ECLI:NL:PHR:2018:706

Conclusie

Zaaknr: 17/03686

mr. R.H. de Bock

Zitting: 22 juni 2018

Conclusie inzake:

[eiser]

mr. M.A.J.G. Janssen

tegen

[verweerster]

mr. M.W. Scheltema

De onderhavige schadestaatprocedure is een vervolg van de zaak die in de hoofdzaak beslist is door de Hoge Raad in een arrest van 19 december 2008 (
Autoster/ [eiser]).^[1]In deze procedures gaat het om de aansprakelijkheid van de werkgever (Autoster, thans genaamd [verweerster] ) voor de schade die haar werknemer [eiser] heeft opgelopen als gevolg van een arbeidsgerelateerd verkeersongeval dat plaatsvond in juli 1998, dus inmiddels twintig jaar geleden.

1.Feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan rov. 4.1.1 tot en met 4.1.2 van het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van september 2013^[2]en rov. 4.9 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 april 2007.^[3]

1.1

[verweerster] , voorheen genaamd Astrum, is de rechtsopvolger van Autoster. Autoster is de rechtsopvolger van Automobielbedrijf Nabuurs Bergen B.V. Hierna zal steeds worden gesproken over [verweerster] , ook als het om een van haar rechtsvoorgangers gaat.

1.2

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1976, was sinds 16 augustus 1993 in dienst bij [verweerster] , aanvankelijk als monteur en laatstelijk als magazijnmedewerker. Op 22 juli 1998 is [eiser] betrokken geraakt bij een ernstig auto-ongeval. [eiser] was op dat moment met een zogenoemde auto-ambulance, die eigendom was van [verweerster] , op weg naar zijn werk. [eiser] vervulde de ‘nooddienst’, die inhield dat hij dag en nacht telefonisch bereikbaar moest zijn en in geval van een oproep zich zo spoedig mogelijk met de auto-ambulance naar de plaats van inzet moest begeven. Om de tijd te besparen die gemoeid zou zijn met het rijden vanaf zijn woonhuis naar de plaats waar de garage van [verweerster] was gevestigd, had [eiser] de ambulance na afloop van zijn normale werk mee naar huis genomen. Dit deed hij vaker zo en sommige collega’s ook. [verweerster] had daarvoor geen expliciete toestemming gegeven maar er ook nooit bezwaar tegen gemaakt.

1.3

[eiser] is bij het ongeval ernstig gewond geraakt. Ten gevolge van het auto-ongeluk en ten gevolge van medische onzorgvuldigheden in de operatieve en postoperatieve fase nadien is sprake van blijvende invaliditeit bij [eiser] .

1.4

[verweerster] had ten behoeve van de autoambulance een ‘Schade Inzittenden/Opzittenden’ verzekering afgesloten bij Bovemij Verzekeringen, een verzekeraar die zich specifiek richtte op garagebedrijven.^[4]Het maximaal verzekerde bedrag bedroeg € 2.269,-. Daarnaast had [verweerster] een ‘Ongevallenverzekering inzittende Collectief’ afgesloten waarvan de verzekerde som bij invaliditeit volgens het polisblad fl. 67.600 (€ 27.227,-) bedroeg.^[5]In 2001 is een bedrag van € 27.227,- aan [eiser] uitgekeerd.^[6]

1.5

[eiser] heeft [verweerster] in rechte aangesproken tot betaling van de door hem naar aanleiding van het ongeval geleden schade. [eiser] heeft zich daarbij primair beroepen op schending van de zorgplicht door [verweerster] op grond van art. 7:658 BW Pro en subsidiair op schending van het beginsel van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW Pro. De kantonrechter te Venlo heeft bij vonnis van 6 oktober 2004 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld.

1.6

Bij arrest van 17 april 2007 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de vordering alsnog toegewezen. Volgens het hof kon de primaire grondslag van de vordering geen stand houden, maar de subsidiaire grondslag (art. 7:611 BW Pro) wel. Het hof overwoog daartoe, kort samengevat, dat het gebruik van de auto-ambulance in het onderhavige geval op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden (zie rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008). Volgens het hof is [verweerster] daarom op grond van art. 7:611 BW Pro aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade. Het hof heeft [verweerster] veroordeeld tot betaling van de door [eiser] naar aanleiding van het ongeval geleden schade, nader op te maken bij staat.

1.7

[verweerster] heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld. De klachten in cassatie waren gericht tegen ’s hofs oordeel dat het gebruik van de auto-ambulance in het onderhavige geval op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Bij arrest van 19 december 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof met zijn oordeel geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is het cassatieberoep verworpen.^[7]

1.8

Bij vonnis in kort geding van 23 september 2009 is [verweerster] veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,-.^[8]Dit bedrag is door [verweerster] op 8 oktober 2009 overgemaakt naar de derdengeldrekening van de advocaat van [eiser] .^[9]

1.9

Hierna is [verweerster] zich op het standpunt gaan stellen dat haar aansprakelijkheid jegens [eiser] beperkt is tot het bedrag dat [eiser] zou hebben uitgekeerd gekregen als [verweerster] een behoorlijke verzekering ten behoeve van haar werknemers zou hebben afgesloten.

1.1

[eiser] heeft een deelgeschilprocedure ex art. 1019w Rv aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Venlo. Hij heeft verzocht voor recht te verklaren dat in de schadestaatprocedure als uitgangspunt heeft te gelden dat [verweerster] gehouden is de volledige door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Bij beschikking van 11 oktober 2011 heeft de kantonrechter het verzoek van [eiser] afgewezen vanwege, kort gezegd, het te principiële en te complexe karakter van deze vraag.^[10]De kantonrechter heeft [verweerster] wel veroordeeld in de proceskosten en deze begroot op € 15.268,49.

1.11

Op 8 november 2011 heeft [verweerster] conservatoir beslag gelegd op de derdengeldrekening van de advocaat van [eiser] voor een bedrag van € 30.000,-. [verweerster] heeft gesteld dat zij het reeds door haar aan [eiser] betaalde voorschot ter zake schadevergoeding als onverschuldigd betaald wil terugvorderen.^[11]

2.Procesverloop

2.1

Op 22 november 2011 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard en gevorderd voor recht te verklaren dat de schade waartoe [verweerster] is veroordeeld, wordt bepaald op nihil en [eiser] te veroordelen tot terugbetaling van het voorschot van € 25.000,- en hem te veroordelen in de proceskosten waaronder de kosten van de deelgeschilprocedure, de beslagkosten en de nakosten (verder: de verklaringsprocedure).^[12][verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat de door haar aangespannen procedure moet worden aangemerkt als een schadestaatprocedure omdat [eiser] geen stappen heeft ondernomen om deze aan te spannen. Voorts heeft [verweerster] aangevoerd niet tot verdere schadevergoeding gehouden te zijn vanwege de onmogelijkheid om in 1998 een betere verzekering af te sluiten.

2.2

Bij exploot van 20 maart 2012 heeft [eiser] een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt (verder: de schadestaatprocedure).^[13]De totale schade is na aftrek van de verzekeringsuitkering begroot op € 951.765,-.^[14]

2.3

Bij vonnis van 23 mei 2012 heeft de rechtbank Roermond, locatie Venlo, de vorderingen van [verweerster] in de verklaringsprocedure afgewezen, omdat de vraag naar de causaliteit en de vraag naar de uitleg van ’s hofs arrest van 17 april 2007, aan de orde moeten komen in de inmiddels aanhangig gemaakte schadestaatprocedure. Bovendien zou de gevorderde ‘nihil-stelling’ van de schade volgens de rechtbank neerkomen op een verkapt rechtsmiddel tegen de beslissing van het hof dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade.^[15]

2.4

In de schadestaatprocedure heeft de rechtbank Limburg, locatie Roermond, bij vonnis van 16 januari 2013 geoordeeld, kort samengevat, dat het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 april 2007 zo moet worden gelezen, dat de aansprakelijkheid van [verweerster]
nietis beperkt tot hetgeen [eiser] bij een behoorlijk verzekering uitgekeerd zou hebben gekregen (rov. 4.4.). Als vertrekpunt in de schadestaat heeft derhalve te gelden dat [verweerster] aansprakelijk is voor de gehele schade van [eiser] (rov. 4.13).^[16]De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep opengesteld tegen haar vonnis (rov. 4.16).

2.5

[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld tegen zowel het vonnis van 23 mei 2012 als het vonnis van 16 januari 2013. Bij tussenarrest van 10 september 2013 heeft het hof [verweerster] ontvankelijk verklaard in de verklaringsprocedure. Voorts heeft het hof voeging van de verklaringsprocedure en de schadestaatprocedure bevolen.^[17]

2.6

Op 15 april 2014 heeft het hof een tweede tussenarrest gewezen in de beide procedures.^[18]Volgens het hof is de kernvraag voor beide procedures hoe het dictum van het arrest van 17 april 2007 moet worden uitgelegd (rov. 9.5). Het hof overweegt dat uit het dictum, gelezen in samenhang met rov. 4.13.4 van het arrest van 17 april 2007, niet kan worden afgeleid dat het hof heeft bedoeld dat [verweerster] zonder meer de volledige schade van [eiser] dient te vergoeden (rov. 9.7-9.9). Volgens het hof is in het eerdere arrest onbeantwoord gelaten welke schade voor vergoeding in aanmerking komt en is die vraag doorgeschoven naar de schadestaatprocedure (rov. 9.10). Dat betekent dat [verweerster] in de schadestaatprocedure het verweer mag voeren dat zij destijds geen verzekering kon sluiten met een hogere dekking dan zij daadwerkelijk heeft gedaan, en dat dit tot gevolg heeft dat de omvang van haar schadevergoedingsverplichting beperkt dient te blijven tot het bedrag dat [eiser] uit hoofde van de ongevallenverzekering heeft ontvangen (rov. 9.11). Verder volgt volgens het hof uit de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008^[19]dat de schadevergoedingsverplichting beperkt is tot hetgeen uitgekeerd zou zijn wanneer een behoorlijke verzekering was afgesloten. Dit betekent volgens het hof dat moet worden onderzocht wat de omvang zou zijn van de verzekeringsverplichting ex art. 7:611 BW Pro (rov. 9.12).

