ECLI:NL:PHR:2018:623

Conclusie

Nr. 17/01711 P

Zitting: 19 juni 2018

Mr. D.J.C. Aben

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 22 maart 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 58.640,14 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Namens de betrokkene is cassatieberoep ingesteld. Mr. S.F.W. ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelklaagt over de motivering van de verwerping van het verweer dat de betrokkene (slechts) een bedrag van € 8.515,67 heeft verkregen, te weten een aandeel van 30% van de namens hem gestelde totale opbrengst uit de geëxploiteerde hennepkwekerij. Het
tweede middelbehelst een klacht over de motivering van het oordeel dat het gehele bedrag van het uit de hennepkwekerij verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4. Ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof in het bestreden arrest als volgt overwogen:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van politierechter in de rechtbank Gelderland van 20 januari 2015 (parketnummer 05-740061-13) ter zake van, onder meer, het telen van hennep veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 58.640,14 (achtenvijftigduizend zeshonderdveertig euro en veertien eurocent). Het hof komt als volgt tot deze schatting.

Op 9 augustus 2012 werd op het adres [a-straat 1] te Arnhem in 3 ruimtes een hennepkwekerij aangetroffen. [betrokkene 1] is in de woning aangehouden. De gehele kwekerij was nog aanwezig, maar de hennepplanten waren al weg. De buren hadden een week eerder een blauwe Volkswagen Polo met het kenteken [AA-00-BB] bij de woning gezien en hadden gezien dat er op dat moment allerlei spullen uit de woning werden gehaald. Ten tijde van het aantreffen van de hennepkwekerij op 9 augustus 2012 kwam diezelfde blauwe Volkswagen Polo met voornoemd kenteken langs rijden. De bestuurder werd staande gehouden en bleek veroordeelde te zijn.

[betrokkene 1] is gehoord over onder andere de op het adres [a-straat 1] te Arnhem aangetroffen hennepkwekerij. Hij verklaart - kort samengevat en zakelijk weergegeven - dat de hennepkwekerij van hem is en dat hij deze ongeveer 12 weken heeft. Hij geeft aan veroordeelde te kennen van het casino. Uit de bij veroordeelde aangetroffen facturen blijkt dat veroordeelde in de periode vanaf 17 maart 2012 tot en met 17 juli 2012 vaste lasten heeft betaald voor [betrokkene 1] voor de locatie [a-straat 1] te Arnhem. Veroordeelde heeft ter terechtzitting van 8 maart 2017 aangegeven dat in de bewezenverklaarde periode van 8 oktober 2011 tot en met 7 april 2013 één keer is geoogst aan het adres [a-straat 1] te Arnhem. Het hof heeft geen aanknopingspunten om van (m)eerdere oogsten uit te gaan. Derhalve wordt uitgegaan van de betrokkenheid van veroordeelde bij één oogst van 684 planten.

Door en namens veroordeelde is aangevoerd - kort samengevat en zakelijk weergegeven - dat hij niet meer dan € 6.849 (zijnde 30% van € 22.829) + 30% van 5.000,-- heeft verdiend aan één oogst van 5 kilogram hennep. Het bedrag van € 5.000,-- betrof een gedeeltelijke reservering uit de opbrengst van de oogst, aldus veroordeelde.

In dit verband is door veroordeelde nadrukkelijk verwezen naar de ‘verdeelsleutel’ die volgens hem is vermeld op een met de hand beschreven papier dat - tezamen met andere notities, facturen en kassabonnen - bij gelegenheid van de doorzoeking in zijn woning is aangetroffen (opmerking: als bijlage 04 gevoegd bij het rapport WVV van de Marechaussee d.d. 17 maart 2014).

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de door veroordeelde bedoelde, bij hem aangetroffen, notitie met betrekking tot een mogelijke verdeelsleutel (40%/30%/30%) specifiek betrekking heeft op de oogst van 684 planten aan de [a-straat 1] te Arnhem. Het hof ziet dan ook geen enkele reden om bij de berekening van door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit te gaan van een zodanige ‘verdeelsleutel’. Met betrekking tot eventueel op de bruto-opbrengst van de hennepoogst in mindering te brengen kosten is het hof van oordeel, dat weliswaar is gebleken dat veroordeelde achterstallige betalingen heeft gedaan ten behoeve van [betrokkene 1] die betrekking lijken te hebben op huur en/of schulden, maar dat daarbij volstrekt onduidelijk is gebleven op welke periode die betalingen betrekking hebben. Het hof ziet om die reden onvoldoende aanknopingspunten deze kosten in mindering te brengen op door veroordeelde genoten voordeel.

