ECLI:NL:PHR:2019:201

Conclusie

Nr. 17/03578

Zitting: 5 maart 2019

Mr. T.N.B.M. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 12 juli 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk enig goed aan het krachtens de wet daarop gelegd beslag onttrekken”, veroordeeld tot een maand gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een geldboete van € 9.000,-, subsidiair 80 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“ [A] op of omstreeks 1 oktober 2012, te Eibergen, gemeente Berkelland, opzettelijk enig goed, te weten een deel van het machinepark/ inventaris, zich bevindende in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] , aan het krachtens de wet op 16 februari 2012 door [betrokkene 1] , deurwaarder Belastingdienst kantoor Almelo, daarop gelegd beslag, heeft onttrokken, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.”

3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte overzichtsproces-verbaal (dossierpagina 5 e.v.), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

[B] (hierna [B] ) heeft in 2011, 2012 en 2013 aangifte gedaan voor de loonheffingen en de omzetbelasting. De op die aangiften verschuldigde bedragen heeft [B] niet afgedragen. Op 2 juli 2013 is [B] failliet verklaard. Op faillissementsdatum had [B] een belastingschuld opgebouwd van € 138.090. Op 16 februari 2012 heeft de Ontvanger van de Belastingdienst voor een deel van deze schulden € 97.601 beslag gelegd op de roerende zaken, met name het machinepark die zich in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Eibergen bevonden. Van het beslag is door de belastingdeurwaarder een proces-verbaal opgemaakt en een akte van betekening. Op 16 februari 2012 heeft de belastingdeurwaarder een afschrift van het proces-verbaal en de akte van betekening in persoon aan [verdachte] overhandigd. Op 10 oktober 2012 wilde de ontvanger cumulatief beslag laten leggen voor eveneens onbetaald gebleven belastingschulden loonheffing en omzetbelasting van [B] voor een bedrag van € 40.489. Dat is niet gelukt. Cumulatief beslag was niet mogelijk omdat de beslagen zaken intussen bleken te zijn verkocht door [A]

Op 1 oktober 2012 verkoopt en levert [A] de roerende zaken, met name het machinepark waarop de Ontvanger op 16 februari 2012 beslag heeft gelegd. [A] werd bij de overeenkomst vertegenwoordigd door [C] in persoon van [verdachte] . De koopsom bedraagt € 200.000 (exclusief OB). Koper van de roerende zaken is [D] te Eist (Gld.). De koopovereenkomst is vastgelegd in een onderhandse akte.

Door middel van een vaststellingsovereenkomst tussen [B] en de verhuurder wordt per 30 september 2012 de huur van het pand aan de [a-straat 1] te Eibergen beëindigd. De huur van het pand werd op 1 oktober 2012 overgenomen door [D]

Op 8 november 2012 richt [D] een nieuwe werkmaatschappij [E] op. [E] heeft als vestigingsadres [a-straat 1] in Eibergen. [C] is voor 35% aandeelhouder van [E]

Bij de Kamer van Koophandel is [C] sinds 20 juli 1994 ingeschreven. De onderneming wordt gedreven voor rekening van [verdachte] .

Bij de Kamer van Koophandel is [A] sinds 24 februari 2010 ingeschreven. Bestuurder van de onderneming is [C]

Bij de Kamer van Koophandel is [B] sinds 8 januari 2010 ingeschreven. Bestuurder van de onderneming is [A]

De deurwaardersexploten, processen-verbaal van executoriaal beslag roerende zaken (geen registergoederen), waarin wij - zakelijk weergegeven - lazen dat:

- de openstaande schuld, exclusief rente, € 28.086 en € 69.515 bedraagt;

- de beslaglegging betrekking heeft op het adres [a-straat 1] in Eibergen;

- de datum van beslaglegging 16 februari 2012 is;

- beslaglegging betrekking heeft op de goederen die zijn benoemd in de gewaarmerkte inventarislijst;

- de betekening van de exploten op 16 februari 2012 heeft plaatsgevonden;

- afschriften van de processen-verbaal en van de aktes van betekening zijn overhandigd aan [verdachte]

De koopovereenkomst tussen [A] en [D] waarin wij onder andere - zakelijk weergegeven - lazen dat:

- [A] bij het sluiten van de koopovereenkomst vertegenwoordigd werd door [C] , op haar beurt weer vertegenwoordigd door de heer [verdachte] ;

- [D] bij het sluiten van de koopovereenkomst vertegenwoordigd werd door [betrokkene 2] ;

- de verkoop het machinepark betreft, vrij van huur, en verpanding ten behoeve van de productie en assemblage van kozijnen, zoals beschreven in het bijgevoegd taxatierapport;

- de koopprijs ad € 200.00 bedraagt plus 21% BTW ad. € 42.000. De koopsom dient in 49 maandelijkse termijnen van € 4.000 (excl. BTW) te worden voldaan;

- de levering van de hierboven genoemde goederen plaats vond op 1 oktober 2012.

