ECLI:NL:PHR:2019:176

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 25 februari 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/02384

[X]

Nr. Gerechtshof: 16/03902

Nr. Rechtbank: BRE 15/234

Derde Kamer A

tegen

IB/PVV 2006

Staatssecretaris van Financiën

1Inleiding

1.1

Aan [X] , wonende te [Z] in België (hierna: belanghebbende), is voor het jaar 2006 een aanslag in de IB/PVV^[1]opgelegd naar een box 2-inkomen^[2]van € 1.379.370. Daarnaast heeft de Inspecteur bij beschikking heffingsrente ten bedrage van € 35.127 in rekening gebracht.

1.2

De Inspecteur^[3]heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag IB/PVV 2006 gehandhaafd. Belanghebbendes daartegen gerichte beroep heeft de Rechtbank^[4]bij uitspraak van 18 oktober 2016 gegrond verklaard. De Rechtbank heeft de aanslag verminderd naar een belastbaar inkomen uit box 2 van € 1.374.650 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd.^[5]Het Hof^[6]heeft op 19 april 2018 de uitspraak van de Rechtbank bevestigd en het hoger beroep ongegrond verklaard.^[7]

1.3

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris^[8]heeft een verweerschrift ingediend.

1.4

In cassatie is in geschil of Nederland bevoegd is om de door belanghebbende ontvangen liquidatie-uitkeringen te belasten. In het bijzonder is in geschil of de heffing over de liquidatie-uitkeringen door Nederland in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer zoals neergelegd in artikel 63 VwEU Pro^[9]. Tevens is het bedrag aan heffingsrente in geschil.

1.5

Deze zaak is geselecteerd voor conclusie vanwege enkele voor de praktijk relevante vragen over de reikwijdte van artikel 63 VwEU Pro. De lezer wordt in overweging gegeven om na onderdeel 3 onderdeel 8 (beoordeling van de klachten) te lezen en om van de documentatie in onderdelen 4 tot en met 7 naar behoefte kennis te nemen.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

2.1.

Belanghebbende is gehuwd en woont sinds 1992 in België. Belanghebbende had een belang van 25,5% in [A] BV (hierna: de BV) te [Q] .

2.2.

Op 31 maart 2005 is er op de bankrekening van belanghebbende een bedrag van
€ 1.326.000 bijgeschreven ten laste van de BV met de omschrijving “
(...) Voorschot liquidatie [A] BV”. In de jaarrekening over 2005 van de BV is de overboeking van
€ 1.326.000 naar belanghebbende verwerkt als een rekening- courantvordering van de BV op belanghebbende. Hierover is in 2005 een rente berekend van € 30.365, waardoor de vordering op belanghebbende volgens de jaarrekening per ultimo 2005 € 1.356.365 bedroeg.

2.3.

Daarnaast is er op 31 mei 2006 op de bankrekening van belanghebbende een bedrag van € 23.005 bijgeschreven ten laste van de BV met de omschrijving
“Slotuitk. liquidatiesaldo”.

2.4.

Op 2 januari 2006 heeft er een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) plaatsgevonden. Volgens het bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde uittreksel uit de notulen van deze vergadering is besloten om de BV per 2 januari 2006 te ontbinden. In punt

4.3.

van de notulen van de ava is het volgende voorstel verwoord:

“Het voorstel tot het verrichten van uitkeringen aan de zittende aandeelhouders ten laste van het in de vennootschap aanwezige vermogen, zulks ten titel
liquidatie-uitkering bij voorbaat, tot een bedrag gelijk aan de per 02 januari 2006 ten laste van gemelde aandeelhouders jegens de vennootschap openstaande schulden in rekening courant, zijnde:

- (...)

- voor wat betreft aandeelhouder [X] (25%) € 1.356.365
(...)

Betaling van de voormelde liquidatie-uitkering bij voorbaat zal plaatsvinden via verrekening hiervan met de voormelde rekening courantschulden van de respectievelijke aandeelhouders van de vennootschap ”.

Volgens de notulen is dit voorstel aangenomen.

Op 19 mei 2006 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat de BV per 12 mei 2006 is opgehouden te bestaan omdat er geen bekende baten meer aanwezig zijn.

2.5.

De BV heeft geen aangiften dividendbelasting ingediend ter zake van uitkeringen aan belanghebbende in 2005 en 2006. Belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2005 en 2006 een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil vermeld.

2.6.

De Inspecteur heeft bij de vaststelling van de aanslag IB/PVV 2005 het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang (hierna ook: box 2) vastgesteld op € 1.356.365. Hierover is € 203.454 (15%) inkomstenbelasting geheven. Daarnaast is € 38.060 aan heffingsrente in rekening gebracht.

2.7.

De Inspecteur heeft bij de vaststelling van de aanslag IB/PVV 2006 het belastbare inkomen in box 2 vastgesteld op € 1.379.370 (€ 1.356.365 + € 23.005). Hierover is € 206.905 (15%) inkomstenbelasting geheven. Daarnaast is € 35.127 aan heffingsrente in rekening gebracht.

2.8.

Ter zitting van de Rechtbank zijn partijen het er over eens geworden dat indien de in onderdeel 2.5 bedoelde uitkeringen te belasten zijn, dit in het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ten aanzien van de aanslag IB/PVV 2006 begrepen dient te worden en dat de verkrijgingsprijs van € 4.720 op die uitkeringen in mindering dient te worden gebracht. Het in aanmerking te nemen inkomen uit aanmerkelijk belang bedraagt dan € 1.374.650
(€ 1.356.365 + € 23.005 -/- € 4.720).

Rechtbank Zeeland-West-Brabant

2.2

Voor de Rechtbank was in geschil of Nederland op grond van het Verdrag Nederland-België^[10]bevoegd was om belasting te heffen over de door belanghebbende ontvangen liquidatie-uitkering. De Rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van artikel 15 van Pro het Protocol I behorend bij het verdrag Nederland-België een liquidatie-uitkering valt onder het begrip “dividenden”. De Rechtbank heeft overwogen dat omdat Nederland en België expliciet zijn overeengekomen dat liquidatie-uitkeringen onder de toepassing van artikel 10 van Pro het verdrag Nederland-België vallen, en de liquidatie-uitkering aan belanghebbende in Nederland belastbaar is, Nederland op grond van artikel 10, paragraaf 1, onderdeel b, van het verdrag Nederland-België bevoegd is te heffen:

4.3.

Artikel 4.16 lid 1 onderdeel c Wet IB bepaalt dat onder vervreemding van aandelen mede wordt verstaan het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen. Artikel 4.19 en 4.20 Wet IB bepalen dat het voordeel dan wordt gesteld op de tegenprestatie verminderd met de verkrijgingsprijs. Artikel 7.5 Wet IB bepaalt dat voor buitenlands belastingplichtigen het inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap belastbaar is, berekend volgens de regels van hoofdstuk 4 van de Wet IB. Naar Nederlands recht is het voordeel dat belanghebbende heeft genoten uit de betaalbaarstelling van de
liquidatie- uitkering uit de BV dus belastbaar, nu de BV was gevestigd in Nederland, maar is het te belasten voordeel beperkt tot € 1.374.650 (€ 1.379.370 min de verkrijgingsprijs van € 4.720).

4.4.

Volgens artikel 10 van Pro het verdrag is Nederland bevoegd om 15% belasting te heffen over dividenden die een in België wonende natuurlijke persoon van een Nederlandse BV ontvangt. De heffing ter zake van de vervreemding van aandelen is op grond van artikel 13 van Pro het verdrag toegewezen aan het woonland België. Uit de tekst van het verdrag zelf blijkt niet of artikel 10 dan Pro wel artikel 13 van Pro het verdrag van toepassing is ter zake van liquidatie-uitkeringen.

4.5.

Artikel 3, paragraaf 2, van het verdrag bepaalt dat voor de toepassing van het verdrag door een verdragsluitende Staat, tenzij de context anders vereist, elke niet in het verdrag omschreven uitdrukking de betekenis heeft welke die uitdrukking op dat ogenblik heeft volgens de toepasselijke wetgeving van die Staat.

4.6.

Protocol I behorend bij het verdrag (hierna: het protocol) luidt als volgt:

“Bij de ondertekening van het Verdrag tussen het Koninkrijk België en het Koninkrijk der Nederlanden tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen zijn de ondergetekenden de volgende bepalingen overeengekomen die een integrerend deel van het Verdrag vormen. (...)

15. Met betrekking tot artikel 10 en Pro artikel 13

Het is wel te verstaan dat de uitdrukking "voordelen verkregen uit de vervreemding" niet omvat inkomsten genoten bij het inkopen van aandelen door, of bij de liquidatie van een vennootschap. Die inkomsten worden beheerst door de bepalingen van artikel 10."

4.7.

Doordat het protocol integraal onderdeel is van het verdrag, leidt onderdeel 15 van dat Protocol ertoe dat de uitdrukkingen “dividenden” en “voordelen verkregen uit de vervreemding”, gebruikt in respectievelijk de artikelen 10 en 13 van het verdrag, in zoverre nader zijn omschreven dat (onder meer) een liquidatie-uitkering als de onderhavige valt onder het begrip “dividenden” en niet onder het begrip “voordelen verkregen uit de vervreemding”. Het bepaalde in artikel 3, onderdeel 2, van het verdrag brengt dan mee dat er geen ruimte is voor een andere uitleg van die begrippen bij een liquidatie-uitkering als de onderhavige op grond van de omstandigheid dat volgens de Wet IB sprake is van vervreemding.

4.8.

Nu Nederland en België expliciet zijn overeengekomen dat liquidatie-uitkeringen onder de toepassing van artikel 10 van Pro het verdrag vallen, en de liquidatie-uitkering in Nederland belastbaar is, zoals is overwogen in 4.3., is Nederland op grond van artikel 10 b 1^[11]onderdeel b van het verdrag bevoegd om maximaal 15% belasting te heffen over de liquidatie-uitkering.

2.3

De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat er geen strijd is met het gelijkheidsbeginsel doordat de situatie van een persoon met een aanmerkelijk belang die de aandelen verkoopt, wezenlijk verschilt van die van een persoon met een aanmerkelijk belang die daaruit een liquidatie-uitkering geniet:

4.9.

Voor dat geval heeft belanghebbende gesteld dat sprake is van ongerechtvaardigde ongelijke behandeling ten opzichte van personen die geen liquidatie-uitkering ontvangen maar hun aandelen verkopen. Die stelling faalt nu de situatie van een persoon met een aanmerkelijk belang die de aandelen verkoopt, wezenlijk verschilt van die van een persoon met een aanmerkelijk belang die daaruit een liquidatie-uitkering geniet. Er is dus geen sprake van gelijke gevallen. Aan dit oordeel doet niet af dat beide situaties volgens de Wet IB hetzelfde zouden worden behandeld.

2.4

Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de Inspecteur door de liquidatie-uitkering bij belanghebbende als belastbaar inkomen uit box 2 in aanmerking te nemen en niet een naheffingsaanslag dividendbelasting op te leggen niet onzorgvuldig dan wel in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld:

4.10.

Artikel 3, lid 1, onderdeel b, Wet op de dividendbelasting (tekst 2006) bepaalt dat tot de opbrengst voor de heffing van dividendbelasting behoort; “hetgeen bij liquidatie op aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal”. Belanghebbende stelt terecht dat de inspecteur er ook voor had kunnen kiezen om aan de BV een naheffingsaanslag dividendbelasting op te leggen.

4.11.

De inspecteur is in het algemeen vrij in de keuze om ter zake van een opbrengst van aandelen hetzij dividendbelasting na te heffen bij de uitkerende vennootschap, hetzij inkomstenbelasting te heffen bij de ontvangende aandeelhouder. Van een uitzondering daarop is alleen sprake indien de inspecteur door zijn keuze handelt in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur (vergelijk HR 24 december 1975, BNB 1976/35 en Hoge Raad 12 juli 2002, BNB 2002/263 ten aanzien van loonbelasting). Dividendbelasting vormt, evenals loonbelasting, immers een voorheffing op de inkomstenbelasting, waarbij belanghebbende de gerechtigde is van het belastbare inkomen en derhalve ook de belastingplichtige. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur door de liquidatie-uitkering direct bij belanghebbende als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen niet onzorgvuldig dan wel in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld.

2.5

De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de liquidatie-uitkering terecht als box 2-inkomen in aanmerking is genomen maar dat het belastbare inkomen moet worden verminderd met de verkrijgingsprijs. Ook de beschikking heffingsrente moet naar evenredigheid worden verminderd. De Rechtbank heeft overwogen dat in dit geval het belopen van heffingsrente het gevolg is van de omstandigheid dat belanghebbende een onjuiste aangifte heeft gedaan:

4.12.

Gelet op het voorgaande is de liquidatie-uitkering terecht als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang bij belanghebbende in aanmerking genomen maar moet het belastbare inkomen worden verminderd tot € 1.374.650 (€ 1.379.370 -/- € 4.720).

De op grond van het verdrag maximaal in aanmerking te nemen inkomstenbelastingheffing bedraagt € 206.197 (€ 15% van €1.374.650).

4.13

De beschikking heffingsrente dient naar evenredigheid te worden verminderd. Belanghebbende heeft verzocht om vermindering van de heffingsrente omdat de inspecteur lang heeft gewacht met het opleggen van de aanslag. Het belopen van heffingsrente is in het onderhavige geval een gevolg van de omstandigheid dat de belastingplichtige een onjuiste aangifte heeft gedaan. Niet kan worden gezegd dat de inspecteur onzorgvuldig handelt doordat hij in zo’n geval bij de correctie overeenkomstig de wettelijke bepalingen heffingsrente in rekening brengt (Hoge Raad 25-2-2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5536).

4.14.

Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard

Hof ’s-Hertogenbosch

2.6

Het Hof heeft zich bij de hierboven weergegeven oordelen van de Rechtbank aangesloten. In aanvulling hierop heeft het Hof geoordeeld dat de door belanghebbende gestelde belemmering van het kapitaalverkeer wordt veroorzaak door de Belgische wetgeving, die blijkbaar ervoor zorgt dat België niet geheel terugtreedt ten aanzien van de op grond van het verdrag Nederland-België toegewezen belastingheffing over liquidatie-uitkeringen. Belanghebbendes beroep op het arrest
Miljoen^[12]van het HvJ^[13]kan naar het oordeel van het Hof hem niet baten omdat ingezeten en niet- ingezeten belastingplichtigen met een box 2-inkomen gelijk worden behandeld:

4.3.

Gelet op het voorgaande heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard. Het Hof acht deze beslissing van de Rechtbank juist en op goede gronden genomen.

4.4.

In aanvulling op de hierboven vermelde overwegingen oordeelt het Hof als volgt.

4.5.

In zijn pleitnota in hoger beroep heeft belanghebbende voor het eerst de stelling ingenomen dat de toepassing van artikel 63 VWEU Pro verhindert dat in Nederland over de liquidatie-uitkeringen belasting kan worden geheven (geschilpunt 2). Belanghebbende bepleit in wezen dat de vrijheid van kapitaalverkeer wordt belemmerd doordat in België geen gehele vrijstelling voor de in Nederland te belasten liquidatie-uitkeringen dan wel geen volledige verrekening van de in Nederland geheven belasting wordt verleend, maar slechts een kostenaftrek, hetgeen een belemmering om in Nederland te investeren veroorzaakt. Belanghebbende wordt, aldus belanghebbende, dan ten opzichte van een inwoner van Nederland zwaarder belast.

4.6.

Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling. De door belanghebbende gestelde belemmering wordt namelijk veroorzaakt door de Belgische wetgeving die blijkbaar er toe leidt dat België niet geheel terugtreedt ten aanzien van de op grond van het belastingverdrag aan Nederland toegewezen belastingheffing over liquidatie-uitkeringen. Een dispariteit derhalve welke geen schending van het Europese recht tot gevolg heeft. De verwijzing door belanghebbende naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, C-10/14, 17 september 2015, ECLI:EU:C:2015:608), bekend geworden als de zaak “Miljoen”, kan hem niet baten. Uit dit arrest blijkt dat met betrekking tot de heffing van dividendbelasting over portfolio-dividenden sprake kan zijn van een belemmering van het kapitaalverkeer indien een ingezeten belastingplichtige minder zwaar wordt belast dan een niet-ingezeten belastingplichtige waarvoor de dividendbelastingdruk, anders dan bij een ingezetene belastingplichtige, van 15% een eindheffing vormt. In dit geval wordt een inwoner en een niet-inwoner echter gelijk behandeld: beiden worden voor hetzelfde tarief (box 2) in de heffing (IB/PW) betrokken en beiden kunnen, indien van toepassing, ingehouden dividendbelasting volledig verrekenen. Anders dan belanghebbende meent, noopt het Europese recht niet tot aanpassing van het vigerende belastingverdrag vanwege een gebleken dispariteit.

2.7

Het Hof heeft vervolgens in aanvulling op de Rechtbank overwogen dat het verschil tussen een aanmerkelijkbelanghouder die zijn aandelen verkoopt en een aanmerkelijkbelanghouder die zijn aandelen krijgt uitbetaald in de vorm van een liquidatie-uitkering, wordt gevormd door de herkomst van de ontvangen koopsom van de aandelen, namelijk van de koper, en de liquidatie-uitkering, namelijk van de vennootschap waarin de aandelen werden behouden:

4.7.

Ter aanvulling op het in onderdeel 4.2 aangehaalde oordeel van de Rechtbank, in het bijzonder ten aanzien van haar overweging 4.9, wijst het Hof op het volgende. Het verschil tussen een aanmerkelijkbelanghouder die zijn aandelen verkoopt en een die de waarde van zijn aandelen krijgt uitbetaald in de vorm van een Iiquidatie-uitkering, wordt gevormd door de herkomst van de ontvangen koopsom van de aandelen enerzijds en de
Iiquidatie-uitkering anderzijds. In het geval van verkoop wordt namelijk de koopsom verkregen van de koper van de aandelen, terwijl de Iiquidatie-uitkering wordt verkregen van de vennootschap waarin de aandelen worden behouden.

2.8

Romijnkan zich vinden in de uitspraak van het Hof dat een inwoner en niet-inwoner gelijk worden behandeld bij belastingheffing over box 2-inkomen:^[14]

Ook het beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer faalt. Belanghebbende doet een beroep op de zaak Miljoen (gevoegde zaken Miljoen (C-010/14), X (C-014/14) en Société Générale (C-017/14), NTFR 2016/932 en NTFR 2016/934). Maar in die zaak was er sprake van ingehouden dividendbelasting bij nietaanmerkelijkbelangaandelen (portfoliodividenden), die bij binnenlandse belastingplichtigen in box 3 belast zijn. In deze zaak echter is er sprake van belastingheffing binnen box 2, waarvan het hof oordeelt dat een inwoner en een niet-inwoner gelijk behandeld worden en er dus geen sprake kan zijn van een ongelijkheid. Dat uiteindelijk een inwoner van België zwaarder wordt belast ten aanzien van zijn dividendinkomsten dan een inwoner van Nederland, is niet iets wat Nederland hoeft te compenseren. Naar mijn mening een terechte beslissing van het hof.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft cassatie ingesteld onder aanvoering van drie klachten.

3.2

Belanghebbende voert in zijn eerste klacht aan dat artikel 63 VwEU Pro verhindert dat Nederland over de ontvangen uitkeringen belasting mag heffen. Naar het oordeel van belanghebbende verkeren in België wonende (groot-)aandeelhouders in een minder gunstige financiële positie dan in Nederland wonende (groot-)aandeelhouders, met een in Nederland gevestigde vennootschap.

3.3

Belanghebbende stelt dat het Hof in rechtsoverweging 4.6 ten onrechte heeft overwogen dat ingezeten en niet-ingezeten (groot)aandeelhouders) beiden voor hetzelfde tarief (box 2) in de heffing (IB/PVV) betrokken worden en beiden indien van toepassing de ingehouden dividendbelasting volledig kunnen verrekenen. Belanghebbende betoogt dat dit niet juist is omdat de in België woonachtige (groot-) aandeelhouder niet volledig de ingehouden Nederlandse dividendbelasting kan verrekenen. Belanghebbende voert ter zake aan dat België in afwijking van artikel 23, paragraaf 1, letter b, Verdrag Nederland-België geen vrijstelling maar een vorm van verrekening ter voorkoming van dubbele belasting verleent. Belanghebbende betoogt dat Nederland, omdat het België daar niet op aanspreekt en evenmin een andere vorm van tegemoetkoming verleent, in strijd met artikel 63 VwEU Pro handelt en de heffing van 15% dividendbelasting niet in stand kan blijven.

3.4

Belanghebbendes tweede klacht strekt ten betoge dat sprake is van een ongelijkheid tussen een (groot-)aandeelhouder die zijn aandelen verkoopt (die onder artikel 13 paragraaf Pro 5 Verdrag Nederland-België vallen) ten opzichte van een (groot-) aandeelhouder die een liquidatie-uitkering ontvangt (die onder artikel 10 Verdrag Pro Nederland-België valt). Belanghebbende betoogt dat de belastingheffing moet worden gezien vanuit het oogpunt van de ontvanger, niet dat vanuit de betaler.

3.5

Belanghebbendes derde klacht is dat de heffingsrente moet worden gematigd omdat het louter te wijten is aan de vertraging door de Inspecteur dat de aanslag niet direct is opgelegd nadat alle feiten bekend waren. Belanghebbende klaagt erover dat het Hof dit punt ongemotiveerd heeft afgewezen.

4.Fiscale behandeling liquidatie-uitkeringen in Nederland

Wetgeving

4.1

In artikel 4.12 Wet IB 2001 is bepaald dat inkomen uit aanmerkelijk belang het gezamenlijk bedrag is van de zogeheten reguliere voordelen en de vervreemdingsvoordelen verminderd met de persoonsgebonden aftrek:

Inkomen uit aanmerkelijk belang is het gezamenlijke bedrag van:

a de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten en

b de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen);

verminderd met de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6).

4.2

Artikel 4.16 Wet IB 2001 bepaalt dat het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen mede wordt beschouwd als vervreemding van aandelen. Artikel 4.16 Wet IB 2001 luidde in 2006:

1. Onder vervreemding van aandelen of winstbewijzen wordt mede verstaan:

a. het inkopen van aandelen;

b. het afkopen en inkopen van winstbewijzen;

c. het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen;

(…)

2. Indien een aandeel of winstbewijs wordt vervreemd, wordt degene die slechts is gerechtigd tot de voordelen daaruit geacht zijn gerechtigdheid ook te hebben vervreemd, tenzij die gerechtigdheid tot dat aandeel of winstbewijs in stand blijft.

3. Indien aandelen of winstbewijzen op grond van artikel 4.11 tot een aanmerkelijk belang behoren, worden deze aandelen of winstbewijzen geacht te zijn vervreemd indien de belastingplichtige daarom verzoekt.

(…)

5. Met het betaalbaar stellen van een liquidatie-uitkering als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt gelijkgesteld het voor rekening van de belastingplichtige voortzetten van de onderneming van de vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, in het kader van de ontbinding van die vennootschap met toepassing van artikel 14c, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

4.3

In artikel 4.34 Wet IB 2001 is bepaald dat bij een liquidatie-uitkering als vervreemdingsvoordeel in aanmerking wordt genomen datgene wat boven de verkrijgingsprijs van de aandelen of winstbewijzen wordt uitgekeerd:

1. In geval van een liquidatie-uitkering wordt als vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen hetgeen wordt uitgekeerd boven de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen of winstbewijzen.

2. Voorzover de liquidatie-uitkering niet als vervreemdingsvoordeel in aanmerking is genomen, wordt de verkrijgingsprijs verminderd.

3. Indien bij ontbinding van de vennootschap nadat de vereffening van het vermogen is voltooid, na toepassing van het tweede lid een bedrag aan verkrijgingsprijs resteert, wordt het restant aan verkrijgingsprijs aangemerkt als negatief vervreemdingsvoordeel.

4.4

In artikel 4.46 Wet IB 2001 is vastgelegd op welk tijdstip vervreemdingsvoordelen in aanmerking worden genomen:

1. Vervreemdingsvoordelen worden geacht te zijn genoten op het tijdstip van de vervreemding.

(…)

6. Het in artikel 4.34 bedoelde negatieve vervreemdingsvoordeel in geval van ontbinding van de vennootschap wordt in aanmerking genomen op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid.

(…)

4.5

Artikel 7.5, lid 1, Wet IB 2001 bepaalt wat voor buitenlandse belastingplichten wordt verstaan onder het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang:

1. Het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap is het inkomen uit een niet tot het vermogen van een onderneming behorend aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap, verminderd met de verliezen uit aanmerkelijk belang, berekend volgens de regels van hoofdstuk 4, met uitzondering van de in artikel 4.12 genoemde persoonsgebonden aftrek. Voor de beoordeling van de vraag of er een aanmerkelijk belang is, is artikel 1.2, derde lid, onderdeel b, niet van toepassing. Voor de toepassing van de eerste volzin is afdeling 4.2 van overeenkomstige toepassing.

4.6

Artikel 3, lid 1, onderdeel b, Wet op de dividendbelasting 1965 bepaalt wat:

1 Tot de opbrengst behoren:

(…)

b. hetgeen bij liquidatie op aandelen wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal, behoudens voorzover de liquidatie-uitkering is toe te rekenen aan de vermogensbestanddelen waarmee degene die gerechtigd is tot de liquidatie-uitkering, de onderneming van de vennootschap met toepassing van artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voortzet of mede voortzet;

Literatuur

4.7

Hofstraheeft bij de behandeling van artikel 4.12 Wet IB 2001 over de definitie van vervreemding geschreven:^[15]

3.1.

Vervreemding algemeen

In de wet is niet verder uitgewerkt wanneer sprake is van een vervreemding. (…) Uit de wetsgeschiedenis bij de Wet IB 1964 blijkt, dat de in art. 20a, lid 1, Wet IB 1964 opgenomen omschrijving van het begrip 'vervreemding' is gebaseerd op jurisprudentie die de Hoge Raad onder de werking van art. 39 Wet Pro IB 1964 en de voorloper van die bepaling, art. 19 Besluit Pro IB 1941, heeft gevormd (Kamerstukken, 24 761, B, nr. 8, p. 12). Omdat blijkens de wetsgeschiedenis bij de Wet IB 2001 op dit punt geen wijziging is beoogd, is die jurisprudentie ook thans nog van belang.

In HR 10 februari 1960, nr. 14.162, BNB 1960/123, heeft de Hoge Raad het begrip 'vervreemding' als volgt omschreven:

'elke rechtshandeling, waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap (…), waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, die aandelen of winstbewijzen uit zijn eigen vermogen in dat van een ander doet overgaan;'.

(…)

De meest gebruikelijke vorm van vervreemding is uiteraard de verkoop van aandelen. Ook schenking is een veel voorkomende vorm van vervreemding.

4.8

Over artikel 4.16, lid 1, onderdeel c, Wet IB 2001 op voet waarvan het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen wordt beschouwd als een fictieve vervreemding heeft
Hofstrageschreven:^[16]

2.5.1.