Veroordeelde heeft in het kader van de eventueel in mindering te brengen kosten verder nog aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de (hoogte van de) financiële investering die is gedaan in de hennepkwekerij kan worden afgeleid uit de zich in het dossier bevindende bonnen/facturen. Hij heeft daarbij desgevraagd echter ook aangegeven dat een aantal facturen/bonnen betrekking heeft op aankopen die door hem zijn gedaan ten behoeve van en voor de growshop waar hij destijds werkte.

Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de door veroordeelde bedoelde bonnen/facturen niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat deze daadwerkelijk betrekking hebben op de hennepkwekerij die is aangetroffen aan de [a-straat 1] te Arnhem.

Op grond van het hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van en aansluiting zoeken bij de standaardberekening en normen volgens BOOM. Dat leidt tot de volgende berekening:

Opbrengst per oogst

Aantal planten 684 planten

Opbrengst gram per plant 28,2 gram

Totale opbrengst per oogst [..] (684 x 28,2 gram) 19.288,8 gram

Verkoopprijs per gram € 3,28

Bruto opbrengst per oogst (19.288,8 gram x €3,28) € 63.267,26

Kosten per oogst

Inkoop stekken (684 planten x € 2,85) € 1.949,40

Kosten kweekmedium en voeding (684 planten x € 3,33) € 2.277,72

Afschrijvingskosten van de investeringen € 400,00 +

Totale directe kosten per oogst € 4.227,12

In totaal komt het wederrechtelijk verkregen voordeel uit op:

Opbrengst € 63.267,26

Kosten € 4.227,12 -

€ 58.640,14”

5. Het hof heeft zijn vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“Door het hof gebezigde bewijsmiddelen

In de hierna te melden bewijsmiddelen wordt, voor zover niet anders vermeld, telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL27NM/13-029317, gesloten en getekend op 17 maart 2014 door [verbalisant 1] , opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee.

1.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pagina 126 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :

Op 9 augustus 2012 hebben wij [betrokkene 1] aangehouden. De voordeur van zijn woning aan de [a-straat 1] te Arnhem stond open. Op grond van artikel 2 heb Pro ik deze woning betreden. Boven trof ik drie ruimtes aan waar hennep had gestaan. De gehele kwekerij stond er nog, echter de planten waren al weg. De buren gaven aan dat er een blauwe Polo met kenteken [AA-00-BB] bij de kwekerij zou zijn betrokken. Deze hadden ze van de week gezien toen er allemaal spullen uit de woning werden gehaald. Toen wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , daar stonden kwam deze Polo langs kwam rijden. Wij hebben hem staande gehouden en gecontroleerd. De bestuurder van de polo bleek te zijn [betrokkene] .

2.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van toelichting (pagina 127 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :

Er werden 684 bloempotten geteld.

3.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van toelichting (als bijlage 5 op pagina 9 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :

Op de 1ste etage werd een deels in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Planten waren afgeknipt. In de kwekerij stonden circa 700 potten met daarin restanten van hennepplanten.

4.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte (als bijlage 5 op pagina 15-16 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als verklaring van [betrokkene 1] :

Het klopt dat er op het adres [a-straat 1] in Arnhem hennepkwekerijen zijn. Ik heb deze nu ongeveer twaalf weken. Er is één keer geoogst. Ik ken [betrokkene] van het casino. Hij kwam vaak bij mij thuis langs.

5.
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage 11 op pagina 1-2 van het proces-verbaal genummerd PL27NM/13-029317) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als relaas van opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee [verbalisant 1] :

Ik heb een nader onderzoek ingesteld naar het middels vordering verkregen overzicht van het GWK, met hierop vermeld het betalingsverkeer bekend bij het GWK, welke in opdracht of ten gunste van [betrokkene] zijn uitgevoerd.

Uit het ontvangen overzicht blijkt dat:


In totaal 17 betalingen door het GWK zijn overgemaakt namens een persoon die zich legitimeerde als [betrokkene] ;


In totaal €3599,15 is overgemaakt;


Alle betalingen hebben plaatsgevonden in de periode van 9 maart 2012 t/m 20 juli 2012;


[betrokkene] 16 maal als adres [a-straat 1] te Arnhem heeft opgegeven;


[betrokkene] 11 maal de betaling voor [betrokkene 1] heeft gedaan met het adres [a-straat 1] te Arnhem.

