ECLI:NL:PHR:2019:1145

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04714

Zitting5 november 2019

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 16 mei 2018 door het hof 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en wegens subsidiair “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 60 dagen waarvan 59 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek overeenkomstig art. 27(a) Sr en een taakstraf voor de duur van 50 uren subsidiair 25 dagen hechtenis. Verder heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding en de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde taakstraf, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof niet, althans onvoldoende duidelijk heeft aangegeven naar aanleiding waarvan de beraadslaging als bedoeld in art. 422, tweede lid, Sv heeft plaatsgevonden.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting."

Op grond van art. 422, tweede lid, Sv dient de beraadslaging in hoger beroep te geschieden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad. Het middel berust op de opvatting dat het hof in het arrest tot uitdrukking dient te brengen dat het heeft beraadslaagd naar aanleiding van zowel het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg als dat in hoger beroep.

Echter, zoals de Hoge Raad in arresten van 4 september 2018 en 9 oktober 2018 heeft overwogen, verplicht geen rechtsregel een hof met zoveel woorden in zijn arrest tot uitdrukking te brengen dat het heeft beraadslaagd naar aanleiding van zowel het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep als het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.^[1]

7. Het middel gaat aldus uit van een onjuiste opvatting en is tevergeefs voorgesteld.

8. Het
tweede middelklaagt dat het hof het beroep op noodweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

9. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 29 december 2016 in de gemeente Horst aan de Maas, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om aan [aangever] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, die [aangever] heeft geslagen en heeft geduwd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

10. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van aangifte, doorgenummerde dossierpagina’s 24-26, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van aangever [aangever] :

Pagina 24

Ik ben werkzaam bij [A] in Horst, gemeente Horst aan de Maas.

Op donderdag 29 december 2016, omstreeks 14.15 uur, was ik samen met [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) werkzaam in het bedrijf [A] .

Ik zag dat [verdachte] zijn rechterhand tot een vuist balde. Direct daarop zag ik dat [verdachte] zijn rechtervuist mijn kant op sloeg.

Pagina 25

Ik voelde dat de vuist van [verdachte] mij raakte op de linker zijde van mijn gezicht, ter hoogte van het jukbeen.

Ik voelde dat [verdachte] mij naar achter duwde. Ik voelde dat ik vervolgens op de grond viel.

Ik voelde een brandende pijn aan mijn linkeroor ten gevolge van de klap. Toen ik het bedrijf verliet vertelde de leidinggevende tegen mij dat mijn linkeroor opgezwollen was en blauw gekleurd was. In het ziekenhuis vertelden ze mij nadat ik een scan van mijn hoofd liet maken, dat mijn linkerjukbeen op vier plaatsen gebroken is. Tevens bleek er een scheur in mijn linkeroor te zitten.

Pagina 26

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, doorgenummerde dossierpagina’s 39-45, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van de verdachte:

Pagina 42

Op 29 december 2016 was ik aan het werk.

Pagina 43

Ik heb mijn collega [aangever] (het hof begrijpt: aangever [aangever] ) die middag een hele harde klap gegeven. Ik heb hem vervolgens zijwaarts van me afgegooid, waarna hij tegen een container belandde. [aangever] had een flinke smak gemaakt. Ik zag wat bloed langs zijn oor lopen. Ik denk dat het letsel dat de huisarts later bij [aangever] heeft vastgesteld mede komt door de val die hij heeft gemaakt tegen de roestvrijstalen container.”

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de raadsman aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt het woord tot verdediging heeft gevoerd:

“Ik ben het roerend eens met het vonnis van de politierechter. De vrijspraak in eerste aanleg was mijns inziens volkomen terecht. De onderhavige zaak zou in het voordeel van cliënt beslist moeten worden. De verklaring van de aangever is door de politierechter terecht als onbetrouwbaar bestempeld.

Op grond van de verklaring van aangever [aangever] (pg. 24 e.v.) stel ik vast dat, toen aangever terugkwam, cliënt hangend over de kar aan het slapen was. [aangever] spreekt cliënt ergens op aan, cliënt is geïrriteerd en haalt één keer uit. Dat bevestigen beide partijen. Dat vind ik een heel belangrijk element. Vervolgens is direct na het incident tegen de leidinggevende (pg. 32) gezegd dat toen [aangever] terugkwam hij zag dat cliënt met de kar bezig was en ergens niet doorkwam. En ook dat hij duwde en trapte tegen kar. Dat is iets anders dan dat hij tegen kar leunde. Hij was in dit verhaal dus geagiteerd en niet slaperig. [aangever] zou hebben gezegd dat het zo niet gaat, waarop cliënt sloeg en [aangever] naar de keel greep. [aangever] greep hem terug bij de keel en duwde cliënt weg.

