ECLI:NL:PHR:2019:1280

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05529

Zitting6 december 2019

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

Huizon B.V.

tegen

Gemeente Alkmaar

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Huizon respectievelijk de Gemeente.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de voorbereiding van een overeenkomst tot verkoop van grond in het centrum van Stompetoren op basis van een voorovereenkomst tussen het College en een ontwikkelaar. Uiteindelijk heeft de Gemeente die voorbereiding gestaakt. Rechtbank en hof hebben alle vorderingen van de ontwikkelaar afgewezen.

1.2

Het vertrekpunt van het cassatiemiddel is dat ook al is geen sprake van onderhandelingen in eigenlijke zin, niettemin de norm van het arrest CBB/JPO van toepassing is. Dat is op zichzelf juist. Ook juist is wat het middel óók veronderstelt, namelijk dat het bestaan van een contractuele onderhandelingsplicht een beroep op de gewone normen voor de precontractuele fase niet uitsluit. Mijns inziens is het arrest van het hof met een en ander echter niet in strijd. Ook overigens meen ik dat geen van de klachten van het middel doel treft.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Huizon en de Gemeente (destijds nog de gemeente Schermer) hebben vanaf het jaar 1999 contact met elkaar gehad, respectievelijk overleg gevoerd over de ontwikkeling van winkelvoorzieningen en appartementen op een locatie nabij de Rabobank te Stompetoren, hierna ook te noemen: locatie Dres-Bunder.

(ii) Naar aanleiding van dit overleg hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Schermer (hierna: het College) op 5 april 2002 aan Huizon een brief gestuurd met de volgende inhoud:

‘Ter bevestiging van het gesprek van 3 april jl. treft u hieronder hetgeen met u is besproken.

Op 25 januari jl. hebben wij met de provincie een voorlopig schetsplan voor de realisatie van winkelvoorzieningen annex appartementen nabij de Rabobank te Stompetoren besproken. De provinciale vertegenwoordigers konden, mede gelet op hetgeen de inmiddels vastgestelde structuurvisie voorstaat, zich vinden in realisatie van bedoelde winkelvoorzieningen e.d. op genoemde locatie. Daarbij werd wel gesteld dat het beoogde plan als een kwaliteitsplan bij de provincie t.z.t. moet worden ingediend.

Naar aanleiding daarvan zijn de volgende afspraken met u gemaakt:

a. Door u zal het overgelegde schetsplan nader worden uitgewerkt, met inbegrip van de openbare buitenruimte; met name dit laatste is van belang voor het gebruik van de locatie als parkeergelegenheid voor vrachtwagens, trailers e.d. en de bereikbaarheid van de ijsbaan c.q. paardenbaan;

b. Wij leveren de benodigde grond voor de prijs van € 68,07 per m2 k.k.; het aantal m2 zal na ontvangst van het uitgewerkte plan in beeld worden gebracht;

c. Op basis van het uitgewerkte plan zullen wij in overleg treden met de huidige ondernemer c.q. supermarktketen, het bestuur van de Landelijke Rijvereniging en Ponyclub Schermeer Ruiters en van de IJsclub Stompetoren;

d. Het uitgewerkte plan behoeft de goedkeuring van de gemeenteraad en de provincie; na goedkeuring wordt de planologische procedure, als bedoeld in artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening gevoerd;

e. Met u wordt er een overeenkomst gesloten, waarin het volgende wordt vastgelegd:

– de grondtransactie tussen gemeente en Huizon B.V.;

– de kosten van parkeervoorzieningen en andere infrastructurele voorzieningen volledig voor rekening van Huizon B.V.;

– de te voeren planologische procedure;

– het betalen van een bijdrage bovenwijkse voorzieningen per m3 door Huizon B.V.;

– het betalen van eventuele planschadevergoedingen door Huizon B.V.

Met inachtneming van het vorenstaande wachten wij het uitgewerkte plan voor de realisatie van de winkelvoorzieningen op de beoogde locatie, met inbegrip van de inrichting van de openbare buitenruimte, af.’

(iii) Huizon heeft het schetsplan uitgewerkt en het uitgewerkte plan op 21 januari 2003 aan het College gepresenteerd.

(iv) Op 8 april 2003 heeft het bureau voor ruimtelijke ordening en milieu BügelHajema Adviseurs op verzoek van het College een advies uitgebracht over het bouwplan van Huizon op de locatie Dres-Bunder. In dit advies wordt de stedenbouwkundige inpassing van het bouwplan van Huizon onvoldoende geacht en het College geadviseerd aan te sturen op een vereenvoudiging van het programma dan wel te zoeken naar een andere opzet in de directe omgeving van de locatie.

(v) Bij brief van 23 april 2003 heeft advocaat mr. A.R.Ph. Boddaert het College geadviseerd over de in de brief van het College van 5 april 2002 vermelde afspraken. De advocaat schrijft het College onder meer:

‘Naar mijn mening heeft het gemeentebestuur (dat wil zeggen het college van B&W) tegenover Huizon B.V. de contractuele verplichting om aan de gemeenteraad positief te adviseren over de goedkeuring van de plannen, zoals neergelegd in de met Huizon B.V. gesloten overeenkomst. Het kan niet zo zijn, dat B&W uitsluitend op grond van prijspolitieke overwegingen zouden trachten onder de overeenkomst uit te komen en op die grond de raad zouden adviseren hun goedkeuring aan de overeenkomst te onthouden.’

(vi) Bij brief van 24 februari 2004 heeft het College Huizon bericht dat in de tweede helft van 2003 door de toenmalige wethouder aan haar al was meegedeeld dat haar bouwplan niet voldeed aan de stedenbouwkundige uitgangspunten die de gemeente voorstaat en dat was afgesproken dat Huizon een aangepast bouwplan zou indienen, hetgeen tot dan toe echter niet was ontvangen en dat Huizon daartoe tot uiterlijk 1 april 2004 alsnog in de gelegenheid werd gesteld.

(vii) Bij brief van 31 maart 2004 heeft Huizon teruggeschreven dat de wethouder haar geenszins om een aangepast bouwplan had gevraagd. Wel zou zij de punten van kritiek van BügelHajema Adviseurs bekijken en de mogelijkheden onderzoeken om eventueel een vertaalslag te kunnen maken naar haar bouwplan.

(viii) Het College heeft hierop bij brief van 21 april 2004 Huizon bericht dat zij haar bouwplan alsnog op 13 mei 2004 zou kunnen presenteren aan de zogenoemde commissie Grondgebied. Dit paste, aldus het College, binnen het gestelde in de brief van 5 april 2002, mede omdat bij nieuw RO-beleid, waarvan in dit geval sprake was, aan de commissie Grondgebied wordt verzocht aan de gemeenteraad advies uit te brengen.

(ix) Op 13 mei 2004 heeft Huizon de afgesproken presentatie aan de commissie Grondgebied gegeven. Op de besluitenlijst van de vergadering van de commissie wordt bij het punt betreffende de presentatie van Huizon onder meer vermeld dat de vertegenwoordigers van Huizon hebben gerefereerd aan de afspraken die met het (vorige) College over de realisering van haar bouwplan waren gemaakt, waarna de volgende reactie van de commissie is genoteerd:

‘De commissie neemt kennis van de presentatie en geeft aan dat de gemeenteraad het laatste woord heeft. Afgesproken wordt dat in de tweede helft van dit jaar, er van uitgaande dat de herziening van het bestemmingsplan “Dorpskernen” nader is uitgewerkt, met Huizon B.V. opnieuw wordt gesproken over het gepresenteerde bouwplan. De commissie wacht een en ander af.’

(x) Op 7 juli 2004 heeft een vergadering van de gemeenteraad plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is een motie besproken die was ingediend met het oog op de ontwikkeling van een nieuwe ‘buurtsuper’ in Stompetoren. De motie vermeldde aanvankelijk dat werd besloten tot bevestiging van ‘de afspraak met Huizon’ door vast te leggen ‘dat het plan van Huizon wordt opgenomen in het ophanden zijnde bestemmingsplan Dorpskernen’. De motie is tijdens de vergadering herzien en hield daarna in:

‘Constateert, dat de ontwikkeling van een nieuw buurtsuper in Stompetoren ernstige vertraging oploopt;

Is van mening dat er in het verleden door het college duidelijke toezeggingen zijn gedaan om deze buurtsuper binnen een duidelijk afgesproken termijn te realiseren;

BESLUIT:

Op grond van die toezeggingen schriftelijke afspraken met Huizon te bevestigen door nu vast te leggen dat het college en Huizon in onderling overleg tot een plan komen dat kan worden opgenomen in het herziene bestemmingsplan Dorpskernen.’

