ECLI:NL:PHR:2018:412

Conclusie

Zaaknr: 17/02485

mr. M.H. Wissink

Zitting: 20 april 2018

Conclusie in de zaak van:

[eiser]

tegen

ACCON AVM Belastingadvies B.V.

Deze procedure draait – in cassatie – om de vraag of adviseur Accon AVM Belastingadvies B.V. (hierna: Accon) toerekenbaar tekort is geschoten jegens cliënt [eiser], door laatstgenoemde niet (ongevraagd) te wijzen op een mogelijkheid van ruisende inbreng van diens onderneming in een B.V.

1.Feiten en procesverloop

1.1

Het hof is uitgegaan van de door de rechtbank in het (tussen)vonnis van 21 augustus 2013^[1]vastgestelde feiten en heeft de zaak als volgt samengevat.^[2]

(i) [eiser] is als ondernemer werkzaam geweest in de veehouderij.

(ii) Accon AVM Belastingadvies BV en Accon AVM Accountants BV maken deel uit van Accon AVM Groep BV.

(iii) De aangifte inkomstenbelasting 2006 en het fiscaal rapport 2006 is in maart 2008 door Accon AVM Belastingadvies verzorgd.

(iv) In maart 2010 is door AVM Belastingadvies de aangifte inkomstenbelasting 2007 samengesteld en tevens het fiscaal rapport 2007.

(v) Door Accon AVM Groep is een factuur opgemaakt van 10 februari 2010 waarbij de werkzaamheden voor de jaarrekening 2007 door Accon AVM Accountants zijn gespecificeerd. Door Accon AVM Groep is een factuur opgemaakt van 9 maart 2010 voor werkzaamheden door Accon AVM Accountants betreffende de financiële administratie over de jaren 2007, 2008, de jaarrekeningen 2007, 2008 en het verzorgen van de aangifte inkomstenbelasting 2007.

(vi) Op 19 januari en 15 februari 2006 is tussen partijen (namens Accon [betrokkene 1]) een bespreking geweest, waarin onder meer zijn besproken de jaarrekening 2004/2005 en de fiscale aangifte 2004 en tot slot blijkens de gespreksnotitie van de zijde van Accon: "
15-2-2006 [eiser] [[eiser], toev. hof] heeft plannen om het hele melkquotum te verkopen, en over drie jaar weer te beginnen. Problemen met de koeien. Al het rundvee verkopen en land omzetten in bouwland. Vandaag een bespreking met [betrokkene 2] en morgen met Makelaar [A].”

(vii) In mei 2006 heeft [eiser] inderdaad het melkquotum verkocht en, blijkens het bedrijfsplan van TEP (Total Equestrian Projects) van december 2009, de bedrijfsactiviteiten in de rundveehouderij, de varkenshouderij en de akkerbouw stapsgewijs stopgezet/afgebouwd. In de periode 2006-2008 is de complete veehouderij-activiteit vervangen door de paardenhouderij-activiteit. In 2009 is door TEP een bouwvergunning aangevraagd voor het oprichten van een trainingshal voor (sport)paarden. De opdracht voor het bouwen van deze hal is in april-mei 2010 door [eiser] gegeven.

(viii) Als gevolg van de verkoop van het melkquotum is met de behaalde fiscale winst een fiscale reserve gevormd, ook wel genoemd de herinvesteringsreserve (HIR), waardoor de heffing van de inkomstenbelasting wordt uitgesteld. Om hiervan optimaal gebruik te maken dient binnen een termijn van drie jaar de herinvestering plaats te vinden. Wordt hieraan niet voldaan dan wordt de (resterende) reserve alsnog aan het inkomen toegevoegd, waarover dan de verschuldigde inkomstenbelasting dient te worden afgerekend. Dit laatste wordt ook wel aangeduid als de zogenaamde “vrijval”. Om die vrijval te voorkomen moet dus binnen de termijn van drie jaar de gereserveerde winst worden aangewend voor investering in een ander bedrijfsmiddel.

(ix) De aangifte inkomstenbelasting 2006 is in maart 2008 verzorgd door [betrokkene 3] (verbonden aan Accon Belastingadvies); hierin kwam nog niet de herinvesteringsproblematiek aan de orde. De aangifte inkomstenbelasting 2007, die in maart 2010 door Accon AVM Belastingadvies ([betrokkene 1]) is ingediend, bevat (voor de eerste maal) de herinvesteringsproblematiek; de HIR is toen in de aangifte inkomstenbelasting (en de bijbehorende bijlage) op genomen voor een bedrag van € 795.000.

(x) [eiser] heeft uiteindelijk met de belastingdienst moeten afrekenen over het resterende HIR-bedrag van € 400.000 en in totaal € 229.271 aan inkomstenbelasting moeten betalen.

(xi) Bij brief van 19 juli 2012 is Accon aansprakelijk gesteld voor de (fiscale) schade als gevolg van de heffing inkomstenbelasting over het resterende HIR-bedrag. Accon heeft aansprakelijkheid voor een door haar gemaakte beroepsfout niet aanvaard.

1.2

[eiser] heeft Accon bij dagvaarding van 15 maart 2013 gedagvaard voor de rechtbank Gelderland. [eiser] vordert vergoeding van geleden schade en legt daaraan ten grondslag dat Accon een beroepsfout heeft gemaakt, door hem niet althans niet tijdig te informeren over de omstandigheid dat de HIR niet kon worden benut voor een door hem nog te bouwen trainingshal voor de paarden. Accon heeft zich verweerd.

1.3

De rechtbank heeft meerdere tussenvonnissen gewezen. Zij verwierp de verweren dat een verkeerde partij is gedagvaard en dat [eiser] de klachtplicht heeft geschonden en gelastte een deskundigenbericht. Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld op zowel het concept-deskundigenbericht als het uiteindelijke deskundigenbericht te reageren, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 11 februari 2015 geoordeeld dat Accon tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en haar veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 40.000.^[3]

1.4

Accon is in hoger beroep gekomen van het eindvonnis en het tussenvonnis van 21 augustus 2013. [eiser] heeft incidenteel appel ingesteld inzake de omvang van de toegekende schadevergoeding.

1.5

Het hof onderzoekt eerst of Accon tekort is geschoten. Vast staat dat Accon in opdracht van [eiser] de aangiften inkomstenbelasting van [eiser] verzorgde en de jaarrekeningen van de onderneming van [eiser] opstelde (rov. 3.5). De te hanteren maatstaf is of Accon ten opzichte van [eiser] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (rov. 3.5). Na een weergave van de stellingen van partijen (rov. 3.6), verwerpt het hof in rov. 3.7 de stelling van [eiser] dat Accon voorafgaand aan maart 2010 de HIR problematiek had moeten aansnijden of dat Accon had moeten signaleren dat de investering in de trainingshal niet zou kunnen worden afgeboekt. Het hof oordeelt over de gebeurtenissen in maart 2010 in rov. 3.7:

“Accon heeft (…) onbetwist aangevoerd dat zij pas in maart 2010 voor het eerst werd geconfronteerd met de HIR problematiek ten aanzien van de trainingshal (welke investering niet van de HIR kon worden afgeschreven). Namens Accon is ter zitting van 1 juli 2013 door [betrokkene 1] verklaard dat hij [eiser] toen heeft gewezen op het feit dat het bouwen van de trainingshal niet ten laste van de HIR kon worden gebracht en dat hij [eiser] toen ook erop had gewezen om open kaart te spelen met de bank (dit alles is bevestigd door [eiser] ter zitting). [betrokkene 1] heeft toen nog wel intern binnen Accon gesproken over de BV-constructie, maar dat dit niet op voorhand als een voor de hand liggende optie beschouwd, omdat de bank hierdoor al snel gebracht zou kunnen worden op de gedachte dat er nog een latente belastingclaim zou liggen. Het hof begrijpt hieruit, evenals uit hetgeen in de memorie van grieven ter toelichting van grief II naar voren is gebracht, dat er bezwaren en onzekerheden kleefden aan de BV-optie.

