ECLI:NL:PHR:2019:1438

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/01988

Zitting17 december 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 7 mei 2018 de verdachte wegens 1 “medeplegen van opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is”, 2 “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen en goederen” en 3 “in het openbaar mondeling opruien tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 50 dagen met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, waarvan 25 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 75 dagen hechtenis.

Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.

Deze zaak heeft betrekking op de ongeregeldheden naar aanleiding van de dood van Mitch Henriquez in de Schilderswijk in Den Haag in de zomer van 2015. De verdachte wordt verweten dat hij in de nacht van 29 juni 2015 in Den Haag met anderen brand heeft gesticht, met stenen en/of andere voorwerpen naar de politie en politiebusjes heeft gegooid en anderen heeft opgeruid tot gewelddadig optreden tegen de politie.

Ten laste van de verdachte is onder 1, 2 en 3 door het hof bewezenverklaard dat:

“1:

hij op 29 juni 2015^[1]te ’s Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk brand heeft gesticht door open vuur in aanraking te brengen met een pvc buis en een krat en een bouwkeet, ten gevolge waarvan voornoemde goederen zijn verbrand en daarvan gemeen gevaar voor de zich in de nabijheid bevindende goederen te duchten was;

hij op 29 juni 2015 te ’s-Gravenhage openlijk, te weten op de openbare weg, De Heemstraat, in vereniging geweld heeft gepleegd tegen politieambtenaren en een politievoertuig, welk geweld bestond uit het gooien van stenen in de richting van voornoemde politieambtenaren en politievoertuigen;

hij op 29 juni 2015 te ’s-Gravenhage in het openbaar mondeling gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag heeft opgeruid, door

- tegenover een groep personen en op een parkeerautomaat te gaan staan en

- via een megafoon tegenover voornoemde groep personen te roepen:

“de politie heeft nog tien minuten om naar buiten te komen. Ze moeten naar buiten komen” en “mensen, de politie heeft nog vijf minuten om met ons te communiceren. Als zij niet met ons communiceren, dan zijn wij genoodzaakt om zelf naar binnen te gaan met z’n allen” en

- personen een steen en/of een stuk stoeptegel aan te reiken en te zeggen: “hier kan je mee gooien” en “we maken ze af gek”.

5. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen als genoemd in de bijlage van 25 maart 2019 bij het arrest (onderstreept, vetgedrukt en cursief als in het origineel):

“
Ten aanzien van feit 1

1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 juli 2015 van de politie Dienst Regionale Recherche Eenheid Den Haag, proces-verbaalnummer DH1R015041, onderzoek […]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (pagina's 65 t/m 71):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Ik was belast met het onderzoek naar camerabeelden, opgenomen tijdens de ongeregeldheden in de omgeving van politiebureau De Heemstraat te Den Haag. Deze beelden hebben betrekking op gebeurtenissen van de middag van maandag 29 juni 2015 tot in de vroege ochtend van dinsdag 30 juni 2015.

Datum van de bron: 29-06-2015.

Ik zag op de beelden een man die op een parkeerautomaat voor het bureau de Heemstraat was geklommen en de menigte toesprak middels een megafoon. Deze man was licht getint, normaal postuur, met een kleine ringbaard en snor. Hij droeg een wit shirt met een klein logo op de linkerborst, een lichtgrijze/beige broek, witte baseballpet en lichtgrijze sportschoenen met een witte rand aan de onderkant. Deze man is herkend zijnde [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1987. [verdachte] wordt hierna aangeduid als 'verdachte'.

Op de Hoefkade is een chemisch toilet in brand gestoken. Verdachte loopt met een grote rol pvc buis die hij draagt en vervolgens in het vuur gooit.

Een groep mannen trekt een bouwkeet het vuur op. Ik zie dat verdachte van achter de keet verder het vuur in tracht te duwen. Verdachte springt en schopt vervolgens tegen de keet.

In de brandende keet is een ontploffing te horen. Het vuur laait op, vuur en vonken schieten uit het vuur.

Verdachte loopt van de abri in de Heemstraat naar links richting het vuur. Verdachte staat met anderen voor het vuur. Een aantal mannen voor verdachte duwt een krat in het vuur, maar dit rolt terug. Verdachte loopt naar het vuur, bukt en pakt het krat van onderen en tilt dit richting het vuur. Verdachte en andere mannen rennen weg van het vuur, verdachte in de richting van de Hoefkade.

Verdachte staat achter de keet in de groep die de keet richting het vuur duwt.

Het lichaam van de verdachte is zichtbaar tussen de andere mannen in de groep. Zij duwen tegen de achterkant van de keet en rijden deze richting het vuur.

Algemeen ten aanzien van de feiten 2 en 3

1. A. Een proces-verbaal van relaas d.d. 15 juli 2015 van de politie Eenheid Den Haag (pagina 3 t/m 5 proces-verbaal onderzoek […] DH1R015041 Voorgeleiding donderdag 16 juli 2015), inhoudende als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar – zakelijk weergegeven – :

Op maandag 29 juni 2015 vond een demonstratie plaats voor het politiebureau De Heemstraat te Den Haag naar aanleiding van het overlijden van Mitch Henriquez, die werd aangehouden op 27 juni 2015.