2.7

Partijen hebben vervolgens ieder een akte en memorie na tussenarrest genomen. In een derde tussenarrest van 10 februari 2015 heeft het hof aangekondigd voornemens te zijn om een deskundigenonderzoek te gelasten. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen.^[20]Vervolgens hebben beide partijen een akte genomen.

2.8

In een vierde tussenarrest van 1 september 2015 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald met als doel overeenstemming te bereiken over de te benoemen deskundige.^[21]De comparitie heeft plaatsgevonden op 17 november 2015.

2.9

Vervolgens heeft het hof bij een vijfde tussenarrest van 9 februari 2016 mr. R.B. van Beem, advocaat te Den Haag, als deskundige benoemd.^[22]

2.1

Op 19 juli 2016 heeft Van Beem een deskundigenrapport uitgebracht. In het deskundigenbericht is vermeld – heel kort samengevat – dat er destijds (in 1998) weliswaar mogelijkheden waren voor werkgevers om ten behoeve van hun werknemers een verzekering af te sluiten voor een hoger verzekerd bedrag dan de door [verweerster] bij Bovemij afgesloten Ongevallenverzekering inzittenden collectief (OVI), met een verzekerd bedrag van f. 30.000 bij overlijden en f. 60.000 bij blijvende invaliditeit, en de door [verweerster] afgesloten schadeverzekering inzittenden/opzittenden (SVI), met een verzekerd bedrag van f. 5.000 per zitplaats en f. 25.0000 per voertuig. De door [verweerster] afgesloten verzekering was destijds echter gangbaar en werd in die tijd in de branche toereikend geacht. De door [verweerster] afgesloten verzekering moet daarom volgens Van Beem als passend worden beschouwd.^[23]

2.11

Beide partijen hebben een memorie na deskundigenbericht genomen.

2.12

Op 9 mei 2017 heeft het hof een zesde tussenarrest gewezen.^[24]Het hof heeft overwogen dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de schade, en daarmee ook van de stelling dat deze het gevolg is van het ontbreken van een verzekering, op [eiser] rust (rov. 21.5). Voorts heeft het hof overwogen dat het deskundigenrapport onvoldoende gegevens bevat om de bevindingen, gedachtegang en conclusies van de deskundige te kunnen volgen en controleren (rov. 21.23). Dit zou tot de conclusie kunnen leiden dat het standpunt van [eiser] , dat een onderzoek naar de verzekeringsmogelijkheden in 1998 niet mogelijk is, juist is (rov. 21.24). Alvorens daarover een oordeel te geven heeft het hof een comparitie van partijen gelast om de gevolgen van het eventueel terzijde leggen van het rapport te bespreken (rov. 21.24).

2.13

Bij arrest van 18 juli 2017 heeft het hof, na een daartoe strekkend verzoek van [eiser] , bepaald dat tegen het tussenarrest van 9 mei 2017 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

2.14

Bij verzoekschrift van 2 augustus 2017 heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld tegen de op 10 september 2013, 15 april 2014, 10 februari 2015, 1 september 2015, 9 februari 2016 en 9 mei 2017 gewezen tussenarresten. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Vervolgens hebben zij voor re- en dupliek geconcludeerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes klachten. Het
eerste onderdeelziet op de uitleg die het hof in de onderhavige zaak heeft gegeven aan het arrest van 17 april 2007. Het
tweede onderdeelziet op het oordeel van het hof dat de stelplicht en bewijslast van de schade als gevolg van het ontbreken van een adequate verzekering op [eiser] rust. Het
derde onderdeelheeft betrekking op de omvang van de verzekeringsverplichting van art. 7:611 BW Pro. Het
vierde onderdeelricht zich, voor het geval de bewijslast op [eiser] rust, tegen ’s hofs oordeel dat hij nog niet is geslaagd in het bewijs dat een verzekering met een hogere dekking mogelijk was geweest. Het
vijfde onderdeelheeft betrekking op de overweging van het hof dat de kwestie omtrent de uitleg van het arrest van 17 april 2007 vooruitlopend op de daadwerkelijke begroting van de schade aan de rechter kan worden voorgelegd. Het
zesde onderdeelbouwt voort op de eerste vijf onderdelen.

3.2

Het
eerste onderdeelricht zich tegen ’s hofs overwegingen in zijn arresten van 10 september 2013 (rov. 4.2), 15 april 2014 (rov. 9.5-9.28), 10 februari 2015 (rov. 12.9) en 9 mei 2017 (rov. 21.4-21.5). Kort gezegd houdt de klacht in dat de uitleg die het hof in deze overwegingen geeft aan het arrest van 17 april 2007, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel van een onbegrijpelijke gedachtegang (procesinleiding cassatie, onder 2.39). Het arrest van 17 april 2007 moet namelijk zo worden uitgelegd dat [verweerster] jegens [eiser] aansprakelijk is ex art. 7:611 BW Pro voor de door [eiser] geleden schade, omdat [eiser] schade heeft opgelopen tijdens deelname aan het verkeer in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [verweerster] (procesinleiding cassatie, onder 2.40). Daarmee is voor de grondslag van de aansprakelijkheid niet relevant of [verweerster] al dan niet een ‘adequate verzekering’ kon afsluiten. Dit verweer kan niet meer in de schadestaatprocedure worden gevoerd (procesinleiding cassatie, onder 2.41) en zou in feite het oordeel van het hof in de hoofdprocedure teniet doen (procesinleiding cassatie, onder 2.42). Subsidiair stelt [eiser] zich op het standpunt dat het hof het verweer van [verweerster] met betrekking tot het al dan niet adequaat zijn van de door haar afgesloten verzekering, reeds heeft verworpen in zijn arrest van 17 april 2007 (procesinleiding cassatie, onder 2.44-2.48).

3.3

De kernoverwegingen waarin het hof uitleg geeft aan het arrest van 17 april 2007 zijn te vinden in rov. 9.9-9.11 van het arrest van 15 april 2014. Het hof overweegt daar als volgt:

“9.9. Anders dan [eiser] heeft aangevoerd, kan uit deze rechtsoverwegingen[A-G: dat zijn de overwegingen die het hof hiervoor citeert uit rov. 4.13.4 van het arrest van 17 april 2007, zie nader onder punt 3.5]
niet worden afgeleid dat het hof heeft bedoeld dat [verweerster] zonder meer zijn volledige schade dient te vergoeden. [eiser] heeft in de hoofdprocedure het hof verzocht [verweerster] te veroordelen tot schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Volgens vaste rechtspraak dient de hoofdprocedure ertoe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen. Dat heeft het hof gedaan. Het hof heeft aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW Pro verworpen en aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW Pro toegewezen. Volgens vaste rechtspraak is het voor een verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure noodzakelijk en voldoende dat het bestaan of de mogelijkheid van schade aannemelijk is (vgl. o.m. HR 28 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2902). Het hof diende op de vordering tot verwijzing naar de schadestaat te beslissen en moest daartoe toetsen of de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is gemaakt door [eiser] . Uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt, dat het hof die toets heeft uitgevoerd. Het hof heeft uitsluitend bedoeld, dat aannemelijk is dat [eiser] meer schade heeft geleden dan het door de verzekeringsmaatschappij uitgekeerde bedrag. Daarmee is niet gezegd dat [verweerster] dus de volledige schade van [eiser] moet vergoeden.

9.10.

[eiser] heeft betoogd dat de Hoge Raad met zijn arresten van 1 februari 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BB6175 [A] /Akzo en ECLLI:NL:HR:2008:BB4767 [B] /Taxicentrale Nijverdal) tot inkeer is gekomen van zijn tot dan toe geldende rechtspraak dat aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW Pro tot volledige schadevergoeding dient te leiden. Het arrest in de hoofdzaak is van vóór die arresten. [eiser] leidt daaruit af dat het hof van oordeel was dat [eiser] zijn volledige schade vergoed moet krijgen. Het hof verwerpt dat standpunt. Zoals gezegd, het hof diende in de hoofdprocedure slechts te beoordelen of de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt. Uitsluitend in dat licht dienen de hiervoor geciteerde overwegingen te worden verstaan. Het hof is tot het oordeel gekomen dat [verweerster] aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW Pro en dat voldoende aannemelijk is dat [eiser] schade lijdt, die het, uit hoofde van de door [verweerster] gesloten verzekering uitgekeerde bedrag, overstijgt en dat daarmee de mogelijkheid aannemelijk is, dat [eiser] meer schade lijdt dan hij reeds vergoed heeft gekregen. Daarmee kon de vordering - verwijzing naar de schadestaatprocedure - worden toegewezen door het hof. Het hof heeft daarmee de discussie welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, eenvoudigweg onbeantwoord gelaten en doorgeschoven naar de schadestaatprocedure.

9.11.

Het voorgaande betekent dat [verweerster] in de schadestaatprocedure het verweer mag voeren dat [verweerster] destijds geen verzekering kon sluiten met een hogere dekking dan zij daadwerkelijk heeft gedaan, en dat dit tot gevolg heeft dat de omvang van haar schadevergoedingsverplichting beperkt dient te blijven tot het bedrag dat [eiser] uit hoofde van de ongevallenverzekering heeft ontvangen. Dit verweer betreft immers de inhoud en omvang van de schadevergoeding (vgl. o.m. HR 16 mei 2008, ECLI:NL;HR:2008:BD1674).

Het hof verwerpt dus de stelling van [eiser] dat [verweerster] dit verweer niet meer mag voeren omdat [verweerster] dit verweer al in de hoofdprocedure had moeten voeren maar dat niet heeft gedaan. Evenmin kan [eiser] worden gevolgd in zijn stelling dat hij volledige schadevergoeding heeft gevorderd en dat die vordering is toegewezen. Als dat al zou zijn gevorderd door [eiser] ( [eiser] heeft dat niet zo expliciet gevorderd; hij heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd) dan is dat niet toegewezen. Het hof verwijst naar het hiervoor geciteerde dictum van het arrest van 17 april 2007.”

3.4

Bij de beoordeling van de klacht heeft als uitgangspunt te gelden dat bij de vaststelling van de inhoud en de omvang van de schade van [eiser] in de onderhavige verklarings- en schadestaatprocedure, moet worden voortgebouwd op wat in de hoofdprocedure is beslist over de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding van [verweerster] jegens [eiser] .^[25]De rechter
moetimmers in de hoofdprocedure vaststellen dat en op grond waarvan gedaagde aansprakelijk is; die vaststelling mag niet worden uitgesteld tot de schadestaatprocedure.^[26]De grondslag van de verplichting tot schadevergoeding dient ook
bij uitsluitingin de hoofdprocedure te worden vastgesteld.^[27]De schadestaatprocedure is beperkt tot het begroten van de schade.

In het kader van de vaststelling van de omvang van de schade kunnen in de schadestaatprocedure alle verweren aan de orde worden gesteld die betrekking hebben op de hoogte van de schade. De rechter kan echter in de hoofdprocedure ook beslissen op punten die weliswaar in de schadestaatprocedure aan de orde hadden kunnen worden gesteld omdat zij verband houden met de hoogte van de schade, mits het debat daarover in voldoende mate is gevoerd en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor.^[28]Het gaat dan om beslissingen over bijvoorbeeld vragen van causaal verband^[29]of kwesties van matiging en eigen schuld.^[30]Als de rechter gebruik maakt van de mogelijkheid om in de hoofdprocedure dergelijke beslissingen te nemen, zijn partijen daaraan in de schadestaatprocedure gebonden.^[31]Dergelijke beslissingen kunnen in de schadestaatprocedure derhalve niet meer ter discussie worden gesteld. Dit strookt met het uitgangspunt dat de rechter niet verplicht is om naar de schadestaatprocedure te verwijzen en ervoor kan kiezen om zoveel mogelijk geschilpunten in de hoofdprocedure te beslissen.

3.5

In het arrest van 17 april 2007 – dat de beslissing in de hoofdzaak bevat, waaraan het hof in de onderhavige verklarings- en schadestaatprocedure is gebonden – heeft het hof het volgende overwogen:

“4.13.1. Met de grieven III tot en met V komt [eiser] op tegen het oordeel dat Autoster (ook) niet aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW Pro. [eiser] heeft deze grieven allereerst toegelicht door er (wederom) op te wijzen dat Autoster geen zorg heeft gedragen voor de aanwezigheid van autogordels in de auto-ambulance, de slechte staat waarin de betreffende auto zich bevond en het nalaten instructies te geven voor het gebruik van deze auto.

4.13.2.

Het hof verwerpt deze stellingen onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door Autoster te betrachten zorgplicht. Van enig verwijtbaar nalaten door Autoster is niet gebleken en voor zover Autoster wel een verwijt kan worden gemaakt doordat er autogordels in het door [eiser] bestuurde voertuig ontbraken, heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen dat gebrek en de door hem geleden schade.

4.13.3.

Daarnaast heeft [eiser] blijkens de onder grief III gegeven toelichting en hetgeen hij bij pleidooi verder naar voren heeft gebracht nog gesteld (naar het hof begrijpt) dat in dit geval Autoster (niettemin) als werkgever ingevolge artikel 7:611 BW Pro aansprakelijk is, omdat [eiser] deze schade heeft opgelopen tijdens de deelname aan het verkeer in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden. [eiser] heeft daarbij gewezen op een aantal arresten van de Hoge Raad (HR 12 januari 2001, NJ 2001 nr. 31 en HR 9 augustus 2002, NJ 2004 nr. 235) waarin een dergelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen. Autoster heeft aansprakelijkheid betwist omdat het hier uitsluitend ging om normaal woon-werkverkeer, waarbij [eiser] onverplicht gebruik maakte van de auto-ambulance om van zijn woonhuis naar zijn dagelijkse werkplaats te komen. De door hem bestuurde servicewagen was leeg. Er was derhalve aldus Autoster geen sprake van een situatie waarin [eiser] bezig was met het uitoefenen van zijn werkzaamheden.

4.13.4.

De vraag die aldus beantwoord dient te worden is of het gebruik door [eiser] van de betreffende auto-ambulance voor woon-werkverkeer, terwijl hij die dag nooddienst had, moet worden aangemerkt als een bezigheid die op een lijn is te stellen met de in de uitoefening van de aan [eiser] opgedragen werkzaamheden.

Zoals het hof reeds heeft overwogen in r.o. 4.9 was een medewerker die nooddienst had, gerechtigd om de betreffende auto-ambulance te gebruiken voor het normale woon-werkverkeer. Sommige, zij het niet alle medewerkers, maakten van deze mogelijkheid gebruik om te voorkomen dat zij ingeval van een oproep buiten de normale werkuren gedwongen waren zich eerst naar de garage van Autoster te begeven om de betreffende auto-ambulance op te halen, vooraleer zij met die auto-ambulance naar de op te halen auto konden rijden. Het met dergelijke ritten gemoeide tijdsbeslag werd voorkomen, indien de medewerker de auto-ambulance mee naar huis nam. Voorts beschikte de desbetreffende medewerker over een mobiele (nood)telefoon (pieper) om gedurende vierentwintig uur per dag bereikbaar te zijn en hij was (kennelijk) verplicht dit communicatiemiddel ook altijd bij zich te hebben. Naar het oordeel van het hof vormen al deze omstandigheden tezamen voldoende grond om te oordelen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruik maakte van de betreffende auto-ambulance, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd om die auto-ambulance te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond [eiser] immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken autoambulance kon beschikken, hetgeen met zich brengt dat in redelijkheid geen onderscheid meer moet worden gemaakt tussen een rit op weg naar of van een gestrande auto en de rit van [eiser] die ochtend naar zijn normale werkzaamheden met bovendien een kans op een oproep tijdens die rit.

Onder deze omstandigheden is Autoster aansprakelijk te achten voor de door [eiser] bij of door het ongeval geleden schade, omdat deelname aan het verkeer in een werksituatie nu eenmaal een bepaald risico in het leven roept, waaraan niet afdoet dat wel vast staat dat het ongeval is veroorzaakt door toedoen van [eiser] , nu immers van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] – naar Autoster ook erkent – geen sprake is geweest. Daaraan doet voorts niet af dat Autoster een collectieve ongevallenverzekering heeft gesloten. Gezien de aard van deze beperkte dekking tot maximaal ƒ 60.000,= kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat daarmee Autoster aan haar verplichting als bedoeld in artikel 7:611 BW Pro heeft voldaan.De aard en de omvang van het risico bij deelname aan het verkeer in dienstbetrekking is immers van dien aard dat een verzekering met een dergelijke – beperkte – dekking niet adequaat is te noemen. Dit onderdeel van de grief slaagt derhalve, zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.

4.14.

Nu Autoster niet betwist heeft dat [eiser] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden, komt de vordering tot betaling door Autoster van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval, derhalve voor toewijzing in aanmerking. Het hof gaat daarbij voorbij aan de stelling van Autoster dat door het betalen van een bedrag van (uiteindelijk) ƒ 67.600,= (inclusief wettelijke rente) door haar verzekeringsmaatschappij Bovemij in het kader van een ongevallenverzekering de totale schade van [eiser] (mogelijk) gedekt is. Niet alleen wordt die stelling weersproken door [eiser] , maar bovendien heeft hij gewezen op zijn jeugdige leeftijd en het feit dat hij blijvend ernstig invalide is hetgeen naar redelijkerwijs moet worden aangenomen grote gevolgen heeft voor zijn maatschappelijk functioneren in brede zin. Daarmee is minst genomen de mogelijkheid aannemelijk gemaakt dat [eiser] een schade heeft geleden die veel meer omvat dan het reeds aan hem ter beschikking gestelde bedrag van ƒ 67.600,=.”

Het dictum van het hofarrest van 17 april 2007 luidt als volgt:

“Het hof:

(…)

Veroordeelt Autoster tot betaling van de door [eiser] naar aanleiding van het ongeval van 22 juli 1998 geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening

(…)”

3.6

In het door Autoster ( [verweerster] ) tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 december 2008 het volgende overwogen:^[32]

“3.2 [eiser] heeft Autoster aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden. Hij baseerde zijn vordering primair op art 7:658 BW Pro en subsidiair op art. 7:611 BW Pro.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het daartegen door [eiser] ingestelde beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Het hof oordeelde dat de primaire grondslag van de vordering geen stand kon houden, maar achtte de subsidiaire grondslag terecht voorgedragen. Het overwoog daartoe eerst dat [eiser] ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance te beschikken omdat hij toen fungeerde als nooddienstmedewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om de tijd te besparen die het zou kosten om eerst vanaf het eigen woonhuis te rijden naar de garage van Autoster, namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster heeft daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar gemaakt. [eiser] maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance. In het licht van deze omstandigheden en mede in aanmerking genomen dat werknemers die nooddienst hadden, vanwege de werkgever beschikten over een mobiele noodtelefoon, die zij altijd bij zich moesten hebben om permanent bereikbaar te zijn, oordeelde het hof dat het gebruik dat [eiser] maakte van de auto-ambulance, op één lijn is te stellen met de uitoefening van de hem opgedragen werkzaamheden, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd de auto-ambulance te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond [eiser] immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschikken. Dit brengt mee dat in redelijkheid geen onderscheid moet worden gemaakt tussen een rit naar of van een gestrande auto en de rit die [eiser] die ochtend maakte naar zijn normale werkzaamheden, waarbij bovendien een kans bestond op een oproep tijdens die rit (rov. 4.13.4).

3.3

Bij de beoordeling van het daartegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat de werkgever in beginsel niet aansprakelijk is tegenover de werknemer ter zake van schade die deze ten gevolge van een verkeersongeval lijdt tijdens woon-werkverkeer, zoals onder meer is beslist in HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, ook niet op de voet van art. 7:611 BW Pro. In zijn arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 heeft de Hoge Raad echter overwogen dat in gevallen waarin de werknemer zich per auto dient te begeven naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden moet uitvoeren, onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat het vervoer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat het vervoer gepaard gaat met en in zoverre plaatsvindt in de uitoefening van de werkzaamheden, is de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 BW Pro neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. Indien de werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden (HR 1 februari 2008, nr. C06/044 en C06/211, RvdW 2008, 176 en 178 (NJ 2009, 330 en NJ 2009, 331; red.); HR 12 december 2008, nr. C07/121, LJN: BD3129 (NJ 2009, 332; red.)).