Deze motie is vervolgens unaniem aangenomen.

(xi) Nadat Huizon op 19 november 2004 het College had verzocht om contact met haar op te nemen met betrekking tot het opnemen van haar project in het nieuwe bestemmingsplan, heeft het College bij brief van 9 december 2004 aan Huizon laten weten dat op dat moment een projectgroep bezig was met het opstellen van een zogenoemd Beeldkwaliteitsplan voor de kern Stompetoren. Daarbij wordt, zo schrijft het College, onder andere ingegaan op de gewenste locatie voor een winkel voorziening annex appartementen binnen bedoelde kern. Het College deelt mee ervoor te zullen zorgen dat Huizon bij het opstellen van het Beeldkwaliteitsplan wordt betrokken.

(xii) Bij brief van 14 juni 2005 heeft het College onder meer het volgende aan Huizon bericht:

‘(…) In de afgelopen periode heeft de projectgroep zich beziggehouden met het scheppen van kaders voor de ruimtelijke ontwikkeling per kern c.q. buitengebied.

Op de themabijeenkomst van 14 maart jl. heeft de projectgroep (...) diverse ontwikkelingsrichtingen voor de kern Stompetoren gepresenteerd. U heeft daar zelf kennis van kunnen nemen.

Uit de getoonde ontwikkelingsrichtingen bleek dat de locatie, waarop u een winkelvoorziening zou willen realiseren, namelijk op de huidige parkeergelegenheid voor vrachtwagens nabij de paardenbaan, niet als de gewenste ontwikkeling werd beschouwd. Een winkelvoorziening binnen het getoonde “Dorpsplein” zou planologisch meer relevant zijn. Het is namelijk de bedoeling dat binnen het “Dorpsplein” diverse gebruiksfuncties geconcentreerd worden.

(…)’

(xiii) Van 29 augustus 2005 tot 10 oktober 2005 heeft het concept Beeldkwaliteitsplan Schermer ter inzage gelegen. Huizon heeft naar aanleiding van dat concept op 9 oktober 2005 schriftelijk een zienswijze ingediend. Zij merkt daarin onder meer op nimmer concreet te zijn betrokken bij het Beeldkwaliteitsplan. Volgens Huizon is de ‘geplande ontwikkeling op de hoek van de Dres en Bunder (...) in het Beeldkwaliteitsplan geheel en opzettelijk buiten beschouwing gelaten’. Het plan is volgens Huizon ook in strijd met de wens van de gemeente, omdat ‘geen invulling gegeven wordt aan het besluit van de Raad d.d. 7 juli 2004’.

(xiv) In de vergadering van de gemeenteraad van 20 oktober 2005 is het Beeldkwaliteitsplan Schermer 2005 vastgesteld als ruimtelijke visie. In de raadsvoordracht heeft het College erop gewezen dat het beeldkwaliteitsplan geen ruimtelijk plan is, maar een visie geeft op de bebouwingsmogelijkheden in de Schermer. Het beschrijft hoe er gebouwd moet gaan worden als er al gebouwd gaat worden en niet alleen waar gebouwd kan worden. Het Beeldkwaliteitsplan vormde daarmee de onderlegger voor (de herziening van) de bestemmingsplannen Dorpskernen en het buitengebied, aldus het College in de voordracht.

(xv) Tijdens de raadsvergadering van 29 mei 2007 is het Projectplan herontwikkeling dorpshart Stompetoren vastgesteld. Als beoogde resultaat van dit project wordt genoemd: ‘een integraal stedenbouwkundig plan voor de herontwikkeling van het dorpshart van Stompetoren’. In december 2007 volgde de vaststelling van een ‘Nota van Uitgangspunten en Randvoorwaarden Dorpshart Stompetoren’. Onder 2.2 van (het concept van) die nota wordt onder meer opgemerkt:

‘De eerder ontwikkelde initiatieven voor een nieuw dorpshart hadden tot doel een aantal voorzieningen in Stompetoren, al dan niet in samenhang met elkaar, een nieuwe en toekomstbestendige plek te geven. Het ging daarbij vooral om: Schermer Wapen, supermarkt, winkels, basisschool De Wiekslag, Pullelat en Pullebad.

Bij besluit van 13 februari 2007 koos de gemeenteraad het volgende uitgangspunt ten aanzien van een locatiekeuze: ‘De centrumfunctie moet stap voor stap ontwikkeld worden. In overleg met alle belanghebbenden zal begonnen worden rond het Schermer Wapen en bezien zal worden welke functies daar gerealiseerd kunnen worden dan wel gewenst zijn. Omdat ook de parkeerplaats bij de Rabobank ontwikkeld moet/kan worden, zal vervolgens worden bekeken welke functies – die rond het Schermer Wapen geen plek kunnen krijgen of daar minder gewenst zijn – daar een plek kunnen krijgen. Voor functies die een groter ruimtebeslag vragen zou naar Stompetoren-West uitgeweken kunnen worden.'

Eerder stelde de raad op 20 oktober 2005 het beeldkwaliteitsplan voor de gemeente Schermer vast. Dit plan bevat een afzonderlijk document voor de kern Stompetoren.

In het proces, waarin wij in goed overleg met alle betrokkenen tot een evenwichtige en zorgvuldige keuze willen komen ten aanzien van de omvang en locatie van de voorzieningen, zal het beeldkwaliteitsplan als richtinggevend document worden gehanteerd.’

En onder 4.3:

‘Bij de realisering van het dorpshart zijn op basis van eerdere besluitvorming en de huidige eigendomsverhoudingen op voorhand enkele partijen betrokken. Ook met deze partijen is gesproken.

(…)

3. Huizon BV: Deze ontwikkelaar gaat in beginsel de realisatie van de supermarkt voor zijn rekening nemen op een nader te bepalen locatie in het nieuwe dorpshart. Hierbij worden de afspraken zoals verwoord in de brief aan Huizon BV d.d. 5 april 2002 in acht genomen. In vervolggesprekken zal de precieze deelname van het bedrijf nader worden verkend. (...)’

(xvi) Van 7 februari tot en met 20 maart 2008 heeft het voorontwerp bestemmingsplan ‘Dorpskernen Schermer 2007’ ter inzage gelegen. Huizon heeft bij brief van 20 maart 2008 haar reactie gegeven op dit plan. De reactie houdt onder meer in:

‘(…) Onze overeenkomst heeft betrekking op de realisatie van een ontwikkeling omvattende een supermarkt, 3 commerciële ruimten in combinatie met 20 appartementen op de hoek van de Dres en Bunder te Stompetoren, nabij de Rabobank. (...)

Het bestemmingsplan vormt, tevens conform de wens van de raad, hét instrument en de planologische basis om deze overeenkomst ten uitvoer te brengen, zodat het opstellen van het bestemmingsplan Dorpskernen thans dan ook hét middel is om recht te doen aan de overeenkomst en de gemaakte afspraken.

Eén en ander impliceert een inspanningsverplichting van zowel Huizon B.V. als de Gemeente. (...)

Ook van de Gemeente mag verwacht worden dat zij er alles aan doet om de beoogde ontwikkeling mogelijk te maken. Thans ligt het voorontwerp Bestemmingsplan Dorpskernen ter inzage. Maar wat blijkt, geheel in tegenstelling tot de gemaakte afspraken en geheel in tegenstelling tot het presentatiemateriaal van Buro RBOl in het kader van de workshop op 28 februari 2006 deed vermoeden, is de onderhavige locatie in het thans gepresenteerde voorontwerp vrijwel buiten beschouwing gelaten (!) (...)

Gelet op de gemaakte afspraken vertrouwen wij erop dat U, gebruikmakend van de gelegenheid van de herziening van het bestemmingsplan, gevolg geeft aan de verplichtingen waartoe U uit hoofde van onze overeenkomst zonder meer gehouden bent. Wij verzoeken U middels dit schrijven dan ook de locatie op de hoek van de Dres en Bunder, nabij de Rabobank te bestemmen ten behoeve van een supermarkt, 3 commerciële ruimten in combinatie met 20 appartementen. (…)’

(xvii) In december 2008, heeft het College aan de gemeenteraad een document aangeboden met de titel ‘Stompetoren-Centrum: van idee naar planning’. In dit document wordt met betrekking tot de herontwikkeling van het dorpshart onder meer het volgende opgemerkt:

‘3.1 Algemeen

Reeds vanaf de fase van het projectplan (mei 2007) is het hoofddoel Stompetoren een levendig en aantrekkelijk dorpshart te geven. Gaandeweg de planontwikkeling bleek echter dat een ‘opschaling’ van de doelstelling mogelijk was. De herontwikkeling van het dorpshart biedt namelijk eenmalig dé kans om de hoofdstructuur van het dorp te herstellen en een Schermerse identiteit te geven. Dit heeft geleid tot een integrale aanpak voor het gehele gebied (...).

