ECLI:NL:PHR:2019:1139

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04576

Zitting4 oktober 2019

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. Stichting (Huid)kliniek Zuid

2. [eiseres 2]

3. [eiser 3]

tegen

1. DSW Zorgverzekeraar U.A.

2. O.W.M. Stad Holland Zorgverzekeraar U.A.

Partijen worden hierna verkort afzonderlijk aangeduid als HKZ, [eiseres 2] en [eiser 3], respectievelijk DSW en Stad Holland en gezamenlijk als HKZ c.s., respectievelijk DSW c.s.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een geval van zorgfraude. Dát HKZ heeft gefraudeerd door bij DSW c.s. behandelingen te declareren die zij niet werkelijk heeft verricht, staat in cassatie vast. In cassatie gaat het enkel nog om wat het hof heeft beslist met betrekking tot de
omvangvan de fraude en de aansprakelijkheid van [eiseres 2] en [eiser 3] als bestuurders van HKZ.

1.2

Mijns inziens treft geen van de klachten van het cassatiemiddel doel.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) HKZ is een zelfstandig behandelcentrum voor dermatologie. [eiser 3] was en is daar werkzaam als huidtherapeut.

(ii) [eiseres 2] was van 28 september 2005 tot 8 september 2011 bestuurder van HKZ en is dat opnieuw vanaf 12 januari 2012. In de periode tussen 8 september 2011 tot 12 januari 2012 was [eiser 3] bestuurder van HKZ.

(iii) Een deel van de behandelingen die HKZ verricht, behoort tot de verzekerde zorg op grond van de basisverzekering als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (Zvw), een ander deel niet.

(iv) DSW c.s. zijn zorgverzekeraars in de zin van de Zorgverzekeringswet. Zij hebben in de jaren vanaf 2007 tot 2013 elk jaarlijks een aansluitingsovereenkomst met HKZ gesloten, op grond waarvan HKZ voor aan verzekerden van DSW c.s. verleende zorg jegens hen aanspraak op vergoeding konden maken.

(v) Vergoedingen waren in een aantal zogenaamde diagnosebehandelcombinaties (DBC’s) genormeerd.

(vi) In de periode 2007 tot en met 2012 heeft HKZ 2509 DBC’s gedeclareerd bij DSW c.s.

(vii) Naar aanleiding van een in september 2012 ontvangen anonieme verklaring hebben DSW c.s. onderzoek gedaan naar de vraag of HKZ bij de declaraties jegens DSW c.s. fraude heeft gepleegd.

2.2

DSW c.s. hebben zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat uit het onderzoek blijkt dat HKZ bij declaraties jegens hen fraude heeft gepleegd. Op grond daarvan hebben zij – kort gezegd – gevorderd dat HKZ wordt veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen die zij op grond van de aansluitingsovereenkomsten met DSW c.s. heeft gedeclareerd, alsmede van de door DSW gemaakte kosten van het onderzoek, te vermeerderen met rente en kosten, waaronder de kosten van de gelegde beslagen. Voorts hebben zij gevorderd dat [eiseres 2] en [eiser 3] elk hoofdelijk naast HKZ worden veroordeeld tot betaling van de bedragen die HKZ bij DSW c.s. heeft gedeclareerd in de periode dat zij achtereenvolgens bestuurder waren van HKZ, alsmede dat zij beide hoofdelijk naast HKZ worden veroordeeld tot vergoeding van de door DSW gemaakte onderzoekskosten, met rente en kosten, waaronder de kosten van de gelegde beslagen. HKZ c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie betaling gevorderd van € 42.723,46, met rente en kosten, alsook opheffing van de gelegde beslagen.

2.3

Na inhoudelijk tussenvonnis van 21 januari 2015^[2]heeft de rechtbank Rotterdam bij eindvonnis van 22 juli 2015^[3]de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie gedeeltelijk toegewezen.

2.4

DSW c.s. zijn van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Zij hebben schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis gevorderd en arrest in het incident gevraagd. Bij arrest in het incident van 13 oktober 2015^[4]heeft het hof de tenuitvoerlegging geschorst.