Algemeen

(…)

Het belastbare feit is de betaalbaarstelling van liquidatie-uitkeringen. De liquidatie zelf, die zich over een langere periode kan uitstrekken, is dus niet het belastbare feit. Er kunnen meer uitkeringen in het kader van liquidatie plaatsvinden die dus steeds opnieuw als een vervreemding worden aangemerkt. Hierover is opgemerkt:

'In het geval van vervreemding van een aanmerkelijk belang aan een derde tegen een bedrag in termijnen dienen, voor het bepalen van de overdrachtsprijs, de latere uitkeringen aanstonds mede in beschouwing te worden betrokken. Bij een liquidatie acht ik dat niet wenselijk. Het ligt meer voor de hand om liquidatie-uitkeringen naar mate zij plaatsvinden in de belastingheffing te betrekken. Het betaalbaar stellen van iedere afzonderlijke uitkering wordt derhalve als een vervreemding aangemerkt.'

(Kamerstukken, 24 761, nr. 3, p. 47.)

Als een vennootschap is geliquideerd dan kan daarin geen aanmerkelijk belang meer worden gehouden. Het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang is ook een fictieve vervreemding (lid 1, onderdeel g). In zoverre kan de liquidatie van een vennootschap onder twee fictieve vervreemdingen vallen (onderdelen c en g). Er kan bij een liquidatie van worden uitgegaan dat de bepalingen van onderdeel c maatgevend zijn.

2.5.2.

Ontbinding en liquidatie van een vennootschap

Een vennootschap wordt kort gezegd ontbonden (art. 2:19 BW Pro):

- door een besluit van de algemene vergadering (onderdeel a);

- bij het intreden van een gebeurtenis die volgens de statuten de ontbinding tot gevolg heeft (onderdeel b);

- na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie (onderdeel c);

- door een beschikking van de Kamer van Koophandel en Fabrieken als bedoeld in art. 19a (onderdeel e); en

- door de rechter in de gevallen die de wet bepaalt (onderdeel f).

Een ontbonden vennootschap moet worden geliquideerd; zij is in liquidatie en kan in beginsel niet als volwaardige rechtspersoon herleven (in beginsel omdat het voorkomt dat de algemene vergadering van aandeelhouders het ontbindingsbesluit herroept). Zij blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is. 'De mechaniek blijft voorlopig nog bestaan, maar de motor wordt er uitgenomen.' (...) Verder geldt dat een ontbonden vennootschap failliet kan worden verklaard en dat haar aandelen nog kunnen worden overgedragen. (…).

5.OESO-Modelverdrag en Verdrag Nederland-België

Verdragtekst

5.1

In artikel 10 OESO Pro-Modelverdrag (versie 2000) was de volgende verdeling van heffingsbevoegdheid inzake dividenden neergelegd:

1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.

2. However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the beneficial owner of the dividends is a resident of the other Contracting State, the tax so charged shall not exceed:

a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the beneficial owner is a company (other than a partnership) which holds directly at least 25 per cent of the capital of the company paying the dividends;

b) 15 per cent of the gross amount of the dividends in all other cases.

The competent authorities of the Contracting States shall by mutual agreement settle the mode of application of these limitations.

This paragraph shall not affect the taxation of the company in respect of the profits out of which the dividends are paid.

5.2

Op voet van artikel 13, paragraaf 5, van het OESO-Modelverdrag wordt de vermogenswinst door de vervreemding alleen belast in de staat waar de vervreemder inwoner is:

5 Gains from the alienation of any property, other than that referred to in paragraphs 1, 2, 3 and 4, shall be taxable only in the Contracting State of which the alienator is a resident.

5.3

Artikel 10 Verdrag Pro Nederland-België bepaalt ter zake van de heffingsbevoegdheid over dividenden het volgende:

1. Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast.

2. Deze dividenden mogen echter ook in de verdragsluitende Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner is van de andere verdragsluitende Staat, mag de aldus geheven belasting niet hoger zijn dan:

a. 5 percent van het brutobedrag van de dividenden indien de uiteindelijk gerechtigde een vennootschap is die onmiddellijk ten minste 10 percent bezit van het kapitaal van de vennootschap die de dividenden betaalt;

b. 15 percent van het brutobedrag van de dividenden in alle andere gevallen.

(…)

4. De uitdrukking ‘dividenden’, zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten op een aandeel in de winst, met uitzondering van schuldvorderingen, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die volgens de wetgeving van de Staat waarvan de uitkerende vennootschap inwoner is op dezelfde wijze als inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken.

(…)

5.4

Artikel 13 Verdrag Pro Nederland-België bepaalt hoe vermogenswinst door vervreemding van voordelen belast moet worden. Dit artikel luidt, voor zover thans relevant in cassatie:

4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die vermeld in de paragrafen 1, 2 en 3 zijn slechts belastbaar in de verdragsluitende Staat waarvan de vervreemder inwoner is.

5. Niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 4, mag een verdragsluitende Staat overeenkomstig zijn eigen wetgeving, de betekenis van de uitdrukking ‘vervreemding’ daaronder begrepen, belasting heffen over voordelen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat verkregen uit de vervreemding van aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op, een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, die volgens de wetgeving van de eerstbedoelde verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat, alsmede uit de vervreemding van een gedeelte van de in die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen besloten liggende rechten, indien die natuurlijke persoon — al dan niet tezamen met zijn echtgenoot — dan wel een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn onmiddellijk of middellijk ten minste vijf percent bezit van het geplaatste kapitaal van een soort van aandelen van die vennootschap. Deze bepaling vindt alleen toepassing wanneer de natuurlijke persoon die de voordelen verkrijgt in de loop van de laatste tien jaren voorafgaande aan het jaar waarin die voordelen worden verkregen inwoner van de eerstbedoelde Staat is geweest en mits op het tijdstip waarop hij inwoner werd van de andere verdragsluitende Staat werd voldaan aan eerdergenoemde voorwaarden ten aanzien van het aandelenbezit in eerdergenoemde vennootschap.

Deze bepaling geldt alleen in situaties waarin aan de natuurlijke persoon een aanslag is opgelegd ter zake van de bij diens emigratie uit die verdragsluitende Staat aangenomen vervreemding van de in de vorige alinea bedoelde aandelen, winstbewijzen, schuldvorderingen of rechten en zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat.

5.5

In artikel 23 Verdrag Pro Nederland-België is geregeld op welke wijze in België dubbele belastingheffing moet worden vermeden:

In België wordt dubbele belasting op de volgende wijze vermeden:

1. Indien een inwoner van België inkomsten verkrijgt, andere dan dividenden, interest of royalty's als zijn bedoeld in artikel 12, paragraaf 5, of bestanddelen van een vermogen bezit die ingevolge de bepalingen van dit Verdrag, in Nederland zijn belast, stelt België deze inkomsten of deze bestanddelen van vermogen vrij van belasting, maar om het bedrag van de belasting op het overige inkomen of vermogen van die inwoner te berekenen mag België het belastingtarief toepassen dat van toepassing zou zijn indien die inkomsten of die bestanddelen van het vermogen niet waren vrijgesteld.

b. Onder voorbehoud van de bepalingen van de Belgische wetgeving betreffende de verrekening van in het buitenland betaalde belastingen met de Belgische belasting wordt, indien een inwoner van België inkomsten verkrijgt die deel uitmaken van zijn samengetelde inkomen dat aan de Belgische belasting is onderworpen en bestaan uit dividenden die niet van Belgische belasting zijn vrijgesteld ingevolge subparagraaf c hierna, uit interest of uit royalty's als zijn bedoeld in artikel 12, paragraaf 5, de op die inkomsten geheven Nederlandse belasting in mindering gebracht van de Belgische belasting op die inkomsten.

winst ook in Nederland door de verrekening van die verliezen van belasting is vrijgesteld.

(…)

5.6

In punt 15 van Protocol I bij het Verdrag Nederland-België is toegelicht dat inkomsten genoten bij het inkopen van aandelen door of bij de liquidatie van een vennootschap onder artikel 10 van Pro het Verdrag Nederland-België vallen:

Het is wel te verstaan dat de uitdrukking ‘voordelen verkregen uit de vervreemding’ niet omvat inkomsten genoten bij het inkopen van aandelen door, of bij de liquidatie van een vennootschap. Die inkomsten worden beheerst door de bepalingen van artikel 10.

5.7

In de gezamenlijk opgestelde memorie van toelichting ter zake van de goedkeuring van het Verdrag Nederland-België wordt de bevoegdheidsverdeling ter zake van dividenden in artikel 10 van Pro het Verdrag Nederland-België op grond van paragraven 1 en 2 als volgt toelicht:^[17]

Ingevolge paragraaf 1 mogen dividenden die betaald worden door een vennootschap die inwoner is van een verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere verdragsluitende Staat, in die andere Staat worden belast. De uitdrukking «betaald» dient, in lijn met het commentaar op artikel 10, paragraaf 1, van het OESO Modelverdrag ruim te worden opgevat; voor wat België betreft, wordt de uitdrukking «betaald» geacht samen te vallen met de in artikel 267 en Pro volgende van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en artikel 204, ten 2°, van het Koninklijk Besluit tot uitvoering van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 terzake gehanteerde begrippen «betaald, toegekend of betaalbaar gesteld», terwijl dit begrip voor wat Nederland betreft geacht wordt samen te vallen met het in artikel 7 van Pro de Wet op de dividendbelasting 1965 gehanteerde begrip «ter beschikking gesteld».

Paragraaf 2 voorziet in de mogelijkheid van het heffen van (bron)belasting op dividenden door de verdragsluitende Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is. Als uitgangspunt daarbij geldt dat deze bronbelasting op dividenden wordt geheven overeenkomstig de nationale wetgeving van die Staat, hetgeen in de situatie van België respectievelijk Nederland betekent dat over het bruto bedrag van de dividenden veelal een in de regel bevrijdende (althans in het geval van natuurlijke personen) roerende voorheffing van in principe 25% wordt geheven respectievelijk veelal uitsluitend dividendbelasting van 25% wordt geheven. Wanneer de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner van de andere verdragsluitende Staat is, dan worden vorenbedoelde percentages echter beperkt tot 5 ingeval sprake is van een onmiddellijke deelneming van ten minste 10% respectievelijk 15 in alle andere gevallen..

(…).

Ingeval bij de betaling van de dividenden geen rekening is gehouden met de bepalingen van paragraaf 2, kan de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden de bevoegde autoriteiten van de verdragsluitende Staat waaruit de dividenden afkomstig zijn, verzoeken teruggaaf te verlenen van de te veel geheven belasting.

5.8

In de memorie van toelichting wordt onder verwijzing naar punt 15 van Protocol I Verdrag Nederland-België herhaald dat de inkomsten die worden genoten bij gehele of gedeeltelijke inkoop van aandelen of bij liquidatie van een vennootschap, voor de toepassing van het verdrag, worden aangemerkt als dividenden:^[18]

Dividenden (artikel 10 en Pro punten 12, 13, 15 en 17 van Protocol I)

(…)

Paragraaf 4 bevat de omschrijving van de uitdrukking «dividenden», zoals deze wordt gehanteerd in artikel 10. Deze omschrijving is gelijk aan de omschrijving die in artikel 10, paragraaf 3, van het OESO Modelverdrag 1992/1997 wordt gehanteerd. In punt 15 van Protocol I is voorts bepaald dat inkomsten die worden genoten bij gehele of gedeeltelijke inkoop van aandelen of bij liquidatie van een vennootschap, voor de toepassing van het verdrag, worden aangemerkt als dividenden. In het geval van België betekent deze verduidelijking de bevestiging van de bepalingen van artikel 187 en Pro artikel 209 van Pro het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992.

(…)

Vermogenswinst (artikel 13 en Pro punten 1, 7, 14 en 15 van Protocol I)

(…)

Ten slotte is in punt 15 van Protocol I bepaald dat inkomsten die worden genoten bij gehele of gedeeltelijke inkoop van aandelen of bij liquidatie van een vennootschap, voor de toepassing van het verdrag, worden aangemerkt als dividenden en niet als voordelen uit de vervreemding van aandelen; zie tevens de toelichting bij artikel 10.

5.9

In de memorie van toelichting wordt toegelicht hoe de verrekeningsmethode op voet van artikel 23 Verdrag Pro Nederland-België voor dividenden werkt:^[19]

Voorkoming van dubbele belasting over dividenden, andere dan deelnemingsdividenden als bedoeld in subparagraaf c, interest en het bovenmatig gedeelte van de royalty's, wordt ingevolge subparagraaf b verleend volgens de in de artikelen 285 en volgende van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 neergelegde verrekeningsmethode. Voorkoming van dubbele belasting over deelnemingsdividenden wordt ingevolge subparagraaf c verleend door toepassing van het in de artikelen 202 en volgende van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 neergelegde stelsel inzake definitief belaste inkomsten, hetgeen in principe vrijstelling van heffing van vennootschapsbelasting over deze dividenden meebrengt. In punt 24, paragraaf b, van Protocol I is in dit kader bepaald dat het bepaalde in paragraaf 1, subparagraaf c van artikel 23 tevens Pro van toepassing is op deelnemingsdividenden die zijn uitgekeerd door een vennootschap die in een derde Staat is gevestigd en die via een in Nederland gevestigde vennootschap naar een in België gevestigde vennootschap zijn gevloeid. Voorwaarde daartoe is dat de in de derde Staat gevestigde vennootschap onderworpen is aan een met de Belgische vennootschapsbelasting overeenkomende belasting.

Jurisprudentie

5.1

De Hoge Raad heeft in HR
BNB2004/123 overwogen dat het door een in België woonachtige belastingplichtige behaalde voordeel met inkoop van aandelen niet onder het dividendbegrip van artikel 10 van Pro het oude Verdrag Nederland-België viel maar werd gekwalificeerd als vervreemdingswinst op grond van artikel 13 Verdrag Pro Nederland:^[20]

3.4.