Deze bezwaren en onzekerheden zijn eveneens verwoord in het eindrapport van 11 augustus 2014 van de door de rechtbank benoemde deskundige de heer Russo: aan de ene kant zijn er onzekerheden over de fiscale afhandeling (eventuele stille reserves, hoogte op te nemen salaris) en aan de andere kant de extra lasten die drukken op het hebben van een BV; deze nadelen en onzekerheden zijn niet in geld uit te drukken. Weliswaar is de latentie op de lijfrente in geld uit te drukken, maar dit betreft slechts een schatting. Het door Russo berekende overblijvende nadeel wordt dan afgewogen tegen de genoemde onzekerheden. Onzekerheden zijn in het algemeen voor een ondernemer ongewenst, zo is zijn ervaring en wegen in die zin zwaar. Zijn conclusie is dan ook dat bij de voor- en nadelen van beide varianten (die het hof hier verder niet zal duiden) geen duidelijk voordeel voor de een of de andere optie kan worden gegeven. In zijn conceptrapport heeft Russo in dat kader ook opgemerkt dat bij (te) veel onzekerheid deze route (de ruisende inbreng per 31 maart 2010 ofwel de BV-optie) niet geadviseerd zou moeten worden, zo verstaat het hof.

Uit de door partijen overgelegde verklaringen van hun eigen deskundige (Peter van Brakel 2 juni 2015, productie 5 bij akte van 17 juni 2015 en mr. W. de Baat in een brief van 24 juni 2014 als reactie op het concept deskundigenrapport) volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat er fiscale risico’s en onzekerheden zijn en ook financiële risico’s.

Gezien deze feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat Accon als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur niet gehouden was om [eiser] in maart 2010 (ongevraagd) te adviseren over de mogelijkheid van een ruisende inbreng in een BV (de BV-optie), nu zij zelf daarover, na intern beraad, twijfels had over de voor- en nadelen, de bouw van de trainingshal al een feit was, de 3-jaarstermijn van de HIR afliep in maart 2010 en Accon kennelijk ook (steeds) in de veronderstelling verkeerde dat [eiser] deskundig werd bijgestaan door TEP.”

1.6

Het hof oordeelt dat Accon niet toerekenbaar tekort is geschoten. Het komt daarom niet toe aan behandeling van de grieven van Accon over de gedagvaarde partij en klachtplicht en ook niet als aan de incidentele grieven van [eiser]. Het hof vernietigt het eindvonnis en de daaraan ten grondslag liggende tussenvonnissen, wijst de vorderingen van [eiser] af, veroordeelt [eiser] tot terugbetaling van hetgeen Accon reeds op grond van de vonnissen in eerste aanleg heeft betaald en veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding.

1.7

Door op 19 mei 2017 een procesinleiding in te dienen in het portaal van de Hoge Raad heeft [eiser], tijdig, beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 28 februari 2017.^[4]Accon heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd en Accon heeft gedupliceerd.

1.8

Het namens Accon gefourneerde dossier bevat een “akte tevens houdende akte overlegging productie” van 19 januari 2016 van [eiser]. Het dossier van [eiser] bevat deze akte niet en het hof vermeldt deze niet in rov. 1.2 van zijn arrest. Uit ambtshalve navraag bij het hof blijkt dat de betreffende akte ter rolle is geweigerd en derhalve geen deel uitmaakt van het procesdossier. De akte is om die reden buiten beschouwing gelaten.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel richt drie onderdelen met subonderdelen tegen (het bij 1.5 geciteerde gedeelte van) rov. 3.7. Onderdeel 1 richt ziet op het oordeel dat Accon [eiser] in maart 2010 niet op de BV-optie behoefde te attenderen. Onderdeel 2 stelt aan de orde of het (ongevraagd) geven van een dergelijk advies binnen de reikwijdte van de opdracht aan Accon valt. Onderdeel 3 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof drie aan het slot van rov. 3.7 genoemde omstandigheden mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Onderdeel 1

2.2

Dit onderdeel bevat drie subonderdelen. Ik bespreek eerst de subonderdelen 1.a en 1.b die mijns inziens de kern van het middel vormen.