Op 16 februari 2012 legt de Belastingdienst, in persoon van [betrokkene 1] , bodembeslag op alle roerende zaken, met name het machinepark op het bedrijfsadres van [B] voor een waarde van € 97.601. De afschriften van het proces-verbaal van betekening worden afgegeven aan [verdachte] . In diezelfde periode heeft [verdachte] contact met [betrokkene 3] , Ontvanger Belastingdienst. [verdachte] komt namens [B] een betalingsovereenkomst met [betrokkene 3] overeen waarbij de lopende verplichtingen en achterstallige betalingen door middel van een schema door [B] aan de Belastingdienst zullen worden voldaan.

Op 17 september 2012 stuurt de Belastingdienst een automatische brief richting [B] waarbij zij aangeeft dat [B] zich niet aan de voorwaarden heeft gehouden. Gevolg is dat de Belastingdienst de regeling tot uitstel van betalen per direct opzegt.

2. Een schriftelijk bescheid te weten een brief van [betrokkene 3] namens de ontvanger aan [B] van 6 februari 2012 (DOC-007, p. 110), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Geachte [verdachte] ,

U hebt uitstel van betaling gevraagd. U hebt aangegeven dat uw betalingsproblemen zijn ontstaan door de economische crisis. (...). U vraagt uitstel voor de volgende aanslagen: Loonheffing en omzetbelasting.

U krijgt uitstel van betaling. Als het uitstel van betaling toekomstige aanslagen loonheffing of omzetbelasting betreft, geldt dat u daarvoor nog een naheffingsaanslag krijgt.

Voorwaarden voor uitstel:

- de lopende verplichtingen dienen stipt te worden voldaan;

- tot zekerheid zal beslag worden gelegd op de gehele bedrijfsinventaris, met name het machinepark;

- er is geen uitstel van aangifte verleend. De nog niet geformaliseerde belastingschuld waarvoor uitstel van betaling is verleend, moet daarom tijdig worden aangegeven;

- uit te betalen bedragen die nog niet kunnen worden verrekend, worden in depot gehouden in afwachting van de toekomstige naheffingsaanslagen waarvoor u uitstel van betaling krijgt.

Als u niet aan deze voorwaarden voldoet, trek ik het uitstel van betaling in.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van ambtshandeling (dossierpagina 26 e.v.), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:

Op het kantoor van de Belastingdienst hebben wij gesproken met [betrokkene 4] faillissementcoördinator Belastingdienst en [betrokkene 1] , deurwaarder Belastingdienst.

Tijdens het gesprek hoorden wij, verbalisanten, [betrokkene 4] - zakelijk weergegeven - het volgende zeggen:

- Op 12 februari 2012 is er beslag gelegd op de inventaris van [B] , [a-straat 1] in Eibergen, op basis van artikel 10 lid 1 sub B juncto Pro artikel 15 invorderingswet Pro 1990, het zogenaamde zekerheidsbeslag.

- In het afgegeven deurwaardersexploot van deze beslaglegging staat een verkoopdatum van 22 maart 2012, indien [B] voor deze datum geen regeling had opgestart met de ontvanger (in casu [betrokkene 3] ) kon worden overgegaan tot verkoop van de boedel.

- De vijf weken tussen 12 februari 2012 en 22 maart is een wettelijk verplichte termijn.

Tijdens het gesprek hoorden wij, verbalisanten, [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven - het volgende zeggen:

- Op 16 februari 2012 heb ik beslag gelegd op de inventaris van [B] , [a-straat 1] in Eibergen.

- Het beslagleggen ging gemoedelijk. Ik kreeg toegang tot het pand en werd door [verdachte] rondgeleid.

- Ik had een lijst met daarop alle aanwezige inventaris van [verdachte] gekregen. Wij zijn samen door de fabriekshal gelopen. Ik heb gezien dat alle op de lijst genoemde inventaris daadwerkelijk op het bedrijfsadres aanwezig was. Ik heb deze lijst vervolgens gewaarmerkt met een stempel en als bijlage aan de deurwaardersexploten toegevoegd. Ik heb [verdachte] de afschriften van de betekende deurwaardersexploten overhandigd.