Uit onderzoek van de onder [betrokkene] inbeslaggenomen facturen blijkt onder andere dat:


13 betalingen, betalingen betreffen van schuldeisers van [betrokkene 1] , met als adres [a-straat 1] te Arnhem.

6.
De verklaring van [betrokkene] afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 8 maart 2017, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Wij hebben voor een totaalbedrag van €54.000,- geoogst. Wij hebben in totaal één keer geoogst. U zegt mij dat ik schulden voor [betrokkene 1] zou hebben betaald, dat klopt.”

6. Voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2017 het volgende in:

“De veroordeelde wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. De veroordeelde geeft op dat hij een veel minder heeft verdiend dan aan wederrechtelijk verkregen voordeel door de rechtbank is toegewezen.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak.

De veroordeelde verklaart - zakelijk weergegeven- als volgt:

Ik werkte destijds bij een growshop. Ik deed ook inkopen voor die growshop en die bonnetjes bewaarde ik thuis. Een deel van de aangetroffen bonnen zag op aankopen voor de growshop. Ook de jerrycans zijn voor de growshop geweest. Ik heb in totaal € 6.800,- verdiend. Wij hebben voor een totaalbedrag van € 54.000,- geoogst. Wij hebben € 26.000,- geïnvesteerd, dus dan blijft er ongeveer € 20.000,- over. Ook hadden we nog € 5.000,- extra in de pot gedaan als een reserve. Uiteindelijk bleef een totaalbedrag over van € 22.829,-. Daarvan was 40 procent voor [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ), 30 procent voor [betrokkene 2] en 30 procent voor mij. De € 5.000,- in de pot werd beheerd door [betrokkene 1] . [betrokkene 1] was de eigenaar van het huis. We lieten het geld daar voor als er eventueel extra kosten zouden komen. Dit was de eerste keer dat ik met drugs rondreed. Ik was chauffeur en kreeg er geld voor om het weg te brengen. Dat was niet van [betrokkene 1] . Ik was alleen chauffeur, dit stond er los van. Die 40 kilo ongedroogde henneptoppen kwam niet uit dezelfde handel die wij samen hadden opgezet. Wij hebben in totaal maar één keer geoogst. U zegt mij dat ik in de hoofdzaak ben veroordeeld voor het handelen in strijd met artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet, het telen van softdrugs, voor een periode van 8 oktober 2011 tot en met 7 april 2013. U zegt mij dat ik in die periode best veel oogsten kon genereren. Het gaat alleen om één oogst. Hetgeen waarvoor ik ben veroordeeld, ziet op [a-straat 1] , de woning van [betrokkene 1] . Het staat op papier hoeveel wij daar hebben geoogst en verdiend. De advocaat-generaal vraagt mij of dit verhaal bevestigd kan worden door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] . Ik heb al heel lang geen contact meer met hen. Ik verzin het niet zo maar wat daar op papier staat. Ik weet zeker dat ik kan bewijzen dat ik niet zoveel heb verdiend, daarom ben ik ook in appel gedaan.

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:

Ik heb een dagvaarding in de hoofdzaak gevonden, maar ik dacht dat die vooral zag op de aangetroffen 40 kilo ongedroogde henneptoppen.

De veroordeelde verklaart, zakelijk weergegeven:

Die 40 kilo kwam niet bij [betrokkene 1] vandaan. Ik was de chauffeur en moest gewoon die handel wegbrengen. Daar is ook een zaak van geweest in Zutphen. U zegt mij dat het in dat geval zou moeten zien op één dag en dat dat niet het feit lijkt te zijn waarvoor ik ben veroordeeld.

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:

Ik denk dat verzuimd is te strepen in de bewezenverklaring. [betrokkene 1] is in augustus 2012 aangehouden en mijn cliënt in april 2013.

[..]

De raadsman voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven:

Ik begrijp heel goed dat teruggevallen kan worden op de vordering zoals die door het openbaar ministerie is ingediend. Ik vind het echter niet helemaal zuiver wat de advocaat-generaal doet. Als je het niet goed vindt wat de politierechter doet, dan moet je ook in appel komen. Waar het om gaat is dat cliënt zegt: ‘ik heb dat bedrag dat de politierechter heeft vastgesteld niet als voordeel genoten.’ Ik denk dat de politierechter terecht de kasopstelling heeft laten varen. Ik meen dat op grond van de uitgaven, zoals berekend door de Koninklijke Marechaussee, je niet kunt zeggen dat dat het voordeel is geweest dat cliënt zou hebben genoten. Je kunt wel een hoop bonnen/facturen aantreffen, maar als je verder niet weet wie het heeft voldaan en waar het geld vandaan komt en of cliënt dat überhaupt betaald heeft, dan kun je toch niet zeggen datje alles bij elkaar optelt en dat het voordeel moet zijn dat cliënt genoten heeft? Tussen het merendeel van de kosten zitten facturen van de growshop. Hij heeft bij de growshop gewerkt en de facturen ook op verzoek van de growshop aanwezig gehad.

