ECLI:NL:PHR:2019:1171

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04133 P

Zitting19 november 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 5 september 2018 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 23.792,27 en aan de betrokkene een verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 22.136,00.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof dat slechts € 1.656,14 van de door Liander gevorderde energiekosten in mindering worden gebracht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene bij onherroepelijk vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2017 is veroordeeld voor – kort gezegd – het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en diefstal van stroom door middel van verbreking.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de advocaat-generaal bij het hof heeft gevorderd het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten op € 23.792,27, waarvan een bedrag van € 1.336,36, te weten de kosten die de betrokkene daadwerkelijk al aan Liander heeft betaald, kan worden afgetrokken.

De aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 augustus 2018 gehechte pleitnotities houden – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

“16. Anders dan het OM in zijn conclusie stelt, dient de gehele vordering van Liander afgetrokken te worden van het vastgestelde voordeel. Het gaat hier immers om kosten die rechtstreeks in verband staan met het strafbaar feit; de maatstaf uit artikel 36e lid 8 Sr. Uitgaven aan elektriciteit worden regelmatig als kosten afgetrokken van het vastgestelde voordeel. Ook de openstaande elektriciteitsschuld dient te gelden als kosten, nu er van kwijtschelding geen sprake is en cliënt deze schuld gewoon zal moeten afbetalen.”

Aan de pleitnota is onder een meer een bijlage (bijlage 8) gehecht, inhoudende een brief van Liander N.V. van 11 oktober 2017 met daarin een verwijzing naar een vordering tot betaling van een geldbedrag van € 4.294,00. De brief bevat de volgende berekening:

Factuurnummer

Factuurdatum

Factuurbedrag

Openstaand bedrag

92430690

22 juni 2014

€ 5.950,14

€ 3.790,00

Incassokosten

€ 504,00

Totaal nog openstaand

€ 4.294,00

8. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen over de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

“Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel:

Bruto opbrengst: € 25.703,39 -
Totale kosten: € 1.911,12
Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 23.792,27
Uit de door de veroordeelde overgelegde stukken kan worden afgeleid dat hij de rekening van Liander heeft betaald tot een bedrag van € 1.656,14 (bijlage 8 bij de pleitnotities). Het hof zal dit bedrag als daadwerkelijk gemaakte kosten in mindering brengen bij het wederrechtelijk verkregen voordeel. Geconcludeerd wordt daarom dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van (afgerond) € 22.136,00 heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de boven genoemde bewijsmiddelen zijn vervat.

(…)
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 23.792,27 (drieëntwintigduizend zevenhonderdtweeënnegentig euro en zevenentwintig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 22.136,00 (tweeëntwintigduizend honderdzesendertig euro).”

9. Het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof heeft miskend dat ook in rekening gebrachte, maar nog niet betaalde bedragen als kosten in mindering kunnen worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

10. Ingevolge art. 36e, achtste lid, Sr kan de rechter bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten, bedoeld in het eerste tot en met het derde lid van deze bepaling, en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen.

11. De wetgever heeft de rechter in ontnemingszaken een grote mate van vrijheid gelaten of, en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De beslissing daarover behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij de verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.^[1]

12. In het oordeel van het hof dat alleen de daadwerkelijk gemaakte kosten in mindering worden gebracht, ligt besloten dat alleen het geldbedrag dat de betrokkene aan Liander heeft betaald van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt afgetrokken, terwijl de overige kosten voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik wijs erop dat de omstandigheid dat de rechter nog te betalen bedragen in mindering kán brengen, nog niet meebrengt dat hij daartoe verplicht is. De eerste klacht faalt.

13. Het middel behelst in de tweede plaats de klacht dat het oordeel van het hof dat uit de door de betrokkene overgelegde stukken, in het bijzonder bijlage 8 bij de pleitnota, kan worden afgeleid dat hij de rekening van Liander heeft betaald tot een bedrag van € 1.656,14 onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd. Volgens de steller van het middel kan uit bijlage 8 bij de pleitnota slechts worden afgeleid dat de betrokkene van de vordering reeds € 2.160,14 heeft voldaan.

14. De klacht slaagt. In de bestreden uitspraak is tot uitdrukking gebracht dat het hof het reeds betaalde bedrag als de daadwerkelijke kosten op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering heeft willen brengen, terwijl het zich daarbij heeft gebaseerd op de als bijlage 8 bij de pleitnota in hoger beroep gevoegde brief van Liander. Uit deze brief volgt dat het factuurbedrag € 5.950,14 bedraagt, waarvan nog € 3.790,00 niet is voldaan. Dat betekent dat een bedrag van € 2.160,14 wel is voldaan. Het oordeel van het hof dat uit bijlage 8 kan worden afgeleid dat de betrokkene een bedrag van € 1.656,14 heeft voldaan, is niet begrijpelijk.^[2]

15. In het licht van het bovenstaande had het hof het openstaande bedrag (en niet het openstaande bedrag, inclusief incassokosten) van het factuurbedrag dienen af te trekken. De hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting zouden dan zijn vastgesteld op € 21.632,13.^[3]

16. Ik heb mij nog afgevraagd of het in dezen gaat om een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechters die op de zaak hebben gezeten.^[4]In zijn arrest van 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ2016/430 wees de Hoge Raad op de mogelijkheid van de toepassing van art. 80a RO in deze gevallen. De Hoge Raad noemde daarbij een aantal voorbeelden, waaronder “een evidente misslag in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel”.^[5]Daarbij gaat het om situaties waarin de beslissing als zodanig een onmiddellijk kenbare fout bevat. Tegen die achtergrond bestaat geen aanleiding de procespartijen in de gelegenheid te stellen zich over een voorgenomen verbetering uit te laten.^[6]In de onderhavige zaak meen ik dat zulks anders ligt. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de procespartijen met elkaar en met het hof van mening verschillen over de kosten die de betrokkene al aan Liander heeft betaald. Daarbij komt dat de fout van het hof niet onmiddellijk uit het arrest kenbaar is, maar eerst na raadpleging van de bijlage bij de pleitnota waarop het hof zich heeft beroepen.

17. Het middel slaagt. De Hoge Raad kan de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen door de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting vast te stellen op € 21.632,13.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel en op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting betreft, en tot vermindering van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting tot € 21.632,13. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden