ECLI:NL:PHR:2019:1176

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04064

Zitting19 november 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 21 september 2018 door het gerechtshof Den Haag wegens “overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht dagen, waarvan zeven dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van tien maanden, met aftrek van de tijd gedurende welke het rijbewijs van de verdachte reeds ingevorderd of ingehouden is geweest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelis gericht tegen de bewezenverklaring en bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat een vordering door een opsporingsambtenaar tot medewerking aan een ademanalyse toereikend is om voor de verdachte de verplichting ex art. 163, tweede lid, Wegenverkeerswet 1994 te doen ontstaan, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 27 november 2017 te 's-Gravenhage, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.”

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op 7 september 2018:

Het klopt, dat ik op 27 november 2017 in Den Haag eerst op straat en later op het politiebureau moest blazen in verband met een alcoholcontrole van de politie.

2. Een proces-verbaal ter zake artikel 8 WVW Pro 1994 d.d. 27 november 2017 van de politie Eenheid Haaglanden met nr. PL 271120170155008447. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (kruisjesformulier blz. 2-4):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Datum feit: 27 november 2017 te Den Haag.

Tijdstip zien besturen: 01.55 uur.

1e contact: 01:57 uur.

Vordering ademtest: 01:58 uur.

Ik, verbalisant, heb gezien dat op de genoemde dag, datum, tijdstip en plaats, verdachte als bestuurder met het omschreven voertuig op de weg heeft gereden.

Waarneming alcohol: de adem rook naar alcohol, de ogen waren bloed doorlopen, verdachte sprak met dubbele tong en verdachte was onvast ter been.

Bevel ademanalyse op 27-11-2017 om 02.20 uur.

Ademanalyse: Weigering.

De verdachte gaf mij op te zijn:

[verdachte], geboren op [geboortedatum]-1976 te [geboorteplaats].

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 november 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2017336993-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven — (blz. 12-13):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 27 november 2017 omstreeks 01.55 uur bevonden wij ons op het Lorentzplein te Den Haag. Vanuit een parkeervak voor café [A] gelegen, aan de Jan van der Heijdenstraat, zagen wij dat er een personenauto wegreed.

Wij hebben het voertuig voorzien van kenteken [kenteken] staande gehouden op de Goeverneurlaan met de kruising Withuysstraat. Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb de bestuurder zijn medewerking gevorderd voor de voorlopige ademtest. Ik zag dat de bestuurder zijn mond voor het blaastuitje hield en erin blies. Ik heb de bestuurder nogmaals uitgelegd dat zijn mond om het blaastuitje moet en dat hij dan erin moet blazen. De dräger gaf de volgende indicatie aan; te weinig volume. Ik zag dat de bestuurder zijn mond tegen het blaastuitje hield en er zachtjes in blies. Ik heb dit nog drie maal geprobeerd maar ik zag dat dit niet lukte.

Hierop op 27 november 2017 te 01.59 uur de bestuurder [verdachte], aangehouden op verdenking van het rijden onder invloed.

Op 27 november 2017 omstreeks 02.24 uur vorderde ik [verdachte] de medewerking voor de ademanalyse.

Ik, [verbalisant 1], gaf [verdachte] instructie hoe hij moest blazen. Ik vertelde hem dat hij zijn mond om het blaastuitje moest plaatsen en dat hij moest blazen totdat ik stop zou zeggen. Ik vertelde hem dat hij 4 kansen had en dat hij 2 succesvolle pogingen moest hebben om tot een resultaat te komen. Op het display van het apparaat kan ik zien hoe hard iemand blaast. De kracht drukt zich uit in sterretjes. Ik zag dat [verdachte] zijn mond op het blaastuitje plaatste en blies. Ik zag dat er enkele seconden 1 à 2 sterretjes verschenen. Ik coachte hem tijdens het blazen. Ik vertelde hem dat hij door moest blazen. Na enkele seconden zag ik dat de sterretjes verdwenen en [verdachte] stopte met blazen. Ik zag dat de ademanalyse de volgende melding gaf: Ongeldig monster. Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 2], [verdachte] nogmaals de instructie uitgelegd hoe hij moest blazen en dat ik hem zou coachen tijdens het blazen. Hierop zag ik dat [verdachte] zijn hand om het blaastuitje deed en daarop zijn hand plaatste en blies. Ik zag dat [verdachte] dus niet zijn mond goed op het blaastuitje deed. Ik zag terwijl [verdachte] blies 1 sterretje verscheen. Ik coachte [verdachte] in dit proces door te zeggen dat hij door moest blazen. Ik zag dat [verdachte] stopte met blazen waardoor de ademanalyse wederom de melding: Ongeldig monster gaf.

Hierop heb ik uitgelegd dat hij nog 2 kansen had om te blazen en wij dit anders als een weigering zouden zien waardoor zijn rijbewijs zou worden ingevorderd. Hierop hoorde ik, [verbalisant 1], [verdachte] zeggen: "Vorder dan maar mijn rijbewijs in ik ga niet meer blazen. Ik weiger". Ik, [verbalisant 2], hoorde [verdachte] de volgende tekst zeggen: “Vorder dan maar mijn rijbewijs in ik ga niet meer blazen. Ik weiger". Hierop zag ik, [verbalisant 1], dat [verdachte] opstond en de ruimte waar de ademanalyse stond verliet.

4. Een geschrift, te weten een ademonderzoek-formulier ondertekend door de bedienaar en opsporingsambtenaar [verbalisant 1], dit houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 5):

Start datum & tijd: 27-11-2017 02:24

Eind datum & tijd: 27-11-2017 02:28

Verdachte

Naam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

TEST AFGEBROKEN DOOR BEDIENAAR

Bedienaar verklaart de ademonderzoekprocedure conform de voorschriften te hebben uitgevoerd.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de verdachte het woord heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities. In de pleitnotities stelt de raadsman zich op het standpunt dat de verdachte van het hem ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe voert hij onder meer aan dat uit het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten blijkt dat aan de verdachte een vordering is gedaan om mee te werken aan de ademanalyse en dus geen bevel is gegeven om zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in art. 163, tweede lid, WVW 1994. De pleitnotities houden onder meer het volgende in:

“De stelling dat het vorderen van iemand hetzelfde is als het geven van een bevel is onjuist. Een bevel is een gebod een opdracht waar iemand verplicht aan mee dient te werken en een vordering is een eis die iemand aan een ander kan doen of stellen. Het is ook dat in het bepaalde in artikel 184 Sr Pro een onderscheid wordt gemaakt in deze bevoegdheden.”

Het hof heeft het verweer van de verdediging in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“(…) De raadsman heeft allereerst aangevoerd dat de verdachte artikel 163 lid 2 van Pro de Wegenverkeerswet 1994 niet heeft overtreden, omdat er geen sprake is geweest van een bevel tot medewerking aan de ademanalyse, nu de ademanalyse blijkens het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1500-2017336993-4 d.d. 27 november 2017 slechts is gevorderd. (…)

Om bovengenoemde redenen dient - aldus de raadsman - vrijspraak te volgen.

Het hof verwerpt het verweer.

In het kruisjesformulier staat vermeld dat aan de verdachte een bevel is gegeven. In het proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 november 2017 is vermeld dat aan de verdachte een vordering is gegeven. Welke van de twee termen precies is gebruikt, is van ondergeschikt belang nu een vordering dan wel een bevel van een opsporingsambtenaar aan een verdachte van vergelijkbaar gewicht is (vergelijk ook de strafbaarstelling van artikel 184 Sr Pro). Hoe dan ook moet het de verdachte duidelijk zijn geweest dat aan hem op dat moment door de opsporingsambtenaar geen vrijblijvend verzoek tot medewerking is gedaan.