De inkoop van aandelen heeft derhalve een hybride karakter, hetgeen het niet mogelijk maakt om louter op grond van de aard van de transactie een dwingende eenduidige conclusie te trekken met betrekking tot de rubricering van uit die transactie stammende inkomsten onder hetzij het hoofd inkomsten uit aandelen, hetzij het hoofd voordelen verkregen door vervreemding. Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat, nu het voordeel uit inkoop van aandelen in het OESO-modelverdrag niet door uitdrukkelijke vermelding in een van de verdragsartikelen is gerangschikt onder een bepaald artikel, het Commentaar bij het OESO-modelverdrag, zowel dat van 1963 als dat van 1977, aangeeft dat onder het (model)verdrag de bronstaat de ruimte heeft dit voordeel als dividend te belasten, zonder dat wordt uitgesloten dat onder het (model)verdrag de bronstaat het voordeel als vermogenswinst zou mogen behandelen. In deze gedachtegang past het niet aan te nemen dat onverschillig of de bronstaat het voordeel belast als inkomsten uit aandelen dan wel als vervreemdingswinst, voor de toepassing van het verdrag de bronstaat in elk geval de belastingplichtige mag behandelen als had deze inkomsten uit aandelen verkregen. Veeleer ligt voor de hand dat de keuzemogelijkheid waarvoor ruimte is gelaten, refereert aan een keuze die door de heffende staat niet met het oog op de verdragstoepassing doch bij de vormgeving van de wijze waarop volgens de nationale wet het voordeel wordt belast, is gedaan. Deze conclusie laat zich ook het beste rijmen met het bepaalde in artikel 10, paragraaf 3, van het OESO-modelverdrag; voor de heffingsbevoegdheid van de bronstaat ten aanzien van inkomsten uit rechten in vennootschappen, die niet zijn begrepen in de - enumeratieve - opsomming van hetgeen onder dividenden in de zin van artikel 10 van Pro het modelverdrag wordt verstaan, is bepalend hoe in de bronstaat de desbetreffende inkomsten in de heffing worden betrokken.

3.5.

Het Verdrag, voorzover in dit geschil van belang, is geschoeid op de leest van het OESO-modelverdrag, zodat het hiervoor in 3.4 overwogene evenzeer opgeld doet bij de uitlegging van de artikelen 10 en 13 van het Verdrag.

3.6.

Het voordeel dat door belanghebbende in 1997 is gerealiseerd ter gelegenheid van de inkoop/verkoop van aandelen door, respectievelijk aan de BV, wordt in de wet, op grond waarvan hij ter zake van dit voordeel in de Nederlandse belastingheffing wordt betrokken, te weten de Wet op de inkomstenbelasting 1964, aangemerkt als een voordeel behaald bij de vervreemding van aandelen, terwijl het ook wordt belast volgens de maatstaven geldende voor het berekenen van vervreemdingswinst. Hem valt aldus ingevolge de hier van belang zijnde Nederlandse wetgeving geen andere behandeling ten deel ter zake van het in geding zijnde voordeel dan het geval zou zijn geweest bij vervreemding van de aandelen aan een willekeurige derde.

3.7.

Uit het hiervóór overwogene volgt dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het in geding zijnde voordeel niet valt onder het begrip dividenden dat wordt gebezigd in artikel 10 van Pro het Verdrag, zodat aan Nederland te dier zake geen heffingsrecht toekomt op grond van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag. Het middel, dat een andere opvatting voorstaat, faalt derhalve.

5.11

De Hoge Raad heeft dit oordeel over de inkoop van aandelen in HR
BNB2007/41 herhaald voor het door Nederland belasten van liquidatie-uitkeringen aan een in België wonende belastingplichtige in de Nederlandse inkomstenbelasting. Naar het oordeel van de Hoge Raad valt een liquidatie-uitkering niet onder artikel 10 van Pro het oude Verdrag Nederland-België maar onder artikel 13 ter Pro zake van vervreemdingswinst:^[21]

3.3.

Dit oordeel wordt door het middel vergeefs bestreden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 december 2003, nr. 38 461, BNB 2004/123, beslist dat inkomsten uit inkoop van eigen aandelen door een in Nederland gevestigde besloten vennootschap, gelet op de wijze waarop die inkomsten naar Nederlands nationaal recht worden behandeld, voor de toepassing het Verdrag moet worden aangemerkt als opbrengst van een vervreemding van aandelen en dat daarom aan Nederland ter zake van die opbrengst geen heffingsrecht toekomt op grond van artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag. Nu artikel 20a, lid 6, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zowel het inkopen van aandelen als het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen als een vervreemding van aandelen aanmerkt, is er, in het licht van het Verdrag, onvoldoende grond om voor een liquidatie-uitkering anders te oordelen.

Literatuur

5.12

Peetersheeft de verdeling van de belastingheffing op grond van artikel 10 Verdrag Pro Nederland-België als volgt weergegeven:^[22]

De belastingheffing van deze ‘dividenden’ wordt overeenkomstig art. 10 als Pro volgt geregeld:

- De heffingsbevoegdheid wordt in beginsel aan de woonplaatsstaat toegewezen;

- De bronstaat mag echter wel een ‘beperkte’ belastingheffing opleggen;

- De dubbele belasting op deze dividenden in de woonplaatsstaat wordt op zijn beurt vermeden of verlicht overeenkomstig de bepaling van art. 23.

5.13

Peetersbetoogt dat de bronstaat op basis van artikel 10, paragraaf 2, Verdrag Nederland-België kan heffen over “dividenden”:^[23]

10.5

Zoals hierboven reeds uiteengezet, neemt het dividendartikel, doordat de belastingheffing voor de inkomsten die eronder kwalificeren ‘gedeeld’ wordt, in de dubbelverdragen een bijzondere plaats in. Deze splitsing van de belastingheffing komt tot uiting in art. 10(2), waar gesteld wordt dat ‘deze’ dividenden (hierbij verwijzend naar art. 10(1) ook belast mogen worden in de bronstaat. Bijgevolg gaat het om de dividenden vernoemd onder art. 10 (1) (‘deze dividenden’) en kan de bronstaat slechts heffen overeenkomstig art. 10 als Pro alle voorwaarden vermeld in art. 10 (1) vervuld zijn en het dus gaat over:

- dividenden;

- die ‘betaald’ zijn;

- door een ‘vennootschap’ die ‘inwoner’ is van ‘één’ van de ‘verdragsluitende Staten’;

- aan een ‘inwoner’ van de ‘andere’ ‘verdragsluitende Staat’.

5.14

De heffing over dividenden door de bronstaat hoeft aldus
Peetersniet op grond van het verdrag in de vorm van bronheffing te geschieden:^[24]

10.7

Verder bepaalt deze paragraaf naar gelang de aard van de dividenden, nl. deelnemingsdividenden of “overige dividenden”, de maximumheffing die het bronland mag heffen uitgedrukt als een “percentage van het bruto-inkomen”. Hoewel dit meestal gezien wordt als de maximale “bronheffing” die de bronstaat mag heffen, bepaalt het Verdrag helemaal niet dat deze belasting geïnd moet worden onder de vorm van een bronheffing. Deze heffingsbevoegdheid mag dan ook uitgeoefend worden door een belastingheffing “per aanslag”. Indien het interne recht in dit geval voorziet in een progressief tarief met toepassing van aftrek, mag de totale heffing op het bruto-inkomen het in het Verdrag bepaalde maximum niet overschrijden.

(…)

Voor de andere inkomsten die onder het dividendartikel kunnen ressorteren, kan het feit dat de heffing ook per aanslag opgelegd mag worden nog veel belangrijker zijn omdat door de “betaler” van deze “dividenden” soms helemaal geen bronheffing wordt ingehouden en de heffing dan wel per “aanslag” moet gebeuren.

5.15

Peeterswijst er op dat het Protocol I een expliciete bepaling bevat dat liquidatie-uitkeringen onder artikel 10 vallen Pro en dus in Nederland op grond van artikel 10, paragraaf 2, Verdrag Nederland-België aan Nederlandse belasting kunnen worden onderworpen:^[25]

10.44

Inkomsten in het kader van inkopen van eigen aandelen en liquidatie-boni nemen in de dubbelbelastingverdragen en in het nieuwe Verdrag een bijzondere plaats in. Het
OESO-commentaar bepaalt inderdaad expliciet dat uitkeringen door een vennootschap die tot gevolg hebben dat de maatschappelijke rechten in de vennootschap verlagen, normaliter niet onder het dividendbegrip vallen. Inkomsten uit de vervreemding van vennootschappelijke rechten zoals hierboven uiteengezet vallen bovendien normaliter ook niet onder art. 10 maar Pro onder art. 13. Dit geldt voor inkoop omdat men zijn aandelen verkoopt aan de vennootschap en in wezen voor de sluiting van een liquidatie omdat de aandelen ingetrokken worden en dus in wezen ook aan de vennootschap vervreemd worden. Datzelfde OESO-commentaar bepaalt in tegenstelling hiermee echter dat liquidatieboni en zogenaamde ‘verdoken dividenden’ eventueel wel onder het dividendartikel kunnen vallen. Deze problematiek is in België nog niet echt aan de orde geweest aangezien de inkoop van eigen aandelen in België vrijgesteld was van roerende voorheffing (zie WIB, art. 264(2)). In Nederland, waar deze inkomsten onder het interne recht al lang aangezien werden als dividend onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting heeft de vraag of de inkoop van eigen aandelen onder art. 10 valt Pro, dus met recht van de bronstaat om dividendbelasting te heffen, of ander art. 13, dus zonder recht tot heffing in de bronstaat, echter tot een hele controverse geleid die uiteindelijk voerde tot een arrest van de Hoge Raad waarin beslist werd dat inkomsten uit inkoop eigenlijk onder beide artikelen zouden kunnen ressorteren, maar dat art. 10 voorrang Pro heeft. Gezien bovenstaande onzekerheden is het dan ook niet verwonderlijk dat de onderhandelende Staten deze materie expliciet hebben willen regelen in het Protocol. Het protocol bevat nu, zoals eerder reeds gemeld, de expliciete bepaling dat inkomsten uit de inkoop van eigen aandelen en liquidatieboni onder art. 10 ressorteren Pro en niet onder art. 13.

Voor inkopen of liquidaties door Belgische vennootschappen heeft deze toelichting sinds de wijziging van de wetgeving omtrent inkopen eigen aandelen nu wel directe praktische impact, omdat deze inkomsten nu ook onderworpen zijn aan roerende voorheffing (WIB, art. 264(2). Voor Nederland heeft deze toelichting tot gevolg dat de vroegere controverse nu voorbij is.

Inderdaad, het Verdrag bevestigt om te beginnen hier de hogergenoemde beslissing van de Hoge Raad, wat bovendien tot gevolg heeft dat inkopen door Nederlandse vennootschappen of liquidatieboni die worden uitgekeerd door Nederlandse vennootschappen aan een inwoner van België, in principe in Nederland onderworpen kunnen worden aan Nederlandse belasting overeenkomstig artikel 10 (2).

5.16

Over de doorwerking van de interne Belgische methoden van vrijstelling en verrekening op grond van artikel 23 Verdrag Pro Nederland-België heeft
Peetersgeschreven:^[26]

23.3 (…)

De diverse beperkingen die na de totstandkoming van het oude Verdrag aan het Belgische FBB werden aangebracht, werken derhalve door in de Belgisch-Nederlandse verdragssituatie. Sommige andere door België gesloten belastingverdragen bieden op dit punt meer bescherming, bv. Door een minimumpercentage voor het FBB te voor zien of door te voorzien dat internrechtelijke wijzigingen aan het FBB wel doorwerken in de verdragsituatie voor zover het principe ervan niet aangetast wordt.

(…)

23.14 (…)

Volgens Marc Wauman geldt onder het nieuwe Verdrag “met zekerheid geen recht meer op verrekening van FBB ten aanzien van dividenden uit Nederlandse bron” omdat het nieuwe Verdrag geruime tijd na de internrechtelijke hervorming van het FBB (inclusief de afschaffing ervan voor particulieren) tot stand is gekomen.

5.17

Vervoort en Vennixhebben over de dubbele heffing over een
liquidatie-uitkering door Nederland en België geschreven:^[27]

Liquidatiebonus

Wanneer het vermogen van een vennootschap wordt verdeeld ten gevolge van liquidatie, wordt in België als uitgekeerd dividend aangemerkt het positieve verschil tussen de uitkeringen (in geld, in effecten of in enige andere vorm) en de waarde^[28]van het gestorte kapitaal. Dit betekent dat al wat de aandeelhouder ontvangt boven zijn aandeel in het gestort kapitaal als een belastbaar dividend (liquidatiebonus) zal worden aangemerkt, ongeacht welke prijs hij oorspronkelijk heeft betaald voor het verwerven van de aandelen (bij oprichting, kapitaalverhogingen of via aankoop).

(…)

In de regel zal Nederland 15% dividendbelasting inhouden op de liquidatie-uitkering.^[29]Net als voor gewone dividenden het geval is, worden ook liquidatieboni in België belast op basis van het netto ontvangen bedrag, normaal gesproken dus 85% van de bruto liquidatie-uitkering. De liquidatiebonus wordt belast tegen een afzonderlijk tarief van de personenbelasting van 10%, zonder bijkomende gemeentelijke opcentiemen. In een zeer uitzonderlijke situatie zullen de dividenden worden belast tegen het progressieve tarief, maar enkel wanneer dit voordeliger uitkomt voor de belastingplichtige.

Indien de liquidatiebonus wordt geïnd via een Belgische bankinstelling, zal deze de 10% belasting (roerende voorheffing) inhouden en afdragen. In dit geval is het noodzakelijk de bank duidelijke instructies te geven over welk gedeelte van de liquidatiebonus de belasting mag worden geheven. Immers, op het gedeelte dat gestorte kapitaal vertegenwoordigt, is in België geen belasting verschuldigd.

Indien de inning van de liquidatiebonus niet via een Belgische bankinstelling verloopt, dan wordt de 10% belasting geheven via de belastingaanslag die op basis van aangifte personenbelasting wordt opgelegd. De liquidatiebonus zal geen bijkomende heffing ondergaan, ongeacht de grootte van het ontvangen bedrag.