2.5

Bij tussenarrest van 9 mei 2017^[5]heeft het hof geoordeeld dat de door DSW c.s. aangevoerde omstandigheden, in het licht van hetgeen daartegen door HKZ c.s. is aangevoerd, in onderlinge samenhang beschouwd, zodanig sterke aanwijzingen vormen dat HKZ heeft gefraudeerd door bij DSW c.s. (opzettelijk) op grote schaal behandelingen te declareren die zij niet daadwerkelijk had verricht, dat het hof voorshands bewezen heeft geacht dat HKZ zich aan deze vorm van fraude heeft schuldig gemaakt. Het hof heeft HKZ c.s. gelegenheid geboden om door het leveren van (tegen)bewijs hetgeen voorshands bewezen is geacht te ontzenuwen.

2.6

Bij eindarrest van 31 juli 2018^[6]heeft het hof geoordeeld dat HKZ c.s. niet zijn geslaagd in het te leveren tegenbewijs. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat HKZ heeft gefraudeerd door bij DSW c.s. opzettelijk op grote schaal behandelingen te declareren die zij niet daadwerkelijk heeft verricht (eindarrest onder 3-22). In dat verband heeft hof onder meer overwogen dat aan de door HKZ c.s. overgelegde patiëntendossiers geen betekenis toekomt, omdat er sterke aanwijzingen zijn dat sommige gegevens die zich in de overgelegde dossiers bevinden, ten tijde van de controle door DSW c.s. nog niet aanwezig waren (onder 5-7). Het hof heeft verder geoordeeld dat niet elk recht van HKZ op vergoeding verloren is gegaan, maar alleen het recht op vergoeding van declaraties die berusten op fraude (onder 25). Met betrekking tot de omvang van de fraude heeft het hof geschat dat 80% van de gedeclareerde bedragen ten onrechte is gedeclareerd, geoordeeld dat de bewijslast op HKC c.s. rust dat dit percentage te hoog is gekozen en vastgesteld dat door HKC c.s. geen voldoende specifiek bewijsaanbod is gedaan; volgens het hof kan HKC c.s. door de bewijslastomkering niet zijn verrast, omdat die omkering door DSW c.s. nadrukkelijk is bepleit (onder 29-32). Naar het oordeel van het hof hebben ook [eiseres 2] en [eiser 3] jegens DSW c.s. als bestuurder van HKZ onrechtmatig gehandeld (onder 40-64). Op deze gronden heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en HKZ c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van 80% van de door DSW c.s. betaalde declaraties en de onderzoekskosten van € 10.000,—.

2.7

Bij procesinleiding van 31 oktober 2018 hebben HKZ c.s. – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. DSW c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, laat een groot deel van de overwegingen van het hof onbestreden.^[7]In cassatie staat onder meer vast dat HKZ heeft gefraudeerd door bij DSW c.s. opzettelijk op grote schaal behandelingen te declareren die zij niet daadwerkelijk heeft verricht (eindarrest onder 22) en dat de gevorderde onderzoekskosten jegens HKZ voor toewijzing in aanmerking komen (onder 34).^[8]Ook tegen het door het hof geuite sterke vermoeden dat de door HKZ c.s. overgelegde dossiers zijn aangevuld met extra gegevens in het elektronisch patiëntendossier (onder 5, 9 en 10) worden in cassatie geen klachten gericht.

3.2

Onderdeel 1keert zich tegen rechtsoverwegingen 30 tot en met 32 van het eindarrest, waarin het hof met betrekking tot de omvang van de fraude het volgende heeft overwogen:

‘30. Gelet op de aard van de aan HKZ verweten handelwijze – grootschalige fraude met declaraties – is het voor DSW c.s. uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk, om hard bewijs te leveren van de omvang van de fraude en de daardoor door DSW c.s. geleden schade in de vorm van ten onrechte gedeclareerde doch uitgekeerde bedragen. Dat geldt te meer nu gebleken is dat HKZ c.s. heeft nagelaten mee te werken aan uitbreiding van de dossiercontrole, hoewel dat wel van haar gevergd kon worden. Hierdoor is de bewijspositie van DSW c.s. verder bemoeilijkt. Ten slotte is van belang dat de thans overgelegde patiëntendossiers niet betrouwbaar zijn gebleken, doordat daarin na de dossiercontrole kennelijk nog aanvulling heeft plaatsgevonden waar eerder epd-vermeldingen ontbraken. Om deze redenen is het hof met DSW c.s. van oordeel dat van DSW c.s. niet verlangd kan worden per declaratie en met justificatoire bescheiden gestaafd te bewijzen dat en tot welk beloop deze onverschuldigd is betaald.