3.2

Voorzieningen

In het gebied rondom de Oterlekerweg kunnen alle publieksgerelateerde functies bij elkaar worden gebracht. Hoofdelementen daarin zijn de school, een supermarkt met enkele winkels, een nieuw Schermerwapen en een bijzonder gebouw aan de zuidzijde van het beoogde dorpsplein waarin op de begane grond in ieder geval een publieksfunctie moet worden ondergebracht.

Alle elementen worden rondom een dorpsplein en een dorpsweide gegroepeerd, waardoor er optimale kansen liggen om daadwerkelijk een dorpscentrum te creëren waar de inwoners elkaar ontmoeten.’

En op pagina 16:

‘Voor de verder uitwerking in de intentiefase staan voor ons enkele zaken centraal. Deze zaken zullen belangrijk meewegen in de besluitvorming over het vervolg.

(…)

• Een aandeel van Bouwbedrijf Nat, Huizon BV en Quartet Projecten dat evenredig is aan hun concrete belangen in het plangebied’

(xviii) Op 14 mei 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder andere Huizon en de burgemeester en een wethouder van de gemeente Schermer. In deze bespreking heeft de wethouder blijkens het gespreksverslag onder meer meegedeeld dat ‘de gemeente er van uit gaat dat voor het ontwikkelplan nabij de Rabobank Huizon B.V. de ontwikkelende partij en het aanspreekpunt is voor de gemeente, maar dat daarover verschil van mening bestaat’ en heeft de burgemeester benadrukt ‘dat voor de gemeente Huizon de aanspreekbare partij is’ en dat hij hoopt ‘dat snel duidelijk wordt op welke wijze de eerder gedane toezeggingen kunnen worden ingevuld en na de zomer een samenwerkingsovereenkomst kan worden gesloten tussen Bouwcompagnie en de gemeente.’

(xix) In een brief van 10 augustus 2009 heeft Huizon zich bij het College erover beklaagd dat zij van Bouwcompagnie tot dan niets had vernomen.

(xx) In een door het College ten behoeve van een op 8 juni 2011 te houden vergadering van de opiniërende raadscommissie opgestelde ‘Afwegingsnotitie ontwikkelingen Stompetoren-Centrum en -West’ wordt het voorstel gedaan om uit te gaan van een scenario, waarbij een supermarkt en dorpsplein met winkelvoorzieningen worden gerealiseerd op de locatie van de basisschool en het handbalveld en een brede school op de locatie aan de Dres en Bunder (scenario C) en dit scenario nader te onderzoeken.

(xxi) Bij brief van 1 september 2011 heeft het College aan Huizon de ‘Nota inspraak en overleg voorontwerpbestemmingsplan Dorpskernen’ toegezonden met daarin de reactie op de inspraak van Huizon (van 20 maart 2008), welke reactie inhoudt:

‘Zoals eerder gesteld kunnen 'nieuwe ontwikkelingen’ slechts nu mee worden genomen indien deze voldoende concreet zijn. De plannen voor het centrum zijn momenteel in ontwikkeling. Hierdoor is het niet zinvol of mogelijk om hier al een concrete bestemming voor op te nemen of anderszins te anticiperen binnen dit bestemmingsplan. De plannen voor het centrumgebied worden in een aparte bestemmingsplanprocedure ondergebracht.’

(xxii) Het ontwerpbestemmingsplan Dorpskernen 2011 dateert van 20 juni 2011. Over dit ontwerp merkt Huizon in een brief van 17 oktober 2011 aan de gemeenteraad op:

‘In onze desbetreffende reactie hebben wij onze contractuele relatie onder uw aandacht gebracht en hebben wij u verzocht om de parkeerplaats nabij de Rabobank indachtig onze overeenkomst te bestemmen.

(…)

Momenteel ligt het ontwerpbestemmingsplan Dorpskernen 2011 ter inzage. In dit ontwerpbestemmingsplan heeft u de centrumontwikkelingen helaas opnieuw op een vergelijkbare wijze buiten beschouwing gelaten.

Desalniettemin vertrouwen wij erop dat u onze overeenkomst en de daaruit voortvloeiende belangen in acht zult nemen bij de aparte en hopelijk voortvarende bestemmingsplanprocedures. (...)’

In een brief van eveneens 17 oktober 2011 aan het College attendeert Huizon ook op de volgens haar in 2002 met het toenmalige college van burgemeester en wethouders gesloten overeenkomst met betrekking tot het parkeerterrein aan de Dres-Bunder.

(xxiii) Bij brief van 8 november 2011 heeft het College in antwoord op laatstbedoelde brief van Huizon van 17 oktober 2011 onder meer het volgende meegedeeld:

‘Onze brief van 5 april 2002 bevat de weergave van een gesprek dat het toenmalig college van burgemeester en wethouders met u heeft gevoerd op 3 april 2002. Dit gesprek en de daarop volgende brief waren gericht op het starten van overleg teneinde te komen tot het sluiten van een overeenkomst. (...) De brief van 5 april 2002 kan derhalve niet gezien worden als een overeenkomst, maar moet gezien worden als een uitnodiging om in onderling overleg tot een overeenkomst te geraken. (...) .

Inmiddels zijn de inzichten met betrekking tot het realiseren van een centrum in de kern van Stompetoren en de daaruit voortvloeiende planologische aspecten verder uitgekristalliseerd, hetgeen onder meer uitgemond heeft in onze “Afwegingsnotitie ontwikkelingen Stompetoren-Centrum en West” van 8 juni 2011. Binnen de ontwikkeling van het centrum is geen ruimte aan de Dres/Bunder voor het realiseren van een supermarkt al dan niet met appartementen. De gemeenteraad heeft zich in zijn opiniërende raadsvergadering van 8 juni jongstleden geschaard achter de in genoemde Afwegingsnotitie gemaakte keuzes met betrekking tot de locatie en de omvang van de verschillende voorzieningen. Daaruit vloeit voort dat het parkeerterrein aan de Dres/Bunder niet bestemd zal worden voor een (buurt)supermarkt. In verband daarmee wordt niet voldaan aan de voorwaarden vermeld in de brief van 5 april 2002.

Voor zover uit de brief van 5 april 2002 enige verplichting voor de gemeente zou voortvloeien, waarvan naar onze mening geen sprake is, kan de gemeente daaraan niet worden gehouden. (...)

In verband daarmee ziet de gemeente ook geen aanleiding het overleg daaromtrent met u voort te zetten. (...)’

(xxiv) Huizon heeft het College bij brief van 21 december 2011 geschreven dat de brief van het College van 8 november 2011 inhoudelijk onjuist is en nakoming verlangd van de volgens haar gesloten overeenkomst. Het College heeft geantwoord vast te houden aan het in de brief van 8 november 2011 ingenomen standpunt. Bij brief van 8 mei 2014 van haar advocaat heeft Huizon een omzettingsverklaring gedaan als bedoeld in artikel 6:87 BW Pro, inhoudende dat zij niet langer aanspraak maakt op nakoming van de overeenkomst, maar op vervangende schadevergoeding.

2.2

Huizon heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van de schade die Huizon als gevolg hiervan heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Subsidiair heeft Huizon een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente, indien nog geen sprake was van een volledige overeenkomst, de onderhandelingen hierover niet had mogen afbreken en onrechtmatig heeft gehandeld en de hierdoor door Huizon geleden schade dient te vergoeden.

2.3

Bij vonnis 22 maart 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, de vorderingen van Huizon afgewezen, met veroordeling van Huizon in de kosten van het geding.