Cijfervoorbeeld:^[30]

Bruto liquidatiebonus

100,00

Bronheffing in Nederland (15%)

-15,00

Ontvangen bonus in België

85,00

Belgische belasting (10%)

-8,50

Netto bedrag in België

76,50

6.Vrijheid van kapitaalverkeer

Wetgeving

6.1

Artikel 63 VwEU Pro bepaalt dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en lidstaten en derde landen verboden zijn:

1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.

2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.

Jurisprudentie

6.2

In het arrest
Kerckhaert en Morresheeft het HvJ geoordeeld dat de nadelige gevolgen van de inkomensheffing van België bij de ontvangst van dividenden uit het buitenland door een in België woonachtige aandeelhouder het gevolg zijn van een parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten:^[31]

16 In de zojuist aangehaalde arresten Verkooijen, Lenz en Manninen heeft het Hof geoordeeld dat de wetgeving van de betrokken lidstaten een verschil in behandeling bevatte van inkomsten uit dividenden van vennootschappen die waren gevestigd in de lidstaat waar de betrokken belastingplichtige woonde, en inkomsten uit dividenden van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen, in dier voege dat aan de verkrijgers van deze laatste dividenden de aan de anderen toegekende fiscale voordelen werden geweigerd. Na te hebben vastgesteld dat de situatie van belastingplichtigen die dividenden van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen ontvangen, niet objectief verschilde van de situatie van belastingplichtigen die dividenden ontvangen van vennootschappen die zijn gevestigd in de lidstaat waar deze belastingplichtigen wonen, heeft het Hof geoordeeld dat deze wetgevingen de in het Verdrag neergelegde vrijheden belemmerden.

17 Anders dan het echtpaar Kerckhaert-Morres heeft betoogd, verschilt de zaak in het hoofdgeding evenwel van die welke tot de aangehaalde arresten hebben geleid, aangezien de Belgische belastingwetgeving geen enkel onderscheid maakt tussen de dividenden van in België gevestigde vennootschappen en de dividenden van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen: voor beide soorten dividenden geldt volgens de Belgische wet eenzelfde inkomstenbelastingtarief van 25 %. 18 Voorts kan niet worden aanvaard het argument dat in casu de in België wonende aandeelhouders zich in een verschillende situatie bevinden naargelang zij dividenden van een in deze lidstaat gevestigde vennootschap dan wel van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap ontvangen, zodat eenzelfde behandeling van deze dividenden, te weten de toepassing van eenzelfde inkomstenbelastingtarief, discriminerend zou zijn. 19 Het is juist dat er niet alleen sprake is van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties, maar ook wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties (zie arresten van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 30, en 29 april 1999, Royal Bank of Scotland, C-311/97, Jurispr. blz. I-2651, punt 26). Met betrekking tot de belastingwetgeving van de woonstaat wordt de positie van een aandeelhouder die dividenden ontvangt, evenwel niet noodzakelijkerwijs verschillend in de zin van deze rechtspraak door de omstandigheid alleen dat hij deze dividenden van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap ontvangt, welke lidstaat bij de uitoefening van zijn belastingbevoegdheid op deze dividenden een aan de bron geheven inkomstenbelasting toepast.

20 In omstandigheden als die in casu zijn de nadelige gevolgen die de toepassing van een inkomstenbelastingstelsel zoals de Belgische regeling in het hoofdgeding kan meebrengen, het gevolg van de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten.

21 In dit verband zij eraan herinnerd dat overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting zoals bedoeld in artikel 293 EG Pro, ertoe strekken de negatieve effecten voor de werking van de interne markt weg te werken of te verminderen die voortvloeien uit het in het vorige punt genoemde naast elkaar bestaan van nationale belastingstelsels.

22 Het gemeenschapsrecht voorziet in de huidige stand van ontwikkeling ervan en voor een situatie als in het hoofdgeding evenwel niet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Afgezien van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6), het Verdrag van 23 juli 1990 tot afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (PB L 225, blz. 10), en richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling (PB L 157, blz. 38), is tot dusver in het kader van het gemeenschapsrecht immers geen enkele unificatie- of harmonisatiemaatregel tot afschaffing van dubbele belastingen vastgesteld.

23 Bijgevolg staat het aan de lidstaten om de maatregelen te nemen die nodig zijn om situaties als in het hoofdgeding te voorkomen, door met name de in de internationale belastingpraktijk gehanteerde verdelingscriteria toe te passen. Dat is in wezen het doel van de Overeenkomst tussen België en Frankrijk, die de belastingbevoegdheid tussen de Franse Republiek en het Koninkrijk België in dergelijke situaties verdeelt. Deze overeenkomst is in het onderhavige prejudiciële verzoek evenwel niet aan de orde.

6.3

Het HvJ heeft in het arrest
Orange European Smallcap Fundgeoordeeld dat Nederland, als de lidstaat van de dividend ontvangende vennootschap, een fiscaal nadeel dat voortvloeit uit een opeenvolgende belastingheffing die geheel plaatsvindt in de lidstaat van vestiging van de dividend uitkerende vennootschap, niet hoeft te compenseren:^[32]

39 (…) Inderdaad volgt uit de rechtspraak dat, wanneer een lidstaat een stelsel van voorkoming of matiging van opeenvolgende belastingheffing of economische dubbele belasting kent voor dividendbetalingen van ingezeten vennootschappen aan andere ingezetenen, hij in een gelijkwaardige behandeling moet voorzien voor dividendbetalingen van niet-ingezeten vennootschappen aan ingezetenen (arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40 In het kader van dergelijke stelsels is de situatie van in een lidstaat gevestigde aandeelhouders die dividend ontvangen van een in dezelfde staat gevestigde vennootschap, vergelijkbaar met die van in deze lidstaat gevestigde aandeelhouders die dividend ontvangen van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, aangezien zowel dividenden van nationale als dividenden van buitenlandse oorsprong het voorwerp kunnen zijn van opeenvolgende belastingheffing (zie arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald, punt 56).

41 De hoedanigheid van lidstaat van vestiging van de dividend ontvangende vennootschap kan echter niet de verplichting voor deze lidstaat met zich brengen om een fiscaal nadeel te compenseren dat voortvloeit uit een opeenvolgende belastingheffing die geheel plaatsvindt in de lidstaat van vestiging van de dividend uitkerende vennootschap, wanneer de eerstgenoemde lidstaat de ontvangen dividenden niet belast bij de op zijn grondgebied gevestigde beleggingsinstellingen noch anderszins in aanmerking neemt.

42 Dit betekent dat in een situatie waarin de grotere belastingdruk op dividendbetalingen van in Duitsland en Portugal gevestigde vennootschappen aan een fiscale beleggingsinstelling in Nederland ten opzichte van de belastingdruk op dividendbetalingen van in Nederland gevestigde vennootschappen aan deze beleggingsinstelling niet voortvloeit uit een aan de belastingregeling van laatstgenoemde lidstaat toe te rekenen verschil in behandeling, maar uit de keuze van de Bondsrepubliek Duitsland en de Portugese Republiek om een bronheffing op deze dividenden toe te passen enerzijds en de keuze van het Koninkrijk der Nederlanden om deze dividenden niet te belasten anderzijds, de omstandigheid dat laatstgenoemde lidstaat niet voorziet in een tegemoetkoming ter zake van de bronheffing waartoe de eerste twee staten hebben besloten, geen beperking van het vrije verkeer van kapitaal oplevert.

(…)

47 Zoals uit punt 42 van dit arrest volgt, verplicht het gemeenschapsrecht een lidstaat niet om het nadeel te compenseren dat voortvloeit uit een opeenvolgende belastingheffing die uitsluitend het resultaat is van de parallelle uitoefening van de fiscale bevoegdheden waarover de verschillende lidstaten beschikken. Heeft deze lidstaat echter besloten in een dergelijke tegemoetkoming te voorzien, moet hij deze bevoegdheid uitoefenen met inachtneming van het gemeenschapsrecht.

6.4

Het HvJ heeft in het arrest
Damseauxgeoordeeld dat in een situatie waarin zowel de bronstaat van de dividenden als de woonstaat van de aandeelhouder deze dividenden belast, geen onoverkomelijke verplichting op de woonstaat rust tot voorkoming van de daaruit voortvloeiende juridische dubbele belasting:^[33]

25 Het staat met name aan elke lidstaat om met eerbiediging van het gemeenschapsrecht zijn stelsel van belasting van uitgekeerde winst te organiseren en in dat kader de belastinggrondslag en het belastingtarief voor de ontvangende aandeelhouder te bepalen (zie onder meer arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, reeds aangehaald, punt 50; arresten van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, Jurispr. blz. I‑11753, punt 47, en 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund, C‑194/06, Jurispr. blz. I‑3747, punt 30).

26 Hieruit volgt enerzijds dat dividenden die door een in een lidstaat gevestigde onderneming aan een in een andere lidstaat wonende aandeelhouder worden uitgekeerd, aan een juridische dubbele belasting kunnen worden onderworpen wanneer beide lidstaten hun belastingbevoegdheid wensen uit te oefenen en deze dividenden wensen te belasten bij de aandeelhouder.

27 Anderzijds heeft het Hof reeds geoordeeld dat de nadelen die uit de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door verschillende lidstaten kunnen voortvloeien, voor zover deze uitoefening geen discriminatie oplevert, geen door het EG-Verdrag verboden beperkingen vormen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Kerckhaert en Morres, punten 19, 20 en 24, en Orange European Smallcap Fund, punten 41, 42 en 47).

(…)

30 Bij gebreke van communautaire unificatie‑ of harmonisatiemaatregelen blijven de lidstaten bevoegd om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen (arrest Gilly, reeds aangehaald, punten 24 en 30; arrest van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, C‑307/97, Jurispr. blz. I‑6161, punt 57, en reeds aangehaalde arresten Amurta, punt 17, en Orange European Smallcap Fund, punt 32). Het staat aan hen om de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om situaties van dubbele belasting te voorkomen, door met name de in de internationale belastingpraktijk gehanteerde verdelingscriteria toe te passen (zie arrest Kerckhaert en Morres, reeds aangehaald, punt 23).

31 Zoals in 15 van het onderhavige arrest is aangegeven, kunnen in casu op basis van de tussen de Franse Republiek en het Koninkrijk België overeengekomen verdeling van de belastingbevoegdheden, de dividenden die door een in Frankrijk gevestigde vennootschap aan een Belgische inwoner worden betaald, in beide lidstaten worden belast.

32 In een situatie waarin zowel de bronstaat van de dividenden als de woonstaat van de aandeelhouder deze dividenden kunnen belasten, zou de zienswijze dat het noodzakelijkerwijs aan de woonstaat is om die dubbele belasting te voorkomen, erop neerkomen dat inzake de belasting van dit soort inkomsten voorrang wordt verleend aan de bronstaat.

33 Ook al zou een dergelijke bevoegdheidsverdeling stroken met onder meer de internationale rechtspraktijk zoals die tot uitdrukking komt in het door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) opgestelde modelbelastingverdrag ter zake van inkomen en vermogen, met name in artikel 23B daarvan, staat vast dat het gemeenschapsrecht bij de huidige stand ervan voor een situatie als aan de orde in het hoofdgeding niet in algemene criteria voorziet voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap (zie reeds aangehaalde arresten Kerckhaert en Morres, punt 22, en Columbus Container Services, punt 45).

34 Hieruit volgt dat, ook al kan een lidstaat zich niet op een bilateraal verdrag beroepen om te ontkomen aan de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen (zie arrest van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France, C‑170/05, Jurispr. blz. I‑11949, punt 53, en arrest Amurta, reeds aangehaald, punt 55), de omstandigheid dat zowel de bronstaat van de dividenden als de woonstaat van de aandeelhouder deze dividenden kunnen belasten niet meebrengt dat de woonstaat krachtens het gemeenschapsrecht de nadelen dient te voorkomen die uit de uitoefening van de aldus door de twee lidstaten gedeelde bevoegdheid zouden kunnen voortvloeien.

35 In die omstandigheden moet, voor zover de eerste vraag van de verwijzende rechterlijke instantie enkel op de Overeenkomst tussen België en Frankrijk ziet, deze vraag aldus worden beantwoord dat aangezien het gemeenschapsrecht bij de huidige stand ervan voor een situatie als aan de orde in het hoofdgeding niet in algemene criteria voorziet voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap, artikel 56 EG Pro zich niet verzet tegen een bilateraal belastingverdrag zoals aan de orde in het hoofdgeding, op grond waarvan dividenden die door een in een lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat wonende aandeelhouder, in beide lidstaten kunnen worden belast, en dat er niet in voorziet dat op de lidstaat waar de aandeelhouder woont, een onvoorwaardelijke verplichting tot voorkoming van de daaruit voortvloeiende juridische dubbele belasting rust.

6.5

Het HvJ heeft in de gevoegde zaken
Miljoen,
Xen
Société Généralegeoordeeld dat de heffing van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer als niet ingezetenen worden geconfronteerd met een zwaardere belastingdruk dan ingezetenen:^[34]

44 Volgens vaste rechtspraak omvatten de maatregelen die ingevolge artikel 63, lid 1, VWEU verboden zijn omdat zij het kapitaalverkeer beperken, maatregelen die
niet-ingezetenen ervan doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, of ingezetenen van deze lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen (arrest Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11–C-347/11, EU:C:2012:286, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45 Voor de vraag of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding het kapitaalverkeer beperkt moet worden opgemerkt dat op grond van die regeling zowel de aan een niet-ingezeten belastingplichtige als de aan een ingezeten belastingplichtige uitgekeerde dividenden aan een bronheffing van 15 % zijn onderworpen. In het geval van de niet-ingezeten belastingplichtige die dividenden ontvangt is die heffing echter definitief, terwijl bij de ingezeten belastingplichtige die dividenden ontvangt, of het nu gaat om een natuurlijke persoon of een vennootschap, sprake is van een voorheffing op de inkomstenbelasting respectievelijk een voorheffing op de vennootschapsbelasting.