De veroordeelde verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik heb gewerkt bij de growshop aan de [b-straat] te Arnhem. Ik kan u daar geen onderbouwing voor geven.

De raadsman voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven:

Het feit dat je facturen bij iemand aantreft, zegt niets. Je weet niet wie het betaald heeft. Ik heb ook facturen aangetroffen waar andere namen op staan dan die van mijn cliënt. Daar kun je toch wel voorzichtig uit afleiden dat hij niet degene is geweest die het heeft betaald. Er is ook een bewijs van de huur van een vrij snelle Mercedes aangetroffen. Hij heeft uit moeten leggen hoe het kon dat hij in zo’n auto reed. Hij is met vrienden op vakantie geweest. Die € 4.000,- is niet door cliënt zelf betaald, maar de vier vrienden hebben dat gezamenlijk betaald. Dat je huur hebt betaald voor een auto zegt niets over de herkomst van de gelden. Dat geldt ook voor de stortingen. De politierechter is uitgegaan van de aantekeningen op pagina 6 van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik denk dat dat ook het enige concrete is in het dossier waaruit blijkt dat het aannemelijk is dat mijn cliënt voordeel heeft genoten. Je ziet aantekeningen waar precies wordt vermeld hoe het zit met de investeringen, wie er hebben meegedaan en hoe de verdeling in de praktijk in zijn werk is gegaan. Dat is het enige concrete op grond waarvan je het aannemelijk kunt achten dat er voordeel is genoten. [betrokkene 1] heeft verklaard dat er één keer is geoogst en dat onderstreept de verklaring van mijn cliënt. Gelet op de aantekeningen wil ik u verzoeken het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op € 6.849 + 30 procent van € 5.000. Dat is het door cliënt verkregen wederrechtelijk voordeel.”

7. De voorgestelde middelen komen beide op tegen (de motivering van) ’s hofs beslissing de opbrengst uit de aangetroffen hennepkwekerij geheel aan de betrokkene toe te rekenen.

8. Bij de beoordeling van de middelen dient te worden vooropgesteld dat de ontnemingsmaatregel ertoe strekt de betrokkene het wederrechtelijke voordeel te ontnemen dat hijzelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[1]Toerekening van voordeel aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat het desbetreffende bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.^[2]Ook ingeval meer daders het delict hebben begaan, staat de rechter voor de taak om vast te stellen wat de omvang is van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het voordeel dat door ieder van de daders afzonderlijk is verkregen. De rechter zal bij onduidelijkheid daaromtrent op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Deze omstandigheden behoeven niet op wettige bewijsmiddelen te berusten. Voldoende is dat zij uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.^[3]Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten voor een andere verdeling, dan kan dat aanleiding zijn om tot een pondspondsgewijze toerekening te komen.^[4]Het voorgaande brengt nochtans niet met zich dat de rechter ingeval meer daders het delict hebben begaan, om die reden verplicht zou zijn te komen tot een verdeling van de opbrengst van dat delict. Evenmin hoeft de rechter die wel tot een verdeling komt steeds uit te gaan van een pondspondsgewijze toerekening. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Bovendien komt voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter is gehouden zijn oordeel over de toerekening nader te motiveren, gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.^[5]

9. De rechter die heeft te beslissen naar aanleiding van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, is daarbij gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit betekent dat in de ontnemingsprocedure niet opnieuw kan worden onderzocht of het feit waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld kan worden bewezen. Zulks laat evenwel onverlet dat aan de rechter die op de ontnemingsvordering beslist een zelfstandig oordeel toekomt over alle vraagpunten omtrent de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.^[6]