2.4

In hoger beroep heeft Huizon de volgende vorderingen ingesteld:^[2]

‘(i) Primair: te verklaren voor recht dat de Gemeente wanprestatie heeft gepleegd in de nakoming van haar verplichtingen jegens Huizon dan wel onrechtmatig jegens Huizon heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van de schade die Huizon als gevolg hiervan heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(ii) subsidiair 1: te verklaren voor recht dat de Gemeente wanprestatie heeft gepleegd door in haar brief van 8 november 2011 het bestaan van de overeenkomst met Huizon te ontkennen en dat de Gemeente gehouden is de schade te vergoeden die Huizon als gevolg van deze wanprestatie heeft geleden, nader op te maken bij staat;

(iii) subsidiair 2:
ookindien mocht worden geoordeeld
(in plaats van “uitsluitend indien mocht worden geoordeeld”)dat nog geen sprake was van een volledige overeenkomst tussen partijen: te verklaren voor recht dat de Gemeente de onderhandelingen niet
op deze wijzehad mogen afbreken en dat zij, door dit toch te doen, onrechtmatig heeft gehandeld en de hierdoor door Huizon geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iv) subsidiair 3: indien mocht worden geoordeeld dat de onderhandelingen niet in een zodanig stadium waren geraakt dat de Gemeente de onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, te verklaren voor recht dat de onderhandelingen wel reeds een dusdanig stadium hadden bereikt dat de Gemeente deze niet had mogen afbreken zonder de door Huizon gemaakte kosten te vergoeden, en dat de Gemeente deze kosten daarom dient te voldoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(v) subsidiair 4: indien mocht worden geoordeeld dat de Gemeente in de door haar verdedigde visie wordt gevolgd: te verklaren voor recht dat de Gemeente de door Huizon in dit project gemaakte kosten dient te vergoeden, nader op te maken bij staat, omdat de Gemeente in dat geval Huizon in de jaren 2002 tot en met 2011 onjuist heeft geïnformeerd over de overeenkomst, alsmede toezeggingen aan Huizon heeft gedaan op grond waarvan zij jarenlang prestaties van Huizon heeft verlangd en op grond waarvan zij Huizon kosten heeft laten maken;

(vi) Veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure in beide instanties.’

2.5

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 september 2018 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de voor het eerst in hoger beroep door Huizon ingestelde vorderingen afgewezen, met veroordeling van Huizon in de kosten van het hoger beroep. De belangrijkste overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten:

a) Het hof verwerpt het standpunt van de Gemeente dat de brief van 5 april 2002 niet meer inhield dan een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Het College heeft zich vastgelegd een (koop)overeenkomst te zullen sluiten als aan bepaalde voorwaarden was voldaan. Dit is een voorovereenkomst. (onder 3.2)

b) Niet juist is wat Huizon veronderstelt, te weten dat het College zich zonder enig voorbehoud gebonden zou hebben aan het planologisch mogelijk maken van de realisering van Huizons bouw-/ontwikkelplan. Het interne advies van de advocaat van de Gemeente dat inhield dat het College verplicht zou zijn de gemeenteraad positief te adviseren doet daar niet aan af. (onder 3.4)

c) Dit laat onverlet dat partijen zich in het kader van de uitvoering van de tussen hen gemaakte afspraken jegens elkaar hadden te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook tegen die achtergrond valt echter niet aan te nemen dat het College de verplichting had om ervoor te zorgen dat de gemeenteraad zou instemmen met een wijziging van het bestemmingsplan. Wel mocht Huizon van het College een bewilligende houding verwachten, maar in die verplichting is het College niet tekortgeschoten. (onder 3.5)

d) Het College heeft Huizon in de gelegenheid gesteld haar aanvankelijk gepresenteerde bouwplan aan te passen aan de stedenbouwkundige bezwaren die daartegen door adviesbureau BügelHajema waren opgeworpen. Er moet echter vanuit worden gegaan dat Huizon haar bouwplan ongewijzigd heeft gelaten. (onder 3.6.1)

e) Het College heeft Huizon begin 2004 in staat gesteld haar plan te presenteren aan de ‘commissie Grondgebied’. Het bouwplan van Huizon is daarna in de gemeenteraad aan de orde gekomen. Met de motie van de gemeenteraad van 7 juli 2004 is op geen enkele wijze vastgelegd dat het bouwplan van Huizon ook daadwerkelijk zou worden gerealiseerd en dat een wijziging van het bestemmingsplan met het oog daarop ook daadwerkelijk zou worden doorgevoerd. (onder 3.6.2)

f) Het ‘Beeldkwaliteitsplan’ is, ondanks de bezwaren van Huizon dat haar bouwplan in het plan werd genegeerd, op 20 oktober 2005 als ruimtelijke visie vastgelegd. Het College en Huizon hadden met dit feitelijke gegeven eenvoudigweg rekening te houden bij de ontwikkeling van de verdere plannen. (onder 3.6.3)

g) Huizon is ook in de jaren daarna ruimschoots in de gelegenheid gesteld haar visie naar voren te brengen dat haar bouwplan wel paste in de door de gemeenteraad gewenste ruimtelijke ontwikkeling. (onder 3.6.4)

h) Gezien de hiervoor geschetste ontwikkelingen was het College niet gehouden het door Huizon opgestelde bouwplan in het nieuwe voorontwerp en ontwerp bestemmingsplan op te nemen. De Gemeente heeft er uiteindelijk gemotiveerd voor gekozen om het bouwplan als een niet gewenste ontwikkeling ter zijde te stellen omdat het dorpsplein werd aangewezen als plaats waar diverse gebruiksfuncties geconcentreerd zouden worden, wat bij brief van 14 juni 2005 van het College aan Huizon reeds is meegedeeld. (onder 3.6.4)

i) In het projectplan van 29 mei 2007 legt het College de bestemming van de locatie Dres-Bunder niet vast, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat het bouwplan van Huizon op die plaats zou worden gerealiseerd. (onder 3.6.4)

j) De uitlating op pagina 16 in het document bedoeld onder (xv) heeft betrekking op de mogelijke rol die Huizon in de ontwikkeling van het dorpshart zou kunnen spelen en is niet relevant omdat de locatie Dres-Bunder zich daar niet bevindt. (onder 3.6.4)

k) Tijdens het gesprek met de burgemeester en een wethouder van 14 mei 2009 zijn in ieder geval geen uitlatingen gedaan op grond waarvan Huizon er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de gemeenteraad alsnog de noodzakelijke planologische medewerking zou verlenen opdat het bouwplan van Huizon hoe dan ook ooit zou worden gerealiseerd. (onder 3.6.4)

l) Het College heeft een nadere gedetailleerde uitwerking van zijn zienswijze met betrekking tot ontwikkelingen in het centrum van de gemeente Schermer gegeven in de vergadering van 8 juni 2011 met de oriënterende raadscommissie. Toen is uitvoerig en voldoende onderbouwd gekozen voor een nader onderzoek naar ‘scenario C’ waarin voor realisering van het bouwplan van Huizon geen plaats meer was. (onder 3.6.4)

m) Het College was gelet op dit alles gerechtigd bij brief van 8 november 2011 aan Huizon mee te delen dat het er niet toe zou overgaan de gemeenteraad te bewegen het bestemmingsplan in de door Huizon gewenste zin te doen wijzigen. Dat het College in de brief ten onrechte stelt dat de brief van 5 april 2002 slechts een uitnodiging tot onderhandelingen was, doet daaraan niet af. (onder 3.7)

n) Van schending door het College of de Gemeente van met Huizon gemaakte afspraken kan immers niet worden gesproken. Ook heeft het College of de Gemeente zich niet schuldig gemaakt aan het plegen van een onrechtmatige daad jegens Huizon. (onder 3.8)

o) Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de Gemeente in de loop van de tijd onjuiste informatie heeft verstrekt of toezeggingen heeft gedaan. Altijd is voldoende duidelijk gebleven dat de gemeenteraad zou moeten instemmen met het bouwplan van Huizon en dat aan de locatie Dres-Bunder in het bestemmingsplan mogelijk een niet met dat bouwplan overeenstemmende bestemming zou kunnen worden gegeven. (onder 3.8)

p) Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep. De vorderingen van Huizon zijn terecht afgewezen. (onder 3.9)

2.6

Huizon heeft op 24 december 2018 tijdig cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna door Huizon nog is gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel berust op de opvatting dat op het geval dat partijen anders dan door onderhandelingen de totstandkoming van een overeenkomst voorbereiden, in het algemeen dezelfde norm van toepassing is als in het geval die voorbereiding wél door onderhandelingen plaatsvindt. Die norm is volgens het CBB/JPO-arrest,^[3]kort gezegd, dat ieder van de partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken (bij overeenkomstige toepassing op een andere wijze van voorbereiding van de totstandkoming van een overeenkomst: vrij is die voorbereiding te staken), tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.

