ECLI:NL:PHR:2018:200

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 28 februari 2018 inzake:

Nr. Hoge Raad: 17/02617

Staatssecretaris van Financiën

Nrs. Gerechtshof: 15/01106 en15/01118

Nr. Rechtbank: AWB 14/869

Derde Kamer A

Tegen

Vennootschapsbelasting 2008

[X] B.V.

envice versa

1.Overzicht

1.1

Deze zaak betreft twee zeer uiteenlopende geschilpunten: (i) al dan niet samenhangende fiscale verantwoording van gerealiseerd verlies op een dollartermijncontract en daartegenover staande ongerealiseerde valutawinst op dollarvorderingen; en (ii) de omvang van de twee schijven van een ijzeren voorraad aardgas.

1.2

Ad (i): De belanghebbende had twee dollarvorderingen; één met een looptijd van 1 april 2008 t/m 1 april 2009; een tweede met dezelfde ingangsdatum maar een latere vervaldatum. Zij dekte de valutarisico’s af door periodiek valutatermijncontracten af te sluiten. Zij wikkelde die termijncontracten af door
cash settlements. In 2008 heeft zij een dollartermijncontract gesloten van 30 mei 2008 t/m 3 december 2008. Tot het sluiten van dat contract was op de beide vorderingen een latente valutawinst gemaakt. De belanghebbende heeft daardoor met de
cash settlementeen verlies geleden. Op 3 december 2008 heeft zij een tweede valutatermijncontract voor hetzelfde bedrag gesloten met als vervaldatum 1 april 2009. Zij heeft wel het bij
cash settlementgerealiseerde verlies aangegeven, maar niet de daarmee samengaande ongerealiseerde winst op de dollarvorderingen. De Inspecteur meent dat de beide gezamenlijk moeten worden gewaardeerd, zodat geen verlies genomen kan worden. In beroep heeft hij voorts gesteld dat de valutawinst over de periode vóór het eerste termijncontract alsnog belast moet worden op grond van het realiteitsbeginsel.

1.3

Ad (ii): een gevoegde dochter van de belanghebbende gebruikt aardgas als grondstof. Zij past het ijzeren voorraadstelsel toe. De eerste voorraadschijf bestaat uit het in haar productieproces aanwezig aardgas (de technische voorraad) en de tweede uit voorinkopen goed voor drie maanden productie; het basisprijspeil is dat van 1999. Er wordt steeds voor een lange periode vooruit ingekocht om een ongestoord productieproces te verzekeren. Tot 2008 kocht de belanghebbende in tegen vaste prijzen. Vanaf 2008 doet zij haar voorinkopen tegen een deels van de spotprijs afhankelijke variabele prijs om te kunnen profiteren van prijsdalingen. De fiscus vindt de eerste schijf te groot omdat er structureel substantiële manco’s zijn en wil de voorinkopen vanaf 2008 überhaupt niet meer tot de ijzeren voorraad rekenen omdat zij niet meer tegen een vaste prijs wordt ingekocht, en daarom niet meer het vereiste prijsrisico loopt; zij is geen economisch eigenaar van de voorinkopen.

1.4

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft ad (i) de valutatermijncontracten en de dollarvorderingen gezamenlijk gewaardeerd omdat die contracten de afdekking van het valutarisico op die vorderingen dienden. Niet van belang achtte zij dat de termijncontracten en de vorderingen deels verschillende looptijden hadden. De opwaardering van de vorderingen met de ongerealiseerde dollarwinst compenseerde het verlies op de
cash settlementvan het eerste dollartermijncontract. De pre-
hedgevalutawinst op de korte dollarvordering (tot 30 mei 2008) is volgens de Rechtbank vast komen te staan bij het afsluiten van het tweede termijncontract op 3 december 2008 en kan daarom niet buiten beschouwing blijven. De pre-
hedgevalutawinst op de lange dollarvordering hoefde de belanghebbende niet te nemen omdat de vervaldatum daarvan verder in de toekomst lag en eind 2008 niet vaststond dat het daarop nog te lopen valutarisico tot de einddatum volledig afgedekt zou gaan worden.

1.5

De Rechtbank achtte de belanghebbende ad (ii) niet geslaagd in het bewijs dat haar normale technische voorraad 112.138.575 Nm3 beliep, nu de manco’s in de jaren 2005 t/m 2008 42%, 54%, 36% en 47% beliepen. Zij verwierp ook belanghebbendes subsidiaire stelling dat de normale voorraad 81.000.000 Nm3 zou belopen, nu die omvang slechts gebaseerd was op de situatie eind 2011. De Inspecteur heeft een omvang ad 66.000.000 Nm3 echter evenmin aannemelijk gemaakt, aldus de Rechtbank, die daarom de normale waarde in de eerste schijf in goede justitie heeft vastgesteld op 71.000.000 Nm3. Ten aanzien van de tweede schijf (de voorinkopen) heeft de Rechtbank geoordeeld dat het ijzeren voorraadstelsel mag worden toegepast op voorinkopen, ook als de prijs nog niet vast staat, zodat de correctie door de Inspecteur te dier zake ad € 61.559.398 ongedaan moet worden gemaakt.

1.6

Op het hogere beroep van de Inspecteur heeft het Hof Den Bosch ad (i) het oordeel van de Rechtbank overgenomen dat het gerealiseerde verlies op de
cash settlementen de tegengestelde ongerealiseerde valutawinst op de vorderingen elkaar opheffen. Voor de vraag of die
hedgezeer effectief was, achtte hij de solvabiliteit van de Chileense debiteur niet relevant omdat die losstaat van het valutarisico. Het Hof heeft ook onderschreven de belastbaarheid van de door de
hedgedefinitief geworden valutawinst op de korte dollarvordering in de pre-
hedgeperiode.

1.7

Ad (ii) heeft het Hof overwogen dat het ijzeren voorraadstelsel ertoe dient om bij oplopend prijspeil de verkoopopbrengst bij de winstberekening buiten aanmerking te laten voor zover die nodig is om de voorraad aan te vullen om de onderneming op bestaand peil te handhaven. Met de Rechtbank achtte het Hof de belanghebbende niet geslaagd in het bewijs van de door haar verdedigde omvang van de normale technische voorraad, maar anders dan de Rechtbank, heeft hij het normale-voorraadvolume niet geschat, maar aangesloten bij het door de Inspecteur berekende voorraadvolume (66.000.000 Nm3), dat gebaseerd is op gemiddelden over 2002 t/m 2011. Ter zake van de tweede schijf (de voorinkopen), achtte het Hof aannemelijk dat 350.000.000 Nm3 aan leveringsrechten noodzakelijk is voor ongestoorde voortgang van het productieproces en dat de belanghebbende over die voorinkopen prijsrisico liep, hoe zeer ook de inkoopprijs niet tevoren was gefixeerd, maar afhing van een formule waarvan de uitkomst mede bepaald wordt door de spotprijs op het toekomstige afnamemoment. Een prijsstijging van de gasinkopen correleert onvoldoende met prijsstijging van de verkoopprijs van de producten waarin het gas is verwerkt, aldus het Hof.

1.8

Zowel de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) (principaal) als de belanghebbende (incidenteel) hebben cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris stelt twee middelen voor: (i) het Hof heeft ten onrechte de schrapping van de tweede schrijf ad € 61.559.398 ongedaan gemaakt hoewel de belanghebbende daarop geen prijsrisico liep; en (ii) het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de pre-
hedgevalutawinst op de lange dollarvordering niet als vaststaand aangemerkt.

1.9

De belanghebbende stelt incidenteel vier middelen voor: (i) onjuist of onvoldoende gemotiveerd is ‘s Hofs oordeel dat bij samenhangende waardering niet alleen een ongerealiseerd valutakoersverlies ontstaan tijdens
full hedge, maar ook een door
cash settlementgerealiseerd verlies uitsluitend in aftrek komt voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een verlies wordt geleden. (ii) Onjuist is ’s Hofs oordeel dat het valutarisico op de korte dollarvordering vanaf 3 december 2008 (tweede valutatermijncontract) volledig was afgedekt tot de aflossingsdatum en dat het risico van oninbaarheid geen verband houdt met de valutakoers. (iii) Het hof heeft de bewijslast ter zake van de omvang van de normale voorraad onjuist verdeeld. (iv) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende pas ter zitting de stelling heeft betrokken dat in elk geval een deel van de in 2007 en 2008 gesloten leveringscontracten
de factoeen vaste prijs voor leveringsrechten inhielden.

Principaal

1.1

Het eerste principale middel stelt de vraag aan de orde wat onder ‘prijsrisico’ op voorinkopen verstaan moet worden, of prijsrisico een voorwaarde is voor opneming van voorinkopen in de ijzeren voorraad en zo ja, welk prijsrisico. Ik acht ’s Hofs oordeel dat de
omvangvan belanghebbendes tweede schijf normale voorraad niet speculatief maar noodzakelijk is, voldoende gemotiveerd en rechtskundig niet onjuist. Dat de belanghebbende speculeert op prijsdaling neemt de noodzakelijkheid van drie maanden vooruit inkopen op zichzelf niet weg. Dan resteert de vraag of de
prijsafspraakvoor de voorinkopen speculatief is en zo ja, welke gevolgen dat heeft voor de aanvaardbaarheid van een tweede schijf. Het
Cacaobonen-arrest suggereert dat prijsrisico vereist is in de zin dat de waarde van de afnameverplichting en de prijs uiteen moeten kunnen lopen ten tijde van levering. Ook door vanaf 2008 géén vaste prijs meer overeen te komen, loopt de belanghebbende echter een prijsrisico.
Datprijsrisico manifesteert zich volgens de fiscus echter pas ná balansdatum en wordt niet opgeroepen door de bedrijfsvoering in 2008. Het Hof zag voldoende prijsrisico op de voorinkopen omdat (i) de afgesproken prijsformules er niet in resulteren dat de belanghebbende tegen de marktprijs op het moment van levering koopt en (ii) een hogere inkoopprijs na balansdatum niet voldoende correleert met een hogere verkoopprijs van de producten waarin het ingekochte aardgas wordt verwerkt.

1.11

Belanghebbendes waardering van voorinkopen heeft in overeenstemming met de bedoeling van het ijzeren voorraadstelsel als effect dat winst gereserveerd wordt om die voorinkopen te kunnen betalen. Is de afnameprijs lager dan de marktprijs op balansdatum, dan heeft de belanghebbende echter in zoverre ten onrechte onbelast winst gereserveerd en heeft de fiscus in zoverre een punt. Ik meen dat dat echter geen reden is om de gehele tweede schijf te schrappen en dus de hele winstreservering voor - onbetwist noodzakelijke - voorinkopen te laten vrijvallen, leidende tot belastingheffing over schijnwinst die het ijzeren voorraadstelsel juist moet voorkomen. Wel zou gunstig resultaat van belanghebbendes prijsspeculatie
à la baissebuiten die onbelaste winstreservering moeten blijven. Daar staat tegenover dat als de inkoopprijs na balansdatum
stijgt, de belanghebbende te weinig gereserveerd blijkt te hebben om schijnwinstbelasting geheel te voorkomen, maar dat risico hoort volgens de fiscus in een volgend jaar te vallen.

1.12

Hoewel het effect van de afgesproken prijsformules voor de voorinkopen schimmig blijft, meen ik dat het Hof tot het oordeel kon komen dat de belanghebbende prijsrisico op haar voorinkopen liep. Het standpunt dat alleen bij een vaste prijs voldoende prijsrisico gelopen wordt voor toepassing van het ijzeren voorraadstelsel acht ik onjuist. Ik betwijfel zelfs of vereist is dat de voorinkoopcontracten het risico moeten inhouden dat de leveringsprijs afwijkt van de marktprijs op het moment van levering. U zou daar een principiële uitspraak over kunnen doen.

1.13

Het tweede principale middel bestrijdt ‘s Hofs uitgangspunt dat de inspecteur in hoger beroep heeft erkend dat ultimo 2008 niet duidelijk was of het valutarisico op de lange dollarvordering na afloop van termijncontract 2 opnieuw zou worden afgedekt. Volgens de Staatssecretaris was ‘zo goed als zeker’ dat opnieuw afgedekt zou worden. Dat vond het Hof echter kennelijk niet. Ik acht rechtens niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd of anderszins onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de pre-
hedgelatente valutawinst op de lange dollarvordering nog niet definitief vaststond en daarom in 2008 nog niet tot de belastbare winst hoefde te worden gerekend.

Incidenteel

1.14

Ad (i): Ik leid uit uw jurisprudentie over samenhangende waardering van activa en tegengesteld in waarde bewegende passiva af dat
in casude vraag is of het op balansdatum 2008 hoogstwaarschijnlijk was dat het verlies op de
cash settlementgecompenseerd zou worden door valutawinst op de dollarvorderingen. Met het Hof meen ik dat niet valt in te zien waarom verschil zou moeten worden gemaakt tussen tegengesteld samenhangende beurskoersbewegingen zoals in het
Market maker-arrest en tegengesteld samenhangende valutakoersbewegingen. Zijn rechtskundige maatstaf lijkt mij dus juist. Voor het overige lijkt mij zijn oordeel op dit punt feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. Het Hof kon menen dat belanghebbendes gedragingen duiden op een
full hedgein elk geval tot balansdatum 31 december 2008, zodat een tot die datum geleden verlies niet kan worden genomen. Dat er ook andere dollarposities zijn, neemt niet de begrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel weg dat de
full hedgespecifiek op deze twee dollarvorderingen zag. Het eerste incidentele middel faalt daarom mijns inziens.

1.15

Ad (ii) Ik meen dat de mogelijk geringe verhandelbaarheid van belanghebbendes lange dollarvordering en het mogelijke gebrek aan gegoedheid van de debiteur weliswaar onzeker kunnen maken dat het gehele positieve valutaresultaat bij aflossing zal worden genoten, maar dat zulks de
full hedgein 2008 niet wegneemt en dat een misgelopen valutawinst als gevolg van mogelijke wanbetaling door de dollardebiteur een debiteurenresultaat is en niet een valutaresultaat. Ook het tweede incidentele middel faalt daarom mijns inziens.

1.16

Ad (iii): het mijns inziens op de weg van de belanghebbende om aannemelijk te maken dat de door haar gestelde voorraadomvang gemiddeld genomen de balans van haar bedrijf nooit verlaat en dat het niet-aanvaarden van de door haar gestelde omvang tot fiscale schijnvoorraadwinst zou leiden, te meer daar zij de meest gerede partij is om informatie aan de rechter te verstrekken over haar productieproces en het voor de ongestoorde voortgang daarvan vereiste volume aardgas. Slaagt zij niet in dat bewijs, dan zal de rechter mijns inziens moeten uitgaan van de door de Inspecteur gestelde, met meerjarige gemiddelden onderbouwde omvang omdat hij er anders met het geschil vandoor gaat. Structurele manco’s zijn per definitie niet nodig voor een ongestoord productieproces en een incidentele piek kan geen uitgangspunt zijn voor de bepaling van de structureel benodigde voorraad. Het Hof heeft zich mijns inziens niet op een rechtskundig onjuist uitgangspunt gebaseerd en zijn bewijsoordeel ter zake van het bestaan van de manco’s lijkt mij geenszins onbegrijpelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar.

1.17

Het voorwaardelijk voorgestelde vierde incidentele middel behoeft mijns inziens geen behandeling omdat ik meen dat het eerste middel van de Staatssecretaris faalt.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

De belanghebbende [X] B.V. is onderdeel van het [X] -Concern. Enig aandeelhoudster is het Noorse [A] Holding AS. De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de Nederlandse vennootschapsbelasting waarin onder meer zijn gevoegd [B] B.V. en [C] B.V.