Aangever vertelt in zijn verklaringen een wezenlijk ander verhaal dan de getuigen. Er kan simpelweg niet vastgesteld worden wat de aangever daadwerkelijk heeft waargenomen, hij zwalkt namelijk van de ene naar de andere verklaring. Wat aangever verklaart over de aanleiding van het incident en wat hij verklaart over de aanzet voor het gebruik van geweld door mijn cliënt, is dus niet betrouwbaar. Het scenario van cliënt is daarentegen wel betrouwbaar te noemen.

Aangever was de leidinggevende van cliënt. Het is aannemelijk dat er een discussie is ontstaan. Er was immers sprake van een hiërarchische verhouding en cliënt werkte pas sinds kort voor het bedrijf. Het is daarom goed mogelijk dat cliënt geduwd is door aangever.

Toen hij een duw kreeg, heeft hij zichzelf eerst tot rust gemaand. Wanneer hij vervolgens nog een duw krijgt en met zijn rug tegen een metalen rand wordt geduwd, ontstaat er door deze wederrechtelijke aanranding een hevige gemoedsweging bij cliënt. Vanwege de ontstane pijnscheut heeft hij geslagen. De aard van de wederrechtelijke aanranding doet er verder niet toe. Cliënt kon ten tijde van het incident geen kant op, dit is een klassieke noodweersituatie. Hij heeft mijns inziens proportioneel gehandeld. Aangever zegt immers ook dat hij maar één klap heeft gekregen van cliënt. Dit is precies hoe het hoort. Cliënt heeft één welgemikte klap gegeven om ervoor te zorgen dat de wederrechtelijke aanranding beëindigd werd.

Mijn cliënt is een sympathieke man met een goed gestel. Hij heeft hele grote handen, het is daarom logisch dat de klap hard aankwam. U vraagt mij of het slaan met de handen dan als een proportionele reactie gezien kan worden. Ik zeg u daarop dat de hand van cliënt zijn enige wapen was en dat slaan dan wel degelijk proportioneel is.

Ik begrijp van u dat het hof kennis heeft genomen van de medische verklaring van de huisarts. Cliënt heeft veel klachten aan zijn onderrug en krijgt medicijnen, namelijk pijnstillers en spierverslappers.

U vraagt mij of de verklaring van cliënt waarin hij zegt dat hij zelf is geschrokken van de hardheid van de klap relevant is voor de proportionaliteit. Ik zeg u daarop dat op het moment dat je pijn hebt er een kracht naar boven kan komen waar je je niet bewust van bent. Ik ben een keer overvallen, vastgegrepen door twee jongens. Ik heb toen kennelijk iemand knock-out geslagen, ik wist zelf niet dat ik dit überhaupt kon. Cliënt heeft nu iets soortgelijks meegemaakt. De hevige gemoedsbeweging die de wetgever beschrijft, is juist van toepassing op dit soort gevallen. Cliënt is verder heel eerlijk geweest over het incident en ontkent niet dat hij heel hard heeft geslagen. De eerste gegeven klap door cliënt valt onder een noodweersituatie. Cliënt heeft pas na de tweede duw een harde klap uitgedeeld. Wanneer je een redelijke grens overschrijdt en excessief geweld toepast, zou er ook sprake kunnen zijn van noodweer exces. In de onderhavige zaak was de wederrechtelijke aanranding na de tweede duw namelijk gestaakt en cliënt is toen ook gestopt.

Ik pleit daarom primair voor vrijspraak. Subsidiair bepleit ik dat cliënt dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

12. Het hof heeft, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen:

“
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Beroep op noodweer

Zoals reeds in het kader van de bewijsvraag aan de orde kwam, is door de verdediging een noodweerverweer gevoerd. Het hof begrijpt dit verweer aldus, dat de verdediging heeft bedoeld te stellen dat verdachtes handelen onder de gegeven omstandigheden niet wederrechtelijk was, zodat het bewezen verklaarde niet kan worden gekwalificeerd als poging tot zware mishandeling en ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen.

In dit kader is door de verdediging ook de betrouwbaarheid van de verklaring van aangever [aangever] betwist, doch louter voor wat betreft hetgeen is gebeurd vóór, respectievelijk na het door de verdachte toegepaste geweld. Immers is van de zijde van de verdachte, die in zoverre een bekennende verklaring heeft afgelegd, niet betwist dat aangever [aangever] door hem is geslagen en geduwd. De verdachte heeft verklaard dat hij weliswaar geweld heeft gebruikt, doch dat dit louter een reactie was op een aanval van, te weten duwen door, aangever [aangever] . Het plaatsvinden van die aanval, welke volgens de verdediging dient te worden aangemerkt als een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van het lijf van de verdachte als bedoeld in artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht, wordt overigens door aangever [aangever] ontkend.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt voorop dat aan een verdachte die heeft gehandeld ter verdediging, onder omstandigheden een beroep op noodweer kan toekomen, zijnde een rechtvaardigingsgrond als omschreven in artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Voor een geslaagd beroep op noodweer is om te beginnen vereist dat kan worden gesproken van een zogenaamde ‘noodweersituatie’. In dat geval moet sprake zijn van een ‘ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding’ van enig in de wet genoemd specifiek rechtsgoed, namelijk ‘lijf, eerbaarheid of goed’, waartegen verdediging voor de verdachte noodzakelijk is. Om deze noodzakelijke verdediging vervolgens straffeloos te doen zijn, dient de verdediging voorts ‘geboden’, oftewel proportioneel te zijn. Worden de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden, in die zin dat aan alle voornoemde eisen wordt voldaan, behalve aan de proportionaliteitseis, dan komt de schulduitsluitingsgrond noodweerexces als bedoeld in artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht in beeld.

Hoewel de door de verdachte aan aangever [aangever] gestuurde WhatsApp-berichten in een andere richting wijzen, zal het hof bij de bespreking van het verweer uit gaan van de lezing van de verdachte (te weten dat [aangever] hem, verdachte, tweemaal heeft geduwd, voordat hij [aangever] een klap gaf).

Ook als daarvan wordt uitgegaan is niet komen vast te staan, noch aannemelijk geworden dat verdachtes verdediging tegen deze wederrechtelijke aanranding daadwerkelijk noodzakelijk was. Aldus is aan de in die term vervatte subsidiariteitseis niet voldaan, en kan bijgevolg niet worden gesproken van een noodweersituatie. Immers zijn door de verdediging geen feiten gesteld om te onderbouwen dat de verdachte moest handelen zoals hij gedaan heeft, of dat hij zich moest verdedigen en zich niet kon - of wel kon, maar zich niet behoefde te - onttrekken aan de situatie waarin hij zich bevond.

De verdachte hoeft weliswaar niet steeds de feitelijke grondslag van een beroep op noodweer aannemelijk te maken, maar hij zal wel voldoende relevante feiten moeten stellen.

De verdachte heeft zelf ten overstaan van de politie verklaard dat aangever hem twee keer heeft geduwd, waardoor hij met zijn rug tegen een container klapte, hetgeen pijn deed aan zijn rug. De verdachte verklaart verder dat hij zich op dat moment benauwd en bedreigd voelde en dat hij aangever toen in directe reactie de hele harde klap heeft gegeven.

Het hof overweegt dat een reactie op zich in beginsel niet is aan te merken als noodweer. Voorts overweegt het hof dat uit voormelde verklaring op geen enkele wijze blijkt dat de verdachte een nieuwe aanval moest vrezen en evenmin dat de verdachte geen andere mogelijkheden had dan slaan. Ook is er niets feitelijks gesteld over de ruimte waarin de verdachte en aangever [aangever] zich bevonden, noch over bijvoorbeeld een onmogelijkheid om weg te lopen. Uit de verklaringen van de verdachte en aangever die zich in het dossier bevinden kan het hof immers slechts afleiden dat het gaat om een hal, waarin zich een aantal verplaatsbare karren, respectievelijk bakken of roestvrijstalen mestcontainers van 1,20 meter hoog bevonden. Een probleem om weg te lopen blijkt ook niet uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg.

Voor zover door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is betoogd dat de verdachte met zijn rug tegen een stalen container stond (in hoger beroep: dat hij met de rug tegen een kar aan stond) en zich niet kon onttrekken aan de situatie, ziet het hof daarin geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Ook hier wordt het “zich niet kunnen onttrekken” namelijk feitelijk onvoldoende onderbouwd.

Het enkele feit dat een 34 jarige persoon (van 1,82 meter lang) met de rug tegen een container, respectievelijk kar van 1,20 meter hoog staat, tegenover een 52-jarige persoon (van 1,88 meter lang), levert op zichzelf geen noodweersituatie op en ook hier wordt niet gesteld dat een volgende “aanval” aanstaande was. Voorts worden geen en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat daarvoor te vrezen viel.