3.4

In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bijzondere omstandigheden als in zijn arrest vermeld, het gebruik dat [eiser] maakte van de auto-ambulance op één lijn moet worden gesteld uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Aldus oordelend heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de bijzondere omstandigheden die het hof mede aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten(1) dat [eiser] , omdat hij nooddienst had, ten tijde van het ongeval rechtmatig gebruik maakte van de ambulance op een wijze die in overeenstemming was met de aan hem opgedragen taak,

(2) dat op-en-neer-rijden naar het bedrijf van de werkgever en daarmee gepaard gaand tijdverlies in geval van een oproep werd voorkomen doordat [eiser] de ambulance al onder zich had, en

(3) dat werknemers die nooddienst hadden, permanent bereikbaar dienden te zijn, is dit oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Hieraan doet niet af dat, zoals ten dele veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, [eiser] op het moment van het ongeluk onderweg was van huis naar het bedrijf van Autoster om met zijn werkzaamheden als magazijnchef te beginnen, dat hij tijdens zijn nooddienst geen noodoproep heeft ontvangen, dat hij niet gehouden was de auto-ambulance mee naar huis te nemen en daarmee (dus) de volgende ochtend terug te rijden naar zijn werk, en dat Autoster de beslissing van [eiser] om de ambulance mee naar huis te nemen om zo nodig snel service te kunnen verlenen, niet heeft beïnvloed. Ook in onderlinge samenhang beschouwd brengen deze omstandigheden immers niet mee dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende is gemotiveerd.

3.5

Het middel stuit hierop in al zijn onderdelen af.”

3.7

Het arrest van het hof van 17 april 2007 is niet anders te begrijpen dan dat het hof daarin oordeelt dat [verweerster] (Autoster) als werkgever aansprakelijk is jegens [eiser] ,
omdatde schade van [eiser] is opgelopen door het gebruik van de auto-ambulance en dat gebruik op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen die hem zijn opgedragen in het kader van zijn arbeidsovereenkomst. Het hof komt daarbij ongeclausuleerd tot het oordeel dat ‘
[verweerster] aansprakelijk is voor de naar aanleiding van het ongeval geleden schade’. Dat het hofarrest zo moet worden begrepen, blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad-arrest van 19 december 2008.

3.8

Deze uitleg wordt voorts bevestigd door de arresten waarnaar het hof verwijst in rov. 4.13.3 van het arrest van 17 april 2007, namelijk HR 12 januari 2001,
NJ2001/31 (
[.../...])^[33]en HR 9 augustus 2002,
NJ2004/235 (
[.../...] ).^[34]In beide arresten, waarbij het hof in zijn arrest van 17 april 2007 expliciet aansluiting heeft gezocht, ging het om zaken waarin de grondslag van de aansprakelijkheid van de werkgever voor een werkgerelateerd ongeval van de werknemer, gelegen was in redelijkheid en billijkheid, in samenhang met de zorgplicht die uit hoofde van art. 7:611 BW Pro op de werkgever rust. Ook in het hofarrest van 17 april 2007 is dát de grondslag voor de aansprakelijkheid van [verweerster] .

3.9

Noch in de overwegingen van het arrest van 17 april 2007, noch in het dictum, is te lezen dat het zou gaan om (slechts) de schade die het gevolg is van het niet afsluiten van een adequate verzekering door [verweerster] . Als het hof bedoeld zou hebben [verweerster] op díe grond aansprakelijk te houden jegens [eiser] , zou moeten zijn overwogen dat [verweerster] aansprakelijk is omdat zij het sluiten van een adequate verzekering achterwege heeft gelaten. In het dictum zou dan hebben gestaan dat [verweerster] gehouden is de schade te vergoeden die [eiser] heeft geleden doordat zij geen adequate voorziening heeft getroffen.^[35]Overwegingen van deze strekking zijn echter niet te vinden in het hofarrest van 17 april 2007.

3.1

De opmerking die het hof in rov. 4.13 maakt over de door Autoster afgesloten verzekering moet worden gezien tegen de achtergrond van de stelling van Autoster in de hoofdprocedure, dat zij niet aansprakelijk was omdat zij een ten behoeve van [eiser] afgesloten collectieve ongevallenverzekering had afgesloten. Die stelling hield in dat zij niet (verder) aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW Pro, omdat zij een collectieve ongevallenverzekering met een maximale dekking van f. 60.000 heeft afgesloten en dit bedrag door haar verzekeringsmaatschappij Bovemij aan [eiser] is uitgekeerd.^[36]Dit verweer is enerzijds te lezen als een causaliteitsverweer, en anderzijds als een verweer dat er geen schade meer was die voor vergoeding in aanmerking komt, omdat [eiser] de uitkering uit de ongevallenverzekering reeds had ontvangen (zie voor deze interpretatie van het destijds door Autoster gevoerde verweer ook de akte van [eiser] van 28 maart 2012 onder 12, 129 en 140, zie procesinleiding in cassatie onder 2.47-2.48 en s.t. onder 3.29). Beide lezingen van het verweer zijn verworpen door het hof, zo blijkt uit rov. 4.13 van het arrest van 17 april 2007. De consequentie daarvan is dat [verweerster] dat verweer niet opnieuw – als causaliteitsverweer of als verweer ten aanzien van de omvang van de schade – kan aanvoeren in de schadestaatprocedure.

3.11

De overweging van de Hoge Raad in rov. 3.3 van het arrest van 19 december 2008 (zie onder 3.6), dat “
in een zodanig geval (…) […] de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 BW Pro neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden [is] zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval”, leidt niet tot een andere uitleg van het hofarrest van 17 april 2007 (zoals verdedigd wordt in de s.t. van [verweerster] , onder 3.19-3.21). Deze overweging heeft immers een algemene strekking, en ziet op de aansprakelijkheid van de werkgever voor werkgerelateerde verkeersongevallen
in het algemeen(“
Bij de beoordeling …. wordt vooropgesteld …”). Pas in de hierop volgende rechtsoverweging, rov. 3.4, zoomt de Hoge Raad in op de onderhavige zaak (“
In de onderhavige zaak ….”). In die overweging is niet te lezen dat het hofarrest van 17 april 2007 zo moet worden gelezen, dat aansprakelijkheid bestaat
omdat[verweerster] geen behoorlijke verzekering ten behoeve van [eiser] had afgesloten.

3.12

Het is goed denkbaar dat het hof zich bij zijn uitleg van het hofarrest van 17 april 2007 heeft laten leiden door de arresten die de Hoge Raad
naderhandheeft gewezen over aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsgerelateerde verkeersongevallen. Het hof verwijst in rov. 9.15 (dus ná zijn in rov. 9.9-9.11 gegeven uitleg) ook naar die arresten. Het gaat dan om de arresten van 1 februari 2008, de zaken
[A] /Akzo^[37]en
[B] /Taxicentrale Nijverdal.^[38]De Hoge Raad overwoog daarin dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. De grondslag van aansprakelijkheid is dan dus niet gelegen in redelijkheid en billijkheid, in verbinding met een uit de eisen van goed werkgeverschap voortvloeiende algemene zorgplicht voor de veiligheid van de werknemer, maar in een
specifieke zorgplichtvan de werkgever ten aanzien van het afsluiten van een behoorlijke verzekering ten behoeve van zijn werknemers. Dit verschil in fundament en constructie van de aansprakelijkheid, zo schrijft Lindenbergh, werkt door in de uitwerking en omvang van de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade als gevolg van arbeidsgerelateerde verkeersongevallen:^[39]

“Wanneer de werkgever op grond van art. 7:611 BW Pro verplicht is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering, zal hij bij tekortschieten in de nakoming van die verplichting aansprakelijk zijn voor de schade die daarvan het gevolg is. Dat betekent dat de werkgever niet aansprakelijk is voor (alle) schade als gevolg van het ongeval, maar alleen voor de schade die het gevolg is van het niet hebben voorzien in een behoorlijke dekking. Aldus zal de werkgever de schade moeten vergoeden tot het niveau waartegen een behoorlijke verzekering dekking zou hebben geboden, eventueel aangevuld met wettelijke rente wegens vertraging in de betaling (art. 6:119 BW Pro). Hoe hoog dat niveau ligt, zal afhangen van wat onder een behoorlijke verzekering moet worden verstaan, maar het kan – aanzienlijk – minder zijn dan de daadwerkelijk door de werknemer geleden schade.

De grondslag van de aansprakelijkheid (geen schending van een zorgplicht voor veiligheid, maar schending van een ‘dekkingsplicht’) bepaalt dus het perspectief voor de omvang: geen volledige vergoeding, maar (alsnog) behoorlijke dekking.”

Met andere woorden, er moet zowel voor wat betreft de grondslag van de aansprakelijkheid als voor wat betreft de daaruit voortvloeiende omvang van de schadevergoedingsverplichting, een onderscheid worden gemaakt tussen ‘schending van een zorgplicht’ van de werkgever en ‘schending van een dekkingsplicht’.

3.13

De in de literatuur veelbesproken vraag of de Hoge Raad, anders dan hij suggereert in het arrest
[B] /Taxicentrale Nijverdal, met zijn arresten van 1 februari 2008 een nieuwe koers is gaan varen of dat zijn beslissingen in deze arresten reeds lagen besloten in eerdere rechtspraak, hoeft hier niet te worden beantwoord.^[40]Waar het om gaat is dat het hof in zijn arrest van 17 april 2007 de aansprakelijkheid van [verweerster] níet heeft gebaseerd op ‘schending van de dekkingsplicht’. Aan die beslissing is de rechter in de schadestaatprocedure gebonden.

Terzijde merk ik nog op dat het arrest
KLM/ [...]en de conclusie van A-G Spier voor dit arrest,^[41]waarop in de s.t. van [eiser] uitvoerig wordt ingegaan, niet van doorslaggevende betekenis is voor de onderhavige zaak. Weliswaar wordt in de conclusie van Spier (onder 9.65-9.68) benadrukt dat gegeven het feit dat KLM in de hoofdprocedure veroordeeld is tot betaling van de gehele schade, in de (nog te voeren) schadestaatprocedure geen plaats meer zal zijn voor een discussie over de vraag of de schade beperkt is tot het bedrag dat Kuijer bij een behoorlijke verzekering zou hebben ontvangen, omdat het daar alleen kan gaan over de omvang van de schade. Het arrest is echter gewezen vóór de arresten van 1 februari 2008, en juist de inhoud van die arresten zal van invloed zijn geweest op het hier besproken hofarrest van 15 april 2014.