- Ik werd in oktober 2012 weer op pad gestuurd door [betrokkene 3] . Klaarblijkelijk had [B] zich niet aan de afspraken gehouden. Ik moest opnieuw cumulatief beslag leggen. Aangekomen bij het bedrijfspand van [B] bleek het hek op slot te zitten.

- Ik heb toen geprobeerd aandacht te krijgen, door aan het hek te rammelen. Ik heb toen het kenteken van één van de geparkeerde auto laten checken. Deze bleek op naam van [betrokkene 2] te staan. Toen ik naar zijn firma belde, kreeg ik een secretaresse aan de lijn. Ik heb toen gevraagd of [betrokkene 2] contact met mij wilde opnemen.

- Uiteindelijk kwamen er twee personen naar buiten. Dit bleken [betrokkene 2] en [verdachte] te zijn.

- Ik kreeg toen te horen dat de inventaris van [B] door [betrokkene 2] was overgenomen. Via de advocaat van [D] zou het contract via de mail naar [betrokkene 3] worden gestuurd. Ik ben toen weggegaan.

- Niet veel later kreeg ik van [betrokkene 3] opnieuw de opdracht om beslag te leggen. Klaarblijkelijk had de advocaat van [D] het contract niet aan [betrokkene 3] verstrekt.

- Ik heb toen, samen met de hulpofficier van politie en een sleutelsmid, het pand binnen getreden. De sloten zijn vervangen en er is door mij opnieuw cumulatief beslag gelegd.

4. De verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2017, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik wist dat er beslag op de in het dossier genoemde spullen lag. Toch heb ik deze verkocht aan [betrokkene 2] .”

3.3. Het bestreden arrest bevat voorts de volgende bewijsoverwegingen:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Door de verdediging is betoogd dat er niet krachtens de wet beslag is gelegd, dat er geen sprake is geweest van onttrekken en dat de verdachte geen opzet had. Het hof is van oordeel dat deze verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hierover in het bijzonder het volgende.

De verdachte is via [C] en [A] (hierna: [A] ) (getrapt) bestuurder van [B] (hierna: [B] ). [A] is eigenaar van de inventaris waaronder de machines voor de productie en assemblage van kunststof kozijnen, de voorraad en het rollend materieel, die in 2009/2010 uit een faillissement zijn overgenomen. De machines voor de productie en assemblage van kunststof kozijnen bevonden zich in een bedrijfspand op het adres [a-straat 1] , [postcode] in Eibergen, dat door [B] werd gehuurd. [B] , waarin het personeel voor de productie en assemblage van kunststof kozijnen was ondergebracht, heeft in 2011, 2012 en 2013 aangifte loonbelasting en omzetbelasting gedaan. De op die aangiften verschuldigde bedragen heeft [B] niet afgedragen, waardoor een belastingschuld is ontstaan en waarvoor aan [B] dwangbevelen zijn betekend. Deze schuld bedroeg begin 2012 ruim € 138.000,-.

Namens de ontvanger heeft [betrokkene 3] bij brief van 9 februari 2012 laten weten dat [B] op basis van de tijdelijke versoepeling van het invorderingsbeleid ten aanzien van ondernemers in verband met de economische crisis onder voorwaarden uitstel van betaling krijgt voor de aanslagen loonheffing en omzetbelasting. Eén van die voorwaarden is, naast de voorwaarde dat de lopende verplichtingen stipt dienen te worden voldaan, dat tot zekerheid (bodem-)beslag zal worden gelegd op de bedrijfsinventaris en met name het machinepark. Op 16 februari 2012 heeft [betrokkene 1] , belastingdeurwaarder, op het adres [a-straat 1] in Eibergen beslag gelegd op roerende zaken die zijn vermeld op twee identieke bij twee processen-verbaal van executoriaal beslag roerende zaken (geen registergoederen) behorende, gewaarmerkte, inventarislijsten. Die lijsten zijn kopieën van een taxatierapport van 4 december 2008 inzake de inventaris, de voorraad en het rollend materieel zoals [A] die in 2009/2010 heeft overgenomen. De belastingdeurwaarder heeft tot een bedrag van in totaal € 97.601,- beslag gelegd. De exploten van de processen-verbaal van executoriaal beslag roerende zaken (geen registergoederen) en van de aktes van betekening zijn op 16 februari 2012 uitgereikt aan de verdachte en vermelden als datum en tijdstip van verkoop van de in beslag genomen zaken: 22 maart 2012 om 11:00 uur. In een brief van 17 september 2012 heeft de ontvanger [B] laten weten dat [B] zich niet aan de voorwaarden, namelijk het voldoen aan de lopende verplichtingen, heeft gehouden en dat de ontvanger de regeling tot uitstel van betaling opzegt. Op 10 oktober 2012 heeft de belastingdeurwaarder namens de ontvanger voor een bedrag van € 40.489,- cumulatief (bodem-)beslag willen leggen, wat niet is gelukt omdat de roerende zaken waarop beslag was gelegd op basis van een koopovereenkomst tussen [A] en [D] van 1 oktober 2012 waren verkocht en geleverd aan [D] . Die overeenkomst houdt de verkoop en levering in van het machinepark van [A] voor € 200.000,-, alsmede de betaling van de koopsom, na een aanbetaling van € 4.000,-, in 49 maandelijkse termijnen van € 4.000,-. Het verkochte betreft het machinepark voor de productie en assemblage van kunststof kozijnen zoals vermeld in een kopie van het taxatierapport van 4 december 2008 dat als bijlage bij de koopovereenkomst is gevoegd. [A] werd bij de totstandkoming van de koopovereenkomst door de verdachte vertegenwoordigd. De huur van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] in Eibergen is blijkens een vaststellingsovereenkomst tussen [B] en de verhuurder beëindigd per 30 september 2012, waarna de huur met ingang van 1 oktober 2012 door [D] is overgenomen.

