorlopig oordeel geen bepaling waaraan een bevoegdheid tot het verlenen van verlof tot het maken van een beschrijving kan worden ontleend. De verwijzing door Dow naar het arrest van de Hoge Raad over het leggen van bewijsbeslag in niet-IE-zaken (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958,
[naam partij]), treft geen doel. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een combinatie van de artikelen 730 en 843a Rv voldoende grondslag biedt voor het leggen van een bewijsbeslag. Die wettelijke grondslag maakt duidelijk dat de Hoge Raad het bewijsbeslag ziet als een middel tot bewaring (van een recht op afgifte) van bepaald, reeds bestaand bewijsmateriaal. Bij een beschrijving gaat het daarentegen om het creëren van nieuw bewijsmateriaal, bijvoorbeeld door het onderzoeken van een productieproces. Het zou de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan om een bevoegdheid tot het bevelen van dergelijke maatregelen te creëren op basis van de artikelen 730 en 843a Rv. Het aangehaalde arrest wijst er ook niet op dat de Hoge Raad zover heeft willen gaan.

5.7.

Dat er buiten het toepassingsbereik van artikel 1019 Rv Pro geen beschrijving mogelijk is, wordt bovendien ondersteund door het feit dat de wetgever de in de artikelen 1019b en 1019d Rv geregelde beschrijving bij totstandkoming van die bepalingen heeft gepresenteerd als ‘nieuw in het Nederlandse recht’(
Kamerstukken II, 2005-2006, 30 392, nr. 3, p. 22). Ook de wetgever ging er dus van uit dat er geen algemene wettelijke basis voor het verlenen van verlof tot het maken een beschrijving bestaat. Kennelijk heeft de wetgever ook geen reden gezien om die basis alsnog te creëren voor andere geschillen dan IE-zaken in de zin van artikel 1019 Rv Pro.”

4.24

Subonderdeel 2.1klaagt dat het hof heeft miskend dat de voorzieningenrechter tot het verlenen van verlof tot het treffen van de voorlopige maatregel van het laten maken van een gedetailleerde beschrijving ook bevoegd is, althans kan zijn, in een zaak waarin deze voorlopige maatregel strekt ter bescherming tegen schending van bedrijfsgeheimen en/of het profiteren van wanprestatie zoals in de onderhavige zaak. Volgens het subonderdeel bestaat er wel degelijk voldoende grondslag in het recht voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving in een zaak die gebaseerd is op misbruik van bedrijfsgeheimen, ten minste onder de omstandigheden als in de onderhavige zaak, en de artikelen 1019b en 1019d Rv^[114]zijn in een dergelijk geval van (ten minste: overeenkomstige) toepassing. Althans geldt dit met betrekking tot het verlenen van verlof voor het laten opstellen van een gedetailleerde beschrijving van zaken waarop bewijsbeslag is/wordt gelegd.

4.25

Het argument dat de art. 1019b lid 1 en 1019d lid 1 Rv in een geval als het onderhavige van (ten minste: overeenkomstige) toepassing zijn, is onjuist. Uit de omschrijving van art. 1019 Rv Pro blijkt dat het toepassingsbereik van titel 15 Rv op IE-rechten ziet. Daaronder vallen bedrijfsgeheimen niet, zodat de art. 1019b lid 1 in verbinding met art. 1019d lid 1 Rv niet van (overeenkomstige) toepassing zijn in het geval van beweerde schending van bedrijfsgeheimen. Een bevestiging daarvan lees ik in het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen nu daarin een aparte titel 15a in Rv wordt geïntroduceerd voor zaken betreffende bescherming van bedrijfsgeheimen.

4.26

Daarnaast is een argument dat de Hoge Raad in het arrest Molenbeek Invest^[115]op het bewijsbeslag in niet IE-zaken (slechts) de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing heeft geacht. De Hoge Raad heeft dus niet art. 1019b lid 1 in verbinding met art. 1019d lid 1 Rv, voor zover nodig, van overeenkomstige toepassing verklaard.