Valutaresultaat op vorderingen uit de verkoop van deelnemingen

2.2

[B] B.V. heeft op 21 april 2008 twee deelnemingen verkocht aan een derde voor $ 193.000.000. De koopsommen zijn omgezet in twee rentedragende leningen, de ene ad $ 23.340.000, af te lossen op 21 april 2009, de andere ad $ 169.660.000, af te lossen in drie termijnen na 2, 3 en 4 jaar. De wisselkoers van de dollar is sindsdien gestegen tegenover de euro. [B] B.V. heeft de resulterende ongerealiseerde valutawinsten in haar commerciële boekhouding als winst verantwoord. Fiscaalrechtelijk daarentegen heeft de eenheid de vorderingen gewaardeerd tegen de historische wisselkoers van 1,5875 ($/€). Het waarde-verloop van de vorderingen is als volgt geweest:

Koersdatum

Koers ($/€)

Nominale waarde in $

Nominale waarde in €

21-apr-08

1,5875

$ 193.000.000

€ 121.574.803

30-mei-08

1,5499

$ 193.000.000

€ 124.524.163

30-nov-08

1,28613

$ 193.000.000

€ 150.062.591

3-dec-08

1,2823

$ 193.000.000

€ 150.510.801

2.3

Op 30 mei 2008 heeft [B] B.V. een valutatermijncontract gesloten met het Noorse [D] (termijncontract 1), inhoudende de verkoop door [B] B.V. van $ 193.000.000 per 3 december 2008 tegen een ‘termijnkoers’ ad 1,53501 $/€. Gegeven het verschil tussen deze termijnkoers en de rond 3 december 2008 geldende wisselkoers, heeft de belanghebbende bij
cash settlement(193.000.000/1,28613 -/- 193.000.000/1,53501 =) € 24.330.511 moeten betalen. Tegelijk is op de vordering, uitgaande van de koers van de dollar in euro’s per 3 december 2008, een ongerealiseerde koerswinst behaald ad € 25.538.428. Het positieve verschil met het verlies ad € 24.330.510 op termijncontract 1 bedraagt € 1.207.917.

2.4

Op 3 december 2008 heeft [B] B.V. voor hetzelfde bedrag nogmaals een valutatermijncontract gesloten bij dezelfde gelieerde partij (termijncontract 2) tegen een wisselkoers van 1,2823 $ per €, vervaldatum 21 april 2009. Op de balansdatum (31 december 2008) was de koers van de euro gestegen naar 1,4058 dollar. [B] B.V. heeft te dier zake op de commerciële balans - maar niet op de fiscale - een ongerealiseerde koerswinst ad € 12.545.498 opgenomen. Het was ultimo 2008 nog niet duidelijk of het koersrisico op de dollar na balansdatum opnieuw zou worden afgedekt.

IJzeren voorraadwaardering van de grondstof aardgas

2.5

[C] B.V. gebruikt in haar productieproces als grondstof aardgas dat niet als zodanig wordt opgeslagen. Zij waardeert het in half- en eindproducten verwerkte aardgas volgens het ijzeren voorraadstelsel. Daartoe wordt het op balansdatum in het bedrijf aanwezige volume aardgas retrograde berekend.^[1]Per 31 december 2008 omvat deze eerste voorraadschijf (de technische voorraad) 59.037.904 Nm3 (normaal-kuub) aardgas. Dit is lager dan de voor het ijzeren voorraadstelsel gebruikte normale technische voorraad ad 112.138.575 Nm3. Het manco ad 53.100.671 Nm3 is tegen de marktprijs ad € 0,22138/Nm3 voor € 11.755.427 fiscaal in mindering gebracht op de waarde van die normale voorraad, die daardoor een negatieve waarde kreeg: 6.412.687 -/- 11.755.427 = negatief € 5.342.740.

2.6

De belanghebbende heeft daarnaast sinds 1999 een tweede schijf ijzeren voorraad gevormd, getiteld ‘aardgas spec 1999’, groot 350.000.000 Nm3, tegen een basisprijs ad € 0,045496/Nm;3 de normale waarde daarvan is dus € 15.923.602. Deze tweede schijf omvat, kort gezegd, de voorinkopen: het contractueel al gekochte, maar in het volgende boekjaar pas af te nemen en te betalen aardgas. Vanaf begin 2008 behelzen de inkoopcontracten geen vaste afnameprijs meer, maar een prijsbepalingsformule waarvan de uitkomst mede bepaald wordt door de
spot priceten tijde van afname, zulks omdat de belanghebbende prijsdaling verwachtte. De belanghebbende heeft haar contractuele afnameverplichtingen op haar fiscale balans 2008 gewaardeerd tegen de op dat moment geldende
spot pricead € 0,22138, dus op € 77.483.000 (350.000.000 Nm3 * € 0,22138). Daardoor heeft ook de tweede ijzeren voorraadschijf een negatieve waarde: € 15.923.602 -/- € 77.483.000 = negatief € 61.559.398.

Aanslag- en bezwaarfase

2.7

De fiscale eenheid heeft op 13 oktober 2010 een belastbaar bedrag ad € 224.989.804 aangegeven voor de vennootschapsbelasting 2008. De Belastingdienst heeft na verloop van tijd een boekenonderzoek ingesteld. Voordat de controleur rapporteerde, heeft de Inspecteur ter voorkoming van verloop van de aanslagtermijn op 19 januari 2013 een aanslag Vpb 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 363.194.656, met aftrek elders belast ad € 181.119.

2.8

De belanghebbende heeft op 22 januari 2013 bezwaar ingediend. Voordat uitspraak werd gedaan, rapporteerde de boekenonderzoeker op 11 juni 2013. Het controlerapport adviseert de Inspecteur als volgt:

(i) het verlies op de
cash settlementvan valutatermijncontract 1 is niet aftrekbaar;

(ii) de eerste schijf van de normale voorraad (de normale technische voorraad) moet worden verkleind naar € 66.000.000 Nm3, waardoor het manco aanzienlijk kleiner is dan aangegeven;

(iii) het ijzeren voorraadstelsel kan niet worden toegepast op de tweede schijf. Nu de betalingsverplichting ter zake van de afnameverplichtingen pas in 2009 ontstaat en de belanghebbende op de voorinkopen geen prijsrisico loopt, verzet goed koopmansgebruik, met name het
matchingbeginsel, zich tegen waardering van de voorinkopen als ijzeren voorraad.

2.9

De Inspecteur heeft op basis daarvan bij uitspraak op bezwaar correcties op de aangifte aangebracht, door de Rechtbank als volgt weergegeven:

Aangegeven belastbaar bedrag

€ 224.989.804

Bij: Niet in geschil

€ 2.912.775

Bij: Correctie
hedge$ 193 mln

€ 24.330.511

Bij: Correctie normale voorraad gas

€ 7.575.706

Bij: Correctie voorinkopen

€ 77.483.000

(Totaal correcties

€ 112.301.992)

Gecorrigeerd belastbaar bedrag 2008

€ 337.291.796

De aftrek elders belast bedroeg € 921.641. De belanghebbende heeft op 14 februari 2014 beroep ingesteld, gemotiveerd op 18 maart 2014. In beroep en hoger beroep waren met name de in 2.8 genoemde drie punten in geschil. Bij verweer in eerste aanleg heeft de Inspecteur vermeld dat herberekening hem tot de conclusie had geleid dat het door hem vastgestelde belastbare bedrag moest worden verminderd met € 15.923.601. Dat nam de drie genoemde geschilpunten echter niet weg.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant^[2]

2.1

De Rechtbank constateerde dat (i) termijncontract 1 is gesloten binnen twee maanden na het ontstaan van de vorderingen; (ii) termijncontract 2 is gesloten op de dag waarop termijncontract 1 afliep; (iii) termijncontract 2 afliep op de aflossingsdatum van de dollarvordering ad $ 23.340.000; en (iv) beide termijncontracten exact het totaalbedrag van de twee dollarvorderingen beliepen. De Rechtbank heeft daaruit afgeleid dat de termijncontracten ertoe dienden de dollarkoersrisico’s op de twee vorderingen af te dekken en dat zij daarom met de dollarvorderingen samenhangen in de zin van uw arresten van 23 januari 2004,^[3]10 april 2009^[4]en 21 maart 2014,^[5]zodat zij samenhangend moeten worden gewaardeerd. De verschillen in looptijd tussen de termijncontracten en de vorderingen achtte de Rechtbank niet van belang voor de perioden waarin zij samenliepen. De Rechtbank heeft op die basis geoordeeld dat de vorderingen moeten worden opgewaardeerd met de daarop ontstane valutawinst en dat die valutawinst het op termijncontract 1 geleden verlies compenseert. Zij achtte de ‘Correctie hedge $ 193 mln’ ad € 24.330.511 daarom correct.

2.11

De Rechtbank heeft voorts een door de Inspecteur toegepaste interne compensatie onderzocht. Diens correcties betroffen aanvankelijk alleen de valutawinst op de dollarvorderingen vanaf 30 mei 2008, hoewel die vorderingen al eerder (vanaf 21 april 2008) bestonden en ook vóór 30 mei 2008 al in (euro)waarde waren gestegen. Zowel op de vordering ad $ 23.340.000 als op die ad $ 169.660.000 werd vanaf 21 april 2008 tot het sluiten van valutatermijncontract 1 op 30 mei 2008 een ongedekt valutarisico gelopen dat in die periode een ongerealiseerde valutawinst ad € 2.891.896 opleverde, waarvan € 356.674^[6]op de vordering ad $ 23.340.000 met looptijd 21 april 2008 - 21 april 2009. Met de Inspecteur meende de Rechtbank dat de valutawinst op die vordering definitief is geworden op 3 december 2008 door het afsluiten van termijncontract 2, dat immers liep tot precies de einddatum van die vordering (21 april 2009). Het in goed koopmansgebruik begrepen realiteitsbeginsel laat volgens de Rechtbank niet toe een dergelijke vast staande winst in 2008 nog buiten beschouwing te laten. In zoverre slaagde des inspecteurs beroep op interne compensatie. Doordat de Rechtbank de opheffing van de tweede schijf van de ijzeren voorraad ongedaan maakte (zie 2.13 hieronder) ontstond binnen het bedrag van de oorspronkelijke aanslag ruimte die gebruikt kon worden om deze valutawinst ad € 356.674 alsnog in de heffing te begrijpen. Er was door die ongedaanmaking ook voldoende ruimte voor interne compensatie ter zake van de pre-
hedgevalutawinst op de ‘lange’ dollarvordering ad $ 169.660.000, maar op dit punt heeft de Rechtbank geen interne compensatie toegestaan omdat de vervaldatum van die tweede dollarvordering verder in de toekomst lag en de pre-
hedgevalutawinst op die vordering in 2008 nog niet definitief vaststond, anders dan bij de ‘korte’ vordering.

2.12

Over de correctie ad € 7.575.706 op de eerste schijf van de ijzeren voorraad aardgas heeft de Rechtbank overwogen dat uit onder meer HR
BNB2009/271^[7]volgt dat het ijzeren voorraadstelsel zijn doel en rechtvaardiging vindt in de wens om bij een oplopend prijspeil de bij verkoopopbrengst buiten de fiscale winst te laten voor zover deze moet worden besteed om de normale voorraad aan te vullen. De belanghebbende heeft de door haar verdedigde omvang van de normale voorraad (112.138.575 Nm3) niet aannemelijk gemaakt met een fysieke voorraad eind 2011 ad 81.202.916 Nm3 en een gemiddeld aanwezige voorraad ad 70.000.000 Nm3 in 2011, 2012 en 2013, nu feitelijk in 2005 t/m 2008 de manco’s per jaareinde 42%, 54%, 36% en 47% bedroegen. De Rechtbank heeft ook verworpen de subsidiaire stelling dat de normale voorraad 81.000.000 Nm3 zou belopen, nu die omvang slechts gebaseerd is op de situatie eind 2011. Omdat de inspecteur de door hem verdedigde omvang ad 66.000.000 Nm3 evenmin aannemelijk heeft gemaakt, heeft de Rechtbank de normale voorraad in goede justitie op 71.000.000 Nm3 gesteld. De correctie van de Inspecteur op dit punt moest dus deels teruggenomen worden:

Eerste schijf Rechtbank: 71.000.000 Nm3 * 0,057185383

€ 4.060.162

Af: Manco 2008 Rechtbank: (71.000.000 -/- 59.037.904) * 0,22138

€ 2.648.169

Fiscale waarde eerste schijf Rechtbank:

€ 1.411.993

Af: Waarde schijf volgens aangifte:

(€ 5.342.740)

Volgens de Rechtbank aan te brengen correctie:

€ 6.654.733

Door Inspecteur aangebrachte correctie:

€ 7.575.706

Af: Volgens Rechtbank aan te brengen correctie:

€ 6.654.733

Verschil (ten voordele belanghebbende t.o.v. uitspraak op bezwaar)

€ 820.973

2.13

Over de tweede schijf heeft de Rechtbank geoordeeld dat op voorinkopen het ijzeren voorraadstelsel kan worden toegepast, ook als de prijs nog niet vast staat. Nu de omvang van de tweede schijf (drie maanden productie) niet in geschil is, achtte de Rechtbank de correctie ad € 61.559.398 op de waardering van de tweede schijf onterecht.

2.14

Aldus kwam de Rechtbank tot de volgende berekening van de vermindering van het belastbare bedrag in de aanslag Vpb 2008 na uitspraak op bezwaar:

Belastbare bedrag 2008 na uitspraak bezwaar

€ 337.291.796

Af: Reeds prijsgegeven door Inspecteur

€ 15.923.602

Af: Terug te nemen correctie eerste schijf

€ 820.973

Af: terug te nemen correctie tweede schijf

€ 61.559.398

Bij: Interne compensatie definitief valutaresultaat eerste vordering

€ 356.674

Belastbaar bedrag 2008 volgens uitspraak Rechtbank

€ 259.344.498

(Belastbaar bedrag volgens aangifte belanghebbende was

€ 224.989.804)

2.15

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld. De belanghebbende heeft zowel hoger beroep als incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch^[8]

2.16

Het Hof heeft het geschil, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt omschreven:

“3.1. Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of:

a. de inspecteur het in de aangifte opgevoerde verlies dat is geleden op het eerste valutatermijncontract ten bedrage van € 24.330.511 terecht niet in aftrek van de winst van het onderhavige jaar heeft toegelaten;

b. met een beroep op interne compensatie een additionele correctie van € 2.891.896 in aanmerking dient te worden genomen in verband met de waardestijging van de vorderingen die zich heeft voorgedaan sinds hun ontstaan tot 30 mei 2008, de datum waarop het eerste valutatermijncontract tot stand is gekomen;

c. de correctie normale voorraad aardgas eerste schijf ten bedrage van € 7.575.706 terecht is aangebracht;

d. de normale voorraad aardgas tweede schijf ten bedrage van € 61.559.398 dient te vervallen.

(…)”

2.17

Ad geschilpunt a. meende het Hof dat de Rechtbank op goede gronden (zie 2.10) een juiste beslissing heeft genomen die hij tot de zijne maakte. Het Hof heeft toegevoegd dat de belanghebbende ten onrechte de door haar als slecht beoordeelde solvabiliteit van de Chileense debiteur heeft betrokken bij de vraag of de
hedgeeffectief is. Voor die vraag doet niet ter zake of op 31 december 2008 al dan niet duidelijk was of de debiteur in staat zou zijn op de aflossingsdata af te lossen, nu dat risico losstond van het valutarisico. Uw rechtspraak zegt niet, aldus het Hof, dat alleen courante effecten samenhangend worden gewaardeerd. R.o. 5.5.1 van het Cacaobonenarrest^[9](zie 4.4 hieronder) houdt juist in dat bepaalde vermogensbestanddelen ‘op overeenkomstige wijze’ moeten worden behandeld als is voldaan aan de voorwaarden voor samenhangende waardering. Dat is
in casuhet geval, aldus het Hof, ook al is het ene resultaat al gerealiseerd en het tegengestelde resultaat nog niet:

“4.1.9. In geval van samenhangende waardering als hiervoor bedoeld, dient naar ’s Hofs oordeel niet alleen een ongerealiseerd valutakoersverlies dat is ontstaan tijdens de periode van de ‘full hedge’, maar ook een door middel van cash settlement daadwerkelijk gerealiseerd verlies uitsluitend in aanmerking te worden genomen indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een verlies wordt geleden.”

2.18

Het Hof heeft ook het oordeel van de Rechtbank over de interne compensatie ter zake van het pre-
hedgevalutaresultaat ad € 356.674 op de ‘korte’ dollarvordering onderschreven en de daarvoor gegeven gronden tot de zijne gemaakt.