Het hof is van oordeel dat in het kader van het strafproces niet de materiële maar slechts de formele rechtmatigheid van het beslag kan worden getoetst (vgl. hof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1552).

Op 29 oktober 2014 zijn [betrokkene 4] en [betrokkene 1] voornoemd, respectievelijk faillissementscoördinator en deurwaarder van de Belastingdienst, gehoord. Uit een daarvan opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling komt naar voren dat de gehanteerde periode tussen de datum van beslaglegging en de vermelde verkoopdatum, 22 maart 2012, een wettelijke termijn is om de belastingschuldige in de gelegenheid te stellen met de ontvanger een regeling te treffen over betaling van de belastingschuld. De belastingdeurwaarder heeft aangegeven dat hij op 16 februari 2012 toegang kreeg tot het bedrijfspand op het adres [a-straat 1] in Eibergen en door de verdachte werd rondgeleid. De belastingdeurwaarder had van de verdachte een lijst met alle aanwezige inventaris ontvangen. Hij is samen met de verdachte door de bedrijfshal gelopen en heeft vastgesteld dat de op die lijst vermelde inventaris op het bedrijfsadres aanwezig was. Deze lijst heeft de belastingdeurwaarder door middel van een stempel gewaarmerkt en als bijlage bij de deurwaardersexploten gevoegd. In oktober 2012 kreeg de belastingdeurwaarder de opdracht om cumulatief beslag te leggen, omdat [B] zich niet aan de gemaakte afspraken had gehouden. Het hek bij het bedrijfspand op het adres [a-straat 1] in Eibergen bleek op slot te zijn. Op een gegeven moment kwamen de verdachte en de vertegenwoordiger van [D] naar buiten. De belastingdeurwaarder kreeg te horen dat [D] de inventaris van [B] had overgenomen. In tweede instantie heeft de belastingdeurwaarder met behulp van een sleutelsmid en in aanwezigheid van de hulpofficier van justitie alsnog het bedrijfspand betreden om cumulatief beslag te leggen.

Naar het oordeel van het hof is, mede gelet op de beschrijving van de gang van zaken door de belastingdeurwaarder, aan de formele aspecten van beslaglegging voldaan. Wat er ook zij van eventuele materiële gebreken ten aanzien van de beslaglegging, geldt dat het niet aan de strafrechter is om hierover een oordeel te vormen. Dat de in de deurwaardersexploten vermelde verkoopdatum van 22 maart 2012 is gepasseerd, betekent nog niet dat het rechtsgeldig gelegde beslag is komen te vervallen. [B] had een regeling getroffen met de ontvanger in het kader waarvan het zekerheidsbeslag waar het in deze zaak over gaat is gelegd. Ook heeft de politierechter in aanmerking genomen dat, voor zover de zaken waarop beslag is gelegd niet de eigendom van [B] maar die van [A] vormde, de inventaris inclusief de machines voor de productie en assemblage van kunststof kozijnen zich ten tijde van de beslaglegging op de bodem van [B] bevond en dat tegen de tenuitvoerlegging van de tegen [B] uitgevaardigde dwangbevelen geen verzet is ingesteld. Het hof sluit zich bij deze overweging aan.