Tijdens de demonstratie en daarop volgende ongeregeldheden werden er door diverse, tot op heden onbekend gebleven verdachten (NN) strafbare feiten gepleegd, waaronder openlijk geweld. Van de ongeregeldheden waren camerabeelden en foto's aanwezig. Op de beelden was een persoon zichtbaar, met een witte pet en wit T shirt, die met een megafoon de menigte toesprak. Deze persoon werd aangemerkt als NN19.

Op de site van de Dienst Regionale Recherche werden twee foto's geplaatst met het verzoek om herkenning van de verdachte NN 19. Foto NN19A en foto NN19B.

1.B. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juli 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500- 2015194582-24. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (pagina 61):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Ik zag dat op de intranetsite van de politie Eenheid Den Haag om herkenningen werd verzocht van personen die betrokken waren geweest bij de onregelmatigheden in Den Haag. Bij het bekijken van de desbetreffende foto's zag ik een manspersoon afgebeeld op foto NN19A en NN19B. Ik herkende deze persoon als [verdachte].

Ten aanzien van feit 2

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 juli 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2015194582-20. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (pagina's 47 en 48):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Tijdens het bekijken van de foto's herkende ik een man die ik op 29 juni heb zien deelnemen aan de ongeregeldheden die dag. De man die ik herken staat afgebeeld als NN19a en NN19b. Ik herken de man omdat ik mij op maandag 29 juni 2015 als lid van de verkenningseenheid op de Heemstraat te Den Haag bevond.

Ik zag dat NN19a/b meerdere keren vanaf de Heemstraat het marktterrein op liep en vervolgens stenen en stoeptegels pakte. Ik zag dat hij de stenen over de geplaatste hekken gooide in de richting van de ME die verderop op Linie stond. Ik zag dat hij meerdere keren stoeptegels en stenen op de straat kapot gooide en vervolgens de stukken die daardoor waren ontstaan, aan verschillende jongens aangaf. Ik zag dat er verschillende jongens met de aangereikte stenen begonnen te gooien in de richting van de ME.

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 juli 2015 van de districtsrecherche Den Haag-Centrum, proces-verbaalnunmer 100, onderzoek […]/DH1R015041. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (pagina' s 108 t/m 113):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:.

Ik was belast met het onderzoek naar camerabeelden, opgenomen tijdens de ongeregeldheden in de omgeving van politiebureau De Heemstraat te Den Haag. Hierbij bekeek ik de opgenomen beelden van 29 juni 2015 tussen 21.00 en 22.45 uur.

Een van de door mij waargenomen personen werd benoemd als "NN19". Deze NN19 kon later worden geïdentificeerd als [verdachte].

Op de beelden is te zien hoe verdachte [verdachte] zich vooraan bij de ME-Linie bevindt en hoe hij mee beweegt. Omstreeks 22.25 uur zijn de rellen in volle gang. Om 22.28 uur is op de beelden te zien hoe een politiebus uit één van de zijstraten van de De Heemstraat komt rijden. Nadat deze bus de De Heemstraat op rijdt in de richting van de Hoefkade, is te zien hoe verdachte [verdachte] aan komt rennen en met kracht een gooiende beweging maakt in de richting van deze politiebus. Hierna valt op te maken dat verdachte [verdachte] zich richting de ingang van de Haagse Markt begeeft. Duidelijk zichtbaar is te zien hoe verdachte [verdachte] in beiden handen een rechthoekig voorwerp vasthoudt, naar alle waarschijnlijkheid twee bakstenen.

Ten aanzien van feit 3

1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van november 2016 verklaard – zakelijke weergegeven – :

U toont mij beelden van de compilatie van het filmpje 'Police brutality in Holland'. De persoon die op de parkeerautomaat met een megafoon in handen staat ben ik. Ik herken mezelf. U toont mij de stills hiervan in het dossier op pagina 45 en 46. Het klopt dat ik de persoon ben die op de foto's te zien is met een megafoon in de handen. Ik heb een groep mensen toegesproken. Het klopt dat ik die zinnen heb geroepen die op het beeldmateriaal te horen zijn.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 juli 2015 van de Dienst Regionale Recherche Eenheid Den Haag met proces-verbaalnummer DH1R015051, onderzoek […]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (pagina's 51 t/m 53)

als relaas van desbetreffende opsporingsambtenaar:

Ik was belast met het onderzoek naar beelden opgenomen tijdens de ongeregeldheden in de omgeving van politiebureau De Heemstraat te ' s-Gravenhage en de opdracht was te achterhalen wat de man met de megafoon, verdachte NN19, tijdens de demonstratie tegen de verzamelde menigte zegt in de Heemstraat. Op de film is een man te zien die met een megafoon de menigte toespreekt.

Ik hoorde de man met de megafoon het volgende zeggen: 'De politie heeft nog tien minuten om naar buiten te komen. Ze moeten naar buiten komen.’ ‘Mensen de politie heeft nog vijf minuten om met ons te communiceren. Als zij niet met ons communiceren dan zijn wij genoodzaakt om zelf naar binnen te gaan men [het hof begrijpt: 'met'] z'n allen'. De menigte begint na deze woorden te joelen en te applaudisseren.

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 juli 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2015194582-19. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (pagina's 44):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Op 29 juni 2015 bevond ik mij in de omgeving van het politiebureau De Heemstraat te ‘s-Gravenhage. Ik zag dat een persoon een megafoon vasthield. Hij stond op dat moment voor het politiebureau De Heemstraat op een parkeerautomaat. Ik hoorde dat hij met de megafoon de demonstranten aansprak. Ik hoorde dat hij zei dat de politie binnen tien minuten naar buiten moest komen. Ik zag en hoorde dat de demonstranten hierop reageerden door hard te gillen en met beide handen gingen klappen. Ik zag de ze de persoon met de megafoon toejuichten. Ik zag dat ze aanstalten maakten om in de richting van het politiebureau te lopen.

4.
4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 juli 2015 van de politie Eenheid Den Haag met nummer PL1500-2015194582-20. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (pagina's 47 t/m 48):

5. als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Ik bevond mij op 29 juni 2015 op de Heemstraat te Den Haag. Tijdens de ongeregeldheden zag ik de verdachte NN19A/B op de Heemstraat te Den Haag. Ik zag dat hij meerdere keren stoeptegels en stenen op de straat kapot gooide en vervolgens de stukken die daardoor waren ontstaan aan verschillende jongens aangaf. Ik zag dat NN19A/B deze aangaf om de jongens er mee te kunnen laten gooien. Ik hoorde hem daarbij zeggen: 'hier kan je mee gooien'. Ook zag ik NNl9a/b meerdere mensen aanspreken en hoorde ik hem zeggen: 'we maken ze af gek'.”

6. Voorts bevat de bijlage bij het arrest, inhoudende de bewijsmiddelen, de volgende nadere overweging ten aanzien van feit 1:

Het hof overweegt op basis van de bevindingen van de opsporingsambtenaar zoals weergegeven is in het bewijsmiddel 1, voldoende is komen vast te staan dat de goederen die in brand zijn gestoken, te weten een grote rol pvc buis, een krat en een bouwkeet, zich binnen de bebouwde kom bevonden toen zij in brand werden gestoken. Het hof neem daarbij onder andere in overweging dat de verdachte zich te voet heeft verplaatst in verschillende straten rondom het politiebureau de Heemstraat te Den Haag. De algemene ervaring leert dat het in brand steken van roerende goederen binnen de bebouwde kom, zeker gelet op de plek in Den Haag waar de brandstichting plaats vond, gemeen gevaar voor goederen, die zich in de nabije omgeving van de in brand gestoken goederen bevonden, in de zin van artikel 157 van Pro het Wetboek Strafrecht oplevert. Het hof neemt daarbij voorts de grootte van de in brand gestoken goederen in overweging en het feit dat in de brandende keet een ontploffing te horen was, het vuur oplaaide en het vuur en de vonken uit het vuur schoten.

Het hof overweegt voorts dat in de bewezenverklaring ten aanzien van feit 1 in plaats van “op 29 juni 2015” gelezen dient te worden “op of omstreeks 29 juni 2015”.

7. Het
eerste middelkomt met drie deelklachten op tegen het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van brandstichten. Het hof heeft volgens de steller van het middel (1) de bewezenverklaring niet mogen baseren op een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar dat slechts de inhoud van de camerabeelden overbrengt en (2) niet begrijpelijk geoordeeld dat opsporingsambtenaar [verbalisant 1] de verdachte heeft herkend op de camerabeelden die hij heeft bekeken. Voorts (3) is het hof niet begrijpelijk, dan wel op ontoereikende gronden afgeweken van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen van opsporingsambtenaar [verbalisant 1] uitgesloten hadden moeten worden van het bewijs.

8. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Art. 344 Sv Pro luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. Onder schriftelijke bescheiden worden verstaan:

(…)

2° processen-verbaal en andere geschriften, in den wettelijken vorm opgemaakt door colleges en personen, die daartoe bevoegd zijn, en behelzende hunne mededeeling van feiten of omstandigheden, door hen zelf waargenomen of ondervonden;

(…)

2. Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft gepleegd, kan door den rechter worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar.”

9. Het tweede lid van art. 344 Sv Pro formuleert een uitzondering op de algemeen voor het bewijs geldende regel van art. 342, tweede lid, Sv die verbiedt een bewezenverklaring te doen steunen op een verklaring van één enkele getuige. De bijzondere bewijskracht van (Nederlandse)^[2]processen-verbaal geldt overigens uitsluitend voor processen-verbaal van bevindingen waarin verbalisanten relateren wat zij zelf hebben waargenomen of ondervonden. Ontoelaatbaar is dus bijvoorbeeld de bewezenverklaring te doen steunen op een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar waarin uitsluitend een verklaring van een getuige of van een verdachte wordt gerelateerd. Ook dienen uit het betreffende proces-verbaal alle onderdelen van de bewezenverklaring te kunnen worden afgeleid.^[3]

10. Gezien een aantal van de door de steller van het middel geformuleerde klachten, is voorts het navolgende van belang. Het is vaste rechtspraak dat de feitenrechter – binnen de door de wet getrokken grenzen – vrij is om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. In de regel hoeft hij daarbij geen verantwoording af te leggen voor de keuze die hij maakt.^[4]Hoewel de feitenrechter in een bewijsoverweging in beginsel geen gebruik mag maken van redengevende feiten en omstandigheden die niet in de bewijsmiddelen voorkomen, ziet dat verbod niet op een overweging waarin de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid de redengevende feiten en omstandigheden heeft aangeduid en het wettige bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend.^[5]Indien ten overstaan van de rechter door of namens de verdachte een standpunt dat duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht en de rechter van dit standpunt afwijkt, dient hij in het bijzonder de redenen hiertoe op te geven. Bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is de rechter niet gehouden op ieder detail van de argumentatie in te gaan.^[6]Voorts is de interpretatie van dat verweer een kwestie van feitelijke aard en geschiedt door de feitenrechter. In cassatie kan dat oordeel dan ook slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

11. Terug naar het middel. Ik begrijp de eerste deelklacht zo dat de steller ervan meent dat de uitzonderingsregel van art. 344, tweede lid, Sv in het onderhavige geval niet van toepassing is, aangezien het proces-verbaal van [verbalisant 1] niet zijn eigen waarnemingen bevat, maar slechts de door hem waargenomen inhoud van de camerabeelden. ’s Hofs gebruik tot het bewijs van dat proces-verbaal geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het middel. Hierover kan ik kort zijn: de klacht mist feitelijke grondslag. Het tot bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal van opsporingsambtenaar [verbalisant 1] bevat immers een weergave van hetgeen de opsporingsambtenaar zelf rechtstreeks via de camerabeelden heeft waargenomen.^[7]De eerste deelklacht faalt.

12. Ten tweede klaagt de steller van het middel dat het hof niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat opsporingsambtenaar [verbalisant 1] de verdachte heeft herkend op de camerabeelden, nu [verbalisant 1] in zijn tot bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal relateert dat de verdachte
isherkend, maar niet dat
hijde verdachte heeft herkend. Ook de bewijsoverwegingen bieden in dat opzicht geen soelaas, aldus het middel. Deze klacht is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. In het tot bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal wordt inderdaad gerelateerd dat de man die (door een ander of anderen) aan de hand van beeldmateriaal van de ongeregeldheden, waarop een persoon zichtbaar was met een witte pet en wit T-shirt die met een megafoon de menigte toesprak, is herkend als zijnde [verdachte], en daarnaast heeft opsporingsambtenaar [verbalisant 1] aan de hand van de door hem bekeken camerabeelden van de ongeregeldheden een man die een wit shirt en een witte baseballpet droeg en de menigte toesprak middels een megafoon, aangeduid als de verdachte. Het hof heeft hieromtrent overwogen:

“[verbalisant 1] was die dag niet ter plaatse, maar heeft slechts de beelden bekeken en daarop de verdachte herkend.”

Dat het hof heeft geoordeeld dat opsporingsambtenaar [verbalisant 1] de verdachte heeft herkend, acht ik niet onbegrijpelijk. De verdachte moet hier begrepen worden als de persoon met een witte pet en wit T-shirt die onder meer met een megafoon de menigte toesprak en die door een ander of anderen is herkend als [verdachte]. Ook in zoverre faalt het middel.

13. Tot slot komt de derde deelklacht op tegen ’s hofs verwerping van het namens de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, te weten dat de verklaring van [verbalisant 1] uitgesloten had moeten worden van het bewijs. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging – kort gezegd – aangevoerd dat [verbalisant 1] niet heeft aangevoerd op welke gronden hij de verdachte op de beelden heeft herkend, er waren immers meerdere personen bij de ongeregeldheden aanwezig die – net als de verdachte – witte en/of lichte kleding droegen.^[8]

14. Het hof heeft dit standpunt terzijde geschoven en daaromtrent het volgende overwogen:

“
Verzoek tot bewijsuitsluiting

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde aangevoerd dat de verklaringen van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] uitgesloten dienen te worden van het bewijs. De raadsman heeft ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde vrijspraak bepleit.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Het hof herhaalt het hiervoor ten aanzien van de verklaring van [verbalisant 1] overwogene. [verbalisant 1] heeft fragmenten van beelden bekeken en zijn bevindingen geverbaliseerd. Op die beelden heeft [verbalisant 1] slechts één persoon gezien gekleed in het wit. [verbalisant 1] heeft deze persoon inderdaad herkend als de verdachte. [verbalisant 1] heeft voorts verklaard dat voor hem duidelijk was dat het de verdachte betrof, aangezien er goede beelden waren waarop hij kon worden herkend. Hij heeft daarbij benadrukt dat de beelden, die hij heeft bekeken van een veel betere kwaliteit zijn, dan de foto’s die zich in het proces-verbaal bevinden. Deze bevindingen van [verbalisant 1] sluiten niet uit dat er op de avond van 29 juni 2015 ten tijde van de demonstratie (en erna) zich aldaar meerdere mensen bevonden die voldeden aan het genoemde signalement. Gelet op het hiervoor overwogene maakt dat de bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] echter niet minder betrouwbaar. Het hof zal derhalve de verklaringen en bevindingen van [verbalisant 1] niet uitsluiten van het bewijs.”

15. Het hof heeft hiermee zijn afwijking van het standpunt van de verdediging uitgebreid en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Ook hierbij geldt dat de verdachte moet worden gelezen als de persoon met een witte pet en wit T-shirt die onder meer met een megafoon de menigte toesprak en die door een ander of anderen is herkend als [verdachte]. Ook de derde deelklacht faalt.

16. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

17. Het
tweede middelkomt op tegen ’s hofs verwerping van het namens de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] uitgesloten hadden moeten worden van het bewijs. De steller van het middel klaagt dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven voor zijn afwijkende oordeel hieromtrent en voor zover het dat wel zou hebben gedaan, dat die verwerping niet begrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd is.

18. De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde aangevoerd dat de processen-verbaal van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] uitgesloten moeten worden van het bewijs, aangezien niet blijkt op grond waarvan zij de verdachte heeft herkend, noch waarop zij haar bevindingen ten aanzien van de verdachte baseert.^[9]

19. Ten aanzien van de onder 2 en 3 bewezenverklaarde feiten heeft het hof vastgesteld dat van de rellen en ongeregeldheden op 29 juni 2015 foto’s en camerabeelden zijn gemaakt waarop te zien is dat meerdere personen strafbare feiten plegen. Eén van die personen betrof een man met een witte pet en een wit T-shirt die met een megafoon de menigte toesprak. Van deze persoon zijn twee foto’s op het intranet van de politie geplaatst, genummerd als NN19A en NN19B, met het verzoek om herkenning. De betreffende persoon is door een opsporingsambtenaar herkend als [verdachte] (bewijsmiddel 1).

20. Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde heeft het hof verder vastgesteld dat [verbalisant 2]^[10]tijdens de ongeregeldheden in de nacht van 29 juni 2015 een persoon stenen en stoeptegels heeft zien pakken en in de richting van de ME heeft zien gooien. Kort na de rellen op 29 juni 2015 heeft [verbalisant 2] foto’s bekeken en de persoon die zij met de stenen en stoeptegels heeft zien gooien, heeft zij herkend op de foto’s met de nummers NN19a/b. Op die foto’s stond de verdachte afgebeeld. Het hof stelt vast dat zij de verdachte als de persoon die – kort gezegd – met stenen gooide heeft herkend, omdat zij zich op die bewuste avond als lid van een verkenningseenheid op de Heemstraat te Den Haag bevond, alwaar die rellen plaatsvonden (bewijsmiddel 2). Voorts heeft het hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde vastgesteld dat een andere opsporingsambtenaar, [verbalisant 3], de camerabeelden heeft bekeken en dat hij een persoon, die later als de verdachte werd geïdentificeerd, met kracht een gooiende beweging ziet maken in de richting van een politiebus en dat duidelijk zichtbaar is dat de verdachte in beide handen een rechthoekig voorwerp vasthoudt, naar alle waarschijnlijkheid twee bakstenen (bewijsmiddel 3).

21. In weerwil van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van [verbalisant 2], heeft het hof die verklaring bruikbaar geacht voor het bewijs, omdat het aangevoerde door de gebezigde bewijsmiddelen wordt weerlegd. In aanmerking genomen hetgeen de verdediging aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten grondslag heeft gelegd en hetgeen het hof in dit verband heeft vastgesteld inzake de door [verbalisant 2] gedane herkenning van de verdachte en zijn door haar waargenomen acties, voldoen ’s hofs overwegingen aan het motiveringsvoorschrift van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv en noopte die bepaling het hof niet tot een nadere motivering.^[11]

22. Het tweede middel faalt.

23. Voordat ik het derde middel bespreek, merk ik op dat de middelen drie én vijf deelklachten bevatten die ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit uitgaan van de veronderstelling dat de onder het eerste en tweede gedachtestreepje bewezenverklaarde gedragingen^[12]en de onder het derde gedachtestreepje bewezenverklaarde gedragingen^[13]impliciet cumulatief ten laste zijn gelegd. Aangezien uit het arrest hieromtrent niets blijkt, ter terechtzitting van het hof door de verdediging hieromtrent niets is aangevoerd^[14]en het vaste rechtspraak is dat een dergelijke kwestie niet voor het eerst in cassatie te berde kan worden gebracht nu de beoordeling van de gegrondheid hiervan een onderzoek van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie geen plaats is, falen de klachten die op deze veronderstelling zijn gebaseerd.^[15]Die klachten laat ik in het navolgende dan ook onbesproken.

24. Het
derde middelklaagt over ’s hofs gebruik van de verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] voor het onder 2 en 3 bewezenverklaarde, aangezien dat gebruik in strijd is met verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, althans over ’s hofs afwijzende oordeel van het namens de verdachte gedane verzoek die [verbalisant 2] als getuige te horen.

25. Bij de beoordeling of een beperking van het ondervragingsrecht niettegenstaande het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de niet ondervraagde getuige een schending van art. 6 EVRM Pro oplevert is van belang of (1) er een goede reden bestond voor het niet ondervragen van de getuige, (2) de verklaring van de niet ondervraagde getuige het enige of beslissende bewijsmateriaal vormt en (3) of er voldoende compenserende factoren aanwezig waren inclusief mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen.^[16]In het onderhavige geval blijkt dat ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde feit steunbewijs aanwezig is. Ik verwijs hiervoor naar de overige onder randnummer 5 geciteerde bewijsmiddelen inzake het onder 2 en 3 bewezenverklaarde. Voorts heeft het hof nog overwogen dat de inbreuk op het ondervragingsrecht is gecompenseerd, onder meer
‘in de gelegenheid die de verdediging is geboden om opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] te ondervragen’.^[17]’s Hofs kennelijke oordeel dat met het gebruik van [verbalisant 2] haar verklaring voor het bewijs geen afbreuk is gedaan aan verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, acht ik in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk. De eerste deelklacht faalt.

26. Het middel klaagt voorts over ’s hofs afwijzende beslissing op het op 10 augustus 2017 namens de verdediging gedane verzoek om [verbalisant 2] te horen. Aan dit verzoek heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat het de getuige wenst te vragen op grond waarvan zij de verdachte heeft herkend als diegene die – onder andere – de stenen heeft gegooid in de richting van de politie en heeft geroepen ‘Hier kan je mee gooien’ en ‘We maken ze gek’.^[18]Het hof heeft dit verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen (vetgedrukt in het origineel):

“Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt het hof bij monde van de voorzitter de navolgend[e] beslissingen mede.

(…)

2. Met betrekking tot het verzoek tot het als getuige horen van de opsporingsambtenaren
[verbalisant 4](a)
en [verbalisant 2](b), stelt het hof voorop dat dit verzoek – anders dan het verzoek tot het als getuige horen van vorenbedoelde [verbalisant 1] en [verbalisant 3] – is gegrond op het twistpunt of de verdachte terecht is aangemerkt als de persoon waarop de door de verbalisanten gedane waarnemingen betrekking hebben.

(…)

b. Het hof overweegt met betrekking tot het verzoek tot het als getuige horen van verbalisant [verbalisant 2] dat de waarnemingen van deze verbalisant betrekking hebben op een persoon, afgebeeld op een foto gemerkt 'NN19A' (en een foto gemerkt 'NN19B'), als weergegeven op pagina 49 (respectievelijk pagina 50) van het dossier. Het hof neemt aan dat de foto op pagina 49 dezelfde (maar bijgesneden) foto betreft als de foto op pagina 45 van het dossier, zijnde de foto waarop de verdachte, zoals hierboven overwogen, zichzelf ter terechtzitting in eerste aanleg heeft herkend. Het hof is gezien het onder a en b overwogene, de constatering dat de beide opsporingsambtenaren kennelijk betreffende dezelfde persoon hebben gerelateerd, en dat [verbalisant 2] derhalve in de identificatie van de verdachte door [verbalisant 4] en de verdachte zelf lijkt te worden bevestigd, van oordeel dat de verdachte door het niet nader kunnen ondervragen van deze opsporingsambtenaar redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. Het hof wijst het verzoek tot het als getuige horen van [verbalisant 2] op voornoemde grond daarom af.

Voor zover de raadsman heeft verzocht [verbalisant 4] en [verbalisant 2] als getuige te horen op grond dat er, zoals de raadsman onder punt 20 van de pleitnota heeft gesteld, een aanzienlijke discrepantie bestaat tussen de initiële bevindingen van de beide verbalisanten, als weergegeven op pagina 44 en 47 van het dossier en hun latere bevindingen, neergelegd in de op instigatie van de rechter-commissaris door hen opgestelde aanvullende processen-verbaal d.d. 11 augustus 2015, wijst het hof dit op deze grond gedane verzoek eveneens af. De bedoelde discrepantie is door de raadsman niet nader gespecificeerd en het verzoek is hiermee niet voldoende onderbouwd.

Voor zover de raadsman heeft verzocht [verbalisant 4] en [verbalisant 2] als getuige te horen, op grond dat zij door de rechtercommissaris zouden zijn beïnvloed bij de in voornoemde aanvullende processen-verbaal neergelegde beantwoording van vragen, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte zou hebben moeten strekken, wijst het hof dit op deze grond gedane verzoek eveneens af, nu het hof de door de raadsman gegeven motivering van dit verzoek aanmerkt als een aaneenschakeling van eventualiteiten, zodat de verdachte door het niet horen van meerbedoelde opsporingsambtenaren op deze grond redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad.

Desgevraagd of met vorenstaande beslissingen de verzoeken van de raadsman de daarmee beoogde aandacht van het hof hebben gekregen, antwoordt de raadsman bevestigend.”^[19]

27. In cassatie kan ten aanzien van een afwijzende beslissing op een getuigenverzoek slechts worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast en de begrijpelijkheid van zijn beslissing. Niet geklaagd kan worden over de juistheid van die beslissing. Het gaat bij die beoordeling om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als ware het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[20]Gelet hierop is de afwijzing door het hof van de voormelde verzoeken niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik mede in aanmerking hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de door [verbalisant 2] verrichte herkenning van de verdachte, hetgeen het overweegt ten aanzien van de door de verdediging vermeende discrepantie tussen haar eerdere en latere verklaringen en het desgevraagde bevestigende antwoord van de verdediging dat het hof met de bovenstaande beslissingen de verzoeken van de raadsman de daarmee beoogde aandacht van het hof hebben gekregen. Ook de tweede deelklacht faalt.

28. Het derde middel faalt in alle onderdelen.

29. Het
vierde middelklaagt over ’s hofs oordeel dat de inbreuk op het ondervragingsrecht voldoende is gecompenseerd en over ’s hofs verwerping van het namens de verdediging gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de getuigen [verbalisant 4] en [verbalisant 2].

30. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging betoogd dat de inbreuk op het ondervragingsrecht vanwege het handelen van de rechter-commissaris had moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [verbalisant 4] en [verbalisant 2]. In plaats dat de verdediging hen heeft kunnen ondervragen, heeft de rechter-commissaris hen een aanvullend proces-verbaal laten opmaken waarin ze de door de rechter-commissaris geformuleerde vragen hebben beantwoord. De verdediging is daardoor de mogelijkheid tot een effectieve ondervraging van die getuige ontnomen, aldus de raadsman. Het hof heeft in reactie op dit verweer volgens de steller van het middel weliswaar geoordeeld dat sprake is van een inbreuk op het ondervragingsrecht, hetgeen afbreuk zou kunnen doen aan verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, maar oordeelt vervolgens ten onrechte, dan wel niet begrijpelijk, dat het met de vaststelling van deze inbreuk kan volstaan nu deze voldoende is gecompenseerd.

31. Het hof heeft geoordeeld dat de inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdediging is gecompenseerd door hetgeen het daaromtrent ter terechtzitting van 10 augustus 2017 heeft vastgesteld. Ik verwijs naar het citaat van de overwegingen van het hof hieromtrent, zoals hierboven weergegeven onder randnummer 26.

32. Voorts heeft het hof bij arrest daaraan toegevoegd dat – kort gezegd – “
de onzekerheid over de eerlijkheid van het proces, die door de inbreuk op het ondervragingsrecht is ontstaan”ook is gecompenseerd door de gelegenheid die de verdediging is geboden om andere opsporingsambtenaren te ondervragen, te weten de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3].

33. Gezien al het voorgaande en mede in aanmerking genomen hetgeen de steller van het middel hieromtrent heeft aangevoerd, acht ik ’s hofs afwijzende beslissing op het vorenbedoelde verweer niet onbegrijpelijk (en uitgebreid) gemotiveerd. Ook geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik merk daarbij op dat een inbreuk op de verdedigingsrechten van een verdachte alleen tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden indien die inbreuk van dien aard en zo ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces. Het moet daarbij gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoorde wijze is gecompenseerd én die inbreuk moet het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat de procedure als geheel niet meer eerlijk is geweest. Het hof heeft m.i. niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake was. Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte ligt bewijsuitsluiting eerder in de rede, maar ook dat rechtsgevolg komt pas in zicht indien sprake is van een onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare schending.^[21]Het hof heeft in het onderhavige geval m.i. (niet onbegrijpelijk) geoordeeld dat de inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdachte voldoende is gecompenseerd, waardoor van een schending van zijn recht op een eerlijk proces geen sprake is.

34. Ook het vierde middel faalt.

35. Het
vijfde middelklaagt over de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde feit, dan wel over ’s hofs verwerping van het verweer strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde.

36. Voor de leesbaarheid herhaal ik hier dat het hof onder 3 ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard dat:

“hij op 29 juni 2015 te ’s-Gravenhage in het openbaar mondeling gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag heeft opgeruid, door

- tegenover een groep personen en op een parkeerautomaat te gaan staan en

- via een megafoon tegenover voornoemde groep personen te roepen:

- personen een steen en/of een stuk stoeptegel aan te reiken en te zeggen: “hier kan je mee gooien” en “we maken ze af gek”.

37. De eerste deelklacht houdt in dat ’s hofs oordeel dat de onder 3, tweede gedachtestreepje bewezenverklaarde uitspraken van de verdachte alleen aansporen tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Die uitingen zijn als zodanig niet te kwalificeren als een opruiing tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, aldus het middel.

38. Voor de beoordeling van de eerste deelklacht is art. 131, eerste lid, Sr van belang dat als volgt luidt:

“Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.”

39. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte door een aantal gedragingen in het openbaar mondeling een groep personen heeft opgeruid tot gewelddadig optreden tegen de politie, om te beginnen door op een parkeerautomaat te gaan staan en via een megafoon tegenover deze groep personen te roepen “de politie heeft nog tien minuten om naar buiten te komen. Ze moeten naar buiten komen”. Uit een tot het bewijs gebezigde verklaring van een opsporingsambtenaar blijkt voorts dat de personen tegen wie de verdachte dit roept, daarop begonnen te joelen, te schreeuwen én aanstalten maakten om in de richting van het politiebureau te lopen. Verder is bewezenverklaard dat de verdachte (vervolgens) naar de aanwezige personen heeft geroepen “mensen, de politie heeft nog vijf minuten om met ons te communiceren. Als zij niet met ons communiceren, dan zij wij genoodzaakt om zelf naar binnen te gaan met zijn allen”. Ook is gezien ‘s hofs bewijsvoering na dié uitspaken gejoeld en geapplaudisseerd. Tot slot heeft het hof bewezen verklaard dat de verdachte personen een steen en/of een stuk stoeptegel heeft aangereikt en heeft gezegd “hier kan je mee gooien” en “we maken ze af gek”. Dat het hof de uitingen van de verdachte in onderlinge samenhang bezien heeft aangemerkt als opruiing tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, acht ik gelet op het voorgaande allerminst onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel.

40. De “tweede deelklacht” komt met een aantal klachten op tegen ’s hofs verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer dat – kort gezegd – bestraffing een ontoelaatbare inbreuk zou vormen op verdachtes vrijheid van expressie als bedoeld in art. 10 EVRM Pro.

41. Voor de beoordeling van de tweede deelklacht is art. 10 EVRM Pro van belang dat in de Nederlandse vertaling als volgt luidt:

“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”

42. De klacht dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of het zijn oordeel mede betrekt op de uiting zoals tenlastegelegd onder 3, derde gedachtestreepje, mist feitelijke grondslag nu het hof in reactie op het door de verdediging gevoerde verweer ten aanzien van de strafbaarheid van het feit 3 heeft overwogen dat de onder 3 bewezenverklaarde uitspraken, in onderlinge samenhang bezien met de omstandigheden waaronder deze door de verdachte zijn gedaan, geen betrekking hebben op het uiten van een mening. Hieruit blijkt dat het hof bij zijn oordeel ook de uiting zoals tenlastegelegd onder 3, derde gedachtestreepje heeft betrokken.

43. Voorts faalt de klacht dat, voor zover het hof zijn oordeel mede heeft betrokken op de uitingen van het derde gedachtestreepje, het hof de context van de uitingen te ver heeft opgerekt, omdat een deel van de uitspraken is gedaan tijdens een demonstratie die ten tijde van die uitingen vreedzaam van karakter was. Niet valt in te zien waarom het hof zijn oordeel over het onder 3 tenlastegelegde niet mocht baseren op alle uitspraken van de verdachte in onderlinge samenhang bezien met de omstandigheden waaronder deze zijn gedaan, zeker niet nu de ontwikkeling van een vreedzaam protest naar ongeregeldheden juist verband houdt met het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt.

44. Dat het hof op grond van voornoemde omstandigheden heeft geoordeeld dat die uitspraken strafbaar waren aangezien die uitspraken geen betrekking hebben op het uiten van een mening, geeft, mede gelet op de omstandigheden waaronder zij zijn gedaan en tegen de achtergrond van EHRM 15 oktober 2015, nr. 27510/08 (Perinçek tegen Zwitserland), niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.^[22]De betreffende mondelinge uitlatingen kunnen bezwaarlijk worden aangemerkt als bijdragen aan een publiek debat.

45. Het vijfde middel faalt.

46. Het
zesde middelklaagt dat de redelijke (inzend)termijn, als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, is overschreden, nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie een periode van meer dan acht maanden is verstreken.

47. Tegen het arrest van het hof is op 7 mei 2018 beroep in cassatie ingesteld, terwijl de stukken van het geding eerst op 28 maart 2019 op de griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Daarmee is de redelijke inzendtermijn van acht maanden^[23]met bijna drie maanden overschreden. Nu een voortvarende afdoening door de Hoge Raad niet meer tot de mogelijkheden behoort, dient deze overschrijding tot strafvermindering te leiden.

48. Het zesde middel slaagt.

49. Middelen één tot en met vijf falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het zesde middel slaagt.

50. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Veroordeling medeplegen brandstichting, openlijke geweldpleging en opruiing in Schilderswijk Den Haag

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

Voetnoten