Voorts blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 november 2017 zonneklaar dat aan de verdachte goed is uitgelegd wat van hem verwacht werd maar dat de verdachte noch op adequate wij ze in het apparaat heeft geblazen, noch de klip en klare aanwijzingen tot doorblazen tot er een geldig resultaat zou zijn verkregen, heeft opgevolgd.

(…)”

8. Bij de beoordeling van het middel is het volgende wettelijke kader van belang:

- Art. 163, eerste en tweede lid, WVW 1994:

“1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a (…).

2. De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.”

9. Overtreding van het bepaalde in art. 163, tweede lid, WVW 1994 is in art. 176, vierde lid, WVW 1994 strafbaar gesteld.

10. Ik merk nog op dat een bestuurder van een voertuig ingevolge art. 160, vijfde lid, WVW 1994 op eerste vordering verplicht is zijn of haar medewerking te verlenen aan een voorlopig ademonderzoek. Uit de bewijsmiddelen volgt dat eerst sprake is geweest van een dergelijke vordering. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op het niet voldoen aan een – nadien gegeven - bevel in de zin van art. 163, tweede lid, WVW 1994.

11. Het middel werpt de vraag op of het in art. 163, eerste lid, WVW 1994 genoemde bevel kan worden gelijkgesteld aan het doen van een vordering door de opsporingsambtenaar aan de verdachte om zijn medewerking te verlenen aan een ademanalyse.

12. In art. 163, tweede lid, WVW 1994 worden de termen ‘bevel’ en ‘verplicht’ gebruikt. De combinatie van deze termen maakt duidelijk dat degene tot wie het bevel is gericht geen eigen beslissingsruimte heeft; hij of zij zal daaraan moeten voldoen.

13. Het hof heeft bij de verwerping van het verweer van de verdediging onder meer overwogen dat een vordering en een bevel van een opsporingsambtenaar aan een verdachte om mee te werken aan een ademanalyse van vergelijkbaar gewicht zijn. De vraag welke van de twee termen in de bewijsmiddelen is gebruikt, acht het hof van ondergeschikt belang. Voor dat oordeel heeft het hof aansluiting gezocht bij de strafbaarstelling van art. 184 Sr Pro.

14. Art. 184 Sr Pro stelt – kort samengevat – strafbaar het opzettelijk niet voldoen aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten. Met het hof kan worden geconstateerd dat zowel het niet voldoen aan een bevel als het niet voldoen aan een vordering op grond van deze bepaling strafbaar is. Tegelijkertijd rijst de vraag waarom in die bepaling de term ‘vordering’ naast de term ‘bevel’ is opgenomen als deze zouden kunnen worden gelijkgeschakeld. De nevenschikking in art. 184 Sr Pro zou als een contra-indicatie kunnen worden opgevat om in een bepaling als art. 163 WVW Pro 1994, waarin uitsluitend de term ‘bevel’ is opgenomen, het begrip ‘vordering’ in te lezen.

15. Naast de systematische interpretatie, biedt een grammaticale interpretatie steun aan de opvatting van de steller van het middel dat beide begrippen niet volledig kunnen worden gelijkgeschakeld. Van Dale verstaat onder ‘vorderen’ immers “eisen, vragen”, terwijl een ‘bevel’ wordt omschreven als een opdracht waaraan gehoorzaamd moet worden. Het verschil wordt ook duidelijk als de begrippen tegen de achtergrond van het procesrecht worden bezien. In een procedure vordert een procespartij, terwijl de rechter bevelen kan geven. Aan een dergelijke vordering hoeft geen gevolg te worden gegeven, aan een rechterlijk bevel wel. Aldus bezien, zijn er contexten waarin het begrip ‘bevel’ een meer dwingend karakter heeft dan de term ‘vordering’.

16. In dit verband verdient de wetsgeschiedenis van art. 184 Sr Pro de aandacht. In het Oorspronkelijk Regeringsontwerp luidde het toenmalige art. 206:

“Hij die opzettelijk niet voldoet aan eene vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, of die opzettelijk eenige handeling, door dien ambtenaar ondernomen ter uitvoering van eenig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van ten hoogste zes honderd gulden
1.”