Uit de vastgestelde feiten kan worden afgeleid dat op ten minste een deel van de inventaris, die [B] op 1 oktober 2012 aan Gevano heeft verkocht en geleverd, beslag rustte en dat de verdachte dit wist. De koopovereenkomst tussen [A] en [D] van 1 oktober 2012 vermeldt in artikel 3 dat Pro de levering van de verkochte roerende activa plaatsvindt op 1 oktober 2012 door middel van bezitsverschaffing. De verkoper en koper hebben gezamenlijk de als bijlage aangehechte activalijst doorgelopen en verklaren door ondertekening van de akte dat alle daarop vermelde activa aanwezig waren op het moment van de overdracht. De koper heeft de levering aanvaard. Ook de koper is er van uitgegaan dat op de datum van de totstandkoming van de koopovereenkomst de gekochte zaken zijn geleverd en dat de eigendom toen is overgegaan.

Het hof stelt vast dat met de verkoop en de levering door middel van het verschaffen van het bezit van de zaken waarop het beslag rustte, die zaken aan dat beslag zijn onttrokken in de zin van artikel 198, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Dat de zaken op het moment van de levering niet zijn verplaatst is geen reden voor een ander oordeel. Hierbij is van belang dat de nieuwe eigenaar, [D] , met ingang van 1 oktober 2012 ook de huur heeft overgenomen van het bedrijfspand op het adres [a-straat 1] in Eibergen. Nu de verdachte wist dat op zaken die [A] verkocht en leverde beslag rustte, is er ook bewijs voorhanden voor het ten laste gelegde opzet. Dat de verdachte daarbij zou hebben gehandeld op advies of na overleg met één of meer adviseurs maakt dat niet anders, mede gelet op het feit dat de Ontvanger hieromtrent in het ongewisse is gehouden (alhoewel daar in september 2012 alle aanleiding toe bestond). Naar het oordeel van het hof heeft [A] de goederen aan het beslag onttrokken en heeft de verdachte aan die verboden gedraging feitelijke leiding gegeven. Dit betekent dat er bewijs is voor het subsidiair ten laste gelegde maar dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde.”

4. Het
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat sprake is van ‘een krachtens de wet gelegd beslag’ als bedoeld in art. 198 lid 1 Sr Pro.

4.1. Aan deze klacht ligt de opvatting ten grondslag dat de omstandigheid dat het in de bewezenverklaring bedoelde beslag niet overeenkomstig het bepaalde in art. 435 lid 3 Rv Pro aan [A] is betekend, een verzuim is dat tot gevolg heeft dat – ten opzichte van de BV – geen sprake is van een ‘krachtens de wet gelegd beslag’ zoals bedoeld in art. 198 Sr Pro.

4.2. Het middel faalt reeds omdat deze opvatting naar mijn mening onjuist is. Om dit verder te verduidelijken is het nodig de fiscaalrechtelijke aspecten van het beslag te bespreken. Kortgezegd komen die erop neer dat het in casu gaat om een door de fiscus gelegd bodembeslag onder [B] , dat mede zaken omvat die aan [A] toebehoren en dat eventuele vormverzuimen bij de betekening hiervan aan [A] de geldigheid van het gelegde beslag niet aantasten. De conclusie is dat het hof het bodembeslag terecht heeft aangemerkt als een krachtens de wet gelegd beslag zoals bedoeld in art. 198 Sr Pro. Ik zal dat hierna nader toelichten.

4.3. Uit de overwegingen van het hof maak ik op dat het hof het volgende heeft vastgesteld:

- de ontvanger van de Belastingdienst heeft aan [B] (hierna: [B] ) uitstel van betaling verleend voor de door [B] verschuldigde, maar niet afgedragen aanslagen loonheffing en omzetbelasting over de jaren 2011, 2012 en 2013;

- op 16 februari 2012 is, in verband met het door de fiscus verleende uitstel van betaling, door de belastingdeurwaarder tot zekerheid beslag gelegd op de bedrijfsinventaris (met name het machinepark) in het bedrijfspand gevestigd op het adres [a-straat 1] , [postcode] in Eibergen dat door [B] werd gehuurd;

- de inventaris, waaronder de machines voor de productie en assemblage van kunststof kozijnen, de voorraad en het rollend materieel, behoorden in eigendom toe aan [A] (hierna: [A] ) en deze bevonden zich volgens het hof ten tijde van de beslaglegging in het door [B] gehuurde bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Eibergen;^[1]

- de exploten van de processen-verbaal van executoriaal beslag roerende zaken (geen registergoederen) en van de aktes van betekening zijn op 16 februari 2012 uitgereikt aan de verdachte die via [C] en [A] (getrapt) bestuurder van [B] is.