4.27

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen wordt, onder meer over art. 1019b Rv, het volgende opgemerkt^[116]:

“Vanwege deze bijzondere aard van bescherming, die aansluit bij die van IE-rechten, wordt de bescherming van bedrijfsgeheimen neergelegd in deze afzonderlijke wet, zoals ook die IE-rechten in afzonderlijke wetten zijn neergelegd. Er is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 1, eerste lid, van de richtlijn om verder reikende bescherming op te nemen in de wet. Uit het commentaar van enkele experts die zijn geraadpleegd bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel (zie hieronder in paragraaf 5) bleek dat bij sommigen de wens bestaat om meer artikelen over te nemen uit de Handhavingsrichtlijn, met name op het punt van het bewijsbeslag (artikel 1019b Rv) en de proceskostenveroordeling (artikel 1019h Rv). Ten algemene zijn wij van mening dat de richtlijn een evenwichtig pakket maatregelen bevat, dat zoals gezegd het resultaat is van een zorgvuldige afweging. Uitbreiding daarvan is in het licht van de wens van harmonisatie in de EU niet nodig. Wat betreft het bewijsbeslag, kan worden toegevoegd dat dit reeds door de Hoge Raad van toepassing is verklaard buiten het IE-recht (HR 13 september 2013, NJ 2014, 455) en onderdeel uitmaakt van de modernisering van het bewijsrecht, waarover een expertgroep recent heeft geadviseerd (Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 384). Daarom is ervan afgezien om dit nu in dit wetsvoorstel op te nemen.”

4.28

In het kader van de toelichting op het overnemen van enkele processuele voorschriften uit de Handhavingsrichtlijn, is in par. 1.3.1 van de memorie van toelichting de verhouding tussen de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen en de Handhavingsrichtlijn als volgt weergegeven^[117]:

“Omdat een bedrijfsgeheim geen IE-recht is, is de Handhavingsrichtlijn niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat zou de houder van een bedrijfsgeheim te veel bevoegdheden geven. De Europese Commissie heeft bij het opstellen van het voorstel voor de richtlijn uitdrukkelijk beoogd een evenwichtige regeling tot stand te brengen die recht doet aan het niet-exclusieve karakter van de bescherming. De verhouding tot de Handhavingsrichtlijn wordt door de Commissie ook niet benoemd. Alleen is in overweging 39 van de richtlijn aangegeven dat de onderhavige richtlijn als lex specialis voorrang heeft op de Handhavingsrichtlijn in geval van een overlappend toepassingsgebied.”^[118]

4.29

Naar aanleiding van vragen van leden van de VVD-fractie en leden van de ChristenUnie-fractie is in de nota naar aanleiding van het verslag van 9 februari 2018 daaraan nog het volgende toegevoegd^[119]:

“De Europese Commissie heeft bij het opstellen van het voorstel voor de richtlijn uitdrukkelijk beoogd een evenwichtige regeling tot stand te brengen die recht doet aan het niet-exclusieve karakter van de bescherming. Alhoewel de definitie van het bedrijfsgeheim zoals omschreven in artikel 1 van Pro de richtlijn en de handhavingsmaatregelen zijn gebaseerd op de TRIPs-overeenkomst, positioneert de richtlijn de bescherming van bedrijfsgeheimen als aanvulling op of als alternatief voor IE-rechten (overweging 2). De reden is opgenomen in overweging 16: gezien het belang van innovatie en om concurrentie te bevorderen, mag deze richtlijn geen exclusieve rechten vaststellen op knowhow of informatie die als bedrijfsgeheim is beschermd. Omdat de bescherming van een bedrijfsgeheim geen absoluut recht is dat jegens eenieder gehandhaafd kan worden, blijft de onafhankelijke ontdekking van dezelfde knowhow of informatie mogelijk. Ook reverse engineering van een rechtmatig verkregen product moet worden beschouwd als een rechtmatig middel om informatie te verkrijgen, tenzij bij overeenkomst anders is overeengekomen (artikel3, eerste lid, onder b). Daarin onderscheidt het bedrijfsgeheim zich van IE-rechten zoals het octrooi- of kwekersrecht.

Bovendien zorgen de richtlijn en dit wetsvoorstel voor nadere invulling en uitwerking van de bescherming uit de TRIPs-overeenkomst en zijn de maatregelen op een aantal punten verdergaand dan in de TRIPs-overeenkomst (zoals geheimhouding tijdens de gerechtelijke procedure), wat de bescherming in de EU op een uniform en hoog niveau brengt.

De richtlijn kent aan de houders van bedrijfsgeheimen het recht toe (artikel 4, eerste lid). Wat betreft handhaving is in overweging 39 van de richtlijn aangegeven dat de onderhavige richtlijn als lex specialis voorrang heeft op de Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten^[120](hierna: Handhavingsrichtlijn) in geval van een overlappend toepassingsgebied. Gezien deze bepaling en omdat uitdrukkelijk is bepaald dat bedrijfsgeheimen geen IE-rechten zijn, is duidelijk dat geen directe aansluiting met de Handhavingsrichtlijn is beoogd.”

4.3

Voorts kan gewezen worden op hetgeen de Europese Commissie heeft opgemerkt in een communicatie van 29 november 2017 over de interpretatie en toepassing van de Handhavingsrichtlijn (COM (2017) 708 final) (p. 23)^[121]:

“Interlink with the Trade Secrets Directive

However, some uncertainties remain, particularly with other rights protected under national law, such as domain names, trade secrets and other acts frequently covered by national unfair competition law (e.g. parasitic copies). While according to Recital 13 of IPRED the Member States may extend, for internal purposes, the provisions of the Directive to acts of unfair competition, including parasitic copies, or similar activities, they are not obliged to do so. From the evaluations that have been carried out so far^[122]it seems that none of the Member States has decided to extend the Directive’s provisions to such acts.”

4.31

Uit het voorgaande leid ik af dat de Handhavingsrichtlijn en het TRIPs-verdrag niet aan een aparte – van art. 1019b lid 1 en 1019d lid 1 Rv afwijkende - regeling voor bedrijfsgeheimen in de weg staan.

4.32

Gelet op het voorgaande faalt subonderdeel 2.1.

De voortbouwklacht van
subonderdeel 2.2deelt in het lot van subonderdeel 2.1.

4.33

Onderdeel 3tot slot is gericht tegen het dictum van het eindarrest onder 3.3.11 en 3.3.12.

Daarin heeft het hof in het principale appel het volgende beslist:

“3.3.11 bepaalt dat Dow een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- als zij in strijd handelt met het bepaalde in 3.3.6 tot en met 3.3.10, althans - ter vrije keuze van Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding en Chemorg - voor iedere dag dat Dow in strijd handelt met deze bevelen en bepalingen, met een maximum van € 10.000.000,-;

3.3.12

bepaalt dat als Organik Netherlands, Organik Luxembourg, Organik Holding of Chemorg in strijd handelt met het bepaalde in 3.3.8 en 3.3.9, de betreffende partij een dwangsom verbeurt van € 1.000.000,- voor elke overtreding, of - ter vrije keuze van Organik - voor iedere dag dat de betreffende partij in strijd handelt met deze bepalingen, met een maximum van € 10.000.000,-;”

4.34

De
subonderdelen 3.1-3.3klagen kort gezegd dat het hof in zijn beslissing onder 3.3.11 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering een dwangsom aan Dow heeft opgelegd zonder dat Organik dit heeft gevorderd.