31 Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden en gelet op de onredelijk zware bewijslast waarin DSW c.s. door toedoen van HKZ c.s. is geraakt, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de bewijslast aldus dient te worden verdeeld – in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro – dat bij wijze van uitgangspunt zal worden aangenomen dat 80% van de gedeclareerde bedragen ten onrechte is gedeclareerd. Het hof gaat uit van dit percentage, omdat het voorshands, zoals nog nader uiteen te zetten, bewezen acht dat 20% van het totaal van de gedeclareerde bedragen wel correct is gedeclareerd. Op HKZ rust de bewijslast dat (en in hoeverre) het werkelijk fraudepercentage lager ligt. Voor toelating van HKZ tot bewijslevering ter zake is in hoger beroep wel vereist dat een daartoe strekkend, voldoende specifiek bewijsaanbod is gedaan. Nu HKZ niet een dergelijk aanbod heeft gedaan, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Hoewel DSW c.s. nog tegenbewijs zou mogen leveren indien zij meent dat het door het hof gehanteerde percentage van 80% te laag is, zal het hof haar daartoe niet toelaten, nu DSW c.s. al lang heeft laten weten dat zij geen reële mogelijkheden heeft om nog meer bewijs van de exacte omvang van de fraude te leveren (memorie van grieven, onder 179).

32. Het in r.o. 31 genoemde percentage (80%) vormt een door het hof gemaakte – noodzakelijkerwijs grove – schatting van de omvang van de fraude. Daarbij heeft het hof acht geslagen op het door DSW c.s. genoemde percentage van 93%, dat overeenkomt met het percentage van de 332 DBC’s die zijn betrokken in de dossiercontrole en de informatieuitvraag bij de huisartsen waarvan volgens DSW c.s. niet kan worden vastgesteld dat aannemelijk is dat deze DBC’s inderdaad verband houden met de behandeling van de aandoening waar die DBC’s betrekking op hebben (akte uitlating na tussenvonnis, nr. 38 e.v.; memorie van grieven, nr. 169 e.v.). Het gemotiveerde betoog van DSW c.s. dat de 332 DBC’s een zodanige steekproef vormen, dat extrapolatie van het gevonden percentage verantwoord is (memorie van grieven, nr. 170), heeft HKZ c.s. niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Het hof ziet wel aanleiding om HKZ c.s. in zoverre nog tegemoet te komen dat zal worden uitgegaan van 80% (in plaats van 93%) wegens fraude onverschuldigd voldane declaraties. Dit is ingegeven door de gedachte dat een deel van de declaraties, ook al kan daarvan achteraf niet meer aannemelijk worden gemaakt dat zij terecht zijn gedaan, toch betrekking kan hebben op verrichtingen waarvoor HKZ jegens DSW c.s. aanspraak kon maken op vergoeding. Te denken valt aan niet-opzettelijk foutieve declaraties voor verrichtingen waarvoor weliswaar objectieve gegevens ontbreken maar die niettemin terecht zijn uitgevoerd en waarvoor in beginsel ook aanspraak op vergoeding onder de basisverzekering had kunnen worden gemaakt. Voor het percentage van 80% vindt het hof steun in de uitkomsten van het geneesmiddelenonderzoek – rekening houdend met wat HKZ c.s. daarover heeft aangevoerd – dat is besproken in het tussenarrest onder 4.9.10. Daaruit komt naar voren dat in ongeveer 80% van de 790 bij DSW c.s. gedeclareerde DBC’s voor acne en eczeem vervolgens geen geneesmiddelen voor die aandoeningen zijn gedeclareerd, hoewel als niet betwist vaststaat dat behandeling voor deze aandoeningen normaliter tot het voorschrijven van geneesmiddelen leidt.