46 Met betrekking tot de dividenden die worden uitgekeerd aan een in Nederland woonachtige natuurlijke persoon volgt immers uit de gegevens in het dossier waarover het Hof beschikt dat de bronheffing een voorheffing is op de inkomstenbelasting box 3, waarvan het tarief op 30 % ligt en waarvoor de belastbare grondslag wordt gevormd door het forfaitaire rendement van 4 % van het gemiddelde van de waarde van de aandelen verminderd met de waarde van de schulden aan het begin en aan het einde van het betrokken kalenderjaar. Uit die gegevens blijkt ook dat een ingezetene restitutie van de bronheffing kan krijgen, hetzij door de voorheffing in mindering te brengen op de inkomstenbelasting, hetzij door teruggaaf van die bronheffing te verkrijgen wanneer het bedrag van de verschuldigde inkomstenbelasting lager is dan die heffing.

47 Met betrekking tot de dividenden die worden uitgekeerd aan een in Nederland gevestigde vennootschap blijkt uit bedoelde gegevens dat deze over de dividenden na aftrek van de kosten wordt belast tegen een tarief van 25,5 % voor de hoogste belastingschijf. In dat geval kan de vennootschap overeenkomstig artikel 25 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting de als voorheffing ingehouden dividendbelasting verrekenen met de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting. Wanneer het bedrag van deze laatste belasting ontoereikend is om het bedrag van de dividendbelasting ermee te kunnen verrekenen kan de vennootschap teruggaaf van deze laatste belasting krijgen. Wanneer daarentegen de aandeelhoudende vennootschap een niet-ingezeten vennootschap is, is de als voorheffing ingehouden dividendbelasting definitief.

48 Voor de beoordeling of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen verenigbaar is met artikel 63 VWEU Pro, is het aan de verwijzende rechterlijke instantie, die als enige de feiten in de bij haar aanhangige zaken kan kennen, na te gaan of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van de in de nationale wettelijke regeling voorziene bronheffing van 15 % ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden.

(…)

6.6

Marresheeft moeite met de jurisprudentie van het HvJ waarbij de heffingstechniek in een lidstaat beslissend lijkt te zijn voor de vraag of sprake is van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer:^[35]

8. Mijn conclusie uit de arresten Manninen en Kerckhaert-Morres is dat de heffingstechniek doorslaggevend is bij de EG-rechtelijke beoordeling of een voorkomingsmethode in overeenstemming met EG-recht is. Indien België ook Belgische dividenden had belast in de eindheffing en de Belgische voorheffing verrekenbaar zou zijn geweest, dan zou er vermoedelijk wel strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer zijn geweest.^[36]In dat geval is er immers een zichtbare ongelijke behandeling tussen Belgische dividenden (verrekening van de voorheffing) en buitenlandse dividenden (geen verrekening van buitenlandse bronheffing), vergelijkbaar met de ongelijke behandeling in het arrest Manninen. Dat systeem komt in economische zin echter overeen met het systeem van de bevrijdende voorheffing dat in het onderhavige arrest aan de orde is. En juist omdat deze stelsels in economische zin identiek zijn, acht ik het verschil in uitkomst tussen beide arresten onaanvaardbaar. Verschillen in heffingstechniek kunnen in bepaalde gevallen wellicht van belang zijn voor de rechtvaardiging van discriminaties, maar niet voor het (objectief te bepalen) antwoord op de vraag of er een discriminatie is.

6.7

De Hoge Raad heeft in het eindarrest in de zaak
Miljoengeoordeeld dat 15% dividendbelasting over de ontvangen dividenden niet een belemmering van het kapitaalverkeer vormt:^[37]

2.2.

Uit hetgeen het Hof van Justitie aldus heeft overwogen naar aanleiding van de vraag van de Hoge Raad of en zo ja, in hoeverre, bij de vergelijking van de belastingdruk bij belanghebbende en die bij een ingezetene het heffingvrije vermogen in aanmerking moet worden genomen, volgt dat de op belanghebbende rustende belastingdruk moet worden vergeleken met de belastingdruk die rust op een ingezeten belastingplichtige indien diens vermogen zou bestaan uit de door belanghebbende gehouden aandelen, daarbij rekening houdend met het heffingvrije vermogen. Het niet in aanmerking nemen van eventueel overig vermogen strookt met de benaderingswijze die het Hof van Justitie heeft gevolgd met betrekking tot de door Société Générale SA ontvangen dividenden.

(…)

2.4.

In het onderhavige jaar 2007 zijn aan belanghebbende op aandelen in drie in Nederland gevestigde beursfondsen (hierna: de aandelen) dividenden uitgekeerd tot een totaalbedrag van € 4852 (hierna: de dividenden), waarop € 729 aan dividendbelasting is ingehouden. De gemiddelde waarde van de aandelen in 2007 bedroeg € 169.146.

2.5.

Een inwoner van Nederland zou over een bedrag van € 169.146 (de gemiddelde waarde van de aandelen in 2007), rekening houdend met het heffingvrije vermogen van – in 2007 - € 20.014, aan inkomstenbelasting verschuldigd zijn 30 percent van vier percent van
€ 149.132 = € 1789. Dit betekent dat de belastingdruk voor belanghebbende lager is dan de definitieve belastingdruk voor een inwoner van Nederland. Derhalve is geen sprake van een schending van de vrijheid van kapitaalverkeer. De middelen falen.

6.8

In de zaak
Riskin en Timmermansis net als in de zaken
Kerckhaert en Morres^[38],
Damseaux^[39]sprake van dubbele belasting op dividenden die zijn uitgekeerd aan natuurlijke personen die inwoner zijn van België. In beginsel wordt, omdat het forfaitaire gedeelte van buitenlandse belastingen voor natuurlijke personen in België is afgeschaft, de buitenlandse belasting op ontvangen dividenden niet meer verrekend. In het Pools-Belgische verdrag wordt verwezen naar het interne Belgische recht terwijl België ook dubbelbelastingverdragen heeft gesloten waarin wel dubbele belasting wordt verrekend. Het HvJ oordeelt dat Belgische inwoners die Poolse dividenden ontvangen, zich niet in een situatie bevinden die objectief vergelijkbaar is met inwoners die dividenden ontvangen uit een land waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft dat voorziet in onvoorwaardelijke verrekening:^[40]

21 In het hoofdgeding heeft de verwijzing naar het Belgische recht tot gevolg dat de in Polen bij de bron ingehouden dividendbelasting niet kan worden verrekend met de in België verschuldigde belasting omdat niet is voldaan aan de in artikel 285 WIB Pro 92 gestelde voorwaarde – namelijk dat de goederen en kapitalen waaruit de betrokken dividenden zijn verkregen, worden gebruikt voor het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid in België –, terwijl deze verrekening wel mogelijk zou zijn, zonder dat deze voorwaarde van gebruik voor het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid hoeft te zijn vervuld, indien de dividenden afkomstig waren van een derde land waarmee het Koninkrijk België een verdrag tot het vermijden van dubbele belasting heeft gesloten waarin het recht op deze verrekening onvoorwaardelijk wordt toegekend.

22 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter dus in wezen te vernemen of de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal, gelezen in samenhang met artikel 4 VEU Pro, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat, in een situatie als in het hoofdgeding, het voordeel van een gunstige behandeling die voor een ingezeten aandeelhouder voortvloeit uit een bilateraal belastingverdrag tot het vermijden van dubbele belasting dat deze lidstaat met een derde land heeft gesloten, dat erin bestaat dat de in het derde land ingehouden bronbelasting onvoorwaardelijk wordt verrekend met de belasting die verschuldigd is in deze lidstaat, zijnde de woonstaat van de aandeelhouder, niet uitbreidt tot een ingezeten aandeelhouder die dividenden ontvangt uit een lidstaat waarmee diezelfde lidstaat, zijnde de woonstaat van de aandeelhouder, een bilateraal belastingverdrag tot het vermijden van dubbele belasting heeft gesloten, volgens hetwelk een dergelijke verrekening slechts mogelijk is mits is voldaan aan naar nationaal recht geldende bijkomende voorwaarden.

23 Volgens vaste rechtspraak van het Hof omvatten de maatregelen die ingevolge artikel 63, lid 1, VWEU verboden zijn omdat zij het kapitaalverkeer beperken, maatregelen die niet-ingezetenen ervan doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, of ingezetenen van deze lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen (zie arrest van 17 september 2015, Miljoen e.a., C‑10/14, C‑14/14 en C‑17/14, EU:C:2015:608, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24 In casu is niet in geding dat de situatie van Belgische inwoners, zoals Riskin en Timmermans, die dividenden ontvangen uit andere lidstaten, zoals de Republiek Polen, en die moeten voldoen aan de voorwaarde van artikel 285 WIB Pro 92 willen zij in aanmerking komen voor de verrekening van de bronbelasting met de Belgische belasting, minder gunstig is dan de situatie van Belgische inwoners die dividenden ontvangen uit een derde land waarmee het Koninkrijk België een bilateraal verdrag tot het vermijden van dubbele belasting heeft gesloten waarin het recht op deze verrekening onvoorwaardelijk wordt toegekend.

25 Een dergelijke nadelige behandeling kan Belgische inwoners ontmoedigen om te investeren in de lidstaten waarmee het Koninkrijk België geen bilateraal verdrag met een onvoorwaardelijk recht op verrekening van de bronbelasting met de Belgische belasting heeft gesloten, en vormt dus een door artikel 63, lid 1, VWEU in beginsel verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal.

26 Volgens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU „[doet] [h]et bepaalde in artikel 63 [VWEU] [evenwel] niets af aan het recht van de lidstaten [...] de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd”.

27 Deze afwijking, die strikt moet worden uitgelegd, wordt op haar beurt beperkt door artikel 65, lid 3, VWEU, dat bepaalt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde nationale bepalingen „geen middel tot willekeurige discriminatie [mogen] vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 63 [VWEU]” (arrest van 13 maart 2014, Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28 Bijgevolg moet een onderscheid worden gemaakt tussen de krachtens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU toegestane ongelijke behandelingen en de op grond van lid 3 van dit artikel verboden discriminaties. Volgens de rechtspraak van het Hof kan een nationale belastingregeling die een onderscheid tussen de belastingplichtigen maakt naargelang de plaats waar hun kapitaal is belegd, slechts verenigbaar met de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien dat verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (arrest van 13 maart 2014, Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het aan de lidstaten staat om, met eerbiediging van het Unierecht, hun stelsel van belasting van uitgekeerde winst te organiseren en in dat kader de belastinggrondslag en het belastingtarief te bepalen voor de ontvangende aandeelhouder, en dat de lidstaten bij gebreke van door de Unie vastgestelde unificatie‑ of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, eenzijdig of door het sluiten van een verdrag, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen (zie in die zin arrest van 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund, C‑194/06, EU:C:2008:289, punt 48).

30 Waar deze situatie discrepanties tussen de belastingwetgevingen van de verschillende lidstaten teweegbrengt, kan er voor een lidstaat bijgevolg aanleiding zijn om te besluiten, eenzijdig of door sluiting van een verdrag, dividenden uit de verschillende staten gedifferentieerd te behandelen teneinde rekening te houden met deze discrepanties (zie in die zin arrest van 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund, C‑194/06, EU:C:2008:289, punt 49).

31 Met betrekking tot bilaterale belastingverdragen volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de werkingssfeer van een dergelijk verdrag beperkt is tot de daarin vermelde natuurlijke of rechtspersonen. Ook de daarin voorziene voordelen maken integrerend deel uit van het geheel van de verdragsregels en dragen bij tot het algehele evenwicht van de wederzijdse verhoudingen tussen de twee verdragsluitende Staten (zie in die zin arresten van 5 juli 2005, D., C‑376/03, EU:C:2005:424, punten 54 en 61‑62, en 20 mei 2008, Orange European Smallcap Fund, C‑194/06, EU:C:2008:289, punten 50‑51). Opgemerkt zij, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van haar conclusie heeft gedaan, dat deze situatie zich op dezelfde wijze voordoet bij dubbelbelastingverdragen die met de lidstaten werden gesloten als bij die welke met derde landen werden gesloten.

32 Met betrekking tot het hoofgeding zij opgemerkt dat het voordeel van onvoorwaardelijke verrekening wordt toegekend in situaties waarin het Koninkrijk België zich, bij wege van een bilateraal belastingverdrag tot het vermijden van dubbele belasting die het heeft gesloten met bepaalde derde landen die over dividenden een bronbelasting heffen, ertoe heeft verbonden Belgische inwoners toe te staan deze bronbelasting te verrekenen met de in België verschuldigde belasting.

33 Bijgevolg is de werkingssfeer van een dergelijk verdrag beperkt tot Belgische inwoners die dividenden ontvangen uit een dergelijk derde land dat over deze dividenden een bronbelasting heeft ingehouden. Het feit dat het betrokken voordeel enkel wordt toegekend aan Belgische inwoners die binnen de werkingssfeer van dat verdrag vallen, kan niet worden beschouwd als een voordeel dat kan worden losgekoppeld van de overige bepalingen van dat verdrag, aangezien – zoals in punt 31 van dit arrest is uiteengezet – dat voordeel integrerend deel uitmaakt van de verdragsregels en bijdraagt tot het algehele evenwicht van de wederzijdse verhoudingen tussen de twee verdragsluitende Staten.

34 In deze omstandigheden bevinden Belgische inwoners als die in het hoofdgeding die dividenden ontvangen uit andere lidstaten, zoals de Republiek Polen, en die moeten voldoen aan de voorwaarde van artikel 285 WIB Pro 92 willen zij in aanmerking komen voor de verrekening van de bronbelasting met de Belgische belasting, zich niet in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van Belgische inwoners die dividenden ontvangen uit een derde land waarmee het Koninkrijk België een bilateraal verdrag tot het vermijden van dubbele belasting heeft gesloten waarin het recht op deze verrekening onvoorwaardelijk wordt toegekend.