3.14

Er is naar mijn mening geen grond om bij de uitleg van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak aan te knopen bij
daarnagewezen rechtspraak van de Hoge Raad, als die uitleg tot duidelijk andere rechtsgevolgen leidt dan de eerdere rechterlijke uitspraak.^[42]Het uitleggen van een rechterlijke uitspraak aan de hand van
latererechtspraak van de Hoge Raad zou wellicht nog te verdedigen zijn als de eerdere rechterlijke uitspraak die uitleg toelaat. In het onderhavige geval doet zich dat echter niet voor: de uitleg aan de hand van latere HR-rechtspraak staat haaks op de tekst en bedoeling van de hofuitspraak. Die uitleg ondergraaft tekst en bedoeling van de uitspraak en maakt deze, zoals [eiser] in cassatie naar mijn mening terecht aanvoert (procesinleiding cassatie, onder 2.50), in feite tot een lege huls.

3.15

Dat de uitwerking die de Hoge Raad in de 1 februari-arresten heeft gegeven over de grondslag van de aansprakelijkheid van werkgevers voor werkgerelateerde verkeersongevallen in deze zaak geen rol heeft kunnen spelen, is wellicht ongelukkig. Nog ongelukkiger is het echter om
achterafde uitspraak van het hof op zo’n manier te her-interpreteren dat het aanzienlijke risico bestaat dat [eiser] nu, tien jaar na de hofuitspraak waarin [verweerster] aansprakelijk is geacht voor de
geheleschade van [eiser] , alsnog met lege handen komt te staan omdat slechts de ‘dekkingsschade’ voor vergoeding in aanmerking komt, en die schade moet worden beoordeeld naar het jaar 1998.

3.16

Een andere mogelijkheid om het arrest van het hof te lezen – Van Dorsser werpt dit op in haar noot onder het in de onderhavige procedure gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 16 januari 2013^[43]– is dat het hof voor ogen heeft gestaan dat op grond van de arresten van 1 februari 2008 moet worden teruggekomen van de beslissing over de grondslag van de aansprakelijkheid van 17 april 2007, omdat die beslissing achteraf bezien onjuist is, althans zich niet laat verenigen met de in de rechtspraak later ingeslagen (of duidelijk geworden) koers. Ook [verweerster] merkt dit op in haar stellingname in cassatie (s.t. [verweerster] , punt 3.27-3.28). Nu in het arrest nergens gerefereerd wordt aan het leerstuk van terugkomen van eerdere bindende eindbeslissingen en de daarvoor te hanteren maatstaf, zijn er echter geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het hof bedoeld heeft toepassing te geven aan dit leerstuk.

3.17

Het komt er dus op neer, zoals de rechtbank het verwoordde in haar vonnis van 16 januari 2013 (rov. 4.13), “
dat in deze procedure als vertrekpunt heeft te gelden dat [ [verweerster] ] aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het ongeval. Dat dit tot gevolg heeft dat deze zaak mogelijk anders wordt beoordeeld dan zaken waarin de aansprakelijkheid na 1 februari 2008 is vastgesteld, moge zo zijn. Dat is inherent aan het feit dat het recht in ontwikkeling is en daarom niet te vermijden. Bovendien is even zo goed te betogen, dat in het andere geval sprake is van rechtsongelijkheid ten opzichte van werknemers wiens zaak nog voor de koerswijziging van de rechtspraak is afgedaan.”.^[44]

3.18

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire klacht van het eerste onderdeel slaagt.

3.19

Subsidiairklaagt het eerste onderdeel dat ’s hofs oordeel onjuist is omdat [verweerster] reeds in de hoofdprocedure als verweer heeft gevoerd dat zij niet aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW Pro omdat zij een collectieve ongevallenverzekering heeft afgesloten. Dit verweer is door het hof verworpen, waarna het hof [verweerster] heeft veroordeeld tot vergoeding van de schade (procesinleiding cassatie, onder 2.44).

3.2

Deze klacht slaagt eveneens. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt (zie onder 3.10), heeft het hof het verweer van [verweerster] dat zij niet (verder) aansprakelijk is op grond van art. 7:611 BW Pro, omdat zij een collectieve ongevallenverzekering met een maximale dekking van f. 60.000 heeft afgesloten en dit bedrag door haar verzekeringsmaatschappij Bovemij aan [eiser] is uitgekeerd, verworpen. Daarbij heeft het hof dit verweer kennelijk zowel begrepen als een beroep op doorbreking van de causaliteit, als het verweer dat er geen schade meer was en derhalve geen grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. In de betreffende overweging (rov. 4.13.4 van het hofarrest van 17 april 2007) staat
nietdat het hof van oordeel is dat voor een beoordeling van dit verweer van [verweerster] eerst moet komen vast te staan dat er destijds betere verzekeringen op de markt waren en dat die in de branche gebruikelijk waren. Het hof verwerpt het verweer – in beide lezingen – ongeclausuleerd. In de schadestaatprocedure is de rechter gebonden aan deze ongeclausuleerde verwerping van dit verweer. Daarmee is onjuist het oordeel van het hof “
dat [verweerster] in de schadestaatprocedure het verweer mag voeren dat [verweerster] destijds geen verzekering kon sluiten met een hogere dekking dan zij daadwerkelijk heeft gedaan, en dat dit tot gevolg heeft dat de omvang van haar schadevergoedingsverplichting beperkte dient te blijven tot het bedrag dat [eiser] uit hoofde van de ongevallenverzekering heeft ontvangen” (rov. 9.11 uit het arrest van 15 april 2014).

3.21

Men kan zich afvragen of het denkbaar is dat de primaire klacht van het eerste onderdeel niet slaagt – omdat er toch vanuit moet worden gegaan dat in de hoofdzaak geoordeeld is dat [verweerster] aansprakelijk is wegens schending van de ‘dekkingsplicht’ en derhalve slechts gehouden is tot vergoeding van schade die het gevolg is van het niet hebben voorzien in een behoorlijke dekking – en de subsidiaire klacht wél. Naar mijn mening is dat heel lastig. Hoe men het ook wendt of keert is in de hoofdzaak immers beslist dat de door Autoster ( [verweerster] ) afgesloten collectieve ongevallenverzekering met een dekking tot maximaal f. 60.000 niet adequaat is te noemen (een na laatste zin van rov. 4.13.4, hofarrest 17 april 2007). Ook in de schadestaatprocedure heeft het hof dit onder ogen gezien, zo blijkt uit rov. 21.4 van het arrest van 9 mei 2017. Gegeven deze beslissing in de hoofdzaak, zie ik niet welke ruimte het hof in de verklarings- en schadestaatprocedure nog zou hebben om die beoordeling opnieuw uit te voeren. Naar mijn mening ondersteunt dit hoe problematisch de uitleg is die het hof in de onderhavige schadestaatprocedure geeft aan het arrest van 17 april 2007.

Stelplicht en bewijslast mogelijkheid verzekering hogere dekking

3.22

Het
tweede onderdeel(procesinleiding cassatie, onder 2.53-2.55 en 2.61) richt zich tegen rov. 21.4 tot en met ro.v 21.6 van het tussenarrest van 9 mei 2017. Meer specifiek is de klacht gericht tegen rov. 21.5, waarin het hof als volgt overweegt:

“21.5. In de onderhavige procedures gaat het om de vraag hoe hoog de schade is van [eiser] . Uitgangspunt is dat de stelplicht en bewijslast van de omvang van de schade rust op de benadeelde. [eiser] heeft dus de stelplicht en de bewijslast. Het gaat daarbij niet alleen om de schade die [eiser] lijdt en heeft geleden als gevolg van het ongeval, maar juist ook om schade als gevolg van het ontbreken van een verzekering die [verweerster] redelijkerwijs had behoren te sluiten. De schade van [eiser] bestaat uit de vermogensschade die hij lijdt omdat [verweerster] geen adequate verzekering heeft gesloten. [eiser] moet dus bewijzen wat de hoogte is van zijn vermogensschade, dat wil in dit geval zeggen dat er een verzekering met een hogere dekking mogelijk was en tot welk bedrag zo’n verzekering mogelijk was (vgl. HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1996).”

Aangevoerd wordt dat het hof de bewijslast ten onrechte bij [eiser] heeft gelegd. Het hof heeft in het arrest van 17 april 2007 geoordeeld dat [verweerster] niet aan haar verplichtingen op grond van art. 7:611 BW Pro heeft voldaan omdat de afgesloten verzekering niet als een behoorlijke verzekering kan worden aangemerkt. Het verweer van [verweerster] dat zij geen betere verzekering
konafsluiten is te kwalificeren als een bevrijdend verweer.

3.23

Vooropgesteld moet worden dat de klacht in het tweede onderdeel slechts aan de orde komt indien beide klachten uit het eerste onderdeel zouden worden verworpen. De vraag of [verweerster] een betere verzekering had kunnen afsluiten is immers niet meer relevant wanneer wordt aangenomen dat het hof [verweerster] bij arrest van 17 april 2007 heeft veroordeeld tot betaling van de volledige schade (eerste onderdeel, primaire klacht). Hetzelfde geldt wanneer wordt geoordeeld dat het het hof niet vrijstond zich opnieuw te buigen over het verweer van [verweerster] dat zij een adequate verzekering had afgesloten, nu in de hoofdzaak reeds was beslist dat daarvan geen sprake is (eerste onderdeel, subsidiaire klacht).

3.24

Alleen als zou worden uitgegaan van de juistheid van de uitleg die het hof in rov. 9.8 t/m 9.11 van zijn arrest van 15 april 2014 heeft gegeven aan het in de hoofdprocedure op 17 april 2007 gewezen arrest, namelijk dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit het niet treffen van een behoorlijke verzekering, heeft het volgende te gelden.

3.25

Het hof heeft in zijn overwegingen tot uitgangspunt genomen dat in de hoofdzaak is geoordeeld dat [verweerster] aansprakelijk is omdat zij geen behoorlijke verzekering heeft afgesloten voor [eiser] , en dat de wél door [verweerster] afgesloten verzekering niet adequaat was (rov. 21.4 van het arrest van 9 mei 2017). Daarvan uitgaande brengt de toepassing van art. 150 Rv Pro met zich dat [eiser] de bewijslast draagt van de schade die hij lijdt door het niet sluiten van een verzekering met een hogere dekking. Het hof overweegt in rov. 21.5 dan ook terecht dat op [eiser] de stelplicht en de bewijslast rust voor wat betreft de omvang van de schade. [eiser] moet daarom bewijzen (1) welke schade hij door het ongeval heeft geleden, en (2) welk deel daarvan door de verzekeraar zou zijn uitbetaald indien [verweerster] een behoorlijke verzekering zou hebben afgesloten. [verweerster] heeft ten aanzien van de tweede vraag aangevoerd dat die uitkering nihil zou zijn geweest, omdat verzekeringen met een hogere dekking niet beschikbaar waren. Daarmee betwist zij de stelling van [eiser] dat zijn schade door een verzekeraar zou zijn vergoed indien een behoorlijke verzekering zou zijn afgesloten. Van een bevrijdend verweer is dan ook geen sprake. In zoverre kan de tweede klacht dan ook niet slagen.