Volgens de rechtsklacht van
subonderdeel 1.amiskent het hof dat Accon niet kon nalaten [eiser] voor te lichten over de BV-optie, of althans te informeren over het bestaan daarvan, om reden dat daaraan fiscale risico’s en onzekerheden en financiële risico’s waren verbonden en Accon zelf twijfels had over de voor- en nadelen. Een (fiscaal) adviseur behoeft niet te wijzen op (fiscale) faciliteiten die weliswaar in theorie van toepassing zouden kunnen zijn maar waarvan redelijkerwijs valt uit te sluiten dat zij in de gegeven omstandigheden voor toepassing in aanmerking komen, maar dient zijn opdrachtgever wel voor te lichten over (het bestaan van) de verschillende reële mogelijkheden en risico’s.^[5]Dit mede teneinde de opdrachtgever (en niet de (fiscaal) adviseur) in staat te stellen weloverwogen te beslissen (op basis van de door de (fiscaal) adviseur te geven voorlichting over de mogelijkheden en risico’s).

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de BV-optie geen reële (maar slechts een theoretische) optie was, is dat oordeel volgens
subonderdeel 1.b, samengevat, onvoldoende gemotiveerd omdat (i) de aan die optie verbonden risico’s en onzekerheden nog niet maken dat die optie niet reëel was en (ii) gezien de stellingen van [eiser] dat die optie wel reëel was.

2.3

Als uitgangspunt geldt het volgende. De door het hof gehanteerde maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot is in het onderhavige geval een uitwerking van de in art. 7:401 BW Pro bedoelde zorgplicht van de opdrachtnemer. Welke concrete zorgverplichtingen op een opdrachtnemer rusten verschilt van geval tot geval en Tjong Tjin Tai duidt de zorgplicht van de opdrachtnemer om die reden nader aan als een bundel van concrete zorgverplichtingen.^[6]De zorgplicht kan onder meer meebrengen dat de opdrachtnemer de opdrachtgever spontaan (‘ongevraagd’) dient te informeren over bepaalde mogelijkheden of risico’s.^[7]

Spontaan handelen kan geschieden ten behoeve van het expliciete doel van de opdracht, maar ook ten behoeve van het verzekeren van bredere belangen dan uitsluitend het expliciete doel van de opdracht. De belangen van de opdrachtgever kunnen vereisen dat de opdrachtnemer eigener beweging waarschuwt voor additionele risico’s die zich kunnen voordoen^[8]of zijn opdrachtgever spontaan informeert of adviseert over andere mogelijkheden dan die waarnaar was gevraagd.^[9]De beroepsbeoefenaar met een opdracht tot belangenbehartiging moet de rechtmatige belangen met betrekking tot de zaak naar behoren behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de prestatie waren gemaakt.^[10]

2.4.1

Of de opdrachtnemer spontaan informatie over een bepaald onderwerp moet geven, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.^[11]Met betrekking tot de risico’s waarover een adviserende advocaat zijn cliënt moet informeren, wees HR 29 mei 2015 onder meer op omstandigheden als de ernst en omvang van het desbetreffende risico en de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren.

Het door subonderdeel 1.a bedoelde arrest van 5 juni 2009 betrof een geval waarin een belastingadviseur was gevraagd een accountant te adviseren over de fiscale consequenties van het uittreden als vennoot uit een maatschap in verband waarmee de accountant een uittreedsom toekwam. Over de vraag op welke mogelijkheden de adviseur diende te wijzen, overwoog Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2624:

“5.1.2 (…) Het oordeel van het hof dat in het advies alle fiscale faciliteiten (…) betrokken hadden moeten worden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Een belastingadviseur zal zich mogen beperken tot het geven van een advies waarin de in het specifieke geval — hier: een uit een maatschap uittredende accountant die in verband daarmee een uittreedsom ontvangt en die nadien in enigerlei vorm de accountancy wil blijven uitoefenen — in aanmerking komende fiscale mogelijkheden zijn omschreven en hij behoeft niet te wijzen op fiscale faciliteiten die weliswaar in theorie van toepassing zouden kunnen zijn doch waarvan redelijkerwijs valt uit te sluiten dat zij in de gegeven omstandigheden voor toepassing in aanmerking komen.”