2.19

Ook het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat het fiscale ijzeren voorraadstelsel zijn rechtvaardiging vind in de wens om bij oplopend prijspeil de verkoopopbrengst bij de winstberekening buiten aanmerking te laten voor zover nodig om de voorraad aan te vullen tot het niveau dat nodig is om de onderneming op het bestaande peil te handhaven. Dat resultaat wordt bereikt door een normale, duurzaam aan het bedrijf gebonden voorraad naar een vaste basisprijs te waarderen.^[10]Die aan te houden (economische) normale voorraad bestaat uit de normale technische voorraad (die fysiek in de onderneming aanwezig moet zijn om te kunnen draaien) plus het volume aan voorinkopen dat steeds vastgelegd moet zijn om de bedrijfscontinuïteit te waarborgen plus eventueel een veiligheidsmarge ter voorkoming van stagnatie door tekort. De bewijslast ter zake van de aangegeven omvang van de normale voorraad ligt in geval van betwisting door de Inspecteur bij de belanghebbende, die ook de meest gerede partij is bewijs te leveren. Als de belanghebbende die omvang niet aannemelijk maakt, staat het door de inspecteur verdedigde volume van de normale waarde dat gebaseerd is op gemiddelden van de jaren 2002-2011. Al kunnen er meer schijven zijn, er kan bij één belastingplichtige slechts één normale voorraad zijn.

2.2

Ook het Hof achtte de door de belanghebbende verdedigde omvang van de eerste schijf niet aannemelijk, nu op de balansdata in 2005 t/m 2008 de manco’s structureel en substantieel waren en ook een veiligheidsmarge dergelijke manco’s niet kon rechtvaardigen en de jaren 2009 t/m 2014 hetzelfde beeld gaven. De belanghebbende heeft haar subsidiaire stelling (81.000.000 Nm3) volgens het Hof evenmin aannemelijk gemaakt, nu die gebaseerd is op een incidenteel hoge voorraad ultimo 2011. De Inspecteur heeft de door hem verdedigde omvang ad 66.000.000 Nm3 gebaseerd op feitelijke gemiddelden uit de periode 2002 t/m 2011, zodat er geen aanleiding bestaat een hoger volume in aanmerking te nemen. De correctie moet daarom (112.138.575 Nm3 -/- 66.000.000 Nm3=) 46.138.575 Nm3 bedragen, aldus het Hof.

2.21

Wél aannemelijk achtte het Hof dat 350.000.000 Nm3 aan leveringsrechten noodzakelijk zijn voor een ongestoorde voortgang van het productieproces en dat de belanghebbende over die voorinkopen prijsrisico liep, nu de bij levering te betalen prijs van tevoren vast lag in prijsformules. Ook als de prijs niet te voren vast zou staan, dan nog zou het Hof menen dat de belanghebbende prijsrisico loopt omdat prijsstijging van aardgas niet volledig wordt gevolgd door een navenante prijsstijging van de verkoopprijs van de producten waarin het gas is verwerkt. De door de belanghebbende pas ter zitting ingenomen stelling dat uit de in eerste aanleg overgelegde stukken volgt dat in elk geval een deel van de in 2007 en 2008 gesloten leveringscontracten
de factotot een vaste prijs leidde, heeft het Hof daarom als niet ter zake in het midden gelaten. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat een
full hedgevan de afnameverplichtingen zou bestaan. Het Hof zag, anders dan de Inspecteur, geen dubbele verliesneming op de afnameverplichtingen.

2.22

De totale normale voorraad kon daarom volgens het Hof niet groter zijn dan (66.000.000 Nm3 + 350.000.000 Nm3 =) 416.000.000 Nm3, zodat de aangegeven normale voorraad neerwaarts moest worden bijgesteld met 46.138.575 Nm3 en wel ten koste van de recentst gevormde schijf. De eerste schijf bleef dus 112.138.575 Nm3 en de tweede schijf werd door het Hof gesteld op (350.000.000 Nm3 -/- 46.138.575 Nm3=) 303.861.425 Nm3. Het Hof heeft de waarde van deze voorraad vervolgens als volgt berekend:

Eerste schijf: 112.138.575 Nm3 * 0,057185383

€ 6.412.687

Tweede schijf: 303.861.425 Nm3 * 0,045496

€ 13.824.479+

Normale voorraad:

€ 20.237.166

Af: manco technische voorraad: (66.000.000-/-59.037.904) *0,22138

€ 2.541.269 -/-

Af: waarde afnameverplichtingen: 350.000.000 * 0,22138

€ 77.483.000-/-

Fiscale waarde ijzeren voorraad:

(€ 58.787.103)

Waarde eerste schijf aangifte:

(€ 5.342.740)

Waarde tweede schijf aangifte:

(€ 61.559.398)+

Waarde ijzeren voorraad aangifte:

(€ 66.902.138)

Door Inspecteur totaal aangebrachte correctie ijzeren voorraad:

€ 85.058.706

Volgens Hof totaal aan te brengen correctie ijzeren voorraad:

€ 8.115.035-/-

Terug te nemen correctie ijzeren voorraad:

€ 76.943.671

2.23

Het Hof heeft ten slotte het belastbare bedrag als volgt berekend:

Belastbare bedrag na uitspraak bezwaar

€ 337.291.796

Af: Terug te nemen correctie ijzeren voorraad

€ 76.943.671

Bij: Interne compensatie definitief valutaresultaat eerste vordering

€ 356.674

Belastbaar bedrag volgens het Hof

€ 260.704.799

(Belastbaar bedrag volgens de Rechtbank

€ 259.344.498)

(Belastbaar bedrag volgens de aangifte

€ 224.989.804)

3
Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend. De belanghebbende heeft voorts bij apart geschrift van 12 september 2017 incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich daartegen verweerd, waarop de belanghebbende haar incidentele beroep schriftelijk heeft toegelicht.

Principaal (de Staatssecretaris)

3.2

De Staatssecretaris stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat: (i) het Hof heeft de door de Inspecteur aangebrachte correctie normale voorraad tweede schijf ad € 61.559.398 ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geschrapt; (ii) het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd winstneming op het pre-
hedgevalutaresultaat op de dollarvordering ad $ 169.660.000 uitgesteld en het beroep op interne compensatie van de Inspecteur ten onrechte verworpen.

3.3

De Staatssecretaris stelt ad (i) dat de belanghebbende vanaf 2008 geen vaste prijs meer afsprak omdat zij speculeerde op prijsdalingen. Nu het Hof belanghebbendes in 2.21 weergegeven stelling in het midden heeft gelaten, moet er zijns inziens in cassatie van uit gegaan worden dat “vanaf het jaar 2008 in geen van de relevante leveringscontracten reeds in het desbetreffende boekjaar een vaste prijs is afgesproken, (…)”. De Staatssecretaris gaat in op doel en achtergrond van het ijzeren voorraadstelsel en argumenteert uitgebreid dat voor opname in de ijzeren economische voorraad vereist is dat een vaste prijs is afgesproken. Dat is niet het geval als de prijs pas bij afname wordt bepaald op basis van de dan geldende
spot price; alsdan wordt zijns inziens geen prijsrisico gelopen. Dat de prijsstijging van de gasinkopen niet volledig wordt gecompenseerd door een navenante prijsstijging van de verkoopprijs van de producten waarin dat gas is verwerkt, doet volgens de Staatssecretaris niet ter zake. Het Hof miskent zijns inziens

“(…) dat voor toepassing van het ijzerenvoorraadstelsel sprake dient te zijn van een voorraad in economische zin. Hiervan is voor wat betreft de leveringscontracten en de daaraan verbonden afnameverplichtingen bij belanghebbende geen sprake. Belanghebbende heeft geen voorinkopen gedaan in de zin van voornoemde jurisprudentie waarmee bij de bepaling van de normale voorraad rekening mag worden gehouden. Er is immers geen sprake van in voorraden geïnvesteerd vermogen waarover de belastingplichtige prijsrisico loopt en waarover dus louter inflatoire winstneming voorkomen moet worden. Het door het Hof aangenomen risico van stijgende inkoopprijzen van de door belanghebbende gebruikte grondstof aardgas is een toekomstig bedrijfsrisico dat de winst van het onderhavige jaar niet beïnvloed[t]. Van een voor het ijzerenvoorraadstelsel relevant prijsrisico dat behoort bij de omstandigheid dat de momenten van ruil en vervanging bij de belastingplichtige niet samenvallen is geen sprake.”

De Staatssecretaris herhaalt de door de Inspecteur ingenomen stelling dat door belanghebbendes wijze van waarderen van de voorinkopen een verlies wordt genomen dat niet wordt geleden omdat tegenover de afnameverplichting recht op gasleveranties staat: verlies op de uit de contracten voortvloeiende afnameverplichtingen wordt volgens de Staatssecretaris goedgemaakt door gelijktijdige winst op uit de contracten voortvloeiende leveringsrechten. Goed koopmansgebruik vergt volgens de Staatssecretaris dat deze rechten en plichten gesaldeerd worden, zodat geen verlies of winst bestaat. Ik weet niet of ik deze stelling begrijp. Mijns inziens houdt zij in dat het gas op het afnamemoment waard is wat de spotmarkt er op dat moment voor vraagt. Dat lijkt mij een correcte observatie, maar ik zie niet wat zij toevoegt aan de eerdere stelling dat de belanghebbende op balansdatum geen (vaste-)prijsrisico loopt. De Staatssecretaris acht voor de vraag of prijsrisico wordt gelopen niet beslissend dat de inkoopprijsontwikkeling van gas en de verkoopprijsontwikkeling van (half)fabricaten niet volledig correleren. De vraag is slechts of de
hedgezeer effectief is en dat is het geval als op balansdatum hoogst waarschijnlijk is - zoals
in casu- dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen tegengesteld zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125%. De Staatssecretaris verwijst naar HR
BNB2009/271 en HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:635,
BNB2014/116.

3.4

Ad middel (ii) stelt de Staatssecretaris dat termijncontract 1 van 30 mei 2008 tot gevolg had dat ook de pre-
hedgevalutawinst op de ‘lange’ dollarvordering ad $ 169.660.000 al in 2008 verantwoord moet worden. De volledige afdekking voor het restant van 2008 bracht mee dat zich een realisatie-moment voordeed bij het sluiten van dat termijncontract, ook als de in 2008 afgedekte ‘lange’ dollarvordering ná 2008 mogelijk niet (meer) afgedekt zou worden. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris:

“een onjuiste maatstaf gehanteerd door de voorwaarde te stellen dat op de eindbalansdatum (31 december 2008)
vast staatof het valutarisico met betrekking tot de vordering gedurende de volledige resterende looptijd was afgedekt. Het gaat er gelet op de economische realiteit mijns inziens om of er op eindbalansdatum going concern zo goed als zeker is dat de dollarpositie door een vervolgcontract in de toekomst verder wordt afgedekt.”

3.5

Bij
verweer(
principaal) onderschrijft de belanghebbende ’s Hofs oordeel op de punten die de Staatssecretaris bestrijdt. Zij weerspreekt de stelling dat er in cassatie van zou moeten worden uitgegaan dat in geen van de relevante leveringscontracten vooraf een vaste prijs is afgesproken. Het Hof heeft haar stelling, die strekte tot het tegenovergestelde, immers als irrelevant in het midden gelaten, zodat niets van dien aard vast staat. Bij gegrondbevinding van het cassatiemiddel van de Staatssecretaris zou dus minstens verwijzing moeten volgen voor feitelijk onderzoek. De stelling dat de belanghebbende door de voorinkopen tot de normale voorraad te rekenen een verlies zou nemen dat nog niet bestaat, acht zij een in cassatie ontoelaatbaar novum, nu deze stelling niet dezelfde is als de door het Hof verworpen stelling dat de belanghebbende een dubbel verlies zou nemen. De belanghebbende ziet niet hoe de
hedge-jurisprudentie
in casuvan toepassing kan zijn op de voorinkopen. Inzake het tweede principale middel stelt de belanghebbende dat het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik belet dat reeds in 2008 winst wordt genomen op ongerealiseerd valutaresultaat op de ‘lange’ dollarvordering.

Incidenteel (de belanghebbende)

3.6

De belanghebbende stelt vier middelen voor, die ik als volgt samenvat: (i) onjuist of onvoldoende gemotiveerd is ‘s Hofs oordeel dat niet alleen een ongerealiseerd valutakoersverlies ontstaan tijdens
full hedge, maar ook een door
cash settlementdaadwerkelijk gerealiseerd koersverlies slechts genomen kan worden indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een verlies wordt geleden; (ii) onjuist is ‘s Hofs oordeel dat vanaf 3 december 2008 (valutatermijncontract 2) het valutarisico op de ‘korte’ dollarvordering volledig was afgedekt tot aflossingsdatum en dat het risico van gedeeltelijke oninbaarheid geen verband houdt met het valutakoersrisico. Zij acht het toestaan van interne compensatie op dat punt daarom onterecht; (iii) het Hof heeft de bewijslast ter zake van de omvang van de normale voorraad ten onrechte op de belanghebbende gelegd en bovendien ten onrechte geoordeeld dat als zij niet (volledig) in dat bewijs zou slagen, de inspecteur de door hem verdedigde omvang van 66.000.000 Nm3 niet zou hoeven te bewijzen; (iv) ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat de belanghebbende pas ter zitting gesteld zou hebben dat uit de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken volgt dat in elk geval een deel van de in 2007 en 2008 gesloten leveringscontracten
de factohebben geleid tot een vaste prijs voor leveringsrechten.

3.7

Ad (i) stelt de belanghebbende dat niet elke soort vermogensbestanddeel met elke andere soort samenhangend gewaardeerd kan worden en dat saldering van gerealiseerde verliezen met ongerealiseerde winsten in strijd komt met het realiteitsbeginsel. Het Hof heeft voorts ten onrechte niet meegewogen dat er nog meer dollarvorderingen op de balans van [B] B.V. stonden, zodat niet begrijpelijk is waarom het Hof de termijncontracten specifiek aan de litigieuze twee dollarvorderingen toerekent. Ten onrechte is het Hof voorts voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat de belanghebbende de latente valutawinsten niet kan realiseren wegens moeilijke verkoopbaarheid van de vorderingen. Zij bestrijdt voorts dat zich
in casueen zeer effectieve
hedgezou voordoen zoals bedoeld in het
Market maker-arrest.^[11]Onzekerheid over voldoening op aflossingsdatum acht zij, anders dan het Hof, wel degelijk relevant voor de vraag of de
hedgezeer effectief is. Uit het Cacaobonenarrest^[12]volgt haars inziens dat slechts samenhangend gewaardeerd wordt bij ongerealiseerde tegengestelde resultaten, en in beginsel niet bij aan de ene kant gerealiseerde en aan de tegengestelde kant ongerealiseerde resultaten, behalve in zeer specifieke gevallen zoals die van het
Market maker-arrest.

3.8

Ad (ii) stelt de belanghebbende dat volgens het voorzichtigheidsbeginsel een valutawinst op een vordering pas hoeft te worden genomen als deze wordt gerealiseerd, i.e. bij aflossing van de vordering. Óf daadwerkelijk zou worden afgelost, stond op de balansdatum nog niet vast, zodat de latente valutawinst nog niet hoefde te worden genomen.

3.9

Ad (iii) stelt de belanghebbende primair dat de bewijslast voor de aangegeven waarde van de normale voorraad niet bij haar ligt, maar de Inspecteur zijn afwijking van de aangifte moet substantiëren. De belanghebbende heeft zich met haar aangifte immers niet beroepen op een gunstige fiscale behandeling, zoals de belanghebbende in het door de Inspecteur ingeroepen arrest HR BNB 2006/205,^[13]maar op het reguliere goede koopmansgebruik. Als de bewijslast toch bij haar zou liggen en zij deze niet zou kunnen dragen, dan betoogt zij subsidiair dat het Hof dan, net zoals de Rechtbank, had moeten toetsen of de Inspecteur de door hem verdedigde waarde wél aannemelijk heeft gemaakt. Nu de bewijslast niet is omgekeerd, is een redelijke schatting van één procespartij onvoldoende voor een rechterlijk oordeel dat een bepaalde waarde bewezen zou zijn.

3.1

Middel (iv) wordt alleen voorgesteld als u het eerste middel van de Staatssecretaris gegrond acht. De belanghebbende stelt voor dat geval dat zij de stelling dat uit de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken volgt dat in elk geval een deel van de in 2007 en 2008 gesloten leveringscontracten
de factohebben geleid tot een vaste prijs voor leveringsrechten, niet pas ter zitting van het Hof heeft betrokken.

3.11

De Staatssecretaris heeft bij
beantwoordingvan het incidentele beroep opgemerkt ’s Hofs oordeel op alle door de belanghebbende bestreden punten te onderschrijven.