4.35

Deze klachten falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Organik heeft de voorzieningenrechter in het petitum van haar conclusie van eis in reconventie onder 7 verzocht:

“Dow te bevelen om, met onmiddellijke ingang vanaf de dag van betekening van het vonnis, te bewerkstelligen dat het beslagen bewijsmateriaal (geheel of voor het gedeelte resterend na een gedeeltelijke opheffing), op een wijze waarbij vertrouwelijkheid is gewaarborgd, in bewaring wordt gegeven bij een onafhankelijke bewaarder, niet zijnde Equilibristen Gerechtsdeurwaarders, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom, voor een bedrag van EUR 1.000.000 (zegge: één miljoen euro) voor ieder handelen of nalaten in strijd met het beval, althans – ter vrije keuze van Organik Kimya – voor iedere dag dat Dow in strijd handelt met dit bevel;”

4.36

Voorts heeft Organik in haar processtukken in eerste aanleg en in hoger beroep het volgende gesteld:

Pleitnotities in eerste aanleg, par. 3.78:

“Voor zover u toch van mening bent dat Dows adviseurs inzage zouden moeten krijgen, dan dienen zij te worden bevolen zich te onttrekken van het verder in rechte vertegenwoordigen van Dow. Ook zal er een zeer substantiële dwangsom op vertreding van vertrouwelijkheid moeten staan, die voldoende afschrikwekkend is voor een reus als Dow. Wat Organik betreft in de orde van 100 miljoen euro per overtreding, te verzekeren door de afgifte van een bankgarantie voor dat bedrag.”

Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appèl en vermeerdering van eis, par. 15.125:

“(…) Vervolgens dient de rechter dan te beoordelen of verschaffing aan Dows adviseurs aan de orde kan zijn. Dit dient dan uiteraard onder vertrouwelijkheid, en met versterking van een dwangsom, te gebeuren.(…)”

Antwoordakte van 4 oktober 2016, par. 4.14:

“(…)Organik meent dat een bevel aan Dow dient te worden opgelegd om de documentatie niet verder, binnen of buiten haar eigen organisatie, te verspreiden en de documentatie niet voor enig ander doel dan voor de onderhavige procedure te gebruiken, versterkt met een voldoende afschrikwekkende dwangsom.(…)”

4.37

Het hof heeft uit bovengenoemde vordering en stellingen van Organik klaarblijkelijk opgemaakt dat Organik vorderde dat aan bevelen aan Dow waarbij de vertrouwelijkheid van informatie/materiaal in het geding is (zoals de bevelen onder 3.3.6 – 3.3.10), een dwangsom werd verbonden. Deze uitleg van gedingstukken – die is voorbehouden aan de feitenrechter – acht ik niet onbegrijpelijk.

4.38

Subonderdeel 3.4klaagt dat het hof onder 3.3.12 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering heeft bepaald dat het ter vrije keuze van Organik staat of de dwangsom die door Organik wordt verbeurd, geldt voor iedere overtreding of voor iedere dag dat de desbetreffende partij in strijd handelt met deze bepalingen. Volgens Dow betreft dit een kennelijke fout (verschrijving) van het hof en had het hof bedoeld te schrijven “ter vrije keuze van Dow”, nu het gaat om een dwangsom die wordt opgelegd aan Organik ten behoeve van Dow. Dow verzoekt uw Raad dit te herstellen^[123].

4.39

Het subonderdeel stelt terecht dat hier sprake is van een kennelijke fout van het hof. Gelet op het slagen van (onderdeel 10 van) het principaal cassatieberoep waardoor de desbetreffende bevelen niet in stand blijven, behoeft Uw Raad deze fout m.i. niet te herstellen.

5.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

5.1

De conclusie strekt:

A.
in het principale en incidentele cassatieberoep:

-tot niet-ontvankelijkverklaring van Organik Luxembourg in het principale cassatieberoep;

- tot niet-ontvankelijkverklaring van Organik Turkije en Organik US in het principale cassatieberoep als onder 2.5 bedoeld;

- tot niet-ontvankelijkverklaring van Dow in het incidentele cassatieberoep gericht tegen Organik Turkije en Organik US als onder 2.5 bedoeld.

B.
in het principale cassatieberoep:

- tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof van 19 juli 2016 en van 17 januari 2017 en tot verwijzing.

C.
in het incidentele cassatieberoep:

- tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bescherming en inzage van bedrijfsgeheimen bij bewijsbeslag in civiele procedure

Conclusie

2.Ontvankelijkheid

3.Bespreking van het principale cassatieberoep

4.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

5.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

Voetnoten