Kort gezegd, over mogelijkheden die in het gegeven geval redelijkerwijs niet of onvoldoende relevant zijn, behoeft de opdrachtgever zijn opdrachtgever niet spontaan te informeren.^[12]

2.4.2

Deze ‘relevantie-gedachte’ sluit aan bij de strekking van een eventuele plicht om de opdrachtgever bepaalde informatie te geven. Deze verplichting strekt ertoe om de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Dit geldt uiteraard indien de opdracht (in hoofdzaak of mede) ertoe strekt de cliënt te adviseren over bestaande mogelijkheden en de keuze daartussen.^[13]Maar ook indien de opdracht een andere inhoud heeft,^[14]zal, indien wordt geoordeeld dat de opdrachtnemer de opdrachtgever over iets dient te informeren, aan dat oordeel ten grondslag liggen dat die informatie voor de opdrachtgever voldoende relevant is voor het bepalen van zijn handelen.

Dat het arrest van 5 juni 2009 zag op een adviesopdracht betekent daarom niet dat hetgeen daarin is overwogen voor de onderhavige zaak irrelevant zou zijn (zoals wordt betoogd in Accon s.t. nr. 3.4 e.v. en wordt bestreden in de repliek nr. 3). Het verschil tussen een specifieke adviesopdracht en bijvoorbeeld een opdracht tot het verzorgen van de belastingaangiften en het opstellen van de jaarrekeningen is in zoverre relevant, dat het antwoord op de vraag of de opdrachtnemer spontaan informatie moet verstrekken mede afhankelijk is van de aard en inhoud van de opdracht. Maar de beoordeling of informatie moet worden verstrekt, zal steeds mede afhangen van de mogelijke relevantie ervan voor de opdrachtgever.

2.5

De beoordeling of Accon in dit geval informatie had moeten verschaffen over de BV-optie hangt af van een waardering van de omstandigheden van het onderhavige geval. Die waardering is aan het hof voorbehouden. In cassatie kan slechts worden getoetst of het oordeel van het hof berust op een juiste rechtsopvatting en of het voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

2.6

De
subonderdelen 1.a en 1.brichten zich op het bestaan van de BV-optie en plaatsen de daaraan verbonden voor- en nadelen in de sleutel van beslissing die [eiser] (al dan niet nader geadviseerd door Accon of aan de hand van een
second opinion)^[15]zou moeten nemen over het gebruik maken van deze optie. Daarmee leggen deze klachten een ander accent dan het hof heeft gedaan.

Het hof heeft onderzocht of de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot vereist dat Accon in maart 2010 [eiser] attendeerde op de BV-optie. Zijn oordeel is − samengevat en afgezien van de door onderdeel 3 bestreden omstandigheden − dat Accon dat niet behoefde te doen gezien (i) de aan de BV-optie verbonden fiscale risico’s en onzekerheden en financiële risico’s en (ii) de twijfels die Accon zelf had (en, naar in het arrest besloten ligt, mocht hebben; zie bij 2.8)) over de voor- en nadelen van deze optie. Het hof plaatst de voor- en nadelen dus in de sleutel van de vraag of Accon [eiser] over de optie moest informeren.

2.7

Het verwijt in subonderdeel 1.a (zie ook de s.t. [eiser] nrs. 29-30) dat Accon de beslissing heeft genomen over het al dan niet inzetten van de BV-optie terwijl die beslissing toekomt aan [eiser], gaat slechts op indien Accon gehouden was om informatie over de BV-optie te verstrekken aan [eiser]. Men kan niet zeggen dat de opdrachtnemer zijn cliënt (ten onrechte) de mogelijkheid heeft onthouden om geïnformeerd een beslissing te nemen over een bepaalde optie indien de opdrachtnemer niet gehouden was om over die optie informatie te verschaffen aan de cliënt. Of de opdrachtnemer gehouden was informatie te verschaffen over een bepaalde optie, hangt mede af van diens professionele oordeel over de relevantie ervan voor de opdrachtnemer in het licht van de aan die optie verbonden voor- en nadelen.