Uit deze vaststellingen heeft het hof afgeleid dat in het onderhavige geval sprake is van een door de fiscus gelegd bodembeslag ex art. 22 Invorderingswet Pro 1990. Dat beslag treft volgens het hof ook de in de bewezenverklaring bedoelde roerende zaken die in eigendom toebehoren aan een ander (te weten: [A] ) dan de belastingschuldige (te weten: [B] ). Dit (feitelijke) oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden.

4.4. Het bodemrecht van de fiscus is geregeld in art. 22 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990). Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Derden die geheel of gedeeltelijk recht menen te hebben op roerende zaken waarop ter zake van een belastingschuld beslag is gelegd, kunnen een beroepschrift richten tot de directeur, mits zulks doende vóór de verkoop en uiterlijk binnen zeven dagen, te rekenen van de dag der beslaglegging. Het beroepschrift wordt ingediend bij de ontvanger, tegen een door deze af te geven ontvangbewijs. De directeur neemt zo spoedig mogelijk een beslissing. De verkoop mag niet plaats hebben, dan acht dagen na de betekening van die beslissing aan de reclamant en aan degene tegen wie het beslag is gelegd, met nadere bepaling van de dag van verkoop.

2. Door het indienen van een beroepschrift op de voet van het eerste lid, verliest de belanghebbende niet het recht om zijn verzet voor de burgerlijke rechter te brengen.

3. Behoudens in het geval dat er een recht van terugvordering bestaat jegens degene die een zaak onrechtmatig of van een onbevoegde heeft verkregen, kunnen derden nimmer verzet in rechte doen tegen:

a. de beslaglegging ter zake van naheffingsaanslagen in:

1° de loonbelasting ten laste van inhoudingsplichtigen met uitzondering van naheffingsaanslagen ter zake van huispersoneel;

2° de omzetbelasting,

(…)

indien de ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten, of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van het land, zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden.”

4.5. Onder ‘bodem’ moet volgens de Leidraad Invorderingswet 2008 worden verstaan het perceel of het gedeelte van een perceel dat bij de belastingschuldige – voor welk doel dan ook – in gebruik is en waarover hij onafhankelijk van anderen de – feitelijke – beschikking heeft.^[2]

4.6. Het in het derde lid van art. 22 IW Pro 1990 vastgelegde bodemrecht van de fiscus moet worden beschouwd als een verhaalsrecht: het gaat hierbij niet slechts om een maatregel van procesorde waarbij het verzet van derden tegen de beslaglegging wordt uitgesloten, maar het bodemrecht geeft de fiscus een materieel recht om voor de invordering van belastingschulden ook roerende zaken van derden te executeren die zich bevinden op de bodem van de belastingschuldige.^[3]Als zodanig is het bodemrecht van de fiscus de meest ingrijpende uitzondering op het beginsel dat een schuldeiser een vordering op zijn schuldenaar alleen kan verhalen op het vermogen van die schuldenaar en niet op goederen van derden (art. 3:276 BW Pro).^[4]

4.7. De derde die eigenaar is van de zaken waarop de ontvanger van de Belastingdienst bodembeslag heeft gelegd, kan op de voet van art. 22 lid 1 IW Pro 1990 een beroepschrift tegen die beslaglegging richten aan de directeur van de Belastingdienst. Hij kan zich tegen de beslaglegging verzetten op de grond dat de inbeslaggenomen zaken niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van het bodemrecht, maar ook op de grond dat weliswaar bodemzaken in beslag zijn genomen, maar het beleid zoals opgenomen in de Leidraad Invordering 2008 door de ontvanger niet of onjuist is toegepast. Wanneer de inbeslaggenomen zaken niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van het bodemrecht, kan de derde ook op grond van onder meer art. 435 lid 3 Rv Pro tegen de inbeslagneming opkomen.^[5]

4.8. Om verzet te kunnen aantekenen moet de derde wel op de hoogte raken van een gelegd bodembeslag. Op de ontvanger rust in beginsel niet een plicht om te onderzoeken of de op de bodem van de belastingschuldige inbeslaggenomen zaken aan de belastingschuldige toebehoren of aan een derde.^[6]Wel bepaalt de Leidraad Invordering 2008 – welke beleidsregels bevat die recht zijn in de zin van art. 79 van Pro de Wet RO^[7]– het volgende:

“22.3 Overbetekening bodembeslag

Als de ontvanger bekend is met de omstandigheid dat zaken mogelijk in eigendom toebehoren aan een derde, dan is hij op grond van artikel 435, derde lid, Rv verplicht bij beslaglegging op die zaken, dit beslag binnen acht dagen na de beslaglegging aan die derde te doen betekenen door de belastingdeurwaarder.