35 Hieruit volgt dat een nadelige behandeling als die in het hoofdgeding, geen door de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal verboden belemmering vormt.

Literatuur

6.9

Vermeulenheeft over de maatstaf van het HvJ bij de behandeling van juridische en economische dubbele belasting geschreven:^[41]

19.2

Possible Unequal Treatment of Cross-Border Dividends

Outbound cross-border dividends may be fiscally treated different from internal dividends basically in two ways (discrimination of foreign parents/shareholders by the host state):

– Juridical double taxation (same person, same object of taxation) where this would not occur internally: Taxation in the source state which would not be levied, or levied effectively lower in case of distribution to a domestic shareholder; this is the issue in Bouanich, Denkavit, Amurta, Aberdeen Property, Secilpar, Santander Asset Management, Miljoen, X and Société Générale and PMT. It is also the issue in numerous infringements proceedings the Commission initiated gainst individual Member States, such as Commission v Germany, as well as (in respect of outbound inter-company interest payments) in Truck Center; and Brisal;

– Economic double taxation (same object of taxation, different person) where this would not occur internally: Denial, by the source state, of an imputation credit or other relief which would have been extended upon distribution to a domestic shareholder; Avoir Fiscal, Class IV ACT, Burda and the EFTA Court case Fokus Bank address this position.

Inbound cross-border dividends may be fiscally treated different from internal dividends basically in four ways (discrimination of foreign-source income by the home state):

– Juridical double taxation: Refusal, by the shareholder state, to credit foreign withholding tax although domestic withholding tax is credited. This is not considered to be a discrimination, but an ‘exercise in parallel’ of taxing power (a dislocation). It is at issue in Kerckhaert-Morres, Damseaux, and Orange European Smallcap;

– Economical double taxation: Refusal, by the shareholder state, of an imputation credit for the elimination of the previous tier (foreign) corporation tax on the company profits out of which the dividends are paid, although such credit is granted in respect of domestic-source dividends paid out of domestically taxed company profits. This is the position in Lenz and Manninen, and the Meilicke cases, as well as the refusal by the home state of an exemption for inter-company interest

income, although such exemption is granted in respect of domestic interest income paid out of domestically taxed company profit (Damixa);

– Asymmetrical prevention of economical double taxation: The shareholder state discriminates foreign dividends in that it allows the recipient of foreign-source dividends only a credit for underlying tax, whereas domestic-source dividends are exempt in the hands of the shareholder. Test Claimants in the FII Group Litigation, Haribo and Salinen, Accor, FII II and Wagner Raith address

this position);

– Refusal of tax incentives for portfolio investment in foreign shares where these would be granted for portfolio investment in shares in domestic companies. The cases that address this are Verkooijen, Weidert-Paulus).

19.3

The CJEU’s basic Notions: Juridical and Economic Double Taxation, and Exertion of Taxing Power

The Court regards economic and juridical double taxation of distributed company profits (see section 19.4.1) as fundamentally different, although both occur both domestically and in cross-border positions. Juridical double taxation in this respect is withholding taxation at source (to be withheld by the company distributing its profits) followed by final income taxation by assessment in the hands of the shareholder. Within one jurisdiction such juridical double taxation is taken away by crediting the withholding tax against the final income tax levied by assessment from the shareholder (a refund is given in case of an excess credit). The court apparently sees this as one single (income) taxation of the same dividend in the hands of the same person, and the Member States are free to apply such system in any configuration they consider expedient. They may choose to have two taxes (a withholding tax plus a final income tax) and integrate these two by crediting one against the other, but they may also choose to have only one of these two, i.e. either have no withholding tax but only taxation by assessment in the income tax, or have only a withholding tax (‘final withholding tax’, meaning that the dividend is exempt in the assessment income tax).

(…)

It is vital, in order to understand the case law to see that the Court regards a dividend withholding tax as the same thing as an assessment income tax on dividends, and the corporation tax on the profits of the company as quite another. It treats what happens before distribution as one thing, and what happens after distribution as another.

We do not know why it does so, but its case law makes sense if one starts from that separation. Especially the puzzling difference between on the one hand Manninen, Lenz, Meilicke and Damixa (Member States must prevent economic double taxation if they do so internally) and on the other hand Class IV ACT, Kerckhaert-Morres, Damseaux and Truck Center (Member States are not required to prevent juridical double taxation even though they do so internally) can be explained easily on the basis of this insight. Two states taxing the same cross-border income (the dividend; the income after distribution) of the same taxpayer (whether in a comprehensive assessment income tax or under a withholding tax) is viewed by the Court as an irremediable ‘exercise in parallel’ of two sovereign powers delineating the object of taxation in respect of their residents and nonresidents, respectively, being in this case the same person, who has the bad luck of being exposed to two separate taxing jurisdictions for the same income at the same time (resulting in a disparity or a dislocation; see sections 3.2.7.2 and 3.2.7.3). Especially Damseaux and KerckhaertMorres show this reasoning: the Court has no competence to decide which of the two state’s claims on the same income of the same taxpayer is better and has priority over the other (Damseaux, points 32 and 34).

7.Heffingsrente

Wetgeving

7.1

In artikel 30f Algemene wet inzake rijksbelastingen stond in 2010 over de berekening van de heffingsrente:

1. Met betrekking tot de inkomstenbelasting, de vennootschapsbelasting en de erfbelasting wordt rente - heffingsrente - berekend ingeval een voorlopige aanslag, een aanslag of een navorderingsaanslag wordt vastgesteld. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot inkomstenbelasting ter zake van te conserveren inkomen als bedoeld in artikel 2.8, tweede lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, uitgezonderd te conserveren inkomen dat is ontstaan door toepassing van artikel 3.58, eerste lid, of artikel 3.64, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001. De eerste volzin is ook van toepassing met betrekking tot conserverende aanslagen als bedoeld in artikel 37, tweede lid, van de Successiewet 1956.

(…)

3 De heffingsrente wordt enkelvoudig berekend:

a. met betrekking tot de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting: over het tijdvak dat aanvangt op de dag na het einde van het tijdvak waarover de belasting wordt geheven en eindigt op de dag van de dagtekening van het aanslagbiljet;

(…)

Jurisprudentie

7.2

De Hoge Raad heeft in HR
BNB2009/295 geoordeeld dat onder omstandigheden het zorgvuldigheidsbeginsel mee kan brengen dat geen heffingsrente in rekening mag worden gebracht dan wel dat die dient te worden beperkt:^[42]

3.6.

Uit de hiervoor in 3.3 geciteerde wetsgeschiedenis blijkt van een beleid van de Belastingdienst dat erop gericht is om bij belastingen die bij wege van aanslag geheven worden, binnen drie maanden na indiening van de aangifte een definitieve aanslag op te leggen. Als het niet mogelijk is binnen die drie maanden een definitieve aanslag op te leggen, bijvoorbeeld doordat nader onderzoek naar de aangifte nodig is, houdt het beleid volgens de beschrijving ervan in diezelfde wetsgeschiedenis in dat in elk geval - naar de Hoge Raad begrijpt: binnen diezelfde drie maanden - een voorlopige aanslag wordt opgelegd waarbij de aangifte als uitgangspunt wordt genomen. Dit beleid strekt ertoe te voorkomen dat heffingsrente wordt berekend als gevolg van de enkele omstandigheid dat de inspecteur niet binnen een redelijke termijn na het indienen van de aangifte een belastingaanslag vaststelt. De weergave van dit beleid in de wetsgeschiedenis is algemeen geformuleerd, zodat het ook heeft te gelden indien de belastingplichtige niet om een voorlopige aanslag heeft verzocht. Dat is ook redelijk, aangezien het na indiening van de aangifte primair de verantwoordelijkheid van de inspecteur is ervoor te zorgen dat de belastingplichtige niet onnodig met heffingsrente wordt geconfronteerd.

3.7.

Een inspecteur dient te handelen in overeenstemming met het in 3.6 omschreven beleid, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de overschrijding van de termijn van drie maanden niet aan de Belastingdienst te wijten is. Naar mag worden aangenomen is een inspecteur ook redelijkerwijs in staat om aldus te handelen, nu voor het opleggen van een voorlopige aanslag in overeenstemming met de aangifte geen nader onderzoek hoeft plaats te vinden.

3.8.

Indien een inspecteur niet handelt in overeenstemming met de in 3.7 bedoelde gedragslijn, verzet het zorgvuldigheidsbeginsel zich ertegen dat die inspecteur meer heffingsrente in rekening brengt dan in een geval waarin hij die gedragslijn wel volgt. Dit sluit aan bij de strekking van het in 3.6 omschreven beleid. Tevens sluit dit aan bij de opmerking van de Staatssecretaris van Financiën tijdens het wetgevingsoverleg van 25 november 1996 dat geen heffingsrente van betrokkenen wordt geheven indien sprake is van traagheid die te wijten is aan de belastingdienst.

3.9.

De slotsom uit het voorgaande is

a) dat de inspecteur bij belastingen die bij wege van aanslag worden geheven op grond van het beleid van de Belastingdienst in beginsel binnen een termijn van drie maanden na het indienen van de aangifte een (voorlopige) aanslag dient vast te stellen, en

b) dat het zorgvuldigheidsbeginsel zich in geval van overschrijding van deze termijn als regel ertegen verzet dat een inspecteur meer heffingsrente in rekening brengt dan de belastingplichtige verschuldigd zou zijn als er bij het einde van deze termijn een voorlopige aanslag in overeenstemming met de aangifte zou zijn opgelegd; dit is slechts anders indien en voor zover de overschrijding van de termijn van drie maanden niet aan de Belastingdienst te wijten is.

7.3

In HR
BNB2011/138 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij het opleggen van een definitieve aanslag de inspecteur met zorgvuldigheid kennis moet nemen van de inhoud van de aangifte en, indien hij aan de juistheid van de in de aangifte opgenomen gegevens twijfelt, een nader onderzoek moet instellen. Het belopen van de heffingsrente is een gevolg van de omstandigheid dat de belastingplichtige een onjuiste aangifte heeft gedaan:^[43]

3.3.8.

Voor het opleggen van een definitieve aanslag geldt dat de inspecteur met zorgvuldigheid kennis moet nemen van de inhoud van de aangifte en, indien hij aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven twijfelt, een nader onderzoek moet instellen. Op dit punt heeft de inspecteur daarom een meer omvattende taak dan bij het opleggen van een voorlopige aanslag overeenkomstig de door de belastingplichtige zelf verstrekte gegevens, die zonder verder onderzoek in een voorlopige aanslag kunnen worden betrokken. De van een inspecteur te verlangen zorgvuldigheid wijkt aldus af van hetgeen van hem verlangd wordt bij het opleggen van een voorlopige aanslag. Die zorgvuldigheid brengt ook mee dat hem bij de uitvoering van die taak een zekere vrijheid toekomt bij de inrichting van zijn werkzaamheden. De hiervoor onder 3.3.7 genoemde termijn van één jaar kan dan ook naar zijn aard slechts gelden als een streeftermijn.

3.3.9.

Een nader onderzoek van de aangifte als hiervoor bedoeld kan ertoe leiden dat aan het licht komt dat die aangifte een onjuistheid bevat, zoals in het onderhavige geval ook is gebeurd. De correctie daarvan bij de definitieve aanslag leidt dan ingevolge de wettelijke bepalingen tevens tot het belopen van heffingsrente over het bedrag van de correctie. Het belopen van die heffingsrente is aldus een gevolg van de omstandigheid dat de belastingplichtige een onjuiste aangifte heeft gedaan.

3.3.10.

Gelet op hetgeen in 3.3.8 en 3.3.9 is overwogen kan niet worden gezegd dat de inspecteur onzorgvuldig handelt doordat hij overeenkomstig de wettelijke bepalingen heffingsrente in rekening brengt in geval van een correctie van een onjuistheid in de aangifte.

3.3.11.

Het door belanghebbende ingeroepen rechtszekerheidsbeginsel of enig ander fundamenteel rechtsbeginsel leidt in een geval als het onderhavige evenmin tot beperking van de heffingsrente.

8.Beoordeling van de klachten

8.1

Belanghebbende komt met drie klachten op tegen de uitspraak van het Hof.

Eerste klacht

8.2

Belanghebbendes eerste klacht behelst twee onderdelen.^[44]

Eerste onderdeel: heffing in strijd met artikel 63 VwEU Pro?

8.3

Belanghebbende voert in het eerste onderdeel aan dat artikel 63 VwEU Pro^[45]verhindert dat Nederland over de ontvangen uitkeringen belasting mag heffen. Belanghebbende betoogt dat in België wonende (groot-)aandeelhouders in een minder gunstige financiële positie verkeren dan in Nederland wonende (groot-)aandeelhouders van een in Nederland gevestigde vennootschap. Het Hof heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een gelijke behandeling van een ingezetene en een
niet-ingezetene. Belanghebbende wijst erop dat de in België woonachtige
(groot-)aandeelhouder niet volledig de ingehouden Nederlandse dividendbelasting kan verrekenen.