4
Samenhangende gerealiseerde en ongerealiseerde resultaten; Cacaobonen enMarket makers

4.1

Nieuw ten opzichte van de bestaande jurisprudentie over samenhangende waardering van ondernemingsvermogensbestanddelen - zoals met name uw
Cacaobonen- en
Market maker-arresten - is de door principaal middel (i) aan de orde gestelde vraag of goed koopmansgebruik, met name het realiteitsbeginsel, er (ook) bij andere vermogensbestanddelen dan door één soort beursaandelen beheerste effecten toe noopt om een vermogensbestanddeel waarop het resultaat nog niet is gerealiseerd, samenhangend te waarderen met een tegengesteld in waarde bewegend vermogensbestanddeel waarop een (tegengesteld) resultaat is gerealiseerd dat de samenhang beëindigde. Ik geef eerst die bestaande rechtspraak weer.

4.2

HR
BNB2004/214^[14]betrof een dollarschuld tegenover een dollarvordering met een andere looptijd. U oordeelde dat zij samenhangend gewaardeerd moesten worden voor de periode waarin de looptijden (wel) samenliepen:

“4.4. (…) Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is.”

Een verschil in looptijd tussen twee tegengesteld in waarde correlerende vermogens-bestanddelen doet dus niet af aan de verplichting hen samenhangend te waarderen zolang die bestanddelen (wel) tegenover elkaar staan.

4.3

Het gedekte-call-opties-arrest HR
BNB2008/26^[15]betrof aandelenbezit waarop de belanghebbende callopties had geschreven. Zij waardeerde de aandelen op kostprijs of lagere beurswaarde, maar de calloptie-verplichtingen op de ontvangen premie of hogere beurswaarde. Bij koersstijging van de aandelen leidde dat systeem tot verliesneming op de calloptieverplichting zonder winstneming op de aandelen. Dat achtte u niet aanvaardbaar:

“3.3.1. Indien, zoals in het onderhavige geval, een verplichting uit hoofde van een geschreven calloptie volledig wordt gedekt door het bezit van de desbetreffende beursaandelen, zal een verlies op die optieverplichting tot ten minste een gelijk bedrag worden gecompenseerd door een opgetreden waardestijging van de desbetreffende beursaandelen. Hierdoor treedt bij een stijging van de koers van die calloptie en dus een stijging van de verplichting uit hoofde daarvan, per saldo geen vermogensverlies op. In een dergelijk geval is het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik, met name het realiteitsbeginsel dat daaraan ten grondslag ligt, de optieverplichting anders dan in samenhang met de desbetreffende beursaandelen te waarderen. Waardering in samenhang houdt in een geval als het onderhavige in waardering van beide op de vergoeding respectievelijk de kostprijs dan wel van beide op de beurswaarde indien dit laatste per saldo tot een lagere waardering leidt.”

4.4

In het
Cacaobonenarrest HR BNB 2009/171 stelde u de volgende correlatievoorwaarde voor samenhangende waardering:^[16]

“5.1. Het derde geschilpunt voor het Hof betrof de vraag of bij de bepaling van de fiscale winst van belanghebbende de commerciële winst, (…), mag worden verminderd met het volledige bedrag van de ongerealiseerde winsten - door belanghebbende voor alle productgroepen tezamen berekend op (…) ƒ 49 710 000 - of slechts met het bedrag waarmee de ongerealiseerde winsten van B de daaraan volgens de Inspecteur te relateren ongerealiseerde verliezen op de balansdatum overtreffen (door de Inspecteur berekend op ƒ 3 693 710). Het Hof heeft de Inspecteur wat betreft dit geschilpunt in het gelijk gesteld. Het Hof heeft daartoe (…) geoordeeld dat uitgaande van hetgeen is komen vast te staan omtrent de bedrijfsvoering, de administratie en de jaarrekening van B, de door belanghebbende voorgestane gesplitste behandeling van ongerealiseerde winsten (uitstellen) en ongerealiseerde verliezen (direct nemen) op haar voorverkopen, voorinkopen, futures en valuta-termijncontracten een volstrekt kunstmatig karakter heeft en aldus in strijd komt met goed koopmansgebruik. Het Hof heeft daartoe onder meer redengevend geacht dat B er structureel (op globaal niveau) naar streeft om de prijs- en valutarisico's met betrekking tot haar voorraad- en orderpositie te beheersen en dat zij daarin - getuige de omstandigheid dat de cumulatieve flat priced position naar nihil tendeert - over een langere periode bezien goeddeels slaagt.

5.3.1.

Bij de beoordeling van het eerste middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Voor zover ten aanzien van het prijsrisico op cacao

a) sprake is van samenhang tussen enerzijds de voorverkopen en anderzijds voorinkopen en futures dan wel de aanwezigheid van een technische voorraad, en

b) dit prijsrisico op balansdatum in hoge mate beperkt is,

brengt het tot goed koopmansgebruik behorende realiteitsbeginsel mee dat deze voorverkopen, voorinkopen, futures en technische voorraad in zoverre in samenhang worden gewaardeerd.

5.3.2.

Of sprake is van samenhang als hiervoor in 5.3.1 onder a) bedoeld, dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de contracten, bezien in het licht van de aard van de aanwezige risico's, en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico's is beoogd. Dit laatste kan volgen uit de administratie, de jaarrekening en/of de economische doelstellingen van de onderneming.

5.3.3.

Van een prijsrisico dat in hoge mate beperkt is als hiervoor in 5.3.1 onder b) bedoeld, is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de cacao die begrepen is in de verschillende posten hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent. Bij deze toets kunnen gegevens over het waardeverloop van de posten in het verleden een rol spelen, evenals de aard van het dekkingscontract.

5.3.4.

In geval van een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld, zal een ongerealiseerd verlies op de voorverkopen - bijvoorbeeld in de vorm van een voorziening - uitsluitend in aanmerking mogen worden genomen indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een ongerealiseerd verlies wordt geleden.”

Het prijsrisico moet dus op balansdatum in hoge mate zijn beperkt en een effectieve
hedgedoet zich voor als op balansdatum hoogstwaarschijnlijk is dat de waardeontwikkelingen van de cacao in de tegengestelde balansposten zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125%. Van der Geld (noot in
BNB2009/271) vroeg zich af of uw twee criteria niet als één voorwaarde moet worden opgevat en of het om zuiver objectieve samenhang gaat of ook subjectief bedoelde c.q. historische samenhang meedoen:

“De Hoge Raad stelt voor verplichte gezamenlijke waardering een tweetal separate, cumulatieve eisen. Allereerst dient er voldoende samenhang tussen de risico's in de gezamenlijk te waarderen balansposten te zijn en daarnaast dient het prijsrisico (op balansdatum) in hoge mate beperkt te zijn. Het is de vraag hoe we deze dubbele eis moeten duiden. Allereerst kan men met Bruins Slot ('Cacaobonenarrest: stellig onbedoelde gevolgen', NTFR Beschouwingen 2009/27) van mening zijn dat deze twee eisen de facto samenvallen tot één eis: de correlatie van het desbetreffende risico dient binnen de bandbreedte van 80-125% te vallen. Indien die correlatie er is, is in de visie van Bruins Slot namelijk de vereiste samenhang per definitie aanwezig. In deze visie heeft de Hoge Raad ten onrechte als dubbele eis geformuleerd wat in wezen een enkele eis is. De opvatting van Bruins Slot is mijns inziens alleen juist indien men aanneemt dat het bij de eerste eis van de Hoge Raad gaat om een functionele samenhang en niet om bijvoorbeeld een historische samenhang of een samenhang naar de bedoelingen van de ondernemer. Ook mij lijken de objectieve feiten veel geschikter om te beslissen omtrent de vereiste samenhang dan zoiets subjectiefs als de bedoelingen van de ondernemer. Als men echter aanneemt dat de Hoge Raad niet voor niets een tweetal eisen heeft geformuleerd, dan ligt de opvatting voor de hand dat er bij de eerste eis (de vereiste samenhang) wel degelijk ruimte is voor (enige) historische en subjectieve invloeden. De objectieve grenzen die worden gesteld door de bewijsrechtelijke regels alsmede door de tweede eis van voldoende correlatie, zorgen er vervolgens voor dat voor al te subjectieve invloeden wordt gewaakt.”

4.5

De
market makervan het gelijknamige arrest^[17]streefde bij voortduring naar volledige uitdoving van koersrisico’s. Hij wilde niettemin verlies nemen op verkochte effecten waartegenover ongerealiseerde waardestijgingen stonden. U overwoog:

“3.5.1. In beginsel is het in overeenstemming met goed koopmansgebruik bezittingen te waarderen op kostprijs en een eventuele meerwaarde pas in aanmerking te nemen op het moment waarop deze wordt gerealiseerd door levering aan een derde (vgl. onder meer HR 17 juni 1959, nr. 13902, BNB 1959/304). Is de waarde in het economische verkeer van de bezittingen lager dan de kostprijs, dan staat goed koopmansgebruik toe te waarderen op die lagere waarde. Indien echter een samenhangende waardering met andere vermogensbestanddelen is vereist, is een zodanige afwaardering pas toegestaan voor zover de gezamenlijke waarde in het economische verkeer lager is dan de gezamenlijke kostprijs. Een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld, moet plaatsvinden indien sprake is van een zeer effectieve hedge. Daarvan is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent (vgl. HR 10 april 2009, nr. 42916, ECLI:NL:HR:2009:AZ7364, BNB 2009/271).

3.5.2.

De (…) in 3.5.1 vermelde uitgangspunten gelden ook voor ter beurze genoteerde effecten. Voor in samenhang te waarderen effecten heeft daarom te gelden dat zij niet lager mogen worden gewaardeerd dan de gezamenlijke beurswaarde van die effecten (vgl. HR 16 november 2007, nr. 42970, ECLI:NL:HR:2007:AZ7371, BNB 2008/26). Naar de Hoge Raad in dit arrest heeft geoordeeld, dient een verplichting uit hoofde van een geschreven calloptie die volledig wordt gedekt door het bezit van de desbetreffende beursaandelen in samenhang met die aandelen te worden gewaardeerd. Thans oordeelt de Hoge Raad dat voor alle vermogens-bestanddelen waarvan het waardeverloop direct samenhangt met het waardeverloop van aandelen (hierna tezamen met die aandelen ook: een groep effecten) goed koopmansgebruik gezamenlijke waardering vereist. Het zou in strijd zijn met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel in een zodanig geval een verlies in aanmerking te nemen indien dat voor de groep effecten niet (latent) aanwezig is. Voor vermogensbestanddelen die op verschillende aandelen betrekking hebben, zal alleen een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld moeten plaatsvinden indien de hedge zeer effectief is in de zin van het hiervoor in 3.5.1 vermelde arrest van 10 april 2009.

3.5.3.

Voor de Rechtbank en het Hof heeft de Inspecteur het standpunt verdedigd (…) dat een belastingplichtige die een groep effecten op kostprijs waardeert, in geval van verkoop van tot de groep behorende effecten tegen een prijs die lager is dan de voor die effecten geldende kostprijs, het daaruit voortvloeiende verlies niet op dat moment in aanmerking mag nemen indien tegenover dat verlies een ten minste even grote (latente) winst staat op andere (niet verkochte) effecten van die groep. Dit standpunt is juist. Indien een belastingplichtige, zoals in het onderhavige geval, bij voortduring ernaar streeft met betrekking tot een groep effecten door middel van hedging het koersrisico te minimaliseren, is het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om, indien de tot die groep behorende effecten op kostprijs worden gewaardeerd, bij realisatie van een verlies op tot de groep behorende effecten dat verlies op dat moment in aanmerking te nemen ingeval de totale kostprijs van de groep effecten – inclusief de kostprijs van de tot de groep behoord hebbende met verlies verkochte effecten – lager is dan de beurswaarde van de overblijvende effecten van die groep vermeerderd met de gerealiseerde verkoopopbrengst van de verkochte effecten van die groep. In een zodanig geval vereist goed koopmansgebruik dat de gezamenlijke kostprijs van de overblijvende effecten van die groep wordt verhoogd met dit (gerealiseerde) verlies.”

4.6

Hieruit volgt dat een - ten opzichte van de kostprijs - gerealiseerd verlies op beursaandelen moet worden gesaldeerd met nog niet gerealiseerde winsten op samenhangende effecten. Dit oordeel betrof weliswaar de specifieke positie van een
market maker, wiens bedrijfsvoering en voortbestaan aaneenhangen van maximale koersrisiconeutralisering, maar het impliceert mijns inziens dat ook andere tegengesteld in waarde bewegende posities zodanig kunnen samenhangen dat gerealiseerde en ongerealiseerde tegengestelde waardeontwikkelingen gesaldeerd moeten worden. Er zijn ook andere situaties dan die van
market makerswaarin het realiteitsbeginsel voorrang heeft boven het realisatiebeginsel.

4.7

Ook Lubbers (noot in
BNB2014/116) is die mening toegedaan (zie punt 4.6):

“4. Gevolgen samenhangende waardering

4.1.

Indien samenhangend moet worden gewaardeerd, mogen ongerealiseerde verliezen niet in aanmerking worden genomen voor zover tegenover die ongerealiseerde verliezen ongerealiseerde winsten staan. In de woorden van het Cacaobonen-arrest (r.o. 5.3.4): een ongerealiseerd verlies mag ‘uitsluitend in aanmerking (…) worden genomen indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een ongerealiseerd verlies wordt geleden’.

4.2.

In de literatuur bestond discussie over het antwoord op de vraag of bij het beëindigen van de samenhangende waardering doordat het verlieslatende vermogensbestanddeel wordt afgewikkeld, (wel) verlies mag worden genomen. Het gaat hier mitsdien om de vraag of gerealiseerde verliezen in aanmerking kunnen worden genomen.

4.3.

De Hoge Raad beantwoordt deze vraag in r.o. 3.5.3. Om het probleem en de door de Hoge Raad gegeven oplossing inzichtelijk te maken, geef ik een eenvoudig cijfervoorbeeld met twee vermogensbestanddelen – een activum en een passivum – die op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad samenhangend moeten worden gewaardeerd. Het activum is in 2012 gekocht voor € 100. Het passivum is in 2012 ontstaan en had destijds een waarde van € 100.

4.4.

Op 31 december 2013 was de werkelijke waarde van het activum € 95. Het passivum had op dat moment een werkelijke waarde van € 95. In 2013 mocht op het activum geen verlies worden genomen, omdat op de samenhangend gewaardeerde positie per saldo geen verlies is geleden: tegenover het ongerealiseerde verlies op het activum stond immers voor hetzelfde bedrag een ongerealiseerde winst op het passivum (zie onderdeel 4.1 hiervóór).

4.5.

In 2014 wordt het activum verkocht tegen € 95. De werkelijke waarde van het passivum is op dat moment € 90. De vraag is of het gerealiseerde boekverlies van € 5 op het activum in 2014 in aanmerking mag worden genomen. Betoogd kan worden dat dit niet mag, omdat per saldo sprake is van een (ongerealiseerde) winst op de samenhangend gewaardeerde positie. Onder die omstandigheden verzet het realiteitsbeginsel zich tegen het in aanmerking nemen van een verlies bij de verkoop van het activum. Verliesneming wordt boekhoudkundig voorkomen door op het achterblijvende vermogensbestanddeel winst te nemen. Tegenover het gerealiseerde verlies op het activum van € 5 – dit verlies wordt in 2014 in aanmerking genomen – wordt de winst van de belastingplichtige in 2014 verhoogd met € 5 door het passivum af te waarderen van € 100 naar € 95. Deze aanpak schrijft de Hoge Raad voor in r.o. 3.5.3.

4.6.

Hoewel de Hoge Raad de in r.o. 3.5.3 geformuleerde regel met betrekking tot het niet in aanmerking mogen nemen van gerealiseerde verliezen toespitst op de situatie van de marketmaker, dient deze regel mijns inziens niet alleen te gelden ten aanzien van een ‘groep effecten’ maar bijvoorbeeld ook bij de samenhangende waardering van de cacaobonen, cacaoproducten en cacaocontracten in het Cacaobonen-arrest. In die zaak werd echter – voor zover ik dat kan beoordelen – alleen geprocedeerd over ongerealiseerde verliezen en hoefde de Hoge Raad zich niet uit te laten over het in aanmerking nemen van gerealiseerde verliezen. Op dit punt heeft de Hoge Raad in het Marketmaker-arrest derhalve een nieuw element toegevoegd aan het leerstuk van samenhangende waardering.