3.2

Deze opvatting vindt steun in de arresten van uw Raad inzake Wielerploeg Skil,^[4]Luchthavenmeester Aruba^[5]en Grondtransactie Provincie Noord-Brabant.^[6]De zaak Wielerploeg Skil betrof een toezegging tot het oprichten van een wielerploeg en de aanstelling van een ploegleider/manager, die niet tot een overeenkomst leidde. De zaak Luchthavenmeester Aruba betrof onderhandelingen door een overheidsfunctionaris, aan het resultaat waarvan het eigenlijk bevoegde overheidsorgaan zich vervolgens onttrok. De zaak Grondtransactie Provincie Noord-Brabant betrof een overeenkomst onder voorbehoud van goedkeuring door Gedeputeerde Staten, welke goedkeuring niet werd verleend. In al deze gevallen is niet bepalend een verondersteld onderscheid tussen onderhandelen en op andere wijze een overeenkomst voorbereiden. Zoals Brunner het in zijn NJ-noot onder het arrest Grondtransactie Provincie Noord-Brabant formuleert:

‘Beslissend is (…) niet of de onderhandelingen zijn afgebroken, maar of de zaak in het precontractuele stadium is blijven steken door omstandigheden die een der partijen kunnen worden toegerekend.’

3.3

Hoewel de opvatting waarvan het middel uitgaat zeer sterke papieren heeft, behoort over haar nog wel iets meer te worden gezegd. De zojuist bedoelde norm voor het afbreken van onderhandelingen van onder meer het arrest CBB/JPO – die een ruimere norm voor het staken van de voorbereiding van de totstandkoming van een overeenkomst blijkt te zijn – draagt een buitencontractueel karakter: zij geldt niet omdat partijen haar zijn overeengekomen, maar op grond van het ongeschreven recht.^[7]Uiteraard is het wel mogelijk dat de partijen die onderhandelen of anderszins de totstandkoming van een overeenkomst voorbereiden, daarover afspraken maken. In de onderhavige zaak heeft het hof aan de brief van 5 april 2002 de betekenis gegeven dat partijen inderdaad zulke afspraken hebben gemaakt (door het hof aangeduid als een ‘voorovereenkomst’). Aan zulke afspraken zijn partijen vanzelfsprekend gebonden, evenals aan iedere andere overeenkomst, zodat een toerekenbare tekortkoming in de nakoming ervan tot aansprakelijkheid leidt. Dit roept de vraag op hoe een dergelijke
contractueleaansprakelijkheid zich verhoudt tot de eerder bedoelde
buitencontractueleaansprakelijkheid van het arrest CBB/JPO.

3.4

Ik meen dat voor de samenloop van contractuele en buitencontractuele normen binnen de precontractuele fase niet wezenlijk iets anders geldt en behoort te gelden dan daarbuiten. Zoals het bestaan van een ‘gewone’ overeenkomst tussen partijen niet uitsluit dat een partij haar wederpartij uit onrechtmatige daad (of ongerechtvaardigde verrijking etc.) aanspreekt, zo geldt dit ook voor een overeenkomst (in de bewoordingen van het hof: een voorovereenkomst) die regels stelt voor de wijze waarop partijen een (andere) overeenkomst voorbereiden. Hiertegen behoort niet te worden ingebracht dat als partijen zulke regels overeenkomen, de precontractuele fase reeds is geëindigd. Dat is in een bepaalde zin weliswaar juist, maar in een andere, meer gelukkige zin niet: wat betreft de overeenkomst waarover partijen nog onderhandelen (of die zij anderszins voorbereiden), verkeren zij wel degelijk in de precontractuele fase. Het onder 3.2 genoemde arrest Grondtransactie Provincie Noord-Brabant bewijst dat deze laatste duiding die van uw Raad is: het bestaan van een overeenkomst onder voorbehoud, sloot een beroep op de gewone (buitencontractuele) regels met betrekking tot de precontractuele fase niet uit.^[8]

3.5

Bij enkele auteurs vind ik (sporen van) een andere opvatting, althans wat betreft het geval dat op grond van een overeenkomst een onderhandelingsplicht bestaat. Volgens deze opvatting sluit het bestaan van een contractuele onderhandelingsplicht toepassing van de norm van CBB/JPO uit, omdat niet die norm maar de partijafspraak in dat geval bepalend behoort te zijn. Deze auteurs beroepen zich daarbij op het arrest van uw Raad inzake Arcadis/DLO.^[9]Ik citeer kort Ruygvoorn, Bakker en Tjittes:

M.R. Ruygvoorn: ‘…rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen als maatstaf voor afgebroken onderhandelingen in de contractuele fase (dat wil zeggen: in de situatie waarin op grond van een contractuele afspraak tussen partijen wordt (door)onderhandeld) [is] niet geëigend…’^[10]

P.S. Bakker: ‘Wie onderhandelt op grond van een daartoe bestaande verplichting, die is opgenomen in een tussen partijen bestaand contract, bevindt zich niet in “enige precontractuele fase”.’^[11]

R.P.J.L. Tjittes: ‘In sommige (duur)contracten zijn partijen expliciet overeengekomen dat zij bij een verlenging van het contract (te goeder trouw) met elkaar zullen (her)onderhandelen. In dat geval is er volgens de Hoge Raad geen sprake van enige precontractuele fase, zodat de criteria voor het onaanvaardbaar afbreken van de onderhandelingen als neergelegd in het arrest CBB/JPO niet van toepassing zijn.’^[12]

3.6

Ervan uitgaande dat in deze uitlatingen inderdaad de opvatting moet worden gelezen dat het bestaan van een contractuele onderhandelingsplicht toepassing van de norm van CBB/JPO
uitsluit, merk ik op dat die opvatting niet goed doordacht is. Dat is zij in de eerste plaats niet omdat zij slecht past bij de gewone regels van samenloop. In de tweede plaats roept zij onvermijdelijk allerlei weinig gelukkige afbakeningsvragen op. (Wél juist is dat de inhoud van een contractuele onderhandelingsplicht door het contract wordt bepaald en niet door de norm van CBB/JPO. Mogelijk hebben een of meer van de aangehaalde auteurs niet meer bedoeld dan dat. De door hen gekozen formulering roept dan echter een misverstand op dat behoort te worden bestreden.)

3.7

In het civiele recht is het gewone geval dat rechtsnormen naast elkaar kunnen worden ingeroepen, veelal tegelijkertijd en als dit niet mogelijk is alternatief. Het geval dat de toepasselijkheid van een rechtsnorm andere rechtsnormen verdringt (exclusiviteit) is hoge uitzondering. Volgens vaste rechtspraak veronderstelt zodanige exclusiviteit dat de wet deze voorschrijft of haar onvermijdelijk meebrengt.^[13]Niet valt in te zien waarom hiervan in dit geval sprake zou zijn. Het uitgangspunt dat rechtsnormen zoveel mogelijk naast elkaar kunnen worden ingeroepen, bevordert dat alle toepasselijke rechtsnormen zoveel mogelijk tot gelding komen. Het verkleint ook de kans dat een partij tussen wal en schip raakt omdat het resultaat van de ene norm voor haar tegenvalt, terwijl zij de andere niet mocht inroepen (of haar advocaat meende dat dit niet mocht). Gegeven bedoeld uitgangspunt kan een partij immers veilig voor meerdere ankers gaan liggen.

3.8

De opvatting volgens welke het bestaan van een contractuele onderhandelingsplicht de gewone, buitencontractuele normering van de precontractuele fase verdringt, roept bovendien onvermijdelijk lastige afbakeningsvragen op. Eigen aan de figuur van een contractuele regeling is dat de inhoud ervan geheel aan partijen is en ook wat betreft contractuele regelingen van de precontractuele fase geldt dat de praktijk een bonte variëteit laat zien, die zij duidt met een al even bonte, deels uit de Anglo-Amerikaanse wereld overgenomen terminologie.^[14]Zo’n contractuele regeling kan bedoeld zijn als een beperkte variatie op de gewone regels voor de precontractuele fase: partijen komen bijvoorbeeld geheimhouding overeen of treffen een voorziening voor bepaalde door hen te maken kosten. Het spreekt vanzelf dat in een dergelijk geval het veel te ver zou gaan om de gewone regels voor de precontractuele fase geheel ter zijde te schuiven. Hiernaast zouden dan gevallen staan waarin de contractuele regeling in verband met haar inhoud wél een beroep op de gewone regels met betrekking tot de precontractuele fase uitsluit. In de onder 3.5 bedoelde opvatting is dit het geval indien een onderhandelingsplicht is overeengekomen. Maar ook voor zo’n onderhandelingsplicht geldt dat zij in allerlei soorten en maten kan bestaan. Daarom zal het niet steeds vanzelf spreken waar de grens behoort te worden gelegd.