Het verweer wordt verworpen.

(…)

Strafbaarheid van de verdachte

Door de verdediging is subsidiair een beroep gedaan op de schulduitsluitingsgrond noodweerexces, zoals omschreven in artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft daartoe gesteld dat de verdachte, door aangever [aangever] eenmaal hard in het gezicht te slaan, weliswaar de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, doch dat deze overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een door de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Zoals reeds bij de bespreking van het strafbare karakter van het bewezen verklaarde aan de orde kwam, kan sprake zijn van noodweerexces wanneer de grenzen van een noodzakelijke verdediging worden overschreden ten gevolge van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. In het voorliggende geval geldt echter dat, reeds omdat geen sprake is geweest van een noodzakelijke verdediging, zoals hierboven uiteengezet, ook een beroep op noodweerexces niet kan slagen.

Mitsdien is het hof van oordeel dat er geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.”

13. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een noodzakelijke verdediging onjuist is, aangezien de verdachte twee keer een aanranding van zijn lijf te verduren had, niet vooruit of achteruit kon en aan de tweede aanranding met één klap een einde heeft gemaakt.^[2]Verder had het hof volgens de steller van het middel via de leer van extensief en/of tardief noodweer tot noodweer moeten komen.

14. In het overzichtsarrest inzake noodweer en noodweerexces heeft de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

“Ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding

3.4.

Voor noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding".

Van een "ogenblikkelijke" aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Enkele vrees voor zo'n aanranding is daartoe echter niet voldoende. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr Pro.

Er is geen "wederrechtelijke" aanranding wanneer bijvoorbeeld de politie rechtmatig dwangmiddelen toepast of wanneer de verdachte zich op zijn beurt verdedigt tegen iemand die zelf in noodweer handelt als reactie op een daarvóór gepleegde aanranding.

Wanneer de aanranding is geëindigd, is een beroep op noodweer niet (meer) mogelijk.

Geboden door de noodzakelijke verdediging

3.5.1.

In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is "geboden door de noodzakelijke verdediging" worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.

Zeker bij deze eisen kan de persoon van degene die zich op noodweer beroept, van belang zijn. Van de ene persoon mag bijvoorbeeld op grond van zijn hoedanigheid of bijzondere vaardigheden meer worden gevergd op het vlak van de proportionaliteit dan van een ander.

Noodzaak van verdediging en onttrekkingsvereiste

3.5.2.

Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond.

Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. Bij de verwerping van een beroep op noodweer kan dus niet worden volstaan met het enkele argument dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken.

Het zich aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan. Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt, redelijkerwijs geen mogelijkheid bieden tot onttrekking aan de aanranding.

Onttrekking aan de aanranding moet voorts van de verdachte kunnen worden gevergd. Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is. Ook bij een aanranding van anderen kan zich het geval voordoen dat men zich niet behoefde te onttrekken aan de aanranding. Bovendien kan iemands hoedanigheid – bijvoorbeeld die van politieambtenaar of van een op basis van art. 53 Sv Pro optredend persoon - hier van belang zijn.”^[3]

15. Ik merk allereerst op dat de overwegingen van het hof niet uitblinken in helderheid. Uit de overwegingen van het hof en de door het hof gebezigde bewijsmiddelen maak ik in ieder geval op dat het hof is uitgegaan van de volgende feitelijke toedracht. Aangever [aangever] , een 52-jarige man van 1,88 meter lang, duwde de verdachte, een 34-jarige man van 1,82 meter, twee keer. De verdachte klapte daardoor met zijn rug tegen een kar of container van 1,20 meter hoog, hetgeen de verdachte pijn deed aan zijn rug. De verdachte, die zich benauwd en bedreigd voelde, heeft daarop in een directe reactie de aangever een heel harde klap in het gezicht gegeven en heeft vervolgens de aangever van zich afgegooid.

16. Ik begrijp de overweging van het hof zo dat het twee maal duwen van de verdachte door de aangever een wederrechtelijke aanranding oplevert, maar dat de verdediging tegen deze wederrechtelijke aanranding niet noodzakelijk was. Dat oordeel lijkt in twee onderdelen uiteen te vallen. Het hof overweegt namelijk enerzijds dat onvoldoende is onderbouwd dat de verdachte zich niet kon onttrekken en anderzijds dat niet blijkt dat de verdachte een nieuwe aanval moest vrezen, waarmee het hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat de wederrechtelijke aanranding al was geëindigd op het moment dat de verdachte de aangever sloeg.