4.7.

Indien de regels van samenhangende waardering tot de conclusie leiden dat voor een ‘groep effecten’ (bijvoorbeeld groep X) een ongerealiseerd of gerealiseerd verlies in aanmerking mag worden genomen, kan de toepassing van het leerstuk van samenhangende waardering met betrekking tot verschillende ‘groepen effecten’ ertoe leiden dat dit verlies (toch) niet in aanmerking mag worden genomen omdat met betrekking tot de tot groep Y behorende effecten sprake is van een ongerealiseerde winst. Dat doet zich voor als met betrekking tot de groepen X en Y sprake is van een zeer effectieve hedge (zie de laatste zin van r.o. 3.5.2) en – naar ik aanneem – is voldaan aan het samenhangvereiste uit het cacao-arrest.

4.8.

Ik ben van mening dat het leerstuk van samenhangende waardering zoals dat tot nu toe door de Hoge Raad is ontwikkeld, slechts regels geeft voor het in aanmerking nemen van ongerealiseerde en gerealiseerde verliezen. De stuwende kracht achter dit leerstuk is het realiteitsbeginsel. Het leerstuk geeft echter geen antwoord op de vraag wanneer winsten in samenhangende posities als gerealiseerd moeten worden beschouwd. Daarbij kan worden gedacht aan een belastingplichtige die beursaandelen met een ongerealiseerde koerswinst bezit, en op enig moment een putoptie koopt waarmee hij die koerswinst geheel of gedeeltelijk vastzet. Dit vraagstuk wordt met name beheerst door het realisatiebeginsel, waarbij uiteraard de realiteit niet uit het oog mag worden verloren.”

4.8

Van der Voort Maarschalk (
JOR2014/188) merkte op dat het
Market maker-arrest blijft bij een van commerciële standaarden afwijkende opvatting van goed koopmansgebruik:

“11. (…). De Hoge Raad vernietigde (…) het oordeel van het hof over de verplichte waardering op beurskoers en nuanceerde (in r.o. 3.5.2) zijn hedge-jurisprudentie. In geval van vermogensbestanddelen waarvan het waardeverloop direct samenhangt met (één soort) aandelen, is gezamenlijke waardering verplicht (op grond van het aan het goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel). De eis van hoogstwaarschijnlijke correlatie binnen de 80/125-bandbreedte (…) wordt dan dus niet meer gesteld. Als vermogensbestanddelen op verschillende aandelen betrekking hebben, is een samenhangende waardering slechts vereist in geval van hoogstwaarschijnlijke correlatie binnen de 80/125-bandbreedte (door de Hoge Raad in r.o. 3.5.1 aangeduid als een “zeer effectieve hedge”).

12. Voorts geeft de Hoge Raad (in r.o. 3.5.3) een nauwkeurige regel voor het in aanmerking nemen van verliezen bij verkoop van in samenhang te waarderen effecten die (fiscaal) op kostprijs worden gewaardeerd. Ook daarvoor geldt een (in mijn woorden) “collectieve” benadering. Zolang de gezamenlijke kostprijs van alle in samenhang te waarderen effecten (inclusief de verkochte effecten) lager is dan de beurswaarde van de overblijvende effecten plus de verkoopopbrengst van de verkochte effecten, dan mag ter zake van de verkoop geen verlies in aanmerking worden genomen. Het verlies op de verkochte effecten moet dan bij de kostprijs van de overblijvende effecten worden gevoegd.

13. Met deze beslissingen blijft de fiscale waardering onverminderd afwijken van de commerciële. Commercieel is hedge-accounting een keuzemogelijkheid als aan bepaalde voorwaarden is voldaan; fiscaal is de (met hedge-accounting min of meer vergelijkbare) samenhangende waardering verplicht als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Bovendien mag hedge-accounting commercieel niet worden toegepast in geval van overhedge (dus boven 100%), maar geldt fiscaal de verplichte samenhangende waardering wél als sprake is van een overhedge (mits de grens van 125% niet wordt overschreden).”

4.9

Cornelisse (
FED2014/36) zag in het
Market maker-arrest weinig nieuws, maar vestigde wel de aandacht op de
de factoverrekening van gerealiseerde verliezen met latente winsten en andersom en op de vraag welke betekenis toekomt aan rechtshandelingen ná balansdatum voor de waardering op balansdatum:

“In vergelijking met de eerdere arresten (…) brengt het onderhavige arrest naar mijn mening geen nieuws. Dat neemt evenwel niet weg dat er reden is op een aantal aspecten die samenhangen met de onderhavige casus nader in te gaan. In de tot op heden gewezen (…) arresten inzake het leerstuk van de samenhangende waardering was steeds sprake van een zogenoemde statische hedge. Zulks impliceert dat na het sluiten van de hedge door een belastingplichtige geen handelingen meer behoeven te worden verricht teneinde de hedge (adequaat) in stand te houden. In het onderhavige geval is dat wezenlijk anders. Ook na de eerste tegengestelde transactie moet een belastingplichtige transacties (blijven) verrichten (‘rebalancing’) teneinde de hedge overeind te houden (deltahedgen). Met betrekking tot deze dynamische vorm van hedging rijst de vraag of aan rechtshandelingen die na de balansdatum worden verricht betekenis mag worden toegekend voor het jaar waarin de hedge is aangegaan. Indien aan die rechtshandelingen in dit kader geen betekenis mag worden toegekend is het zeer twijfelachtig of aan het tweede criterium van het cacaobonenarrest wordt voldaan i.e. dat op de balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de verschillende posten hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80-125%. Gelet op de huidige stand van de rechtspraak is het evenwel twijfelachtig of aan die toekomstige rechtshandelingen betekenis mag worden toegekend voor het antwoord op de vraag of per eindbalansdatum van een boekjaar aan het tweede criterium van het zogenoemde cacaobonenarrest (…) wordt voldaan. In dit verband kan onder andere gewezen worden op HR, BNB 1956/59, BNB 1957/300, BNB 1992/79, FED 1992/181, BNB 1995/162, FED 1995/525. Het is opvallend dat de Hoge Raad aan dit aspect in zijn overwegingen geen aandacht heeft besteed.

De ratio van het leerstuk van de samenhangende waardering wordt gevormd door het voorkomen van een vermogensverlies dat gelet op de tegengestelde posities – zolang die tegengestelde posities in stand worden gehouden – per saldo niet zal kunnen optreden. Het leerstuk van de samenhangende waardering gaat dan ook niet verder dan het voorkomen van het tot uitdrukking brengen van een ongerealiseerd verlies dat per saldo niet zal worden geleden. Vergelijk ook de slotzin van r.o. 3.5.2 in het onderhavige arrest.

Het onderhavige arrest bevestigt dat in het geval van per saldo een hogere waarde dan de kostprijs een belastingplichtige niet verplicht is de actuele waarde als waarderingsmaatstaf te hanteren. Samenhangende waardering beoogt slechts de effecten van de asymmetrie van goed koopmansgebruik (ongerealiseerde verliezen wel nemen maar ongerealiseerde winsten uitstellen tot realisatiemoment) te voorkomen maar niet meer dan dat. Indien de relevante posities op kostprijs c.q. vergoeding worden gewaardeerd, rijst de vraag hoe een en ander verloopt indien een van de twee – tegengestelde – posities wordt afgewikkeld en in het kader van deze afwikkeling een winst c.q. verlies tot uitdrukking wordt gebracht. Aan de hand van welke waarderingsmaatstaf wordt dan de niet afgewikkelde positie gewaardeerd? Indien de afgewikkelde positie tot een verlies heeft geleid en zulks ook daadwerkelijk tot uitdrukking is gebracht, dient, zoals de Hoge Raad in het slot van r.o. 3.5.3 tot uitdrukking brengt, de in de niet afgewikkelde positie besloten liggende winst (per het moment van de afwikkeling) tot het bedrag van het in aanmerking genomen verlies eveneens tot uitdrukking te worden gebracht. Immers op deze wijze wordt voorkomen dat een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat niet zal worden geleden. Vanzelfsprekend wordt het doel van het leerstuk van samenhangende waardering eveneens bereikt indien het hiervoor omschreven verlies niet tot uitdrukking wordt gebracht en de overblijvende positie wordt gewaardeerd op basis van de kostprijs. Deze waarderingsmaatstaf zou in mijn visie ook toepassing kunnen vinden in het geval dat een positie, waarin een potentiële winst ligt besloten, wordt afgewikkeld. Dit heeft dan tot gevolg dat een gerealiseerde winst niet tot uitdrukking wordt gebracht. Zulks lijkt in strijd met goed koopmansgebruik. (…).”

4.1

De redactie van
V-N2014/15.10 vatte het belangrijkste aspect van
Market maker-arrest als volgt samen:

“3. Waardering op beurskoers/actuele waarde?

(….). Een ingewikkelde formulering van de Hoge Raad wellicht, die erop neer komt dat – anders dan voorheen volgens goed koopmansgebruik – een gerealiseerd verlies onder vermelde omstandigheden (nog) niet in aanmerking mag worden genomen.”

4.11

De Commissie Goed Koopmansgebruik en IFRS van de Vereniging voor Belastingwetenschap rapporteerde in 2015 als volgt:^[18]

“Uit het marketmakerarrest blijkt dat fiscale hedge accounting zich ook uitstrekt tot verliezen die daadwerkelijk gerealiseerd zijn. Als deze verliezen worden gemaakt op hedge transacties mag geen verlies worden verantwoord voor zover dit verlies wordt gedekt door een (ongerealiseerde) winst op het tot dan toe afgedekte vermogensbestanddeel.

5.Het ijzeren voorraadstelsel

5.1

Het ijzeren voorraadstelsel is een op bedrijfseconomische inzichten gebaseerd voorraadwaarderingsstelsel dat u ook fiscaalrechtelijk heeft aanvaard als in overeenstemming met goed koopmansgebruik.

5.2

In HR
BNB1954/128^[19]omschreef u als het doel van het ijzeren voorraadstelsel

“dat men den invloed van het verloop van de grondstoffenprijzen op de berekening van de jaarwinsten ten aanzien van bepaalde hoeveelheden grondstoffen voortaan wil uitschakelen.”

Smeets ging in zijn noot in
BNB1954/128 in op het vaste-activa-karakter van de ijzeren voorraad en op de waardering van manco’s:

“De kern van de ijzeren-voorraad-theorie bevat drie elementen: 1. Een (…) onvermijdelijke voorraad aan grond- en hulpstoffen, half- en gereedfabrikaten, welke voorraad altijd in een onderneming aanwezig moet zijn, wil zij zonder storingen kunnen werken. 2. Elk van deze minimum-hoeveelheden wordt gewaardeerd tegen een vast bedrag, meermalen tegen de laagste kostprijs, welke gedurende het bestaan van de onderneming is voorgekomen. 3. Indien onverhoopt een voorraad beneden de onder 1 bedoelde minimum-hoeveelheid daalt (…), heeft de onderneming de economische verplichting deze voorraad zo spoedig mogelijk aan te vullen; zij berekent de waarde van die verplichting op: ontbrekende hoeveelheid x (heraanschaffingsprijs - basiswaarde): zij neemt deze verplichting op onder de passiva als "Reserve (beter: verplichting) tot aanvulling van het manco op de ijzeren voorraad" dan wel zij trekt dit bedrag aan de debetzijde van de balans af van de volgens 2 berekende waarde van de ijzeren voorraad, tengevolge waarvan deze zelfs een negatief bedrag kan aanwijzen.

De voorraaden, welke boven het "ijzeren bestand" aanwezig zijn, worden gewaardeerd tegen bv. historische kostprijs of lagere marktwaarde per balansdatum.

(…)

Aan het bovenstaande zij toegevoegd, dat en het ijzeren-voorraad-stelsel en een lifo-systeem met vaste voorraden meer betekenen dan een boekhoud-technische methode om prijsstijgingen van vaste voorraden buiten de winst te houden. Zij willen tot uitdrukking brengen, dat de vaste voorraden complementair verbonden zijn aan de gehele outillage en organisatie van het bedrijfscomplex, waartoe zij behoren; dat zij eenzelfde functie vervullen als machines en andere duurzame productiemiddelen. Het ijzeren-voorraad-systeem is in dit opzicht principiëler dan het lifo-systeem in zijn varianten; de laatste zijn practisch gemakkelijker hanteerbaar.”

5.3

In HR
BNB1956/121^[20]gaf u de volgende handleiding voor fiscale toepassing van het ijzeren voorraadstelsel:

“O. dat belanghebbende (…) verlangt over te gaan tot een stelsel van voorraadwaardering, waarvan de kern is, dat de normale - gestadig aan te houden - voorraad grond- en hulpstoffen, goederen in bewerking en gerede producten bestendig wordt gewaardeerd naar het prijspeil bij den aanvang van dat boekjaar, ofwel naar de lagere marktwaarde op den balansdatum;

dat zodanig stelsel slechts dan in overeenstemming met goed koopmansgebruik kan worden geacht, indien het den waarborg inhoudt, dat aan het volgende wordt voldaan:

a. dat wordt uitgegaan van den normalen voorraad bij het begin van het boekjaar 1949/1950, met dien verstande, dat ook in latere boekjaren de waardering naar het prijspeil op 1 Mei 1949 slechts mag worden betrokken op een voorraad, die wat betreft den omvang der goederen gelijk en wat betreft den aard der goederen - zij het dat grond- en hulpstoffen, goederen in bewerking en gerede producten elkaar zullen kunnen vervangen - soortgelijk althans soortverwant is aan den normalen voorraad per den genoemden datum, terwijl de mogelijk daarboven aanwezige voorraad wordt gewaardeerd op den kostprijs (of op de lagere marktwaarde op den balansdatum),

b. dat, indien te eniger tijd blijkt, dat belanghebbende met het aanhouden van een vasten voorraad als bij het begin van het boekjaar 1949/1950 normaal was niet kan blijven volstaan en mitsdien de normale voorraad wordt vergroot, de hoeveelheid goederen, waarmede de nieuwe vaste voorraad dien per 1 Mei 1949 overtreft, blijvend wordt gewaardeerd op de aanschaffingskosten in het jaar van de vergroting (of op de lagere marktwaarde op den balansdatum),

c. dat, indien te eniger tijd blijkt, dat met een minderen vasten voorraad dan bij het begin van het boekjaar 1949/1950 normaal was kan worden volstaan en derhalve de normale voorraad wordt verkleind, de waardering naar het prijspeil van 1 Mei 1949 voortaan slechts mag worden betrokken op den verkleinden normalen voorraad, terwijl wat betreft het surplus bij verkoop tegen hogere prijzen het prijsverschil als winst in aanmerking wordt genomen;

(…);

dat het stelsel, waarbij een bepaalde voorraad naar een vasten basisprijs wordt gewaardeerd, zijn doel en rechtvaardiging vindt in den wens om bij oplopend prijspeil de bij den verkoop van dien voorraad verkregen opbrengst, voorzover deze moet worden besteed om den voorraad aan te vullen en aldus de onderneming op het bestaande peil te handhaven, voor de winstberekening buiten aanmerking te doen blijven;

dat het, bij aanvaarding van dit uitgangspunt, redelijk is, dat, wanneer op den balansdatum een manco bestaat, er bij de waardering van den voorraad rekening mede wordt gehouden, dat die voorraad met de daaraan ontbrekende goederen dient te worden aangevuld;

dat anders een door niets gemotiveerd verschil in uitkomst zou worden verkregen in gevallen, waarin de noodzakelijke aanvulling van den voorraad reeds voor den balansdatum is geschied, en in gevallen, waarin die noodzakelijke aanvulling eerst na den balansdatum heeft plaats gevonden;

(…).”

5.4

Kampschoër legt uit dat manco-aftrek tegen actuele prijzen tot negatieve voorraadwaardering kan leiden:^[21]

“Indien de voorraad een manco vertoont, dat is wanneer de werkelijke voorraad op de balansdatum lager is dan de ijzeren-voorraad, dient er rekening mee te worden gehouden, dat de voorraad tot het vereiste peil zal moeten worden aangevuld. Dit geschiedt door de gehele ijzeren-voorraad op de balans op te nemen onder aftrek van het bedrag dat zou moeten worden uitgegeven om het ontbrekende bij te kopen.