17. De Commissie van Rapporteurs uit de Tweede Kamer betwijfelde of onder ‘vordering’ ook een ‘bevel’ kon worden begrepen. Teneinde alle twijfel weg te nemen of onder ‘vordering’ ook een ‘bevel’ te begrijpen is, werd aanbevolen in de bepaling “te lezen:
bevelof
vordering”.^[2]Het naast elkaar bestaan van de termen ‘vordering’ en ‘bevel’ in art. 184 Sr Pro komt aldus niet voort uit de gedachte dat beide begrippen wezenlijk verschillend van aard zijn. De Commissie van Rapporteurs zag het begrip ‘vordering’ kennelijk als het genusbegrip en de term ‘bevel’ als een species. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat elke vordering ook als een bevel kan worden gezien.

18. Machielse merkt in dit verband op dat met het begrip ‘vordering’ in art. 184 Sr Pro niet anders bedoeld kan zijn dan een vordering waaraan gevolg gegeven moet worden en dat de toevoeging van de term ’bevel’ “nauwelijks noodzakelijk” was.^[3]Gelet op de ratio van art. 184 Sr Pro, de bescherming van het openbaar gezag, ligt het inderdaad bepaald niet voor de hand aan te nemen dat de term ‘vordering’ in deze bepaling meer vrijblijvendheid impliceert dan de term ‘bevel’. In beide gevallen bestaat een verplichting daaraan gevolg te geven. Dat geldt ook voor een vordering op de voet van art. 160, vijfde lid, WVW 1994. In geval beslissingsruimte zou worden aangenomen voor degene tot wie de vordering is gericht, zou de strafbaarstelling haar doel voorbijschieten.

19. Ik keer terug naar de bespreking van het middel. In de hiervoor geciteerde bewijsoverweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de gebruikte term (‘vordering’ of ‘bevel’) niet doorslaggevend is voor de toepasselijkheid van art. 163 WVW Pro 1994, maar dat doorslaggevend is of sprake is geweest van een voor de betrokkene kenbare opdracht waaraan hij verplicht was gevolg te geven. In zoverre getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Als verbalisanten abusievelijk de term ‘vordering’ hebben gebruikt, zal aldus uit de bewijsmiddelen moeten kunnen worden afgeleid dat het in wezen gaat om een bevel, waarmee een voor de verdachte kenbare verplichting tot medewerking in het leven is geroepen.

20. Het in de uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat in dezen sprake is van een bevel als bedoeld in art. 163 WVW Pro 1994 is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers vastgesteld dat in het kruisjesformulier (bewijsmiddel 2) staat vermeld dat aan de verdachte een bevel ademanalyse is gegeven en dat het de verdachte duidelijk moet zijn geweest dat aan hem, op het moment dat aan hem de vordering werd gegeven, geen vrijblijvend verzoek tot medewerking is gedaan.^[4]De verdachte heeft in dit verband verklaard dat hij “moest” blazen (bewijsmiddel 1).

21. Uit de bewijsvoering volgt voorts dat de verdachte uit de ruimte van de ademanalyse is weggelopen en dat hij heeft opgemerkt: “Vorder dan maar mijn rijbewijs in, ik ga niet meer blazen. Ik weiger”. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte niet heeft voldaan aan de verplichting tot medewerking aan het ademonderzoek. De bewezenverklaring is aldus naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

22. Het middel bevat ten slotte de klacht dat het hof in het midden heeft gelaten of aan de verdachte een bevel in de zin van art. 163 WVW Pro 1994 is gegeven of een vordering tot medewerking aan een ademanalyse “ergens anders op gebaseerd” is gedaan. Daardoor zou niet kunnen worden vastgesteld of het hof met de bewezenverklaring de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. Gelet op het voorafgaande, kan ook deze klacht niet slagen.

23. Het middel faalt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling rechtsgeldigheid bevel tot medewerking aan ademonderzoek volgens art. 163 WVW 1994