3.26

Subsidiair wordt aangevoerd (procesinleiding cassatie, onder 2.66) dat rov. 2.15 onjuist, althans onbegrijpelijk is voor zover het hof daarin oordeelt dat de op [eiser] rustende bewijslast ziet op ‘
de hoogte van zijn vermogensschade, dat wil zeggen dat er een verzekering met een hogere dekking mogelijk was geweest en tot welk bedrag zo’n verzekering mogelijk was’. Aangevoerd wordt dat het niet primair om vermogensschade gaat, maar om de normschending van art. 7:611 BW Pro die tot aansprakelijkheid heeft geleid, namelijk het niet sluiten van een adequate verzekering. Afdeling 6.1.10 BW heeft daarop niet (primair) betrekking.

3.27

De strekking van de klacht (die in de schriftelijke toelichting niet nader is toegelicht) is mij niet duidelijk, zodat ik de klacht onbesproken laat.

Omvang behoorlijke verzekering

3.28

Het
derde onderdeelricht zich met verschillende klachten tegen het criterium dat het hof aanlegt bij de beantwoording van de vraag wat de omvang was van de behoorlijke verzekering die redelijkerwijs van [verweerster] gevraagd kon worden. Daarnaast zien de klachten op de wijze waarop het hof die vraag heeft onderzocht – door het inschakelen van een deskundige – en beoordeeld in zijn arresten van 15 april 2014 en 9 mei 2017. Ook voor deze klachten geldt dat zij slechts aan de orde komen als de klachten uit het eerste onderdeel niet zouden slagen.

3.29

Bij de beoordeling van de klachten moet tot uitgangspunt worden genomen wat de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest
[B] /Taxicentrale Nijverdal:^[45]

“
3.4.1 (…) De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden — waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd — en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen.”

De vraag wat de omvang is van de verplichting om een behoorlijke verzekering af te sluiten, moet dus van geval tot geval worden beoordeeld, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet enerzijds worden gekeken naar de verzekeringsmogelijkheden in het concrete geval, en anderzijds naar de heersende opvattingen over de vraag voor welke schade (en tot welke hoogte) een behoorlijke verzekering dekking moet verlenen. De vraag naar de omvang van de verplichting van een behoorlijke verzekering heeft dus twee ijkpunten: de concrete mogelijkheden tot verzekering én de heersende maatschappelijke opvattingen.

3.3

Het is niet eenvoudig om in een concreet geval invulling te geven aan de omvang van de verzekeringsverplichting aan de hand van deze beide ijkpunten. Nog los van de vraag hoe moet worden vastgesteld wat de ‘heersende maatschappelijke opvattingen’ inhouden, is de verhouding tussen beide ijkpunten ingewikkeld. Hartlief schrijft dat het tweede ijkpunt suggereert dat het feitelijke verzekeringsaanbod niet beslissend is, maar dat hij zich moeilijk kan voorstellen hoe daaraan inhoud kan worden gegeven, als er geen concrete mogelijkheden tot verzekering zijn.^[46]Daarmee zal hij bedoelen dat het moeilijk is het tweede ijkpunt betekenis te geven, lós van eerste ijkpunt. Spier acht het bezwaarlijk dat te zwaar wordt gehangen aan het eerste ijkpunt, het feitelijke verzekeringsaanbod, omdat verzekeraars (doorgaans degenen die feitelijk verweer voeren tegen aansprakelijkstelling) daarmee zelf de omvang van hun schadeplicht zouden kunnen bepalen.^[47]Dat betekent, zo lijkt mij, dat het feitelijke verzekeringsaanbod alleen een
indicatiekan zijn voor de heersende maatschappelijke opvattingen, maar dat de heersende maatschappelijke opvattingen niet kunnen worden
gereduceerdtot het feitelijke verzekeringsaanbod.^[48]

3.31

Volgens Spier zou het criterium moeten zijn, zeker als het gaat om letselschade, dat een zeer wezenlijk deel van de schade onder de dekking valt. Hij noemt daarbij een dekkingsbedrag van € 1.000.000. De omvang van de dekking zou dan op één lijn komen met de gangbare dekking onder de WAM-verzekering. Spier maakt daarbij de kanttekening dat dit zou moeten gelden voor ongevallen ná 1 januari 2009, omdat (na de februari-arresten 2008) werkgevers enige tijd moet worden gegund om verzekeraars ertoe te bewegen om de gewenste dekkingen aan te bieden. Als van een bedrag van deze orde wordt uitgegaan, zo merken Van Boom c.s. op,^[49]betekent dat dat de gangbare SVI’s/OVI’s (die doorgaans een beperkte dekking hebben, zoals ook blijkt uit het in de onderhavige zaak uitgebrachte deskundigenbericht), niet voldoende zijn als zich een ‘worst case-scenario’ voordoet. Volgens Van Boom c.s. kan de omstandigheid dat in een gegeven geval de schade hoger is uitgevallen dan de dekking die de verzekering biedt, echter niet het referentiepunt zijn voor de vraag of een behoorlijke verzekering is afgesloten. Voor wat betreft de invulling van het eerste ijkpunt – de concrete verzekeringsmogelijkheden – stellen Van Boom c.s. dat er een grote variëteit is qua polislimieten en polisvoorwaarden van SVI’s/OVI’s en de bijzondere aansprakelijkheidsverzekeringsvormen. Bovendien wijzen zij erop dat het enkele bestaan van een bepaalde verzekeringsvormen, niet voldoende kan zijn om aan te nemen dat er een mogelijkheid tot verzekering was; er moet ook gekeken worden naar acceptatievoorwaarden en de hoogte van de premie. Ook Van Boom c.s. wijzen op de complexiteit van het beantwoorden van de vraag wat de maatschappelijke opvattingen zijn:^[50]

“(..) maar wie bepaalt hier de ‘heersende maatschappelijke opvattingen’? Als we een enquête houden onder letselschadeadvocaten, die gewend zijn te denken in het raamwerk van afdeling 6.1.10 BW, dan lijkt ons voorspelbaar dat zij de SVI noch de OVI als een ‘behoorlijke verzekering’ zullen aanwijzen: die verzekeringen komen immers niet in de buurt van het vergoedingsniveau van afdeling 6.1.10 BW. Anderzijds heeft de Hoge Raad zelf aangegeven dat de mores binnen de betreffende branche evenmin zaligmakend zijn: dat de taxibranche bij cao iets afspreekt over een verzekeringsvorm, maakt deze nog niet een ‘behoorlijke verzekering’.

Wij benijden de feitenrechter niet die een oordeel moet vellen over de op ditpunt heersende maatschappelijke opvattingen, want waar anders kan mendie vinden dan in cao’s en in de gangbare polispraktijk?”

Goudkuil concludeert aan de hand van een onderzoek naar de verzekeringspolissen die op het moment dat hij zijn artikel schreef (2016) worden aangeboden, dat de dekkingsgrens van de huidige polissen minimaal € 1 miljoen, maar doorgaans € 2,5 miljoen is.^[51]Volgens Goudkuil is € 1 miljoen dekking voldoende om te spreken van een behoorlijke dekking, omdat dit overeenstemt met de minimale dekking van de verplichte WAM-verzekering. Wansink ten slotte heeft een concreet voorstel gedaan voor wat naar zijn mening een ‘behoorlijke verzekering’ is, maar hij heeft daarbij geen minimale dekkingsgrens aangegeven.^[52]

3.32

De 1 februari-uitspraken hebben de feitenrechtspraak voor het probleem geplaatst dat geoordeeld moet worden over de verzekeringsmogelijkheden ten tijde van het ongeval.^[53]Niet alleen blijkt dat het in de praktijk moeilijk is om vast te stellen wat de verzekeringsmogelijkheden in die tijd waren. Ook blijkt na onderzoek soms dat bepaalde verzekeringen niet of slechts beperkt beschikbaar waren voor een bepaalde werkgever, of dat verzekeringen in een bepaalde branche niet werden aangeboden. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in enkele zaken, na het inwinnen van een deskundigenbericht, geoordeeld dat de werkgever niet tekort is geschoten in zijn verplichting een verzekering af te sluiten. Een voorbeeld daarvan is de zaak
Regiotaxi.^[54]In deze zaak ging het om een taxichauffeur die in 1999 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeluk kreeg met een personenbusje. Uit het deskundigenonderzoek bleek dat er in 1999 weliswaar verzekeraars waren die een SVI-verzekering met een voldoende hoge limiet aanboden, maar dat taxibedrijven doorgaans niet werden geaccepteerd. Op grond daarvan wees het hof de schadevordering af. In 2011 oordeelde hetzelfde hof, na verwijzing, over de zaak
[A] /Akzo(zie onder 3.12).^[55]Ook in die zaak stelde het hof vast dat het destijds (1996) niet mogelijk was om een verzekering af te sluiten, omdat dergelijke verzekeringsproducten destijds door de werkgever niet collectief ingekocht konden worden. Ook de vordering van [A] is dus afgewezen.

3.33

Ná de 1 februari-arresten zijn verschillende verzekeringsproducten op de markt gekomen voor de collectieve verzekering van werknemers voor schade ten gevolge van verkeersongevallen.^[56]Schadeclaims die verband houden met werkgerelateerde verkeersongevallen in een meer recent verleden, worden dan ook wél toegewezen. Een voorbeeld daarvan is een arrest van het hof s’-Hertogenbosch uit 2014, naar aanleiding van een ongeval dat in 2008 had plaatsgevonden. Het hof stelde in deze zaak vast dat de werkgever in 2008 tegen een redelijke premie een SVI-verzekering had kunnen afsluiten en dat dit ook gebruikelijk was.^[57]

3.34

De onderhavige zaak leent zich niet goed om meer richting te geven (aangenomen dat dat mogelijk is) bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een ‘behoorlijke verzekering’. De eerste reden daarvoor is dat naar mijn mening de hofarresten geen stand kunnen houden, omdat een onbegrijpelijke uitleg is gegeven aan de uitspraak in de hoofdzaak. De tweede reden is dat het hof nog helemaal geen definitieve beslissing heeft genomen over de vraag wat een ‘behoorlijke verzekering’ was ten tijde van het ongeval. Het hof laat in zijn laatste tussenarrest van 9 mei 2017 immers uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat het deskundigenbericht terzijde wordt gelegd, omdat ‘
het onvoldoende gegevens bevat om de bevindingen, gedachtegang en conclusies van de deskundige te kunnen volgen en controleren’ (rov. 21.23-21.24).

3.35

Volledigheidshalve zal ik toch kort ingaan op de klachten uit het derde onderdeel. Een eerste concrete klacht is gericht tegen rov. 9.16 van het tussenarrest van 15 april 2014, waarin het hof als volgt overweegt:

“9.16. Nu het processuele debat zich heeft geconcentreerd op de kernvraag, zijn de stellingen op de vraag wat een adequate verzekering zou zijn geweest, beperkt gebleven. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen. Zo dient het hof onder meer inzicht te verkrijgen in de destijds in de branche geldende opvattingen en regelgeving. Zo zal bijvoorbeeld onderzocht moeten worden of sprake was van een (al dan niet algemeen verbindend verklaarde) CAO die eventueel regelingen of verplichtingen kende ten aanzien van de verzekerbaarheid of verplichting tot verzekering van werknemers in de branche.Ook heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen over de verzekering die [ [verweerster] ] wel heeft afgesloten en die tot uitkering is gekomen. [ [verweerster] ] heeft gesteld dat de door haar wel afgesloten verzekering een polis betrof die thans wordt aangeduid als een Casco Allround polis, die destijds al speciaal ontwikkeld was door een verzekeringsmaatschappij (Bovenmij verzekeringen) die zich heeft gespecialiseerd in de autobranche. Voorts heeft [ [verweerster] ] gesteld dat zij daarenboven ook nog een bijzondere ongevallenverzekering had afgesloten van f 60.000,- per ongeval. [ [verweerster] ] dient haar stellingen op dit punt nader toe te lichten onder overlegging van stukken. [eiser] heeft al het een en ander aangevoerd over de mogelijkheid van een adequate verzekering. Hij heeft bijvoorbeeld gesteld dat het voor [ [verweerster] ] mogelijk was een zogenaamde SVI-verzekering af te sluiten. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de vraag wat op 22 juli 1998 een adequate verzekering zou zijn geweest volgens de toen heersende maatschappelijke opvattingen. Het hof sluit niet uit dat het nodig zal zijn een deskundige te benoemen. Om die reden kunnen partijen zich desgewenst ook al uitlaten over de vraag of in dat geval één of meer deskundige(n) benoemd moeten worden en welke vragen beantwoord moeten worden.”

3.36

In de eerste plaats wordt aangevoerd (procesinleiding cassatie, onder 2.76) dat voor zover het hof met deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat (mede) relevant is of een door de werkgever afgesloten verzekering voldoet aan eisen die daaraan bij CAO worden gesteld, het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest
[B] /Taxicentrale Nijverdalvolgt immers dat het enkele feit dat de door de werkgever afgesloten verzekering voldoet aan de eisen die daaraan bij CAO worden gesteld niet voldoende is, aldus het onderdeel.^[58]

3.37

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overweging blijkt dat het hof in bredere zin behoefte heeft aan nadere informatie over de destijds in de branche geldende opvattingen en regelgeving ten aanzien van de verzekerbaarheid van schade als de onderhavige. Daarbij wordt als
voorbeeldgenoemd informatie over de vraag of destijds sprake was van een CAO die eventueel regelingen of verplichtingen kende ten aanzien van de verzekerbaarheid of verplichting tot verzekering van werknemers in de branche. Een oordeel over het meewegen van informatie hierover, heeft het hof nog niet gegeven. De wens van het hof om op dit punt nader geïnformeerd te worden, is ook niet in strijd met het arrest
[B] /Taxicentrale Nijverdal, waarin werd overwogen het enkele feit dat een verzekering voldeed aan de door de CAO gestelde eis, onvoldoende grond biedt voor het oordeel dat sprake is van een behoorlijke verzekering (rov. 3.4.2).

3.38

In het onderdeel wordt in de tweede plaats aangevoerd (procesinleiding cassatie, onder 2.77) dat het hof uitgaat van een onjuiste maatstaf ten aanzien van de vraag of sprake is van een adequate verzekering, nu het spreekt over ‘in de branche geldende opvattingen’ in plaats van ‘de heersende maatschappelijke opvattingen’.

3.39

Ook voor deze klacht geldt dat het hof in rov. 9.16 geen oordeel geeft over de vraag wat een adequate verzekering is of daarvoor een maatstaf formuleert, maar slechts overweegt dat het behoefte heeft aan meer informatie. Aangezien de vraag wat een adequate verzekering is moet worden beantwoord aan de hand van
alleomstandigheden, is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof ook geïnformeerd wil worden over de in de branche geldende opvattingen. Hierop stuit de klacht af.

3.4

In het onderdeel wordt in de derde plaats betoogd (procesinleiding cassatie, onder 2.78) dat buiten beschouwing moet worden gelaten of het sluiten van een bepaalde verzekering in de branche gebruikelijk was en dat voldoende is dat een bepaalde verzekering in de markt wordt aangeboden, omdat de door de Hoge Raad geboden bescherming anders ongedaan gemaakt zou worden.

3.41

Ook deze klacht faalt. Uit de bestreden overweging van het hof blijkt niet dat het hof het aan te leggen beoordelingskader zoals geformuleerd in het arrest
[B] /Taxicentrale Nijverdal(zie onder 3.29) heeft miskend. Dat het hof het juiste beoordelingskader heeft gehanteerd, blijkt ook uit rov. 12.11 van het hofarrest van 10 februari 2015. Het hof kent daarin gewicht toe aan zowel de beschikbaarheid van de verzekering als aan de heersende maatschappelijke opvattingen:

“Zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arresten van 1 februari 2008 en 12 december 2008 heeft beslist, dient onder meer te worden onderzocht wat de heersende maatschappelijke opvattingen waren omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking diende te verlenen. Het hof kan [eiser] niet volgen in zijn stelling dat de heersende maatschappelijke opvattingen reeds blijken uit het enkele feit dat een adequaat verzekeringsproduct bestond op de peildatum. Het enkele bestaan van een verzekeringsproduct kan wellicht duiden op een maatschappelijke opvatting, maar leidt niet zonder meer tot de conclusie dat die opvattingen zodanig waren dat van [verweerster] mocht worden verlangd dat zij als garage-onderneming een SVI had ten behoeve van haar werknemers. Bovendien blijkt uit het rapport van PIV een grote verscheidenheid in de te verzekeren som, zodat, als al aangenomen zou worden dat [verweerster] een SVI had moeten afsluiten, dan nog steeds niet duidelijk is tegen welke verzekerde som zij dat had moeten doen.”

Het hof geeft hiermee aan dat het de verschillende elementen in zijn oordeel betrekt en geeft daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.42

Hiermee falen ook de klachten die gericht zijn tegen overwegingen in latere tussenarresten, die voortbouwen op rov. 9.16 van het tussenarrest van 15 april 2014 (procesinleiding cassatie, onder 2.81-2.89).

3.43

Ook de klachten tegen het niet overnemen door het hof van de suggestie van [eiser] voor de vraagstelling aan de deskundige (procesinleiding cassatie, onder 2.90) en de beslissing van het hof om een deskundige te benoemen (procesinleiding cassatie, onder 2.91), kunnen niet slagen. Het stond het hof vrij om een deskundige te benoemen, om meer informatie te verkrijgen over de destijds beschikbare mogelijkheden voor een werkgever als [verweerster] om een verzekering af te sluiten. Het hof was niet gehouden de door [eiser] voorgestelde vraag over te nemen in zijn vraagstelling.

3.44

Tot slot richt het onderdeel zich tegen, zo nodig in onderling verband en in samenhang gelezen, rov. 21.7 en 21.18 van het tussenarrest van 9 mei 2017 (procesinleiding cassatie, onder 2.94). Deze overwegingen luiden als volgt:

“21.7. [eiser] heeft meer subsidiair betoogd dat het (voorshands) aannemelijk is dat het risico te verzekeren was geweest en dat een andere dan de door [verweerster] gesloten verzekering dekking zou hebben verleend voor de door [eiser] geleden schade. Daartoe heeft hij (wederom) verwezen naar het rapport van het PIV van 28 april 2009. Het hof begrijpt die stelling aldus, dat [eiser] meent dat het hof ervan uit dient te gaan dat hij de omvang van zijn schade (voorshands) aannemelijk heeft gemaakt. Het hof verwerpt die stelling en verwijst daartoe kortheidshalve naar hetgeen het daarover in zijn arrest van 10 februari 2015 (12.10 tot en met 12.14) heeft overwogen. Juist omdat het standpunt van de ene noch van de andere partij voorshands aannemelijk kon worden geacht, had het hof behoefte aan een deskundigenbericht.”

En:

“21.18. [eiser] heeft met veel argumenten betoogd dat de maatschappelijke opvattingen anders waren dan door de deskundige is gerapporteerd. Met alles wat [eiser] daarover heeft aangevoerd, ziet hij eraan voorbij dat de vraag naar de maatschappelijke opvattingen niet op zichzelf staat, maar dat deze van belang is in het kader van de vraag welke verzekeringspolis [verweerster] redelijkerwijs had moeten afsluiten, ervan uitgaande dat dergelijke polissen werden aangeboden. De conclusie van de deskundige is dat dergelijke verzekeringspolissen niet of amper werden aangeboden. Dat maakt dat nader onderzoek naar de vraag welke polis [verweerster] dan wél had moeten sluiten, waarbij de vraag naar de maatschappelijke opvattingen daarover een belangrijke rol speelt, niet aan de orde is. Anders gezegd, er kunnen wel maatschappelijke ontwikkelingen zijn geweest die maakten dat de noodzaak werd gevoeld dat werkgevers verzekeringen moesten gaan sluiten, maar als er geen of amper verzekeringsproducten werden aangeboden aan werkgevers om in die noodzaak te voorzien, kan het [verweerster] niet kwalijk worden genomen dat zij geen ongebruikelijke verzekering afsloot.”