(…).

De aftrek van het manco houdt in dat de winst wordt berekend als ware het dat de vervangingskoop tegen de geldende marktprijs (…) al heeft plaatsgevonden.

Indien die marktprijs dan ná balansdatum maar vóór de vervangende koop verder stijgt (…) dient dit nadeel in de volgende periode te worden toegerekend.

(…).

De aftrek van het manco kan leiden tot een negatieve balanswaarde voor de voorraad. Nu de opneming van de mancoreserve noodzakelijk is om te bereiken dat de winst wordt gesteld op het bedrag dat verkregen zou zijn indien de vervangingsverkoop van het niet aanwezige deel van de ijzerenvoorraad al was geschied, moet een dergelijke negatieve balanswaarde als consequentie worden aanvaard. Immers de balanswaardering dient in dit verband slechts om tot een juiste winstvaststelling te komen.”

5.5

De normale voorraad is doorgaans een ‘economische’ voorraad, i.e. de normale fysiek aanwezige voorraad (de normale technische voorraad) plus de normale ‘voorinkopen’ (gekochte, maar nog niet geleverde voorraad) minus de normale ‘voorverkopen’ (reeds verkochte, maar nog geleverde producten waarin de voorraad is verwerkt). Kampschoër schrijft over de moeizame bedrijfseconomische bepaalbaarheid van de normale voorraad:^[22]

“(…). Een voorraad aangelegd, omdat een prijsstijging wordt verwacht, is voor de bedrijfsuitoefening niet noodzakelijk en behoort daarom dan ook niet tot de normale voorraad. Naargelang de totale voorraad daarna daalt tot het peil van de normale voorraad, gaat deze speculatieve voorraad tot de normale voorraad behoren. (…).

(…) in de loop van het jaar de omvang van de normale voorraad wisselt. Wat is nu voor de winstberekening de normale voorraad? Vooropgesteld zij, dat de balansdatum geen invloed kan hebben op de grootte van de normale voorraad. Twee suikerbietenfabrieken van gelijke omvang en werkende onder dezelfde omstandigheden kunnen niet een verschillende normale voorraad hebben, omdat de ene de balans opmaakt bijvoorbeeld per de datum waarop de voorraad gewoonlijk nihil bedraagt, en de andere als balansdatum kiest het tijdstip waarop gewoonlijk een aanzienlijke voorraad aanwezig is. Daaruit volgt dat de normale voorraad niet per definitie gelijk is aan de voorraad die per de balansdatum voor de bedrijfsuitoefening noodzakelijk is. Is de normale voorraad dan gelijk aan de laagste normale voorraad die in de loop van het jaar voorkomt, dan wel de hoogste, of ook een hoeveelheid, gelegen tussen laagste en hoogste peil van de in de loop van het jaar normale voorraad? Alle drie standpunten zijn verdedigd.

(….). De meest economische bestelgrootte hangt af van verschillende factoren, zoals de kosten van opslag van de voorraad, de rente over het geïnvesteerde vermogen en de korting bij grotere bestellingen. De levertijd heeft invloed op het tijdstip waarop besteld moet worden. Bij lange levertijd zal de economische voorraad na een bestelling groter zijn dan bij een kortere, indien de overige omstandigheden gelijk blijven. Zodra goederen zijn besteld is het peil van de economische voorraad dus tot een maximum gestegen zonder dat van speculatie sprake is. Indien deze voorraad in waarde stijgt, is de vermogensaanwas niet uitkeerbaar, want te zijner tijd dient deze voorraad weer te worden aangeschaft.

In de lijn van vervangingswaardeleer en ijzeren-voorraad-stelsel zou de normale of ijzeren-voorraad dan ook gesteld moeten worden op de hoeveelheid welke in de loop van het jaar maximaal als normaal, dat wil zeggen voor de bedrijfsuitoefening technisch-economisch noodzakelijk, dient te worden beschouwd. Zou men een vermogensaanwas door waardestijging van een dergelijke voorraad als uitkeerbaar beschouwen, dat wil zeggen als behaald op een speculatieve voorraad, dan zou worden miskend dat deze aanwas onmiddellijk aan de onderneming wordt gebonden.”

5.6

De zaak HR
BNB1958/90^[23]ging onder meer over de vraag of de normale voorraad mocht worden herzien wegens verwachte duurzame stijging of daling van productie of afzet. De Staatssecretaris verzette zich tegen de aanvaarding door het Hof, van een stelsel waarin:

“(…) b. herberekening van de normale voorraad in de toekomst telkens geschiedt, wanneer daartoe naar het oordeel van de bedrijfsleiding - gezien een meer duurzaam verwachte stijging of daling van de productie en/of afzet, dan wel met het oog op andere meer duurzaam gewijzigde omstandigheden - aanleiding bestaat, door welke bepalingen de vereiste begrenzing van de voorraad, welke naar de vaste basisprijs zal worden gewaardeerd, en de hoogte van de vaste basisprijs zelf, onvoldoende zijn aangegeven, zodat niet kan worden gezegd, dat bij een waardering van de voorraden naar bedoeld stelsel de winstberekening overeenkomstig goed koopmansgebruik geschiedt, (…).”

U overwoog:

“dat voorts het onder letter b van de grief weergegeven onderdeel van belanghebbendes stelsel-omschrijving uiteraard onverlet laat de bevoegdheid van den Inspecteur en van den belastingrechter de herberekening van den normalen voorraad zelfstandig te beoordelen en daaromtrent - zonodig in afwijking van de opvatting van de bedrijfsleiding - te beslissen;”

Deze zaak ging ook over de vraag of de Raad van Beroep ten onrechte de normale voorraad had gesteld op het gemiddelde van de voorraden rond 1 juli en 1 januari, de tijdstippen waarop de voorraad een piek bereikte. De Staatssecretaris betoogde dat dergelijke pieken niet de ‘gestadig aan te houden’ voorraad representeren en vond u aan zijn zijde:

“dat de geaardheid van de inkoopmarkt, waarop een bedrijf zijn grondstoffen koopt, kan mede brengen op bepaalde tijdstippen grotere hoeveelheden in te kopen dan welke zonder die geaardheid ingekocht zouden moeten worden om het bedrijf bij de bestaande capaciteit ongestoord voortgang te doen vinden;

dat dan weliswaar gezegd kan worden, dat een rationeel bedrijfsbeheer medebrengt, die grotere hoeveelheden in te kopen, maar dit niet wegneemt, dat het deel van den voorraad, dat als gevolg daarvan meer aangehouden moet worden dan zonder die noodzaak aangehouden zou worden, niet duurzaam aan het bedrijf gebonden is;

dat een stelstel van voorraadwaardering, waarbij de normale, duurzaam aan het bedrijf gebonden voorraad naar een vasten prijs wordt gewaardeerd, zijn doel en rechtvaardiging vindt in den wens om bij oplopend prijspeil de opbrengst van den voorraad, voorzover deze moet worden besteed om den voorraad aan te vullen en aldus de onderneming op het bestaande peil te handhaven, voor de winstberekening buiten aanmerking te doen blijven;

dat deze grond niet geldt ten aanzien van dat gedeelte van den voorraad, dat als gevolg van de inkooppolitiek van den ondernemer of de geaardheid van de inkoopmarkt boven den voorraad, nodig voor het gaande houden van het productieproces, tijdelijk aanwezig is;

dat immers het vermogen, dat voor de handhaving van de bestaande capaciteit van het bedrijf ter beschikking moet blijven, slechts door den normaal benodigden en niet door dien tijdelijk hogeren voorraad wordt bepaald, aangezien die tijdelijk hogere voorraad in het algemeen met vreemd kapitaal zal, althans kan worden gefinancierd;”

Het gaat dus om het productieproces, niet om (het inspelen op) de eigenaardigheden van de markt.

5.7

De zaak HR
BNB1959/370^[24]betrof de vraag of de basisprijs per eenheid mocht worden gesteld op de inkoopprijs minus een door de overheid per eenheid verleende subsidie, dan wel die subsidie moest worden veronachtzaamd omdat zij kort na de balansdatum zou blijken te vervallen. U beantwoordde die vraag in de eerstgenoemde zin:

“dat in overeenstemming met deze strekking van het stelsel als vaste basisprijs mag worden gekozen de marktprijs, waartegen de voorraad is aangeschaft, dan wel bij den aanvang van het jaar, waarin het stelsel wordt ingevoerd, aangeschaft kon worden, en daarbij, eveneens naar die strekking, onverschillig is of de prijs onmiddellijk daarna is gestegen en of een prijsstijging alstoen reeds kon worden of werd voorzien;

dat voor het onderhavige geval de strekking van het stelsel voorts medebrengt voor de bepaling van den basisprijs rekening te houden met de door de overheid reeds gedurende langen tijd aan de kolenimporteur verstrekte subsidie, immers daardoor het voor het aanhouden van de voorraad van 15 000 ton benodigde kapitaal niet hoger was dan 15 000 maal de inkoopsprijs per ton op de wereldmarkt verminderd met 15 000 maal de door de overheid per ingekochte ton kolen verleende subsidie, terwijl ook te dien aanzien wederom geldt dat het voor het bepalen van den marktprijs op 1 April 1954 aankomt op de subsidie, welke belanghebbende bij aankoop op dien dag zou hebben verkregen en dat de omstandigheid, dat die subsidieregeling kort daarop is komen te vervallen en zulks op genoemden dag reeds was te voorzien, niet ter zake doet;”

5.8

Niet de hele voorraad waarover prijsrisico wordt gelopen kan in de normale voorraad begrepen worden, ook niet als het rationeel en niet ongebruikelijk is om bij een lager inkoopprijspeil meer in te kopen. Niet de hele economische voorraad is automatisch ijzeren voorraad. Het gaat immers om het voortdurende vermogensbeslag voor de financiering van de voorraad die nodig is om het bestaande productieproces gaande te houden. U overwoog in HR
BNB1959/29:^[25]

“(…), dat (…) voor de bepaling van den omvang van den ijzeren-voorraad slechts in aanmerking mag worden genomen de voorraad, welke nodig is om het productieproces bij de bestaande capaciteit van het bedrijf ongestoord voortgang te doen vinden, immers door de instandhouding van het vermogen, dat voor de financiering van dien voorraad aan het bedrijf gebonden moet blijven, het doel van het ijzeren-voorraadstelsel wordt bereikt;

dat de noodzaak om tot dat doel ten laste van de bij den verkoop verkregen opbrengst een dergelijke voorziening te treffen ook voor den niet duurzaam aan het bedrijf gebonden voorraad ontbreekt, al moge in een geval als het onderhavige het tijdelijk aanhouden van hogere voorraden als gevolg van de positie van de inkoopmarkt op zich zelf niet ongewoon zijn en ook ten aanzien van die hogere voorraden door den ondernemer prijsrisico worden gelopen;”

5.9

In HR
BNB1980/215^[26]oordeelde u ongemotiveerd maar denkelijk vanwege onoplosbare toerekeningsproblemen - en kennelijk tot ongenoegen van de BNB-annotator - dat voor de bepaling van de normale voorraad niet ter zake doet of de voorraad met eigen of vreemd vermogen wordt gefinancierd. Na een uiteenzetting van doel en rechtvaardiging van het stelsel overwoog u:

“dat (…) vorenomschreven doel en rechtvaardiging aanwezig zijn ongeacht de wijze, waarop de desbetreffende voorraad is gefinancierd;

dat de voordelen voortvloeiende uit de in de onderneming gevolgde wijze van financiering naar de eigen daarvoor geldende regelen in de winst worden betrokken; (…).”

5.1

Het boven reeds in verband met
hedginggeciteerde
Cacaobonenarrest (
BNB2009/271)^[27]betrof een belanghebbende die halffabricaten produceerde en verkocht met als grondstof cacaobonen. Zij dekte diverse risico’s op de economische voorraad cacaobonen af. De conclusie in die zaak beschreef dat als volgt:

“0.3. (…) Inkoop van cacaobonen en verkoop van halffabrikaten geschiedden in 1996/1997 nagenoeg volledig op termijn. Op het moment van sluiten van zo'n termijncontract ligt de prijs vast. Omdat de voorinkopen (
forward purchases) bij gebreke van nog toekomstige oogst structureel in de tijd achterlopen bij de voorverkopen (
forward sales), verkeert de belanghebbende voortdurend in een
net shortpositie (meer verkocht dan gekocht). Uit de vastgestelde feiten volgt dat de fysiek aanwezige voorraad cacaobonenequivalenten (door de partijen ook genoemd: technische voorraad) op elk moment in 1996/1997 volledig was verkocht.

0.4.

De belanghebbende minimaliseert haar risico's als gevolg van prijs- en valutaschommelingen en sluit goederentermijncontracten (
futures) om de (resterende) prijsrisico's op haar voorverkopen (op haar
net shortpositie) af te dekken. Door haar systeem van bepaling van de cumulatieve
flat priced position(de goederenpositie in cacaobonen-equivalenten) loopt zij over een lange tijdsduur - cumulatief over een aantal opeenvolgende toekomstige maanden bezien - nagenoeg geen prijsrisico's op de voorraden. Per kortere periode (
futuresmaanden) loopt zij naar haar zeggen wél significante risico's. Zij sluit valutatermijncontracten om koersrisico's op de in vreemde valuta afgesloten contracten te dekken.”

In geschil was onder meer in hoeverre de economische voorraad als ijzeren voorraad kon gelden, mede gezien de beschreven afdekking van prijsrisico’s. U oordeelde:

“4.2.1. Het fiscaal aanvaarde ijzerenvoorraadstelsel voor voorraden die soortgelijk of soortverwant zijn, vindt zijn doel en rechtvaardiging in de wens om bij oplopend prijspeil de bij de verkoop van goederen uit de voorraad verkregen opbrengst, voor zover deze moet worden besteed om de voorraad aan te vullen en aldus de onderneming op het bestaande peil te handhaven, voor de winstberekening buiten aanmerking te laten (vgl. HR 7 maart 1956, nr. 12 623, BNB 1956/121). Door de normale, duurzaam aan het bedrijf gebonden voorraad naar een vaste basisprijs te waarderen, wordt het bij verkoop van die voorraad behaalde resultaat bij de winstberekening buiten aanmerking gelaten.

4.2.2.

In voormeld stelsel mag de normale voorraad in beginsel worden gesteld op de normale technische voorraad. Dat is anders indien het volume van de normale voorraad ten aanzien waarvan een prijsrisico wordt gelopen lager is dan het volume van de normale technische voorraad. Toepassing van het ijzerenvoorraadstelsel op het volledige volume van de normale technische voorraad zou er in zo'n geval toe leiden dat bij stijging van de inkoopprijs van de voorraad een verlies in aanmerking wordt genomen, zonder dat een dergelijke verliesneming wordt gerechtvaardigd door het in 4.2.1 omschreven doel, dat met de toepassing van het ijzerenvoorraadstelsel wordt beoogd. Daarom moet, indien het volume van de normale voorraad ten aanzien waarvan een prijsrisico wordt gelopen lager is dan het volume van de normale technische voorraad, bij de bepaling van de normale voorraad worden uitgegaan van het eerstgenoemde - lagere - volume. Indien evenwel het verschil in volume tussen de normale technische voorraad en de normale voorraad ten aanzien waarvan prijsrisico wordt gelopen niet aanmerkelijk is, mag om redenen van eenvoud niettemin van de normale technische voorraad worden uitgegaan.

4.2.3.

Voor de bepaling van de voorraad ten aanzien waarvan prijsrisico wordt gelopen zal in een geval als het onderhavige rekening moeten worden gehouden met de technische voorraad cacaobonen, de cacao verwerkt in de halffabricaten, de cacao begrepen in de voorverkopen en de voorinkopen. De hoeveelheid cacao begrepen in de voorverkopen mag daarbij worden verminderd met de hoeveelheid cacao waarop de futures betrekking hebben die belanghebbende heeft gesloten in verband met de in 3.5 hiervoor vermelde 'Net short'-positie.”

Hieruit volgt dat ‘prijsrisico’ moet worden gelopen op de voorinkopen, willen zij opgenomen kunnen worden in de normale voorraad, maar niet onder welke omstandigheden al dan niet ‘prijsrisico’ wordt gelopen. Van der Geld (noot in BNB 2009/271) acht het volkomen terecht dat voor de bepaling van de ijzeren voorraad uitgegaan wordt van de economische voorraad omdat dat de voorraad is waarover prijsrisico wordt gelopen:

“3. Het ijzerenvoorraadstelsel

(…).

Uitgaande van de aanvaardbaarheid van het ijzerenvoorraadstelsel ten principale voor de fiscale winstberekening, verschilden partijen vervolgens van mening over de vraag of als 'normale' voorraad de technische dan wel de economische 'normale' voorraad genomen diende te worden. Het geschil vormt wat mij betreft het bewijs van het feit dat de meest basale vragen veelal pas onbegrijpelijk laat beantwoord worden. Hoewel hij het anders verwoordt, vat ik de overwegingen van de Hoge Raad in paragraaf 4.2.2. van zijn arrest als volgt samen. Uitgangspunt is dat voor het ijzerenvoorraadstelsel de economische normale voorraad wordt genomen. Er mag echter gekozen worden voor de technische normale voorraad indien:

1. de grootte van de technische normale voorraad niet aanmerkelijk afwijkt van de economische voorraad, of

2. indien de technische normale voorraad kleiner is dan de economische normale voorraad. Dit is in de regel echter een voor de belastingplichtige onvoordelige keuze omdat hij tot een hogere fiscale winst leidt.

Gezien de ratio van het stelsel acht ik het volkomen terecht dat de economische voorraad als uitgangspunt van het ijzerenvoorraadstelsel heeft te gelden. Dat is immers de voorraad waarover de belastingplichtige prijsrisico loopt en waarover dus louter inflatoire winstneming voorkomen moet worden.”

6.Beoordeling van de middelen

Vooraf

6.1

De Staatssecretaris stelt dat er in cassatie van uit kan worden gegaan dat “vanaf het jaar 2008 in geen van de relevante leveringscontracten reeds in het desbetreffende boekjaar een vaste prijs is afgesproken, (…)”. Met de belanghebbende meen ik dat dat niet het geval is. Het Hof heeft immers als volgt geoordeeld:

“4.8.7. Het Hof laat in het midden of de inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het eerst tijdens de zitting in hoger beroep door belanghebbende ingenomen standpunt - dat uit de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken volgt dat in elk geval een deel van de overgelegde, in 2007 en 2008 gesloten leveringscontracten de facto hebben geleid tot tegen een vaste prijs overeengekomen leveringsrechten - tardief moet worden verklaard, aangezien de (onjuistheid van dit standpunt niet relevant is voor de hiervoor weergegeven oordelen.”

Het Hof heeft dus in het midden gelaten zowel de inhoud van belanghebbendes stelling als de vraag of die stelling al dan niet tardief is ingenomen. Het Hof heeft niet onderzocht of de prijzen al dan niet
de factoal vast lagen bij het aangaan van de contracten, nu hij dat niet relevant achtte omdat hij al op andere gronden aannam dat de belanghebbende prijsrisico liep op haar voorinkopen. Hij is er wel van uitgegaan dat de afgesproken prijsformules er toe leidden dat de voor de voorinkopen te betalen prijzen mede spot-marktafhankelijk waren. Ook ik zal daarvan uitgaan.

6.2

Het eerste principale middel stelt de principiële vragen aan de orde of voorinkopen tegen een prijs die mede bepaald wordt door de
spot priceten tijde van de toekomstige levering ná balansdatum überhaupt voorraad zijn (of slechts een vorderingsrecht), en zo ja, of zij in een ijzeren voorraad begrepen kunnen worden, nu de voorinkoper mogelijk niet als (voldoende) economische eigenaar kan worden gezien als hij niet tegen een vaste prijs voorinkoopt. Koopt hij tegen de spotmarktprijs ten tijde van de toekomstige levering, dan loopt hij op balansdatum nog geen risico van waardeverandering op een investering, al loopt hij wel het risico dat de prijs na balansdatum oploopt. Helaas is de feitelijke grondslag voor deze interessante principiële discussie enigszins vaag doordat het Hof het feitelijke prijseffect van de contractuele prijsformules in het midden heeft gelaten en slechts heeft vastgesteld dat zij een zeker en volgens hem voldoende prijsrisico op de voorinkopen meebrachten.

Principaal (de Staatssecretaris)

6.3

Het eerste middel van de Staatssecretaris bestrijdt de ongedaanmaking van de neerwaartse correctie ad € 61.559.398 door de inspecteur op de aangegeven waarde van de normale voorraad door schrapping van de aangegeven tweede schrijf (de voorinkopen). De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende op haar voorinkopen geen of onvoldoende prijsrisico liep om hen op te nemen in de normale voorraad: haar inkoopprijzen lagen noch bij de koop, noch op balansdatum vast. De prijs kwam pas tot stand bij afname omdat de belanghebbende speculeerde op prijsdaling, aldus de Staatssecretaris.

6.4

In het bovenstaande overzicht zijn het doel en de rechtvaardiging van het ijzeren voorraadstelsel genoegzaam weergegeven. Het gaat, samengevat, om vermijding van fiscale verantwoording van winst die slechts inflatie vertegenwoordigt en V&W-neutrale beschikbaarheid van de financiering van de permanent aan het bedrijf(sproces) gebonden voorraad. Vereist zijn dus een structureel oplopend prijspeil (inflatie) en een voor een ongestoord bedrijfsproces noodzakelijke voorraad. Aanvankelijk leek u betekenis toe te kennen aan de vraag of de voorraad met eigen of vreemd vermogen werd gefinancierd - u hechtte daaraan althans betekenis bij het uitsluiten van tijdelijk hogere voorraden^[28]- maar in HR
BNB1980/215 heeft u dit in de bedrijfseconomie destijds hevig bediscussieerde
issuefiscaalrechtelijk irrelevant verklaard, denkelijk in verband met niet anders dan arbitrair oplosbare financieringstoerekenings-problemen. Blijven staan is dat een
tijdelijkhogere voorraad als gevolg van de inkooppolitiek van het bedrijf of van de aard van de inkoopmarkt niet tot de normale voorraad behoort. Daaruit volgt dat niet tot de normale voorraad behoort voorraad die op speculatieve gronden word aangehouden of op termijn is gekocht.

6.5

Het Hof heeft de
omvangvan belanghebbendes tweede schijf normale voorraad niet speculatief maar noodzakelijk geacht, gelet op de zeer hoge volumes die in het productieproces gebruikt worden (dat wordt door de fiscus ook niet bestreden), de vereiste nauwkeurige planning van de te leveren hoeveelheden aardgas (ook bij de producenten ervan), de onmogelijkheid om dergelijke volumes op de spotmarkt in te kopen en het feit dat leveringsrechten ter zake van 350.000.000 Nm3 overeenkomen met ongeveer drie maanden productie. Dit feitelijke oordeel lijkt mij voldoende gemotiveerd en ik zie er rechtskundig geen onjuiste opvatting in. De Staatssecretaris meent dat het Hof onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat de inkoopcontracten weliswaar een voorwaarde zijn voor de continuïteit van belanghebbendes productieproces, maar de gecontracteerde volumes niet omdat zij voornamelijk corresponderen met de duur van de leveringsperiode uit de contracten. In de aanvulling op zijn hoger beroepschrift van 28 september 2015 heeft de Inspecteur een en ander als volgt geformuleerd:

“16. Voor zover het stelsel zou kunnen worden toegepast is de omvang van de tweede schijf te hoog vastgesteld omdat deze nihil moet zijn. De rechtbank heeft ten onrechte aan deze stelling geen aandacht besteed in haar uitspraak. De leveringscontracten worden pas kort voor aanvang van de eerste levering getekend. Ook in andere industrietakken zijn er afspraken met leveranciers inzake levering on demand. De normale voorraad hoeveelheid van 350.000.000 Nm3 is slechts een rekengrootheid die weinig tot geen verband houdt met een ongestoorde voortgang van het productieproces. De hoeveelheid van 350.000.000 Nm3, die in het jaar 2008 correspondeert met het verbruik van ongeveer 3 maanden, is niet relevant voor het productieproces. Bij elke andere grootheid kan het proces eveneens ongestoord plaatsvinden. De relevantie van de contracten is begrepen in de beschikbaarheid van grote volumes aardgas. Vanwege de grote volumes die [C] B.V. verbruikt kan dat aardgas niet verkregen worden via de spotmarkt. Als gevolg hiervan is het noodzakelijk om de contracten af te sluiten. Het bestaan van de contracten is derhalve een voorwaarde voor de continuïteit van het productieproces. De volumes in de contracten echter niet. Deze hoeveelheden corresponderen voornamelijk met de duur van de leveringsperiode uit de contracten.”

Het Hof heeft de stelling van de Inspecteur als volgt weergegeven:

“4.5.4. (…) Bovendien is het voor de tweede schijf gehanteerde volume van 350.000.000 Nm3 slechts een rekengrootheid die weinig tot geen verband houdt met een ongestoorde voortgang van het productieproces. De relevantie van de inkoopcontracten is gelegen in de tijdige beschikbaarheid van grote volumes aardgas. Het bestaan van de contracten is daarom een voorwaarde voor de continuïteit van het productieproces van de BV, maar de in de contracten overeengekomen volumes zijn dat niet. Aldus nog steeds de inspecteur.”

Weliswaar zijn de fiscus en de belastingrechter, anders dan gebruikelijk bij de bepaling van de fiscale winst, bij de bepaling van de normale voorraad bevoegd het ondernemersbeleid te toetsen. Zij zijn bevoegd (zie HR
BNB1958/90 in 5.6) om “de herberekening van den normalen voorraad zelfstandig te beoordelen en daaromtrent - zonodig in afwijking van de opvatting van de bedrijfsleiding - te beslissen.” Dat betekent echter niet dat de fiscus het mag zeggen. Ik begrijp niet goed waarom de Staatssecretaris niet begrijpelijk acht ’s Hofs feitelijke oordeel dat de ‘ijzeren inkoop’ drie maanden vooruit moet zien. Evenmin doorgrond ik de stelling dat enerzijds “het bestaan van de contracten (…) een voorwaarde voor de continuïteit van het productieproces (is)”, maar anderzijds “de volumes in de contracten (…) niet” omdat “deze hoeveelheden (voornamelijk) corresponderen (…) met de duur van de leveringsperiode uit de contracten” en slechts een “rekengrootheid” zouden zijn. Ik lees hierin dat de leveringscontracten cruciaal zijn voor de bedrijfscontinuïteit, maar hun inhoud niet. Dat kan ik niet volgen. Mogelijk bedoelt de fiscus dat hij de contracten slechts als reservering van volume ziet, maar de belanghebbende zal de gecontracteerde volumes wel degelijk moeten afnemen op de overeengekomen tijdstippen: het Hof heeft expliciet overwogen dat de belanghebbende verplicht is tot afname en ook daadwerkelijk afneemt. Mogelijk ook bedoelt de fiscus dat de gecontracteerde volumes bepaald worden door ‘de geaardheid van de inkoopmarkt’ (de spotmarkt kan de benodigde volumes immers niet aan) en niet zozeer door het productieproces, maar (i) dan lijkt mij dit een geval waarin de productie-continuïteitseisen en de geaardheid van de inkoopmarkt samenvallen in drie maanden vooruit denken, en (iii) de fiscus stelt niet welk deel van de door het Hof aanvaarde ‘ijzeren inkoop’ ad 350.000.000 Nm3 dan vanuit productiecontinuïteit beoordeeld onnodig zou zijn en waarom, terwijl ook onduidelijk blijft in welk opzicht en voor welke berekening dit volume slechts ‘rekengrootheid’ zou zijn. Onder die omstandigheden lijkt mij ‘s Hofs feitelijke oordeel in cassatie niet aantastbaar. Mogelijk dat de Staatssecretaris bij Borgersbrief nog rechtskundig licht op dit punt kan werpen.

6.6

Daarmee staat mijns inziens in cassatie vast dat de
omvangvan de als tweede schijf aanvaarde normale voorinkopen (350.000.000 Nm3 of drie maanden productie) noodzakelijk en niet-speculatief is. Dan rijst de vraag of de
prijsafspraakvoor die voorinkopen speculatief is en zo ja, welke gevolgen dat heeft voor de aanvaardbaarheid überhaupt van een tweede schijf. Ik ga er, zoals gezegd, van uit dat de inkoopcontractprijzen op balansdatum niet vast staan, maar uitgedrukt worden in een formule waarin de spotmarktprijs ten tijde van levering een belangrijke rol speelt.

6.7

Dat de belanghebbende speculeert op een tijdelijke prijsdaling neemt de noodzakelijkheid van drie maanden vooruit inkopen niet weg. De Inspecteur heeft niet gesteld dat structureel geen sprake meer zou zijn van inflatie, althans oplopend prijspeil. Hij heeft evenmin gesteld dat de gecontracteerde prijsformules voor de voorinkopen andere speculatieve doelen dienen dan die op prijsdaling van het voor de bedrijfscontinuïteit noodzakelijke volume van voorinkopen.

6.8

Als ik het geschil op dit punt goed doorgrond, staat u voor de vraag wat onder ‘prijsrisico’ op voorinkopen verstaan moet worden en of (welk?) prijsrisico een voorwaarde is voor opneming van voorinkopen in de ijzeren voorraad. Het Hof heeft aangenomen dat door de belanghebbende voldoende prijsrisico op haar voorinkopen wordt gelopen omdat (i) de afgesproken prijsformules er niet in resulteren dat de belanghebbende tegen de spotmarktprijs op het moment van levering koopt (waar zij wél in resulteren, heeft het Hof in het midden gelaten) en (ii) een hogere inkoopprijs na balansdatum – die immers niet afgedekt is - niet voldoende correleert met een hogere verkoopprijs van de producten waarin het ingekochte aardgas wordt verwerkt. Het Hof heeft dus geoordeeld dat enerzijds een prijsrisico ten opzichte van de spotmarktprijs ten tijde van levering moet worden gelopen en wordt gelopen, maar heeft anderzijds juist óók als relevant prijsrisico aangenomen dat de spotprijs ten tijde van levering hoger zal kunnen zijn dan de vaste
futureprijs die op balansdatum nog gecontracteerd had kunnen worden. Dat lijkt er op neer te komen dat de belanghebbende volgens het Hof
altijdeen prijsrisico loopt. Wellicht zit daar de pijn van de fiscus. Hoe dan ook biedt dit u een gelegenheid om principiële uitspraken te doen over de vraag of prijsrisico op voorinkopen vereist is en zo ja welke soort prijsrisico en in welke mate.

6.9

De Staatssecretaris moet toegegeven worden dat het boven (5.10) geciteerde
Cacaobonen-arrest, met name de vier keer terug kerende term ‘de normale voorraad ten aanzien waarvan prijsrisico wordt gelopen’ in de r.o. 4.2.2 en 4.2.3, prijsrisico lijkt te eisen en suggereert dat het om prijsrisico gaat in de zin dat ten tijde van levering de waarde van de afnameverplichting (van het gas) en de prijs uiteen kunnen lopen. Anderzijds kan men stellen – zoals ook het Hof doet - dat de belanghebbende juist door in 2008 geen vaste prijs overeen te komen een prijsrisico loopt. Voor zover ik de discussie doorgrond, stelt de fiscus echter dat
datprijsrisico zich pas manifesteert ná balansdatum en dat het effect daarvan daarom niet in 2008 thuis hoort, maar in het jaar van levering en betaling: het wordt niet opgeroepen door de bedrijfsvoering in 2008 (toen geen vaste prijs is overeengekomen), maar door de bedrijfsvoering in een later jaar. De
timingstrookt in deze opvatting niet met goed koopmansgebruik.

6.1

Het ijzeren voorraadstelsel kan echter gezien worden één grote
timing mismatch. Het is bedoeld om de verkoopopbrengst buiten de winst te laten voor zover die besteed moet worden aan inkoop. De voor continue productie benodigde voorinkopen kunnen gezien worden als een ijzeren voorraad die in zijn geheel mankeert. De belanghebbende heeft dat manco gewaardeerd naar de marktprijs op 31 december 2008, waaruit een aanzienlijk negatieve waardering van de voorinkopen resulteert. Dat heeft als effect dat een groot winstbedrag gereserveerd wordt om die voorinkopen te betalen. Dat strookt met de bedoeling van het ijzeren voorraadstelsel. Waar de fiscus kennelijk over valt, is dat de reservering tegen marktprijs op balansdatum niet hoeft te stroken met de te betalen marktprijs ten tijde van latere levering. De belanghebbende
hooptimmers zelfs dat die prijs afwijkt: zij speculeert dat de
spot pricebij afname lager zal zijn dan op balansdatum. Als de afnameprijs inderdaad lager blijkt te zijn dan de marktprijs op balansdatum, heeft zij in zoverre ten onrechte onbelast winst gereserveerd: in zoverre was de verkoopopbrengst immers inderdaad niet nodig voor instandhouding van de noodzakelijke voorraad en in zoverre heeft de fiscus dus een punt.