10. Onder de vraagpunten waarover steeds een zelfstandig oordeel toekomt aan de rechter die op de ontnemingsvordering beslist, ressorteren – naar ik meen – ook kwesties die betrekking hebben op de verdeling van het wederrechtelijke voordeel. In de ontnemingsprocedure kan dus bijvoorbeeld niet met succes opnieuw worden betoogd dat geen sprake is geweest van het zelfstandig plegen van een delict, maar van medeplegen. Een veroordeling voor het plegen van een delict brengt mee dat in de daaropvolgende ontnemingszaak moet worden aangenomen dat de betrokkene zelfstandig alle bestanddelen van dat delict heeft vervuld. Een veroordeling als pleger in de hoofdzaak verhindert echter op zichzelf niet om in de ontnemingszaak aan te nemen dat ook anderen vanwege hun bijdrage aan het delict een deel van de opbrengst hebben ontvangen. De veroordeling dwingt immers niet tot de vaststelling dat de betrokkene bij het begaan van dat delict als enige heeft gehandeld c.q. als enige voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat delict.

11. Onder de aan de Hoge Raad toegezonden processtukken bevindt zich een aantekening mondeling vonnis van de politierechter Arnhem d.d. 20 januari 2015. Blijkens die aantekening is de betrokkene in de strafzaak (hoofdzaak) waarvan de voorliggende ontnemingszaak een ‘sequeel’ is veroordeeld wegens
“opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod”. Noch deze kwalificatie, noch de in de aantekening mondeling vonnis vermelde opsomming van toegepaste wetsartikelen, bevat een aanwijzing dat de politierechter de betrokkene heeft veroordeeld voor een vorm van deelneming als medeplegen of medeplichtigheid. Wel heeft dezelfde politierechter op dezelfde dag ook de ontnemingsvordering tegen de betrokkene behandeld en daarbij kort gezegd geoordeeld dat 30% van de opbrengst uit de op [a-straat 1] te Arnhem aangetroffen hennepkwekerij aan de betrokkene ten goede is gekomen. De uitspraak van de politierechter in de ontnemingszaak houdt onder meer in dat
“in het rapport van de Marechaussee met bijlagen [..] voldoende aanwijzingen naar voren [komen] die aannemelijk maken dat veroordeelde betrokken is bij de oogst van 684 planten van een kwekerij van [betrokkene 1] en hiervan voordeel heeft genoten.”Tot een aandeel van 30% van de totale opbrengst is de politierechter gekomen (mede) op grond van een handgeschreven notitie die bij een doorzoeking van de woning van de betrokkene is aangetroffen en die in het genoemde rapport van de Marechaussee is opgenomen.

12. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van het aantal (van 684) bloempotten dat in de woning aan de [a-straat 1] te Arnhem is aangetroffen. Geen aanknopingspunten vond het hof om van (m)eerdere oogsten uit te gaan. Het uit die ene oogst verkregen voordeel heeft het hof geschat op € 58.640,14.

13. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen zoals hiervoor onder 6 weergegeven, houden onder meer in dat de woning gelegen aan de [a-straat 1] de woning van [betrokkene 1] betrof (bewijsmiddel 1), dat deze [betrokkene 1] daarin gedurende ongeveer twaalf weken een hennepkwekerij heeft gehad (bewijsmiddel 4) en dat de betrokkene samen met één of meer anderen (
“wij”) voor een totaalbedrag van € 54.000,- heeft geoogst (bewijsmiddel 6). In zijn hiervoor onder 4 weergegeven overwegingen heeft het hof eveneens vooropgesteld dat [betrokkene 1] is gehoord over de aangetroffen hennepkwekerij en daarbij heeft verklaard dat deze van hem is en dat hij deze ongeveer twaalf weken heeft gehad. Deze door het hof kennelijk voor juist gehouden én redengevend geachte feiten en omstandigheden laten zich moeilijk anders begrijpen dan dat klaarblijkelijk naast de betrokkene ook [betrokkene 1] – in elk geval tot op zekere hoogte – betrokken is geweest bij de aangetroffen hennepkwekerij en bij de ene oogst waarvan het hof is uitgegaan.

14. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene verklaard dat aan hem een percentage van 30% van de verkregen opbrengst uit de hennepkwekerij ten goede kwam. Daartoe heeft hij gewezen op hetgeen hij
“op papier”heeft gezet. De raadsman van de betrokkene heeft ter verdediging eveneens gewezen op bij de betrokkene gevonden handgeschreven aantekeningen die zijn opgenomen in het genoemde rapport van de Koninklijke Marechaussee. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat dit
“het enige concrete [is] op grond waarvan je het aannemelijk kunt achten dat er voordeel is genoten.”