Door uit te gaan van een (geschat) percentage van 80%, waarbij op HKZ c.s. de bewijslast rust dat het percentage te hoog is gekozen, wordt naar het oordeel van het hof recht gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van beide partijen. Opmerking verdient nog dat HKZ c.s. door deze omkering van de bewijslast niet kan zijn verrast, nu DSW c.s. een omkering van bewijslast nadrukkelijk heeft bepleit.’

3.3

Voordat ik de klachten van het onderdeel bespreek, enkele opmerkingen vooraf. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op de partij die op grond van onverschuldigde betaling teruggave van een geldsom vordert (art. 6:203 lid 2 BW Pro), de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij zonder rechtsgrond heeft betaald.^[9]Voor een geval als hier aan de orde ligt hierin mede besloten dat – nog steeds volgens de bedoelde hoofdregel – de partij die terugbetaling vordert, ook het aandeel van de betalingen zonder rechtsgrond in het totaal van gedane betalingen dient te bewijzen. De enkele omstandigheid dat dit bewijs moeilijk is te leveren, is onvoldoende voor een bewijslastomkering met toepassing van de uitzonderingsclausule van art. 150 Rv Pro. Ook de enkele omstandigheid dat, zoals hier, vaststaat dat bij uitlokken van de betalingen op enige schaal fraude is gepleegd, lijkt mij daarvoor niet zonder meer voldoende. In het midden kan blijven of de combinatie van beide (bewijsnood en fraude) voor zo’n omkering wel voldoende zou kunnen zijn, omdat het hof de bewijslastomkering wat betreft 80% van de betalingen, zoals gedaan naar aanleiding van door HKZ c.s. gedeclareerde DBC’s, niet op díé combinatie van omstandigheden heeft gebaseerd. Het hof heeft die bewijslastomkering namelijk erop gegrond dat (rechtsoverweging 30) de bewijsnood aan de zijde van DSW c.s. door toedoen van HKZ c.s.
is vergroot, terwijl bovendien de inhoud van door HKZ c.s. in de procedure overgelegde (papieren) patiëntendossiers niet betrouwbaar is gebleken, in de zin dat, kort en duidelijk gezegd, die dossiers zijn gemanipuleerd (dit laatste betreft dus niet de initiële fraude, waarmee de betalingen zijn uitgelokt).

3.4

Als de partij op wie volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast rust, door toedoen van de wederpartij in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt, is dat een in rechtspraak en literatuur erkende reden voor bewijslastomkering op grond van de uitzonderlingsclausule van art. 150 Rv Pro.^[10]Zo’n bewijslastomkering gaat wezenlijk verder dan een feitelijk vermoeden ten gunste van de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast draagt, of het sterk verwante geval dat het benodigde bewijs voorshands geleverd wordt geacht. Zo’n feitelijk vermoeden of voorshands bewijsoordeel verandert namelijk niets aan de verdeling van het bewijsrisico, in verband waarmee voor tegenbewijs tegenover een feitelijk vermoeden of voorshands bewijsoordeel ook niet meer vereist is dan het ontzenuwen van de voorshands als bewezen aangemerkte feiten.^[11]Een bewijslastomkering verplaatst het bewijsrisico juist nadrukkelijk wel.

3.5

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. Subonderdeel 1.1 baseert zich op de leer van de verrassingsbeslissing en subonderdeel 1.2 betreft de door het hof gestelde eis van een gespecificeerd bewijsaanbod (vierde en vijfde volzin van rechtsoverweging 31).

3.6

Eerst over het laatste. Volgens de steller van het middel heeft het hof miskend dat bij bewijslevering ter ontzenuwing van een voorshands bewijsoordeel naar haar aard sprake is van tegenbewijs en dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs geen specificatie behoeft. Aldus leest hij het arrest van het hof verkeerd. Het hof heeft geen voorshands bewijsoordeel gegeven, maar de bewijslast omgekeerd. Dit werkt door naar de eisen die aan een bewijsaanbod mogen worden gesteld. Nu geen sprake is van tegenbewijs, maar van (volledig) bewijs, geldt niet dat een specificatie van het bewijsaanbod niet nodig was.