Bij deze overbetekening moet de derde schriftelijk worden gemeld dat hij de mogelijkheid heeft een beroepschrift tegen de inbeslagneming te richten aan de directeur.

De ontvanger gaat onmiddellijk tot betekening aan de derde over als hij op enig later tijdstip - maar vóór de geplande verkoopdatum - kennis krijgt van het feit dat de in beslag genomen zaken mogelijk eigendom zijn van die derde. Als tussen het moment van de betekening aan de derde en de vastgestelde verkoopdatum minder dan acht dagen liggen, gaat de ontvanger over tot het vaststellen van een nieuwe verkoopdatum.”

4.9. Het gevolg van de betekening van het beslag aan de derde is dat vanaf dat moment de termijn van acht dagen begint te lopen waarbinnen de derde zich tegen het beslag op zijn zaken kan verzetten. De derde hoeft de betekening van het beslag echter niet af te wachten en kan zich tegen de beslaglegging verzetten vóórdat de betekening heeft plaatsgevonden. Zolang de ontvanger het beslag niet laat betekenen, blijft de derde bevoegd zich tegen het beslag te verzetten. Dit geldt ook wanneer de ontvanger wel op de hoogte is van de eigendomsrechten van de derde, maar verzuimt om tot betekening over te gaan. Het verzet van een derde op de voet van art. 435 lid 3 Rv Pro heeft ingevolge deze bepaling tot gevolg dat het beslag jegens hem slechts als conservatoir geldt en executie jegens hem alleen kan plaatsvinden uit hoofde van een tegen hem verkregen executoriale titel om deze executie te dulden.

Als het bodembeslag niet op de voet van art. 435 lid 3 Rv Pro wordt betekend aan de derde, leidt dat niet tot nietigheid van het beslag. Dit verzuim kan slechts tot schadevergoeding leiden indien door een verzuim bij de betekening schade is veroorzaakt.^[8]Geldend beleid. Leidraad Invordering 2008'Als de ontvanger bekend is met de omstandigheid dat zaken in eigendom toebehoren aan een derde, dan is hij op grond van artikel 435, derde lid, Rv verplicht bij beslaglegging op die zaken, dit beslag binnen acht dagen na de beslaglegging aan die derde te doen betekenen door de belastingdeurwaarder.

Bij deze overbetekening moet de derde schriftelijk worden gemeld dat hij de mogelijkheid heeft een beroepschrift tegen de inbeslagneming te richten aan de directeur.

De ontvanger gaat onmiddellijk tot betekening aan de derde over als hij op enig later tijdstip — maar voor de geplande verkoopdatum — kennis krijgt van het feit dat de in beslag genomen zaken eigendom zijn van die derde. Als tussen het moment van de betekening aan de derde en de vastgestelde verkoopdatum minder dan acht dagen liggen, gaat de ontvanger over tot het vaststellen van een nieuwe verkoopdatum.'

Art. 22.3, Bodemrecht, Overbetekening bodembeslag, Leidraad Invordering 2008.

Geldend beleid. Rapporten Nationale ombudsman

'Betekening ex art. 435, derde lid, Rv dient ook plaats te vinden als geen uitwinning wordt beoogd.'

No 16 september 1996, nr. 96/450, V-N 1996, p. 4335.

Vervallen beleid. Leidraad Invordering 1990

(
Bew.: dit besluit is ingetrokken bij besluit van 12 juni 2008, nr. CPP2008–1137M.)

'Betekening van het beslag aan de derde

Wanneer aan de belastingdeurwaarder of aan de ontvanger wordt meegedeeld dat de in beslag genomen goederen eigendom zijn van een derde of hij hiervan op een andere wijze op de hoogte komt, wordt het beslag aan de derde betekend.

Wanneer de beweerdelijke derde-eigenaar, al voordat het beslag aan hem is betekend, administratief beroep instelt ex artikel 22 van Pro de wet, maar geen verzet doet ex artikel 435, derde lid, Rv, wordt het beslag alsnog onmiddellijk aan de derde betekend, om aldus de termijn voor het doen van het (executie schorsende) verzet ex artikel 435 te Pro doen ingaan.