3.9

Kortom, mijns inziens verdient zeer de voorkeur om aan te nemen dat in geval van een contractuele onderhandelingsplicht, door een partij zowel een beroep kan worden gedaan op de verbindende kracht van die contractuele regeling, als op de gewone, buitencontractuele regels voor de precontractuele fase. Die samenloop behoeft geenszins problematisch te zijn (net zomin als ze dat buiten de precontractuele fase is), mits we bij de toepassing van beide maar met alle omstandigheden van het geval rekening houden.

3.1

Gaat de contractuele onderhandelingsplicht
verderdan wat volgens de gewone regels geldt en betoogt een partij dat de onderhandelingen niet hadden mogen worden afgebroken (althans de voorbereiding van de totstandkoming van een overeenkomst niet hadden mogen worden gestaakt), dan zal een subsidiair beroep op die gewone regels voor deze partij uiteraard geen meerwaarde kunnen hebben (wat intussen iets anders blijft dan te zeggen dat een beroep erop niet mogelijk of toegelaten is). Op haar beurt geldt voor de aangesproken partij dat zij tegenover een beroep op een contractuele onderhandelingsplicht niet kan aanvoeren dat zij volgens de gewone regels tot
mindergehouden is – zij heeft zich immers vrijwillig tot méér verbonden.

3.11

Doet een contractuele regeling van de onderhandelingsfase juist
afaan wat zonder zo’n regeling op grond van de gewone regels zou gelden, dan kan dit aan een vordering die op de gewone normen voor de precontractuele fase is gegrond, uiteraard worden tegengeworpen. Dat is niet werkelijk iets bijzonders. Geheel op dezelfde wijze kan ook een exoneratiebeding aan een vordering uit onrechtmatige daad worden tegengeworpen zo vaak als het beding aldus behoort te worden uitgelegd dat het (ook) een zodanige vordering uitsluit of beperkt.

3.12

De bedoelde samenloop is ook alleszins zinvol in het geval weliswaar moet worden geoordeeld dat niet in strijd met de contractuele onderhandelingsplicht is gehandeld, maar tegelijk geldt dat gedurende het proces van onderhandelen of anderszins verwachtingen zijn gewekt, die gevolgen behoren te hebben.^[15]Met een beroep op de buitencontractuele, gewone regels voor de precontractuele fase kan dit dan aan de orde worden gesteld.

3.13

Wat houdt echter het arrest Arcadis/DLO in? Wordt daarin terecht gelezen dat uw Raad iets anders heeft beslist? Partijen in de zaak waren overeengekomen dat indien een door hen voorziene EU-subsidie niet in de door hen opgerichte commanditaire vennootschap kon worden ingebracht, dit hen zou verplichten tot medewerking aan aanpassing of beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst, voor zover ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomsten jegens een van hen onredelijk zou zijn. Toen inderdaad zich een probleem met de subsidie voordeed, leidden onderhandelingen tussen partijen niet tot overeenstemming. Vervolgens zegde DLO de oorspronkelijke overeenkomst op. Volgens het hof was die opzegging nietig. In cassatie beriep DLO zich op de regels met betrekking tot de precontractuele fase, waaruit zou volgen dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een verplichting tot dooronderhandelen bestond. In reactie op die klacht legt uw Raad het arrest van het hof aldus uit dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat van enige precontractuele fase geen sprake was, welk oordeel vervolgens als ‘alleszins begrijpelijk’ overeind blijft.

3.14

Mijns inziens sprak vanzelf dat aan de toewijsbaarheid van een vordering op contractuele grondslag niet kan afdoen wat zónder overeenkomst in de precontractuele fase zou gelden. Uw Raad heeft het anders verwoord en zegt dat van enige precontractuele fase geen sprake was. Gegeven de omstandigheid dat tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst voor
onbepaalde tijdgold,^[16]is dat mijns inziens niet onjuist. Het in het arrest Arcadis/DLO besliste geval is mijns inziens niet vergelijkbaar met bijvoorbeeld het geval dat een overeenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan en een onderhandelingsplicht over een verlenging van de overeenkomst is overeengekomen. In laatstbedoeld geval is het vertrekpunt dat partijen na afloop van de bepaalde duur vrij zijn; op grond van de overeengekomen onderhandelingsplicht onderhandelen zij over
nieuwegebondenheid. In het geval Arcadis/DLO was het vertrekpunt dat partijen aan de samenwerkingsovereenkomst gebonden waren: op grond van de overeengekomen onderhandelingsplicht onderhandelden zij over wijziging dan wel beëindiging van
bestaandegebondenheid.^[17]In eerstbedoeld geval is mijns inziens onjuist om te zeggen dat de gewone regels van de precontractuele fase geen toepassing zouden kunnen vinden; in laatstbedoeld geval is dit anders. Kortom, als wij goed letten op de feiten in de zaak Arcadis/DLO, biedt het arrest van uw Raad in die zaak geen grond voor de opvatting dat het bestaan van een contractuele onderhandelingsplicht een beroep op de gewone, buitencontractuele regels voor de precontractuele fase uitsluit.^[18]

3.15

Ik keer nu terug naar de onderhavige zaak.

3.16

Huizon heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de Gemeente wanprestatie heeft gepleegd. In zoverre waren de vorderingen van Huizon gegrond op een overeenkomst zoals die volgens haar besloten ligt in de brief van 5 april 2002. Het hof heeft aangenomen dat tussen de Gemeente en Huizon inderdaad een overeenkomst bestond, in de bewoordingen van het hof een ‘voorovereenkomst’, maar die overeenkomst aldus uitgelegd dat het College zich niet zonder voorbehoud ertoe heeft verbonden om het bouw/ontwikkelplan van Huizon planologisch mogelijk te maken (rechtsoverweging 3.4). Wel impliceerde de overeenkomst volgens het hof dat van het College een bewilligende houding mocht worden verwacht wat betreft de voor realisatie van het plan van Huizon noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan; maar hierin is het College volgens het hof niet tekortgeschoten (rechtsoverweging 3.5).

3.17

Zou de onder 3.5 e.v. bedoelde opvatting juist zijn, dan zouden de klachten van het middel, volgens welke het hof ten onrechte niet heeft getoetst aan de maatstaf van het arrest CBB/JPO, reeds afstuiten op het bestaan van de door Huizon zelf ingeroepen en door het hof ook aangenomen contractuele onderhandelingsplicht (hoewel die plicht volgens het hof minder vergaand was dan door Huizon bepleit), omdat de toepasselijkheid van die contractuele norm een beroep op de gewone regels met betrekking tot de precontractuele fase uitsluit.

3.18

Uit het voorgaande is duidelijk dat de bedoelde opvatting mijns inziens niet juist is. Ook al bestond tussen partijen een contractuele onderhandelingsplicht, dit sluit toepassing van de norm van het arrest CBB/JPO niet uit. Dit veronderstelt dan uiteraard wel dat ook op die laatstbedoelde norm een beroep is gedaan. Dat dit het geval is, volgt reeds hieruit dat Huizon zich behalve op wanprestatie ook op onrechtmatige daad heeft beroepen. Mijns inziens heeft ook het hof het standpunt van Huizon in deze zin begrepen en – anders dan in het bijzonder de
onderdelen Ia en Icveronderstellen – behalve aan de contractuele norm, óók getoetst aan de gewone, buitencontractuele norm voor de precontractuele fase. Dat die toetsing volgens het hof voor Huizon niet meer oplevert dan toetsing aan de contractuele norm, is daarbij weinig verrassend. Dit laatste maakt ook begrijpelijk waarom het hof de contractuele grondslag (de voorovereenkomst) en de buitencontractuele grondslag (zoals die in ieder geval door het beroep van Huizon op onrechtmatige daad wordt verondersteld) min of meer in één adem bespreekt.

3.19

Ik werk deze lezing van het arrest van het hof uit.