15. Het hof heeft echter het beroep op de – in de bedoelde notitie gestelde – verdeling van de opbrengsten verworpen. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de notitie over een verdeelsleutel die mogelijk bij de verdeling van de opbrengst is gehanteerd, specifiek betrekking had op de oogst van 684 planten aan de [a-straat 1] te Arnhem. Het hof heeft daarom geen reden gezien om uit te gaan van deze verdeelsleutel bij de berekening van het voordeel dat door de veroordeelde wederrechtelijk is verkregen.

16. De verwerping van het gevoerde verweer is mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk. Daartoe acht ik het volgende van belang. Allereerst merk ik op dat het hof zijn afwijking van het standpunt van de verdediging nader heeft gemotiveerd, zodat in cassatie niet ter discussie staat dat hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht diende te worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (over de verdeling van het voordeel) waarop het hof was gehouden te reageren.^[7]

17. De notitie vermeldt onder andere het woord
“stekken”, zodat om die reden niet onwaarschijnlijk is dat de notitie enig verband houdt met het telen van hennep. Daarnaast behelst deze notitie een totaalbedrag van € 54.643,-. Dat bedrag benadert de door het hof geschatte totaalopbrengst uit de onderwerpelijke hennepkwekerij van € 58.640,14. Voorts houdt het geschrift in dat gelden worden verdeeld onder
“ [betrokkene] ”,
“ [betrokkene 1] ”en
“ [betrokkene 2] ”, waarbij gevoeglijk kan worden aangenomen dat ‘ [betrokkene] ’ de afgekorte voornaam van de betrokkene betreft. Als gezegd is het hof er in de bestreden uitspraak van uitgegaan dat ook [betrokkene 1] een zekere betrokkenheid bij de aangetroffen hennepkwekerij had. Op het eerste gezicht lijkt niet onwaarschijnlijk dat dit de in de notitie genoemde ‘ [betrokkene 1] ’ betrof.

18. Noch uit ’s hofs oordeel, noch uit de overige gedingstukken waaronder de justitiële documentatie van de betrokkene, blijkt van enige andere strafbare betrokkenheid bij opiumwetdelicten of van eerdere oogsten in de aangetroffen kwekerij. Het hof heeft uitsluitend volstaan met het enkele oordeel dat
“niet aannemelijk [is] geworden”dat de aangetroffen notitie zag op de oogst van hennep in de op [a-straat 1] te Arnhem aangetroffen hennepkwekerij. Niet kan worden volgehouden dat de nadere motivering van dit oordeel in de bewijsmiddelen ligt besloten. Tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde omstandigheden en mede in het licht van het andersluidend oordeel van de politierechter en hetgeen ter terechtzitting door de verdediging is aangevoerd, is ‘s hofs oordeel zonder nadere, inhoudelijke, motivering – welke ontbreekt – in mijn ogen niet begrijpelijk.

19. Het eerste middel slaagt.

20. Ook indien daarover anders moet worden gedacht en het hof ter verwerping van het gevoerde verweer dus op zichzelf wel kon volstaan met het als “
niet aannemelijk” terzijde stellen van de door de verdediging gestelde verdeling van de opbrengst, heeft het hof daarmee niet nader gemotiveerd waarom naar diens oordeel aan de betrokkene de
geheleopbrengst van de hennepkwekerij ten goede is gekomen. Gelet op de door het hof vastgestelde betrokkenheid van [betrokkene 1] en in aanmerking genomen het door de verdediging gevoerde verweer, behoefde de toerekening van de gehele winst aan de betrokkene als door hem daadwerkelijk verkregen voordeel mijns inziens zo een nadere motivering wel. De enkele omstandigheid dat de bijdrage van [betrokkene 1] aan het grondfeit naar het oordeel van de politierechter wellicht niet als medeplegen was aan te merken, althans dat op grond van diens aantekening mondeling vonnis niet is uitgesloten dat de politierechter de betrokkene als pleger heeft veroordeeld, maakt dit niet anders. Aangezien de bestreden uitspraak niet inzichtelijk maakt waarom [betrokkene 1] – ondanks zijn door het hof aangenomen betrokkenheid en het door de verdediging gevoerde verweer – niet eveneens als verkrijger van een gedeelte van de opbrengst moet worden beschouwd,^[8]is ’s hofs beslissing mijns inziens zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

21. Ook het tweede middel is mitsdien terecht voorgesteld.

22. De beide middelen slagen.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest hof over ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepkwekerij

Conclusie

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

“Door het hof gebezigde bewijsmiddelen

Voetnoten