17. Ik stel voorop dat de noodweersituatie ophoudt zodra de aanranding is afgelopen. Er moet dan dus ook geen onmiddellijk dreigend gevaar voor (verdere) aanranding meer bestaan.^[4]In dat kader acht ik van belang dat het hof heeft vastgesteld dat de aangever de verdachte twee maal had geduwd toen de verdachte de aangever sloeg en dat de verdachte de aangever in een directe reactie op de tweede duw heeft geslagen. Hoewel het hof daarop niet met zoveel woorden wijst, ligt in de directheid van de reactie wel besloten dat de tweede duw en het slaan samenvielen dan wel dat de tijdspanne tussen die tweede duw en het slaan zeer kort was. Verder neem ik in aanmerking dat hieruit alsmede uit de vaststelling van het hof dat de verdachte de aangever vervolgens van zich af heeft gegooid volgt dat de aangever zich nog altijd op korte afstand van de verdachte bevond nadat hij de verdachte voor de tweede maal had geduwd. Onder deze omstandigheden komt het oordeel van het hof dat de aanranding was afgelopen en er ook geen onmiddellijk dreigend gevaar (meer) bestond mij zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk voor. De overweging van het hof dat uit de verklaring van de verdachte op geen enkele wijze blijkt dat de verdachte een nieuwe aanval moest vrezen, maakt dat in mijn visie niet anders, in aanmerking genomen dat de aangever de verdachte op dat moment al twee maal had geduwd.

18. Ten aanzien van het onttrekkingsvereiste is allereerst van belang dat het zich kunnen onttrekken blijkens het overzichtsarrest van de Hoge Raad inhoudt dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan. In dat kader acht ik van belang dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte met zijn rug tegen een kar of container van 1,20 meter hoog stond en dat – zoals hiervoor reeds opgemerkt – de aangever zich op korte afstand van de verdachte bevond. In het licht daarvan meen ik dat het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de verdachte zich niet aan de aanranding kon onttrekken nadere motivering behoeft. Deze vaststellingen van het hof laten immers de mogelijkheid open dat, zoals de raadsman in hoger beroep heeft aangevoerd, de verdachte daadwerkelijk geen kant op kon en hij met andere woorden geen reële en redelijke mogelijkheid had om zich aan de aanranding te onttrekken.^[5]

19. Zelfs indien de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid had om zich aan de aanranding te onttrekken, dan is daarmee bovendien nog niet gezegd dat er geen noodzaak tot verdediging bestond. Het onttrekkingsvereiste kent immers ook een normatieve component: de onttrekking aan de aanranding moet ook van de verdachte kunnen worden gevergd.^[6]De motivering van de verwerping van het beroep op noodweer houdt daarover echter niets in, zodat het hof zijn kennelijke oordeel dat van de verdachte ook mocht worden gevergd dat hij zich onttrok aan de aanranding niet heeft gemotiveerd. Het verweer is daarmee ook in zoverre ontoereikend gemotiveerd verworpen.^[7]

20. Voor zover aan het middel ten grondslag is gelegd dat het hof via de leer van extensief en/of tardief noodweer tot noodweer had moeten komen, heeft de steller van het middel kennelijk het oog op de verwerping van het beroep op noodweerexces. In dat kader stel ik vast dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep inhoudt dat namens de verdachte subsidiair een beroep is gedaan op het zogenaamde “intensieve exces”, in die zin dat de verdachte als gevolg van een hevige gemoedsbeweging de grenzen van de proportionaliteit zou hebben overschreden. Daaruit blijkt echter niet dat namens de verdachte een beroep is gedaan op het “extensieve” of “tardieve exces”^[8]in die zin dat de noodweersituatie al was beëindigd op het moment van het slaan en duwen van de aangever door de verdachte maar deze gedragingen het onmiddellijk gevolg waren van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging.

21. Daarmee is de vraag of het hof, nu het is uitgegaan van een voorafgaande, reeds beëindigde noodweersituatie, ambtshalve had moeten onderzoeken of de gedragingen van de verdachte het onmiddellijk gevolg waren van een door die eerdere aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, terwijl door de raadsman van de verdachte daarop geen beroep is gedaan.^[9]Aangezien het middel reeds terecht is voorgesteld, kan dit punt verder onbesproken blijven.

22. Het middel slaagt.

23. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest hof wegens onvoldoende motivering verwerping noodweerverweer