3.7

Intussen kan bewijslastomkering ertoe leiden dat een procespartij wordt verrast, in die zin dat zij geen rekening heeft gehouden met de noodzaak om gespecificeerd bewijs aan te bieden, waar zij immers volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro
nietde bewijslast droeg. Daarmee zijn we op het terrein van het eerste subonderdeel. Het hof heeft het risico van een verrassingsbeslissing in de zojuist bedoelde zin onder ogen gezien, zoals blijkt uit de laatste zin van rechtsoverweging 32. Volgens het hof kan HKZ c.s. door de omkering van de bewijslast niet zijn verrast, omdat bewijslastomkering door DSW c.s. nadrukkelijk was bepleit. Het subonderdeel geeft toe dat dit het geval is, maar voert aan dat het hof miskent dat een fraudepercentage van 80% door geen van partijen was bepleit, terwijl op de uitkomsten van het geneesmiddelenonderzoek, waarin het hof steun vindt voor het percentage van 80%, door DSW c.s. geen beroep is gedaan in het kader van het debat over de omvang van de fraude.

3.8

Ook deze klacht wordt mijns inziens vergeefs voorgesteld. Tussen partijen is volop debat geweest over de omvang van de fraude.^[12]In dat verband is door DSW c.s. bij memorie van grieven nadrukkelijk onder meer een omkering van de bewijslast bepleit,^[13]met een beroep op juist de omstandigheid dat DSW c.s.
door toedoen van HKZin een onredelijke bewijspositie verkeren.^[14]Uiteraard maakt in dit verband geen verschil dat het hof niet voor 93% van de gedeclareerde DBC’s de bewijslast heeft omgekeerd, maar voor 80%, en voor dat verlaagde percentage steun heeft gezien in de uitkomsten van het geneesmiddelenonderzoek. Waar HKZ c.s. reden had om met het meerdere rekening te houden, had zij dat ook voor het mindere.

3.9

Ook is niet juist dat het hof zich voor het percentage van 80% niet mocht baseren op de uitkomsten van het geneesmiddelenonderzoek, omdat door DSW c.s. alleen in ander verband op dit onderzoek een beroep was gedaan. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd mocht het hof alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn oordeel betrekken.^[15]Ten overvloede nog: Het hof lijkt met de uitkomsten van het geneesmiddelenonderzoek alleen ten voordele van HKZ c.s. rekening te hebben gehouden. Die uitkomsten hebben het hof ertoe gebracht om HKZ c.s., in de woorden van het hof, ‘tegemoet te komen’ door in plaats van voor 93% voor 80% van de gedeclareerde DBC’s de bewijslast om te keren.

3.1

Behalve de zojuist besproken rechtsklachten, bevat het onderdeel ook motiveringsklachten (zie het slot van de inleiding van onderdeel 1), die echter niet zijn uitgewerkt. Ik kan niet inzien hoe de klachten van het onderdeel in de gedaante van een motiveringsklacht alsnog zouden kunnen slagen.

3.11

Onderdelen 2 en 3richten zich beide vooral tegen rechtsoverweging 39 van het eindarrest. Die overweging luidt:

‘39. In hoger beroep heeft DSW c.s. blijkens het petitum van de memorie van grieven haar vorderingen tegen [eiseres 2] en [eiser 3] gehandhaafd. Zij houdt hen elk hoofdelijk naast HKZ aansprakelijk voor wat zij van HKZ te vorderen heeft wegens de door HKZ gepleegde fraude. De stelling van HKZ dat DSW c.s. de vorderingen tegen [eiseres 2] en [eiser 3] voor afwijzing gereed liggen omdat DSW c.s. haar stellingen in hoger beroep zou hebben beperkt tot wanprestatie (memorie van antwoord, nr. 5), is niet juist. DSW c.s. heeft in hoger beroep de grondslag voor haar vordering beperkt tot terugvordering op grond van onverschuldigde betaling wegens fraude als bedoeld in de met HKZ gesloten overeenkomsten (memorie van grieven, nr. 15). Daarmee koos zij, zoals HKZ c.s. naar het oordeel van het hof duidelijk heeft moeten zijn, voor de ‘zwaarste’ grondslag voor haar vordering: (opzettelijke) fraude, zodat de vordering niet zou worden toegewezen indien de declaraties slechts op andere (‘lichtere’) gronden zouden kunnen worden teruggevorderd. Evenzeer moet het HKZ c.s. daarbij duidelijk zijn geweest dat – zoals DSW c.s. heeft bevestigd bij akte van 26 juli 2016, onder 11 – met deze beperking van de grondslag van de vordering niet beoogd was om verder af te zien van de vorderingen tegen [eiseres 2] en [eiser 3] , met dien verstande dat kennelijk ook die vorderingen slechts werden gehandhaafd voor zover de gestelde fraude zou komen vast te staan. Overigens volgt ook uit wat DSW c.s. in het incident op grond van artikel 351 Rv Pro heeft aangevoerd over de handhaving van de gelegde beslagen, waaronder het beslag op de woning van [eiseres 2] en [eiser 3] , met voldoende duidelijkheid dat DSW c.s. in hoger beroep niet zou afzien van de vorderingen tegen [eiseres 2] en [eiser 3] (appeldagvaarding, onder 20-21).’

3.12

Onderdeel 2 valt deze overweging met rechts- en motiveringsklachten aan vanuit het perspectief van het grievenstelsel, onderdeel 3 met motiveringsklachten vanuit het perspectief van de grondslag van de door DSW c.s. ingestelde vorderingen.

3.13

Mijns inziens slagen ook deze onderdelen niet. Zowel de uitleg van de grieven als die van de grondslag van ingestelde vorderingen behoren tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is de door het hof aanvaarde uitleg niet. Ook heeft het hof niet het grievenstelsel miskend.

3.14

Van belang dunkt mij dat de rechtbank aan de afwijzing van de vorderingen van DSW c.s. tegen [eiseres 2] en [eiser 3] geen afzonderlijke overweging heeft gewijd. In het eindvonnis van de rechtbank onder 2.15 is de rechtbank tot een afwijzing van de hoofdvorderingen in conventie (naast nevenvorderingen, onder meer met betrekking tot de kosten van onderzoek) gekomen, ook van die tegen [eiseres 2] en [eiser 3] , op de grond dat DSW c.s. hebben verklaard af te zien van het leveren van nader bewijs van onjuiste declaraties.^[16]Waar DSW c.s. met grief I zich richtten tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van fraude, is, meen ik, allerminst onbegrijpelijk^[17]een uitleg van de memorie van grieven volgens welke DSW c.s. zich met grief I mede richtten tegen het voortbouwende oordeel van de rechtbank dat ook de vorderingen tegen [eiseres 2] en [eiser 3] niet toewijsbaar waren. Voor die kennelijke uitleg – het hof vermeldt grief I in de aangevallen overweging niet met zoveel woorden – heeft het hof verwezen naar het petitum van de memorie van grieven, waarin mede (hoofdelijke) veroordeling van [eiseres 2] en [eiser 3] is gevorderd. Reeds met die verwijzing had het hof mijns inziens zijn uitleg van de memorie van grieven voldoende gemotiveerd. Uitsluitend ten overvloede heeft het hof daaraan nog toegevoegd dat zijn uitleg ook spoort met de inhoud van de akte van DSW c.s. van 26 juli 2016 en het standpunt van DSW c.s. in het incident. Hierop stuiten de klachten van onderdeel 2 af.