3.2

Hiervoor onder 2.5 heb ik de belangrijkste overwegingen van het hof reeds samengevat. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.5 uitdrukkelijk overwogen dat partijen zich jegens elkaar hadden te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dat is niets anders dan dat zij verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen (de formulering van het arrest CBB/JPO). Mijns inziens is dat evident gelet op de klassieke formulering van het arrest Baris/Riezenkamp,^[19]volgens welke partijen in de precontractuele fase tot elkaar in een door de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) beheerste rechtsverhouding staan, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

3.21

Het hof heeft vervolgens aan de hand van de feiten waarop partijen een beroep hebben gedaan onderzocht waartoe dit leidt. De overwegingen van het hof komen er, kort samengevat, op neer dat het College steeds de vereiste bewilligende houding jegens Huizon heeft ingenomen, onder meer door Huizon in de gelegenheid te stellen naar aanleiding van de opgekomen stedenbouwkundige bezwaren haar bouwplan aan te passen. Huizon heeft die gelegenheid niet benut. Vervolgens werd het Beeldkwaliteitsplan een realiteit waarmee zowel het College als Huizon bij de ontwikkeling van de verdere plannen rekening diende te houden. Huizon kreeg in de jaren daarna ruimschoots de gelegenheid om haar visie naar voren te brengen dat haar (nog steeds ongewijzigde) bouwplan wél paste in de door de gemeenteraad gewenste ruimtelijke ontwikkeling, maar dit heeft niet tot een andere bestuurlijke realiteit geleid. Uiteindelijk mocht de Gemeente ervoor kiezen om het bouwplan als een niet gewenste ontwikkeling terzijde te stellen, en zij mocht daarbij vervolgens blijven.

3.22

Mijns inziens is in deze overwegingen alleszins duidelijk dat het hof in het bijzonder ook heeft onderzocht waarop Huizon gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen.^[20]In rechtsoverweging 3.6.4, met betrekking tot het gesprek op 14 mei 2009 met de burgemeester en een wethouder, expliciteert het hof de maatstaf van het gerechtvaardigd vertrouwen, voor het overige blijft die maatstaf meer of minder impliciet. Dit laatste is geen gebrek in het arrest van het hof. De rechter die over de feiten oordeelt, is immers niet verplicht om de door hem aangelegde maatstaf te expliciteren. Zijn oordeel mag met de juiste maatstaf niet onverenigbaar zijn en de voor dat oordeel gegeven motivering moet in het licht van die juiste maatstaf ook voldoende begrijpelijk zijn. Niet minder, maar ook niet meer. Dat alles wat het hof over het gehele door partijen doorlopen traject heeft overwogen in de sleutel van het gerechtvaardigd vertrouwen stond, blijkt ook uit de laatste twee zinnen van rechtsoverweging 3.8, waarmee het hof zijn overwegingen afsluit:

‘(…) Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de Gemeente in de loop van de tijd onjuiste informatie heeft verstrekt of toezeggingen heeft gedaan. Altijd is voldoende duidelijk gebleven dat de gemeenteraad zou moeten instemmen met het bouwplan van Huizon en dat aan de locatie Dres-Bunder in het bestemmingsplan mogelijk een niet met dat bouwplan overeenstemmende bestemming zou kunnen worden gegeven.’

3.23

Het voorgaande wordt niet anders wanneer we de voorgaande zinnen van rechtsoverweging 3.8 van het arrest van het hof bezien, waarnaar de klachten van de genoemde onderdelen steeds verwijzen. Ik cursiveer de passage waarop de steller van het middel kennelijk het oog heeft:

‘3.8. De primaire vordering onder (i) van Huizon zal op grond van hetgeen hiervoor is overwogen worden afgewezen. Van schending door het College of de Gemeente van met Huizon gemaakte afspraken kan immers niet worden gesproken. Ook heeft het College of de Gemeente zich niet schuldig gemaakt aan het plegen van een onrechtmatige daad jegens Huizon. Ook de subsidiair ingestelde vordering (ii) ligt gezien het vooroverwogene voor afwijzing gereed.
De subsidiair geformuleerde vorderingen (iii) en (iv) veronderstellen dat het College of de Gemeente met Huizon lopende onderhandelingen heeft afgebroken. Huizon heeft echter onvoldoende geconcretiseerd gesteld dat zij met de Gemeente in onderhandeling was.Ook de subsidiaire vordering onder (v) is tevergeefs ingesteld. (…)’ [Hierna volgen de laatste twee zinnen zoals onder 3.22 geciteerd.]

3.24

Dit moet als volgt worden begrepen. Het hof had in de voorgaande overwegingen het standpunt van Huizon met betrekking tot de gang van zaken tussen partijen in de periode vanaf 2002 tot en met 2011 uitvoerig besproken, en maakt
aanvullendenkele opmerkingen over de diverse door Huizon ingestelde vorderingen. Wat betreft de vordering sub (i) en de subsidiaire vordering sub (ii) volstaat het hof met een verwijzing naar de voorgaande overwegingen. Wat betreft de subsidiair vorderingen sub (iii) en (iv) overweegt het hof dat die vorderingen veronderstellen dat het College of de Gemeente met Huizon lopende onderhandelingen heeft afgebroken, maar dat Huizon onvoldoende geconcretiseerd heeft gesteld dat zij met de Gemeente in onderhandeling was. Dit laatste hangt samen met de formulering van de bedoelde vorderingen. Beide vorderingen (zie hiervoor onder 2.4) betroffen een verklaring voor recht die met zoveel woorden van ‘onderhandelingen’ spreekt. Wat het hof klaarblijkelijk bedoelt is dat de stellingen van Huizon niet gemotiveerd inhouden dat tussen partijen – afgezien van het traject dat partijen naar aanleiding van de voorovereenkomst van 5 april 2002 hebben doorlopen en dat het hof in de voorafgaande overwegingen uitvoerig had besproken – nog
anderszinsis onderhandeld.

3.25

De afwijzing van beide vorderingen berust bovendien niet uitsluitend op de bedoelde overweging. De gevorderde verklaring voor recht sub (iii) houdt ook in dat de Gemeente ‘onrechtmatig heeft gehandeld’. In de derde volzin van rechtsoverweging 3.8 overweegt het hof met zoveel woorden dat de Gemeente zich niet schuldig heeft gemaakt aan het plegen van een onrechtmatige daad jegens Huizon. Ook deze overweging draagt de afwijzing van de vordering sub (iii).

3.26

De gevorderde verklaring voor recht sub (iv) ziet op door de Gemeente te vergoeden kosten op de grond dat, hoewel de onderhandelingen mochten worden afgebroken, deze wel reeds een dusdanig stadium hadden bereikt dat de Gemeente de door Huizon gemaakte kosten dient te vergoeden, dus het tweede stadium als bedoeld in het arrest Zwembad te Valburg.^[21]Volgens het hof heeft de Gemeente Huizon steeds correct geïnformeerd, niet meer toegezegd dan ze heeft waargemaakt, en was ook steeds voldoende duidelijk dat de instemming van de gemeenteraad nodig was (onder meer rechtsoverweging 3.8 slot). In dit oordeel ligt mede besloten dat de Gemeente Huizon niet op onredelijke wijze op kosten heeft gejaagd. Ook dit draagt de afwijzing vordering sub (iv).

3.27

Dat het hof de afwijzing van de subsidiaire vordering sub (iv) slechts summier heeft gemotiveerd, is ook hierom begrijpelijk en gerechtvaardigd omdat Huizon die vordering nauwelijks had toegelicht. Ik lees in de memorie van grieven (de vordering sub iv is bij dat processtuk voor het eerst ingesteld) onder 6 enkel dat het gevolg van de volgens Huizon onjuiste beslissing van de rechtbank is dat Huizon ‘die een gerechtvaardigd belang had bij nakoming door de Gemeente, die steeds aan haar verplichting heeft voldaan en jarenlang kosten heeft gemaakt, thans voor alle kosten, schade en uiteindelijk zelfs de proceskosten opdraait’. Iedere uitwerking waarom voor bepaalde kostenposten zou gelden dat de Gemeente die voor haar rekening behoort te nemen, ook al stond het de Gemeente vrij om de voorbereiding van een (definitieve) overeenkomst te staken, ontbreekt. Bovendien staat alles wat in het lichaam van de memorie – zowel in verband met de grondslag van wanprestatie als die van onrechtmatige daad – in de sleutel van de vraag of de Gemeente de onderhandelingen mocht afbreken (althans de voorbereiding van de totstandkoming van een overeenkomst mocht staken). Dat zag dus alleen op wat in het arrest Zwembad te Valburg het derde stadium is en niet op het tweede. Kortom, waar Huizon aan de vordering sub (iv) niet werkelijk afzonderlijke aandacht had besteed, mocht ook het hof het kort houden. Ik merk nog op dat ook het cassatieberoep alleen in de sleutel van het derde stadium lijkt te staan; de klachten doen immers een beroep op de maatstaf van CBB/JPO (die op het eerste en derde stadium ziet en niet op het tweede).