De vraag of de aan een bepaalde optie verbonden voor- en nadelen van dien aard zijn dat de opdrachtnemer deze optie niet aan zijn cliënt hoeft voor te leggen, dan wel van dien aard zijn dat de optie wel aan de cliënt moet worden voorgelegd zodat deze daarover een beslissing kan nemen, kan slechts worden beantwoord in het licht van de omstandigheden van het geval. Dat het hof deze vraag anders heeft beantwoord dan het middel voorstaat, betekent niet dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder kon het hof bij de vraag of Accon [eiser] moet attenderen op de BV-optie (kort gezegd) Accons oordeel over de daaraan verbonden voor- en nadelen meewegen. Evenmin heeft het hof de strekking van een eventuele informatieplicht miskend.
Subonderdeel 1.amoet daarom falen.

2.8

De motiveringsklacht van subonderdeel 1.b gaat er naar mijn mening aan voorbij, dat het hof in rov. 3.7 wel een oordeel heeft gegeven over de vraag of de BV-optie (in de woorden van de klacht) ‘reëel’ was.^[16]Het hof begrijpt het standpunt van Accon aldus dat er bezwaren en onzekerheden kleefden aan deze optie. Hoewel het hof niet gedetailleerd op de verschillende bezwaren en onzekerheden ingaat,^[17]benoemt het wel de aard ervan. Het hof verwijst daartoe naar het rapport van de deskundige Russo. Ook uit de verklaringen van de deskundigen van partijen volgt dat er fiscale risico’s en onzekerheden en financiële risico’s zijn. Accon zelf had twijfel over de voor- en nadelen van de BV-optie. Gezien de overwegingen van het hof over de verklaringen van de drie deskundigen, dient dit zo worden begrepen dat het hof oordeelt dat Accon, als redelijke bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, deze twijfels mocht hebben. Daaraan verbindt het hof de conclusie dat Accon [eiser] niet op deze optie behoefde te attenderen. Naar mijn mening slaagt
subonderdeel 1.bdaarom niet.

2.9.1

Subonderdeel 1.cbetoogt, kort gezegd, dat het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het deskundigenrapport van Russo (mede) ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat Accon niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur gehouden was [eiser] te adviseren over de BV-optie,^[18]omdat aan de deskundige slechts was gevraagd of [eiser] financieel voordeel zou hebben gehad bij de BV-optie (de schadevraag) en aan hem niet de vraag was voorgelegd of sprake was van een normschending.

2.9.2

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat het deskundigenrapport van Russo een oordeel zou bevatten over het al dan niet tekortschieten van Accon. Bij de beantwoording van de vraag of Accon [eiser] op de BV-optie had moeten attenderen, gaat het echter om de aan die optie verbonden voor- en nadelen. Het rapport van Russo bevat daarover relevante informatie. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof zijn oordeel over de vraag of Accon [eiser] op de BV-optie had dienen te attenderen mede beantwoordt in het licht van die informatie.

Onderdeel 2

2.10.1

Dit onderdeel klaagt, samengevat, dat als het hof van oordeel is geweest dat fiscaal advies over de BV-optie niet viel onder het bereik van de opdracht, dit oordeel onbegrijpelijk (
subonderdeel 2.a) dan wel onjuist (
subonderdeel 2.b) zou zijn.

2.10.2

Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijk grondslag omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. De passage in rov. 3.7 dat Accon niet gehouden was om “(ongevraagd”) te adviseren, waarop het onderdeel wijst, impliceert geen oordeel over de vraag of het geven van fiscaal advies over de BV-optie niet viel onder het bereik van de opdracht (zoals het onderdeel zelf ook als mogelijke lezing ziet). Het hof heeft ook niet miskend dat een adviseur onder omstandigheden verplicht kan zijn om ongevraagd of spontaan te adviseren (ook als zijn opdracht niet uitdrukkelijk is gericht op advisering over een bepaalde kwestie, maar meer in het algemeen ziet op het verzorgen van de aangiften inkomstenbelasting van de ondernemer en het opstellen van de jaarrekeningen van de onderneming). In het bestreden arrest heeft het hof immers onderzocht of Accon gehouden was om [eiser] in maart 2010 (ongevraagd dan wel spontaan) te attenderen op respectievelijk te adviseren over het bestaan van de B.V.-optie. Het hof is dus ervan uitgegaan dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder omstandigheden spontaan informatie moet verschaffen aan de cliënt over een fiscale faciliteit.