8.4

Artikel 10 Verdrag Pro Nederland-België bepaalt op welke wijze het heffingsrecht over dividenden verdeeld wordt tussen Nederland en België.^[46]In deze zaak komt aan België als woonstaat op basis van de eerste paragraaf het heffingsrecht toe. Op basis van de tweede paragraaf, letter b, kan Nederland als bronstaat eveneens heffen tot maximaal 15% van het brutobedrag van de dividenden.^[47]

8.5

Deze bepaling brengt niet mee dat Nederland slechts een bronheffing, dat wil zeggen dividendbelasting, mag opleggen aan de vennootschap. Nederland kan ook bij de buitenlandse aandeelhouder een aanslag IB/PVV over het in aanmerking te nemen inkomen uit aanmerkelijk belang opleggen.^[48]In dit geval heeft de Inspecteur een aanslag IB/PVV 2006 naar een winst uit aanmerkelijk belang van € 1.374.650, zijnde het bedrag aan liquidatie-uitkeringen, opgelegd naar een tarief van 15%.^[49]

8.6

Het Hof heeft overwogen dat in casu een ingezetene en een niet-ingezetene gelijk worden behandeld. Het Hof heeft geconstateerd dat beiden voor hetzelfde tarief (box 2) in de heffing (IB/PVV) betrokken worden en, indien van toepassing, de ingehouden dividendbelasting volledig kunnen verrekenen.^[50]

8.7

Het Hof heeft een ingezeten aanmerkelijk belanghouder die een liquidatie-uitkering van een Nederlandse vennootschap heeft ontvangen, vergeleken met een
niet-ingezeten aanmerkelijk belanghouder die een liquidatie-uitkering heeft ontvangen van een Nederlandse vennootschap. Gelet op het arrest
Miljoenlegt het Hof hier de juiste vergelijkingsmaatstaf aan. Nagegaan dient te worden of uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is voor niet-ingezeten dan voor ingezetenen voor dezelfde liquidatie-uitkering.^[51]

8.8

Voor wat betreft de belastingdruk in Nederland voor ingezeten en niet-ingezeten aanmerkelijk belanghouders op de liquidatie-uitkeringen geldt dat op grond van het Verdrag bij een niet-ingezetene 15% IB/PVV wordt geheven en bij een ingezetene 25% wordt geheven. Van zwaardere belastingdruk bij een niet-ingezetene is geen sprake.

8.9

In zoverre faalt het eerste onderdeel van zijn klacht. Belanghebbende lijkt er in zijn klacht van uit te gaan dat in zijn geval dividendbelasting bij de vennootschap is ingehouden.^[52]Feitelijk staat echter vast dat dit niet het geval is.^[53]Belanghebbende betoogt dat in het geval dat bij de vennootschap dividendbelasting wordt ingehouden, sprake is van een ongelijke behandeling van een niet-ingezeten aanmerkelijk belanghouder en een ingezeten aanmerkelijk belanghouder.^[54]

8.1

In het door belanghebbende geschetste geval^[55]wordt door de Nederlandse vennootschap die liquidatie-uitkeringen doet, 15% dividendbelasting ingehouden. In het geval van de niet-ingezeten belastingplichtige die dividenden ontvangt, is die heffing echter definitief, terwijl bij de ingezeten belastingplichtige die dividenden ontvangt, in casu een natuurlijk persoon, sprake is van een voorheffing op de inkomstenbelasting.^[56]In het arrest
Miljoenwordt als vergelijkingsmaatstaf aangelegd: “of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van de in de nationale wettelijke regeling voorziene bronheffing van 15 % ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden”.^[57]

8.11

Bij een ingezetene worden de liquidatie-uitkeringen in Nederland eerst in de dividendbelasting voor 15% betrokken. Vervolgens wordt de liquidatie-uitkering bij een aanmerkelijk belanghouder in de inkomstenbelasting (box 2) voor 25% belast. De aanmerkelijke belanghouder kan hiermee de 15% dividendbelasting verrekenen, zodat de totale belastingdruk op de dividenden in Nederland uitkomt op 25%. De totale belastingdruk op de dividenden voor een niet-ingezetene waarbij de dividendbelasting de eindheffing is, bedraagt 15%. De belastingdruk is voor niet-ingezetenen derhalve niet zwaarder dan voor ingezetenen.

8.12

Dit betekent dat belanghebbendes eerste onderdeel van de eerste klacht faalt.

Tweede onderdeel: verplicht artikel 63 VwEU Pro Nederland om België aan te spreken dan wel om een tegemoetkoming te verlenen?

8.13

In zijn tweede onderdeel betoogt belanghebbende dat België in afwijking van artikel 23, paragraaf 1, letter b, Verdrag Nederland-België geen vrijstelling maar een vorm van verrekening ter voorkoming van dubbele belasting verleent.^[58]Belanghebbende betoogt dat, omdat Nederland België daar niet op aanspreekt en evenmin een andere vorm van tegemoetkoming verleent, Nederland in strijd met artikel 63 VwEU Pro handelt en de heffing van 15% dividendbelasting niet in stand kan blijven.^[59]

8.14

Zoals reeds in onderdeel 8.8 is opgemerkt is in onderhavige zaak geen dividendbelasting bij de vennootschap ingehouden. De liquidatie-uitkering is alleen bij de aanmerkelijk belanghouder, zijnde belanghebbende, in de inkomstenbelasting (box 2) op grond van het Verdrag Nederland-België voor 15% belast. Belanghebbendes klacht lees ik zo dat hij deze heffing van inkomstenbelasting bestrijdt.

8.15

Artikel 63 VwEU Pro bepaalt dat beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten verboden zijn.^[60]De vraag is of artikel 63 VwEU Pro Nederland verplicht om België aan te spreken over de wijze waarop in België voorkoming van dubbele belasting wordt verleend. En of artikel 63 VwEU Pro Nederland verplicht om belanghebbende een vorm van tegemoetkoming te verlenen.

8.16

Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende gestelde belemmering wordt veroorzaakt door de Belgische wetgeving die blijkbaar er toe leidt dat België niet geheel terugtreedt ten aanzien van de op grond van het belastingverdrag aan Nederland toegewezen belastingheffing over liquidatie-uitkeringen. Naar het oordeel van het Hof is sprake van een dispariteit, welke geen schending van het Europese recht tot gevolg heeft.^[61]

8.17

Op voet van artikel 23, paragraaf 1, onderdeel b, Verdrag Nederland-België wordt de op de liquidatie-uitkeringen in Nederland geheven belasting in mindering gebracht op de Belgische belastingen op die inkomsten.^[62]België heeft bij de totstandkoming van het Verdrag Nederland-België van Belgische zijde te kennen gegeven dat dit onder voorbehoud van de bepalingen van de Belgische wetgeving betreffende de verrekening van in het buitenland betaalde belastingen is. Klaarblijkelijk bieden de bepalingen van de Belgische wetgeving over de verrekening van in het buitenlande betaalde belastingen ter zake van dividenden ontvangen door particulieren geen mogelijkheden tot verrekening.^[63]

8.18

Het is vaste jurisprudentie van het HvJ dat het gemeenschapsrecht in de huidige stand van ontwikkeling niet voorziet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Europese Unie.^[64]

8.19

In het arrest
Damseauxheeft het HvJ geoordeeld dat dividenden die door een in een lidstaat gevestigde onderneming aan een in een andere lidstaat wonende aandeelhouder worden uitgekeerd, aan een juridische dubbele belastingheffing kunnen worden onderworpen wanneer beide lidstaten hun belastingbevoegdheid wensen uit te oefenen en deze dividenden wensen te belasten bij de aandeelhouder.^[65]Vervolgens overweegt het HvJ dat de nadelen die uit de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door verschillende lidstaten kunnen voortvloeien, voor zover deze uitoefening geen discriminatie oplevert, geen door het EG-Verdrag verboden beperkingen vormen.^[66]

8.2

In het arrest
Orange European Smallcap Fundheeft het HvJ geoordeeld dat het gemeenschapsrecht een lidstaat niet verplicht om het nadeel te compenseren dat voortvloeit uit een opeenvolgende belastingheffing die uitsluitend het resultaat is van de parallelle uitoefening van de fiscale bevoegdheden waarover de verschillende lidstaten beschikken.^[67]

8.21

Uit de genoemde jurisprudentie^[68]volgt dat de omstandigheden dat Nederland België niet aanspreekt over de Belgische interne mogelijkheden voor verrekening van buitenlands dividend en dat Nederland belanghebbende niet compenseert voor het door hem geleden nadeel door de parallelle uitoefening van fiscale bevoegdheden door Nederland en België, niet in strijd met artikel 63 VwEU Pro is.

8.22

Voor zover belanghebbendes klacht ertoe strekt dat sprake is van een schending van artikel 63 VwEU Pro door België, is de Nederlandse rechter niet bevoegd..

8.23

Ook het tweede onderdeel van belanghebbendes eerste klacht faalt.

Tweede klacht

8.24

Belanghebbendes tweede klacht strekt ten betoge dat sprake is een ongelijkheid tussen een (groot-)aandeelhouder die zijn aandelen verkoopt (die onder artikel 13, paragraaf 5, Verdrag Nederland-België^[69]valt) ten opzichte van een (groot-) aandeelhouder die een liquidatie-uitkering ontvangt (die onder artikel 10 Verdrag Pro Nederland-België^[70]valt). Hij komt op tegen het oordeel van het Hof dat het verschil tussen een aanmerkelijkbelanghouder die zijn aandelen verkoopt, en een aanmerkelijkbelanghouder die de waarde van zijn aandelen krijgt uitbetaald in de vorm van een liquidatie-uitkering, wordt gevormd door de herkomst van de ontvangen koopsom, namelijk van de koper, en de liquidatie-uitkering, namelijk van de vennootschap waarin de aandelen worden behouden. Belanghebbende betoogt dat de belastingheffing gezien moet worden vanuit het oogpunt van de ontvanger, niet van dat van de betaler. Belanghebbende meent dat het voor de ontvanger van de gelden niet uitmaakt op welke wijze hij het geld krijgt.^[71]

8.25

Ervan uitgaande dat belanghebbende zich beroept op het gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 26 IVBPR Pro^[72], artikel 14 EVRM Pro^[73]juncto artikel 1 EP Pro EVRM^[74]^[75], gaat het om de vraag of sprake is gelijke gevallen die verschillend behandeld worden.

8.26

Het Hof overweegt terecht dat geen sprake is van gelijke gevallen. Bij de verkoop van aandelen is er sprake van een rechtshandeling van de eigenaar van de aandelen waarbij de aandelen van zijn vermogen naar een ander vermogen overgaan.^[76]Bij liquidatie-uitkeringen gaat het om een rechtspersoon welke wordt ontbonden, waarbij de waarde van de aandelen aan de aandeelhouders uitgekeerd wordt.^[77]Het gaat dus om verschillende rechtsfiguren, waarbij door andere actoren een rechtshandeling wordt verricht.

8.27

Voor zover belanghebbendes standpunt erop gebaseerd is dat in het Nederlandse systeem liquidatie-uitkeringen worden beschouwd als fictieve vervreemdingen en dat de belastingheffing moet worden gezien vanuit het oogpunt van de ontvanger van de vervreemdingsvoordelen, lijkt belanghebbende te miskennen dat ook het aanknopingspunt voor belastingheffing bij verkoop van aandelen en liquidatie-uitkeringen niet gelijk is.^[78]

8.28

Ten overvloede merk ik op dat ook in het OESO-modelverdrag onderscheid wordt gemaakt tussen de fiscale behandeling van de verkoop van aandelen en liquidatie-uitkeringen. Op grond van artikel 13, paragraaf 5 OESO-modelverdrag wordt bij de verkoop van aandelen het heffingsrecht aan de bronstaat toegewezen.^[79]In de lidstaten wordt verschillend gedacht over de vraag of liquidatie-uitkeringen onder het vervreemdingsartikel (artikel 13 OESO Pro-modelverdrag) of het dividendartikel (artikel 10 OESO Pro-modelverdrag) vallen.^[80]Lidstaten kunnen dus gemeenschappelijk overeenkomen op welke wijze zij willen omgaan met liquidatie-uitkeringen en - anders dan ter zake van het resultaat bij vervreemding van aandelen - kunnen kiezen onder welk verdragsartikel liquidatie-uitkeringen vallen.^[81]Nederland en België zijn overeengekomen om de liquidatie-uitkeringen als dividend in de belastingheffing te betrekken.^[82]

8.29

Dit betekent dat belanghebbendes tweede klacht faalt.

Derde klacht

8.3

Belanghebbende betoogt in zijn derde klacht erover dat het Hof ongemotiveerd zijn stelling dat de heffingsrente moet worden gematigd omdat het aan de Inspecteur is te wijten dat de aanslag niet direct is opgelegd nadat alle feiten bekend waren, heeft afgewezen.

8.31

Het Hof heeft zich in r.o. 4.3. aangesloten bij de oordelen van de Rechtbank.^[83]In r.o. 4.13 heeft de Rechtbank onder verwijzing naar HR
BNB2011/138^[84]geoordeeld dat het belopen van heffingsrente in het onderhavige geval een gevolg is van de omstandigheid dat de belastingplichtige een onjuiste aangifte heeft gedaan. Naar het oordeel van de Rechtbank kan niet worden gezegd dat de Inspecteur onzorgvuldig handelt doordat hij in een dergelijk geval bij de correctie overeenkomstig de wettelijke bepalingen heffingsrente in rekening brengt.^[85]

8.32

Van een motiveringsgebrek door het Hof is mijns inziens geen sprake. Voor zover belanghebbende in cassatie heeft willen aanvoeren dat het uitsluitend aan de handelingen van de Inspecteur te wijten is dat het opleggen van de aanslag langer heeft geduurd, heeft het Hof op juiste gronden en niet onbegrijpelijk het oordeel van de Rechtbank gevolgd dat het belopen van de heffingsrente het gevolg is van de onjuiste aangifte van belanghebbende.

8.33

Ook belanghebbendes derde klacht faalt.

9.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt heffing Nederlandse liquidatie-uitkeringen aan Belgische aandeelhouder niet in strijd met vrijheid kapitaalverkeer

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

4.Fiscale behandeling liquidatie-uitkeringen in Nederland

Wetgeving

5.OESO-Modelverdrag en Verdrag Nederland-België

Verdragtekst

6.Vrijheid van kapitaalverkeer

Wetgeving

7.Heffingsrente

Wetgeving

8.Beoordeling van de klachten

9.Conclusie

Voetnoten