6.11

De vraag is of dat voldoende aanleiding is om de gehele tweede schijf op te heffen en daarmee de gehele winstreservering voor - onbetwist noodzakelijke - voorinkopen te laten vrijvallen. Op basis van de ratio van het ijzeren voorraadstelsel (verkoopopbrengst bij de winstbepaling veronachtzamen voor zover benodigd om de normale voorraad op peil te houden), valt dat niet in te zien: bij volledige vrijval wordt immers schijnwinst belast, wat nu juist voorkomen moest worden. Wel zou een gunstig resultaat van belanghebbendes prijsspeculatie
à la baissebuiten de onbelaste winstreservering moeten blijven. Het geschil heeft zich echter niet in die genuanceerde zin maar als een alles-of-niets-discussie ontwikkeld, en er staat tegenover dat als de inkoopprijs na balansdatum
stijgt, de belanghebbende
te weinigwinst gereserveerd blijkt te hebben om schijnwinstbelasting geheel te voorkomen. Volgens de fiscus wordt die mogelijke prijstegenvaller effectief
hedgeddoor correlerende prijsstijging van de half- en eindfabricaten waarin het aardgas is verwerkt. Het Hof heeft echter feitelijk geoordeeld dat die correlatie onvoldoende is; dat oordeel acht de Staatssecretaris op zijn beurt weer onvoldoende gemotiveerd, althans onvoldoende gekwantificeerd in het licht van de IFRS 80-125% bandbreedte die u in het
Cacaobonenarrest gebruikte. Wat daarvan zij: dat een klein speculatiedeel van de voorraadwinst géén schijnwinst kan zijn maar echte winst, is mijns inziens geen reden om ook de - veel grotere - schijnvoorraadwinst te belasten.

6.12

Het ijzeren voorraadstelsel is substantialistische jaarwinstwinstbepaling binnen een nominalistische (totaal)winstbelastingstelsel. Het is geaccepteerd als goed koopmansgebruik, dus als aanvaardbaar voor de jaarwinstberekening, maar het beïnvloedt niet de totaalwinst; het gaat “slechts” om uitstel; om temporele winstverplaatsing. Uiteindelijk wordt de inflatie/schijnwinst toch belast. In dat uiteindelijk nominalistische winstbelastingstelsel is een ijzeren voorraadstelsel dus een
mismatch: de nominalistische jaarvoorraadwinst wordt toegerekend aan (doorgeschoven naar) het toekomstige jaar van staking van de onderneming of van verkleining van de normale voorraad (zoals de belanghebbende in 2008 overkomt met betrekking tot haar technische voorraad) hoewel die winst niet in dat laatste jaar is gemaakt, maar is ontstaan gedurende het gehele bestaan van de onderneming. Dat plaatst de discussie over de vraag of de toepassing van het ijzeren voorraadstelsel op belanghebbendes niet-vaste-prijs-voorinkopen al dan niet in strijd is met het
matchingbeginsel in een wat vaag licht: het ijzeren voorraadstelsel
matchthoe dan ook niet met het
matchingbeginsel.

6.13

Hoewel ik het partijdebat en de feitelijke vaststellingen van de feitenrechters op dit punt in deze zaak niet erg overzichtelijk vind - met name het effect van de afgesproken prijsformules voor de voorinkopen blijft schimmig - meen ik dat het Hof zonder het recht of zijn motiveringsplicht te schenden tot het oordeel heeft kunnen komen dat de belanghebbende prijsrisico op haar voorinkopen liep. Het enigszins impliciete standpunt van de Staatssecretaris dat alleen bij een vaste prijs voldoende prijsrisico gelopen wordt voor toepassing van het ijzeren voorraadstelsel acht ik onjuist. Ik betwijfel zelfs, zoals boven bleek, of voor het fiscale ijzeren voorraadstelsel vereist is dat de bindende voorinkoopcontracten het risico moeten inhouden dat de leveringsprijs afwijkt van de marktprijs op het moment van levering. U zou daar een principiële uitspraak over kunnen doen, maar de vraag of en zo ja welk en hoeveel prijsrisico op voorinkopen gelopen moet worden voor toepassing van het ijzeren voorraadstelsel, kan desgewenst ook in het midden gelaten worden, nu het Hof
in casufeitelijk voldoende prijsrisico aanwezig heeft geoordeeld en dat oordeel mij noch rechtskundig onjuist, noch onvoldoende begrijpelijk lijkt.

6.14

Ik meen dat het eerste principale middel faalt.

6.15

Het tweede principale middel houdt in dat termijncontract 1, van 30 mei 2008, tot gevolg moet hebben dat niet alleen de tot 30 mei 2008 opgetreden waardestijging van de korte dollarvordering, maar ook de tot die datum opgetreden waardestijging van de lange dollarvordering (die ad $ 169.660.000) als in 2008 gerealiseerde winst moet worden beschouwd. Doordat ook die lange dollarvordering de hele rest van 2008 afgedekt is geweest, doet zich volgens de Staatssecretaris op 30 mei 2008 een realisatiemoment voor, nu per ultimo 2008 zo goed als zeker was dat de dollarpositie ook nadien blijvend zou worden afgedekt.

6.16

Het Hof heeft echter geoordeeld (r.o. 4.2.4) dat op 31 december 2008
nietvast stond dat het valutarisico op de lange dollarvordering, met aflossing in drie termijnen 2, 3 en 4 jaar na 21 april 2008, gedurende de volledige resterende looptijd ervan zou zijn afgedekt en dat de Inspecteur dat ook heeft erkend. Wel heeft de Inspecteur betoogd dat een eventueel ná balansdatum alsnog optredende waardedaling als gevolg van niet-afdekking pas in aftrek komt in het latere jaar waarin die waardedaling zich voordoet. Het Hof heeft die stelling verworpen als zowel feitelijk als juridisch onjuist, nu op balansdatum de valutawinst feitelijk nog niet als zo goed als gerealiseerd kon worden beschouwd en het voorzichtigheidsbeginsel dan toestaat om af te wachten of zij zich realiseert. Het feitelijke deel van dit oordeel lijkt mij niet ongemotiveerd of onbegrijpelijk en het rechtskundige deel ervan lijkt mij juist: als een niet-verwaarloosbare kans bestaat dat een ongerealiseerde waardestijging na balansdatum alsnog zal verdampen door waardedaling, dwingt goed koopmansgebruik niet tot winstneming op die balansdatum. De stelling van de Inspecteur lijkt mij ook innerlijk tegenstrijdig: uit de door hem veronderstelde mogelijkheid van waardedaling na balansdatum volgt logischerwijze dat de tot die datum opgetreden waardestijging niet definitief vast stond.

6.17

Ook het tweede principale middel faalt mijns inziens.

Incidenteel (belanghebbende)

6.18

Het eerste incidentele middel verzet zich tegen het wegstrepen van het gerealiseerde verlies op de
cash settlementvan dollartermijncontract 1 tegen de niet-gerealiseerde winst op de dollarvorderingen. De belanghebbende meent dat het
Market maker-arrest, waarin u saldering van samenhangende tegengestelde acute en latente resultaten wel degelijk hebt voorgeschreven (zie 4.5), slechts kan worden toegepast op (groepen) effecten.

6.19

De relevante rechtspraak is in onderdeel 4 opgenomen. Ik leid daaruit het volgende af:

- dat tegengesteld samenhangende posities in looptijd verschillen, rechtvaardigt niet dat over de wél afgedekte perioden een verlies wordt genomen, ook niet als het gerealiseerd is, zolang er een even grote ongerealiseerde winst uit dezelfde waardeontwikkeling voortvloeit. Het risico ontstaat pas nadat de
hedgeer niet meer is doordat één van beide kanten van de medaille beëindigd is;^[29]

- voor samenhangende waardering is samenhang vereist. Of die er in voldoende mate is, hangt niet alleen van objectieve factoren af maar ook van subjectieve factoren, zoals de intentie tot afdekking, die kan worden afgeleid uit de aard van de contracten,^[30]maar ook uit de aard van de bedrijfsvoering van de belastingplichtige;^[31]

- voor samenhangende waardering moet
op balansdatumhet (prijs)risico in hoge mate zijn beperkt (effectieve
hedge). Daarvan is sprake als op balansdatum hoogstwaarschijnlijk is dat de waardeontwikkelingen van de posities tegengesteld zullen correleren binnen een bandbreedte van 80-125% percent);^[32]

- als een belastingplichtige, zoals een
market maker, bij voortduring ernaar streeft door
hedgingzijn koersrisico op een groep effecten te minimaliseren, mag een
gerealiseerdverlies op één van die effecten fiscaal niet in aanmerking genomen worden voor zover daar
latentewinsten in de waarde van de andere effecten tegenover staan;^[33]gaat het om twee verschillende groepen effecten, dan wordt samenhang niet verondersteld, maar geldt het vorige gedachtestreepje;

- de samenhangende posities moeten als het ware als één vermogensbestanddeel worden gezien waarop pas kan worden afgeboekt als de waarde van dat geheel zakt beneden de som van de kostprijzen van alle samenstellende samenhangende elementen, of, zoals het Hof het uitdrukt: ook een “gerealiseerd verlies [dient] uitsluitend in aanmerking te worden genomen indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een verlies wordt geleden.”

6.2

Lubbers (zie 4.7) acht de geldigheid van deze conclusies niet beperkt tot situaties zoals die van een
market maker. Hij meent dat saldering van latente en acute resultaten net zo goed mogelijk is bij een ondernemer in, bijvoorbeeld, cacaobonen. Cornelisse (zie 4.9) ziet de ratio van samenhangende waardering in “het voorkomen van een vermogensverlies dat gelet op de tegengestelde posities - zolang die tegengestelde posities in stand worden gehouden - per saldo niet zal kunnen optreden.”

6.21

De vraag is of de samenhangende waardering van het
Market maker-arrest (gezamenlijke verwerking van gerealiseerde verliezen en samenhangende
ongerealiseerde winsten) ook in belanghebbendes geval kan worden toegepast. De aangehaalde auteurs sluiten dat niet uit. Cornelisse zag zelfs weinig nieuws in dat arrest. Ook het Hof heeft reeds uit r.o. 5.5.1 van het
Cacaobonenarrest afgeleid dat ook gerealiseerde en ongerealiseerde valutarisico’s op vorderingen en schulden samenhangend moeten worden beoordeeld als is voldaan aan de voorwaarden voor samenhangende waardering, hetgeen naar ’s Hofs oordeel
in casuhet geval was tussen 30 mei 2018 en 31 december 2018, toen een
full hedgebestond specifiek ter zake van belanghebbendes dollarvorderingen. Dat de belanghebbende na balansdatum, in april 2009, na afloop van die
hedge, anders zou kunnen overwegen en verdere afdekkingscontracten achterwege zou hebben kunnen laten, neemt volgens het Hof niet weg dat op balansdatum 2008 tegenover het bij afwikkeling van valutatermijncontract 1 gerealiseerde verlies een even grote waardestijging van de dollarvorderingen staat, zodat per saldo geen verlies is geleden. Met het Hof meen ik dat niet valt in te zien waarom uit een oogpunt van voorkoming van aftrek van verliezen die niet bestaan verschil zou moeten bestaan tussen tegengesteld samenhangende beurskoersbewegingen en tegengesteld samenhangende valutakoersbewegingen. ‘s Hofs rechtskundige maatstaf lijkt mij dus juist. Voor het overige lijkt mij zijn oordeel op dit punt feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. Dat er ook andere dollarposities zijn, neemt geenszins de begrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel weg dat de
full hedgespecifiek op deze twee dollarvorderingen zag.

6.22

Ik meen dat het eerste incidentele middel faalt.

6.23

Het tweede incidentele middel bestrijdt dat het positieve pre-
hedgevalutaresultaat op de korte dollarvordering (ontstaan vóór 30 mei 2008) definitief werd toen valutatermijncontract 2 werd gesloten, dat precies tot de aflossingsdatum van die eerste vordering liep. De belanghebbende stelt dat de incourantheid van de vordering en het risico ter zake van de gegoedheid van de Chileense debiteur het onzeker maakten dat het gehele positieve valutaresultaat zich bij aflossing ook zou manifesteren. Mogelijk moeizame cedeerbaarheid van de dollarvorderingen neemt mijns inziens echter de
full hedgeniet weg, en een mogelijk debiteurenrisico, dat er bij realisering inderdaad toe leidt dat niet de volle valutawinst genoten zal worden, hoort mijns inziens niet bij het valutarisico, maar bij het debiteurenrisico, waarvoor de belanghebbende geen voorziening nodig heeft geoordeeld. Een misgelopen valutawinst als gevolg van wanbetaling door de dollardebiteur is mijns inziens een debiteurenresultaat, niet een valutaresultaat.

6.24

Het derde incidentele middel bestrijdt de neerwaartse correctie van de normale technische voorraad, eerst naar 71.000.000 Nm3 door de Rechtbank en vervolgens naar 66.000.000 Nm3 door het Hof. Het Hof heeft de door de belanghebbende gestelde normale omvang van de technische voorraad niet aannemelijk geoordeeld omdat in de jaren 2005 t/m 2008 de manco’s ten opzichte daarvan structureel en substantieel waren. Het Hof heeft wel aannemelijk geoordeeld de door de Inspecteur op gemiddelden uit de periode 2002 t/m 2011 gebaseerde omvang ad 66.000.000 Nm3. De belanghebbende verzet zich tegen ’s Hofs bewijslastverdeling omdat haar standpunt geen gunstige afwijking van een hoofdregel inhoudt, maar rechtstreeks voortvloeit uit goed koopmansgebruik. Ik meen dat dit een misverstand is. Het gaat niet om de vraag of de belanghebbende het ijzeren voorraadstelsel mag toepassen (dat mag), maar om de omvang van haar normale voorraad. Die omvang bepaalt de mate van substantialistische afwijking van de in beginsel nominalistische fiscale jaarwinstbepaling die dient om belasting op schijnvoorraadwinst te voorkomen. Dan ligt het mijns inziens op de weg van de belanghebbende om aannemelijk te maken dat de door haar gestelde voorraadomvang gemiddeld genomen de balans van haar bedrijf nooit verlaat en dat dus het niet-aanvaarden van de door haar gestelde omvang tot fiscale schijnvoorraadwinst zou leiden, te meer daar zij de meest gerede partij is om informatie aan de rechter te verstrekken over haar productieproces en de voor de ongestoorde voortgang daarvan vereiste voorraad aardgas. Slaagt zij niet in het bewijs van die omvang en heeft zij evenmin subsidiaire omvangstandpunten ingenomen en aannemelijk gemaakt die hoger uitkomen dan de door de Inspecteur met redelijk ogende berekeningen onderbouwde omvang - waartegen de belanghebbende volgens het Hof onvoldoende heeft ingebracht - dan zal de rechter mijns inziens moeten uitgaan van die door de Inspecteur met meerjarige gemiddelden onderbouwde omvang omdat hij er anders met het geschil vandoor gaat. Structurele manco’s zijn per definitie niet nodig voor een ongestoord productieproces (zie HR
BNB1958/90 in 5.6 hierboven) en een incidentele piek kan geen uitgangspunt zijn voor de bepaling van de structureel benodigde voorraad (zie HR
BNB1958/90 in 5.6 hierboven). Het Hof heeft zich mijns inziens niet op een rechtskundig onjuist uitgangspunt gebaseerd en zijn bewijsoordeel ter zake van het bestaan van de manco’s lijkt mij geenszins onbegrijpelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar.

6.25

Het voorwaardelijk voorgestelde vierde incidentele middel behoeft mijns inziens geen behandeling omdat ik meen dat het eerste middel van de Staatssecretaris faalt.

7.Conclusie

Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad over samenhangende waardering valutatermijncontracten en ijzeren voorraad aardgas

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

5.Het ijzeren voorraadstelsel

6.Beoordeling van de middelen

Vooraf

7.Conclusie

Voetnoten