Onderdeel 3

2.11

Dit onderdeel klaagt dat het hof in zijn overweging betrekt dat de bouw van de trainingshal al een feit was (
subonderdeel 3.a), dat de 3-jaarstermijn van de HIR afliep in maart 2010 (
subonderdeel 3.b) en dat Accon kennelijk ook (steeds) in de veronderstelling verkeerde dat [eiser] deskundig werd bijgestaan door TEP (
subonderdeel 3.c).

2.12

Ik stel voorop dat het oordeel van het hof naar mijn mening in de kern berust op de problematiek van de voor- en nadelen van de BV-optie die hiervoor is besproken. De drie aan het slot van rov 3.7 genoemde omstandigheden kunnen het oordeel ondersteunen dat op Accon geen plicht rustte om [eiser] te attenderen op de BV-optie. Als relevante omstandigheden van het geval gelden onder meer het moment waarop de opdrachtnemer bij de problematiek betrokken raakt, in welk stadium de opdrachtnemer bij de problematiek betrokken raakt en de mate van eigen kennis en kunde van de opdrachtgever, of kennis en kunde die, bijvoorbeeld vanwege andere adviseurs, aan hem kan worden toegerekend.^[19]De door het hof in overweging genomen omstandigheden geven hier kleuring aan.

2.13

De verwijzing naar de bouw van de hal moet kennelijk worden gelezen in verband met het bezwaar dat de BV-optie in dit stadium de bank, die deze hal financierde, op de gedachte zou kunnen brengen dat er nog een latente belastingclaim was (MvG nr. 3.19).
Subonderdeel 3.astuit hierop af, ook voor zover dit subonderdeel klaagt over schending van art. 24 Rv Pro.

De overweging dat de 3-jaarstermijn afliep in maart 2010 verwijst naar de tijd die volgens Accon nodig zou zijn geweest voor een deugdelijk advies (MvG nrs. 3.20, 3.25 en 3.29). Accon heeft tevens bestreden dat had kunnen worden volstaan met een intentieverklaring of voorovereenkomst, waarbij zij wees op de daaraan verbonden risico’s (MvA in incidenteel appel nr. 2.26). Deze omstandigheid knoopt dus aan bij de door het hof besproken kwestie van de voor- en nadelen van de BV-optie.

2.14

Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk voor zover het hof overweegt dat Accon kennelijk ook (steeds) in de veronderstelling verkeerde dat [eiser] deskundig werd bijgestaan door TEP (
subonderdeel 3.c). Het onderdeel wijst er in dat kader op dat Accon eerst in 2010 is geïnformeerd over het rapport van TEP en aldus daarvoor niet in de veronderstelling kon zijn dat [eiser] door TEP werd bijgestaan. Deze klacht miskent dat het hof heeft getoetst of Accon in maart 2010, nadat zij van de HIR-problematiek op de hoogte was geraakt, (al dan niet ongevraagd) over het bestaan van de BV-optie had moeten adviseren. Het gaat om toetsing van de afweging die Accon op dat moment heeft kunnen maken en dus of zij op dat moment in de veronderstelling verkeerde dat [eiser] deskundig door TEP werd bijgestaan. Het door het onderdeel naar voren gebrachte argument dat Accon pas in 2010 over het rapport van TEP is geïnformeerd doet daaraan niet af, zodat het hof deze omstandigheid bij zijn oordeel kon betrekken. Daarbij heeft het hof niet geoordeeld dat de betrokkenheid van TEP als zodanig meebrengt dat van Accon [eiser] niet behoefde te attenderen op de BV-optie. Dat oordeel berust in de kern op de kwestie van de voor- en nadelen van die optie.

2.15

Ik kom tot de slotsom dat de aangevoerde klachten niet opgaan, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt geen aansprakelijkheid belastingadviseur voor niet informeren over BV-optie bij herinvesteringsreserve