3.28

Gelet op het voorgaande treffen de bedoelde onderdelen geen doel.

3.29

Het is niet nodig om over de overige onderdelen nog uitvoerig te zijn. De beoordeling van hetgeen waartoe de Gemeente in de gegeven omstandigheden gehouden was en voor welk gerechtvaardigd vertrouwen bij Huizon wel of geen aanleiding bestond, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft zijn oordelen voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik loop hierna nog kort de afzonderlijke klachten langs.

3.3

Onderdeel Ibponeert dat het oordeel van het hof in het licht van diverse vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende is gemotiveerd, zonder duidelijk te maken waarom. Zo’n nadere motivering van de klacht zou niet nodig zijn indien het hof de door de klacht omschreven feiten en omstandigheden onbesproken zou hebben gelaten. Maar het is bepaald anders. De klacht mist daarom doel. Ik werk dit hieronder voor elk van de door de klacht aangeduide feiten en omstandigheden kort uit.

Partijen waren al sinds 1999 in overleg over het bewuste project: Het hof is hier blijkens de vastgestelde feiten (zie hierboven onder 2.1 sub i) vanuit gegaan, en hoefde hieraan in zijn motivering niet nog afzonderlijk aandacht te besteden.

Partijen hebben op 5 april 2002 een voorovereenkomst onder voorwaarden gesloten om tot verkoop van de grond over te gaan: Het hof heeft dit in zijn beoordeling meegenomen (onder 3.2 en 3.4).

De Gemeente liet aan Huizon weten zich met die overeenkomst, aldus haar eigen advocaat, te hebben verbonden tot een positieve advisering aan de gemeenteraad: Dit is niet terug te vinden op de in het middel genoemde vindplaatsen. Wel is daar de stelling te vinden dat uit de brief van de gemeenteadvocaat aan de Gemeente, waarin is aangegeven dat de Gemeente verplicht zou zijn tot een positieve advisering, een verplichting zou volgen om de gemeenteraad positief te adviseren. Het hof heeft deze stelling verworpen (onder 3.4).

De Gemeente verlangde dat de overeenkomst werd nageleefd, en kondigde anders aan een beroep te doen op ontbinding en Huizon heeft het schetsplan conform de voorovereenkomst uitgewerkt (waartoe zij een architectenbureau inschakelde): Het hof hoefde hier niet afzonderlijk op in te gaan. Het hof heeft overigens overwogen dat Huizon, nadat de Gemeente had verzocht het door Huizon uitgewerkte bouwplan aan te passen, haar bouwplan ongewijzigd heeft gelaten (onder 3.6.1).

De Gemeente refereerde bij diverse gelegenheden aan de toezeggingen bij overeenkomst: Het hof heeft overwogen dat niet gezegd kan worden dat de Gemeente in de loop van de tijd onjuiste informatie heeft verstrekt of toezeggingen heeft gedaan (onder 3.8).

De gemeenteraad heeft een motie aangenomen om in onderling overleg tot een in het bestemmingsplan op te nemen plan te moeten komen en inventariseerde alle toezeggingen en afspraken: Het hof heeft overwogen dat met de motie op geen enkele wijze is vastgelegd dat het bouwplan ook daadwerkelijk zou worden gerealiseerd en dat een wijziging met het oog daarop ook zou worden doorgevoerd (onder 3.6.3).

De burgemeester sprak in mei 2009 de hoop uit dat snel duidelijk wordt op welke wijze de eerder gedane toezeggingen kunnen worden ingevuld: Het hof heeft overwogen dat de burgemeester (en een wethouder) zich duidelijker hadden kunnen uitlaten, maar dat zij in ieder geval geen uitlatingen gedaan hebben op grond waarvan Huizon erop mocht vertrouwen dat de gemeenteraad alsnog de noodzakelijke planologische medewerking zou verlenen opdat het bouwplan hoe dan ook ooit zou worden gerealiseerd (onder 3.6.4).

Huizon maakte de nodige kosten en zij liet de Gemeente weten zich niet zomaar uit het overleg te kunnen terugtrekken zonder ten minste de schade te vergoeden: Het hof hoefde hier niet afzonderlijk op in te gaan.

3.31

Onderdeel Iddoet naar aanleiding van (opnieuw) rechtsoverweging 3.8 voorkomen alsof het hof zijn afwijzing van de vorderingen van Huizon (uitsluitend) heeft gebaseerd op het ontbreken van onderhandelingen tussen partijen. Dit is een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Vergelijk hiervoor onder 3.23 e.v.

3.32

Onderdeel IIahoudt in één lange zin (van 22 regels) als ik goed zie twee klachten in.

3.33

Volgens de eerste klacht miskent het hof (rechtsoverweging 3.6.3) met zijn oordeel dat (onder meer) het College met het feitelijke gegeven van het Beeldkwaliteitsplan als ruimtelijke visie eenvoudigweg rekening had te houden, dat het de Gemeente zelf is die de ruimtelijke visie vaststelt. Deze klacht ziet ten onrechte voorbij aan wat het hof eerder in rechtsoverweging 3.4 had geoordeeld, kort gezegd, dat het College zich niet zonder enig voorbehoud heeft gebonden en dat goedkeuring van onder meer de gemeenteraad nodig was, terwijl er ook geen verplichting voor het College bestond om de gemeenteraad positief te adviseren over een wijziging van het bestemmingsplan. Ook is volgens het al aangehaalde slot van rechtsoverweging 3.8 steeds duidelijk gebleven dat de instemming van de gemeenteraad nodig was. In dit verband is van belang dat ten aanzien van de bedoelde goedkeuring en de planologische procedure geldt dat de gemeenteraad een
zelfstandigebeslissingsvrijheid heeft.^[22]

3.34

Volgens de tweede klacht is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de omstandigheid dat partijen hun overleg niet hebben gestaakt, maar voortgezet, terwijl het totale verloop van het overleg tussen partijen beslissend is. Deze klacht ziet er ten onrechte aan voorbij dat het hof dit totale verloop wel degelijk in zijn beoordeling heeft betrokken, wat betreft de periode ná de vaststelling van het Beeldkwaliteitsplan in het bijzonder in rechtsoverweging 3.6.4. Vervolgens benoemt de klacht nog enkele feitelijke omstandigheden, die het hof echter voldoende gemotiveerd in zijn beoordeling heeft betrokken.

3.35

Het gelukt mij niet om in de
onderdelen IIb en IIcandere (begrijpelijk toegelichte) klachten te lezen dan hiervoor reeds zijn besproken.

3.36

Onderdeel IIdten slotte richt een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat de burgemeester en een wethouder in een bespreking van 14 mei 2009 in elk geval geen uitlatingen hebben gedaan op grond waarvan Huizon er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de gemeenteraad alsnog de noodzakelijke planologische medewerking zou verlenen opdat het bouwplan van Huizon hoe dan ook ooit zou worden gerealiseerd. Dit zou onbegrijpelijk zijn omdat uit het gespreksverslag zou volgen dat met de ‘eerder gedane toezeggingen’ gerefereerd werd aan de voorovereenkomst van 5 april 2002 en in het gespreksverslag ook gerefereerd werd aan de eerdere plannen.

3.37

Ook deze klacht faalt. Ook wanneer door de burgemeester gerefereerd is aan de voorovereenkomst van 5 april 2002 en in het gespreksverslag aan de eerdere plannen, maakt dit het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

3.38

Ik merk nog op dat voor een eventueel vertrouwen dat door de gemeenteraad goedkeuring of medewerking zou worden verleend, een toedoen van de gemeenteraad zelf nodig was. (Enkel) mededelingen van de burgemeester (en een wethouder) konden dit vertrouwen niet wekken.^[23]Daarom valt te betwijfelen of Huizon bij de klacht belang heeft.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Onrechtmatige daad en contractuele verplichtingen bij bouwplanontwikkeling en bestemmingsplanwijziging