3.15

Aangrijpingspunt van onderdeel 3 is de memorie van grieven onder 15, die als volgt luidt:

‘DSW en Stad Holland hebben er voor gekozen om in hoger beroep de grondslag voor hun vorderingen te beperken tot de terugvordering uit hoofde van onverschuldigde betaling wegens fraude als bedoeld in de met HKZ gesloten overeenkomsten. De vraag of de betreffende declaraties ook op andere gronden (bijvoorbeeld het ontbreken van de wettelijke vereiste wijziging) kunnen worden teruggevorderd, wensen DSW en Stad Holland niet aan uw Hof voor te leggen. DSW en Stad Holland wensen in dit hoger beroep uitsluitend de vragen aan uw Hof voor te leggen of 1) er sprake is geweest van fraude als bedoeld in de overeenkomsten met HKZ? En 2) in hoeverre DSW en Stad Holland op grond daarvan bevoegd zijn om tot terugvordering van reeds betaalde declaraties te besluiten?’

Het hof heeft deze passage aldus uitgelegd dat DSW c.s. slechts afstand deden van lichtere grondslagen dan fraude en niet van die van een door [eiseres 2] en [eiser 3] gepleegde onrechtmatige daad. Ook deze uitleg is niet onbegrijpelijk. Ze past uiteraard bij de zojuist besproken uitleg van de grieven in het licht van het petitum van de memorie van grieven; de vorderingen jegens [eiseres 2] en [eiser 3] waren immers niet op onverschuldigde betaling gegrond. Het past ook bij het voorbeeld dat DSW c.s. in de memorie van grieven onder 15 tussen haakjes geven van de gronden waarvan zij afstand doen, namelijk het ontbreken van een wettelijk vereiste voor vergoedbaarheid van de declaraties.

3.16

Ik voeg nog toe dat het ook past bij de memorie van grieven onder 56:

‘DSW en Stad Holland herhalen dat zij niet het debat wensen te voeren of DBC’s al dan niet terecht zijn gedeclareerd vanwege het ontbreken van een (geldige) verwijzing. DSW en Stad Holland baseren hun vordering uitsluitend op fraude.’

Hier wordt niet ook gesproken van onverschuldigde betaling, wat dus past bij de uitleg van het hof. Die uitleg komt er immers op neer dat in de memorie van grieven onder 15 niet zozeer een beperking tot onverschuldigde betaling is bedoeld, maar een beperking tot fraude en de grondslagen die daarbij aansluiten (wat betreft [eiseres 2] en [eiser 3] onrechtmatige daad). Hiermee heb ik ook gezegd dat niet opgaat de klacht van subonderdeel 3.2 dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat een beperking tot onverschuldigde betaling de grondslag van onrechtmatige daad uitsluit.

3.17

Het voorgaande wordt niet anders op de grond dat HKZ c.s. bij memorie van antwoord (onder 5) hebben aangevoerd dat hoe dan ook de vorderingen tegen [eiseres 2] en [eiser 3] voor afwijzing gereed lagen, nu deze gebaseerd zijn op onrechtmatige daad en een vermeende onrechtmatige daad geen grondslag van de vordering meer vormt, en voor het geval deze onrechtmatige daad toch nog onderwerp van discussie is, hebben verzocht hun stellingen te mogen uitbreiden en eventueel nader te substantiëren. Volgens het niet onbegrijpelijk oordeel van het hof had het voor HKZ c.s. voldoende duidelijk moeten zijn dat DSW c.s. niet afzagen van de vorderingen tegen [eiseres 2] en [eiser 3] en de daarvoor in eerste aanleg aangevoerde grondslag van onrechtmatige daad. Het is de eigen keuze van HKZ c.s. om op die vorderingen en hun grondslag niet, al was het maar zekerheidshalve, in te gaan. Het hof was niet gehouden om daartoe een nieuwe gelegenheid te bieden. Geheel ten onrechte brandmerkt subonderdeel 3.3 de handelwijze van het hof als een treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd.

3.18

Ten overvloede merk ik op dat [eiseres 2] en [eiser 3] hun in eerste aanleg gevoerde verweren bij de memorie van antwoord uitdrukkelijk hebben gehandhaafd en dat het hof op die verweren ook uitvoerig is ingegaan.^[18]Het is mij niet duidelijk geworden wat zij meer of anders hadden willen aanvoeren.

3.19

Ik geef uw Raad in overweging om de zaak af te doen met toepassing van art. 81 Wet Pro RO.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt bewijslastomkering bij zorgfraude en aansprakelijkheid bestuurders HKZ