3.45

In samenhang met wat in de procesinleiding in cassatie onder 2.85-2.93 naar voren wordt gebracht, begrijp ik de klacht onder 2.94 zo, dat het hof de vraag of sprake is geweest van een behoorlijke verzekering, hier ten onrechte versmalt tot de vraag wat een gebruikelijke verzekering was
voor [verweerster]en daarmee voorbijgaat aan de gemotiveerde stelling van [eiser] (i) dat er bij andere verzekeraars een verzekering had kunnen worden afgesloten met een hogere dekking (tot f. 2.000.000); (ii) dat zijn schade daarmee zou zijn gedekt, en (iii) dat een dergelijke verzekering volgens de destijds geldende maatschappelijke opvattingen als een behoorlijke verzekering werd beschouwd.

3.46

De klacht is naar mijn mening terecht voorgesteld. Zoals hiervoor is uiteen gezet, moeten bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een behoorlijke verzekering twee ijkpunten in acht worden genomen, namelijk zowel de feitelijk beschikbare verzekeringsmogelijkheden als de maatschappelijke opvattingen. Het lijkt er sterk op dat het hof zich bij het tweede ijkpunt uitsluitend, althans teveel, heeft laten leiden door de beoordeling van het eerste ijkpunt. Dat eerste ijkpunt heeft het hof dan ook nog tamelijk subjectief ingevuld, namelijk als de destijds
feitelijk voor [verweerster] bij haar verzekeraar Bovemijbeschikbare verzekeringsmogelijkheden. In ieder geval heeft het hof niet duidelijk gemaakt of toegelicht waarom niet relevant zou zijn wat [eiser] hierover heeft aangevoerd (zie onder 2.86 en 2.93 van de procesinleiding in cassatie):

- dat het destijds mogelijk was om voor een (veel) hoger bedrag een SVI af te sluiten;

- dat het merendeel van de verzekeraars op de Nederlandse markt een SVI-verzekering aanbood;

- dat de AVB en/of de WAM een dekking voor personenschade gaf tot een bedrag van ruim f. 200.000,-;

- dat een en ander ook blijkt uit het PIV-rapport^[59]dat betrekking had op de situatie in
1998;

- dat een en ander ook naar voren komt uit het in de onderhavige procedure uitgevoerde onderzoek van de deskundige (zie 2.10).

3.47

Door deze onderbouwde stellingen van [eiser] niet bij zijn beoordeling te betrekken, is onvoldoende duidelijk hoe het hof ‘de heersende maatschappelijke opvattingen’ als zelfstandig ijkpunt betrokken heeft in zijn beoordeling van de behoorlijkheid van de verzekering die [verweerster] had afgesloten en welke invulling daaraan dan is gegeven. Het lijkt erop dat het hof doet wat naar mijn mening nu juist níet de bedoeling is, namelijk de vraag naar ‘de heersende maatschappelijke opvattingen’ terugbrengen tot de vraag wat het feitelijke verzekeringsaanbod was (zie onder 3.27). Daardoor zou het tweede ijkpunt – ten onrechte – geen zelfstandige betekenis meer hebben bij de beoordeling wat een ‘behoorlijke verzekering’ is.

3.48

Hierbij is echter aan te tekenen, zoals ik hiervoor al opmerkte, dat eigenlijk niet helemaal duidelijk wordt wat nu precies de reikwijdte is van de hier besproken rechtsoverwegingen van het hof. Het hof bespreekt in rov. 21.18 de kritiek van [eiser] op het deskundigenrapport, en lijkt deze dan te verwerpen. In de hierop volgende overweging 21.19 acht het de kritiek van [eiser] op het oncontroleerbare karakter van het deskundigenbericht echter terecht, en in rov. 21.23 wordt behoorlijk stellig opgemerkt dat het deskundigenbericht onvoldoende gegevens bevat om de bevindingen, gedachtegang en conclusies van de deskundige te kunnen volgen en controleren. Dit kan, zo lijkt mij, tot geen andere gevolgtrekking leiden dan dat het deskundigenbericht buiten beschouwing moet blijven. Dat zou betekenen dat [eiser] geen belang heeft bij zijn klachten tegen rov. 21.18.

Bewijslevering

3.49

Volgens het vierde onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onbegrijpelijke gedachtegang door aan rov. 21.18-21.20 van het arrest van 9 mei 2017 ten grondslag te leggen dat [eiser] (nog) niet (zonder meer) geslaagd is in de bewijslevering van de stelling dat een verzekering met een hogere dekking mogelijk was (procesinleiding cassatie, onder 2.95).

3.5

Deze klacht kan niet slagen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Ter beantwoording van de vraag of een verzekering met een hogere dekking mogelijk was, heeft het hof een deskundigenbericht ingewonnen. Uiteindelijk komt het hof tot de slotsom dat het deskundigenbericht onvoldoende controleerbaar is en daarom wellicht geheel ter zijde moet worden gelegd. Het hof oppert daarbij bovendien de mogelijkheid dat de stelling van [eiser] , ‘
dat een deskundigenbericht als het onderhavige niet mogelijk is’, juist is (rov. 21.24). Het hof wil hierover met partijen spreken. Wat dit betekent voor de bewijspositie van [eiser] , heeft het hof tot nu toe in het midden gelaten (behoudens het bij onderdeel twee aan de orde gestelde oordeel, dat de bewijslast van de stelling dat een verzekering met een hogere dekking mogelijk was, op [eiser] rust). Enige beslissing over het wel of niet geslaagd zijn van [eiser] in bewijslevering, is dus nog niet gegeven.

3.51

Het
vijfde onderdeelricht zich tegen rov. 4.6 van het tussenarrest van 10 september 2013 en rov. 19.9 (bedoeld zal zijn 9.19) en 9.25 van het tussenarrest van 15 april 2014. Deze overwegingen luiden als volgt:

“4.6. De daadwerkelijke begroting van de schade kan niet eerder plaatsvinden dan dat de rechter over de kernvraag een oordeel heeft gegeven. Niet valt in te zien wat er op tegen is om dit geschil, vooruitlopend op de daadwerkelijke begroting van de schade, aan de rechter voor te leggen. [eiser] heeft kennelijk aanvankelijk ook het nut daarvan ingezien. Hij heeft daartoe immers een deelgeschil aanhangig gemaakt.”

“9.19. Zoals het hof al in het tussenarrest van 10 september 2013 heeft overwogen (rov. 4.6) valt niet in te zien waarom [verweerster] niet mocht volstaan met het aan de orde stellen van de kernvraag. In aanvulling daarop overweegt het hof dat uit het voorgaande volgt dat [verweerster] terecht goede redenen had om niet uitgebreid verweer te voeren op alle schadeposten van [eiser] (zij heeft overigens wel op enkele posten verweer gevoerd). Ook als de stelling van [verweerster] dat een hogere dekking dan de door haar gesloten verzekering destijds niet mogelijk was faalt, dan betekent dat nog steeds niet dat de volledige schade vergoed dient te worden. Dan zal de schade vergoed dienen te worden tot dat hogere bedrag. Het is zeer waarschijnlijk dat in dat geval de schadeposten geen afzonderlijke beoordeling behoeven gelet op de grote schade die [eiser] lijdt.”

In rov. 9.25 oordeelt het hof dat grief II van [eiser] , waarin hij heeft bepleit dat zijn vordering in de schadestaatprocedure als onbetwist moet worden toegewezen, faalt.

3.52

Aangevoerd wordt dat art. 128 lid 3 Rv Pro, waarin het beginsel van concentratie van verweer is neergelegd, ook in de schadestaatprocedure geldt. Hetzelfde geldt voor art. 20 Rv Pro, waarin is bepaald dat de rechter moet waken voor onredelijke vertraging van de procedure en dat partijen tegenover elkaar verplicht zijn om onredelijke vertraging te voorkomen. Het verwerpen van grief II geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijke gedachtegang, aldus het onderdeel.

3.53

Art. 128 lid 3 Rv Pro houdt in dat verweren die ertoe strekken dat de rechter op grond van regels van processuele aard niet aan een beoordeling van de rechtsbetrekking toekomt, direct bij conclusie van antwoord naar voren moeten worden gebracht.^[60]Bovendien moeten bij conclusie van antwoord in beginsel alle inhoudelijke verweren worden aangevoerd. De bepaling houdt echter níet in dat een gedaagde haar inhoudelijke verweren niet op een later moment mag aanvullen of uitbreiden. Wel kunnen de eisen van de goede procesorde daaraan beperkingen stellen. Bovendien kan een partij ermee worden geconfronteerd dat de rechter geen gelegenheid meer biedt om op een later moment aanvullende inhoudelijke verweren naar voren te brengen, omdat geen schriftelijke ronde meer wordt toegestaan.

3.54

Honorering van het verweer van [verweerster] dat zij op grond van het arrest van 17 april 2007 slechts gehouden was tot betaling van de schade die bij een behoorlijke verzekering tot uitkering was gekomen, zou leiden tot afwijzing van de door [eiser] gevorderde schadevergoeding, zonder dat zou worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de verschillende schadeposten die [eiser] in zijn schadestaat heeft opgevoerd. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof om proceseconomische redenen heeft toegestaan dat [verweerster] haar verweer mocht beperken tot de vraag wat een behoorlijke verzekering was, en haar verweren ten aanzien van de verschillende schadeposten op een later moment zou kunnen uitwerken, indien daaraan zou worden toegekomen. Van een onjuiste rechtsopvatting over art. 20 Rv Pro is evenmin sprake. Daarmee faalt de klacht.

3.55

Het
zesde onderdeelbouwt voort op de eerdere klachten en hoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.56

Nu (een deel van) de klachten uit het eerste en derde onderdeel slagen, concludeer ik tot vernietiging van de op 10 september 2013, 15 april 2014, 10 februari 2015, 1 september 2015, 9 februari 2016 en 9 mei 2017 gewezen tussenarresten en tot verwijzing.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de op 10 september 2013, 15 april 2014, 10 februari 2015, 1 september 2015, 9 februari 2016 en 9 mei 2017 gewezen tussenarresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid werkgever voor arbeidsgerelateerd verkeersongeval en uitleg schadestaatprocedure