Als aan de eigendomsrechten van de derde niet behoeft te worden getwijfeld en de ontvanger zich niet op enig verhaalsrecht kan beroepen, wordt het beslag opgeheven. Betekening van het beslag aan de derde blijft in dat geval dus achterwege. De derde wordt wel van de opheffing van het beslag op de hoogte gesteld.'

Art. 22, derde lid, Leidraad Invordering 1990.

4.10. Dan keer ik nu terug naar de onderhavige zaak. Indien voor waar moet worden gehouden dat het op 16 februari 2012 door de belastingdeurwaarder gelegde beslag op de aan [A] in eigendom toebehorende zaken die zich ten tijde van de beslaglegging op de bodem van [B] bevonden, niet aan [A] is betekend, brengt dit verzuim niet mee dat geen sprake is van een in formele zin rechtmatig gelegd bodembeslag. Het hof is dan ook terecht van de (formele) rechtmatigheid van het beslag uitgegaan. Daaraan wil ik nog toevoegen dat het [A] , nu zij in ieder geval materieel, via de verdachte, op de hoogte was van het gelegde bodembeslag, vrij stond beroep bij de fiscus aan te tekenen tegen het beslag, zolang dit beslag niet formeel aan [A] was betekend. Wat dat betreft is [A] niet in haar belangen geschaad.

4.11. Het middel faalt.

5. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde deel van het machinepark/de inventaris in de in art. 198 Sr Pro bedoelde zin is ‘onttrokken’ aan het beslag.

5.1. Volgens de steller van het middel leveren de verkoop en de levering van de aan [A] toebehorende beslagen zaken door [A] aan [D] (hierna: [D] ) geen onttrekkingshandelingen op, nu de zaken niet zijn verplaatst en zowel vóór als na 1 oktober 2012 in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Eibergen aanwezig waren.

5.2. Het middel stelt een complex vraagstuk aan de orde op het snijvlak van het fiscale recht, het privaatrecht en het strafrecht dat te maken heeft met de reikwijdte van een gelegd beslag, de beschikkingsbevoegdheid over de beslagen zaken en de wijze waarop roerende zaken kunnen worden overgedragen en geleverd. Uit privaatrechtelijk oogpunt, waarop hierna nog nader zal worden ingegaan, leidt een gelegd conservatoir beslag niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene. Doordat een na een inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet kan worden ingeroepen tegen de beslaglegger, blijft het beslag zogezegd de zaak volgen, zodat het beslag blokkerend werkt als de belangen van de beslaglegger door een beschikkingshandeling ( zoals verkoop of verpanding) door de beslagene in het gedrang komen. De vraag is of dit implicaties heeft voor de uitleg van de term ‘onttrekken’ in art. 198 lid 1 Sr Pro. De steller van het middel meent kennelijk van wel omdat de beslagen zaken ook na de verkoop aan [D] in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] , in Eibergen zijn blijven staan, maar zo eenvoudig ligt het niet.

5.3. Hoewel de Hoge Raad in een arrest van 22 december 2009^[9]heeft vastgesteld dat de aan art. 198 lid 1 Sr Pro ontleende term ‘onttrekken’ voldoende feitelijke betekenis heeft, is hiermee nog niet gezegd wat onder ‘onttrekken’ moet worden verstaan. In zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest schrijft AG Machielse dat de aan art. 198 lid 1 Sr Pro ontleende term ‘onttrekken’ (van enig goed aan beslag) de betekenis heeft van “het brengen buiten het beslag”.^[10]Maar wanneer is hiervan sprake?

5.4. Uit civielrechtelijk oogpunt blijft zoals gezegd het gelegde beslag op het goed rusten, ook al wordt dit goed in eigendom overgedragen. Zo besliste de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/De Jong, waarin het ging om de verkoop en levering van een beslagen roerende zaak:

“Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1 dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar.’^[11]

5.5. Bartels, Heyman en Tweehuysen vragen zich in een zeer overzichtelijke bespreking in het NJB van de vragen die in onderhavige zaak spelen, af wat nu als strafbare onttrekking aan het beslag moet worden beschouwd. Kan de loutere overdracht, zonder dat het beslag daardoor vervalt, al onttrekking in de zin van art. 198 Sr Pro opleveren? Of moet daarvoor méér aan de hand zijn dan het vervreemden van de zaak, zoals het feitelijk bemoeilijken of onmogelijk maken van verhaal?^[12]

5.6. Al sinds 1910 wordt door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat de ratio van art. 198 Sr Pro niet zozeer ligt in de bescherming van de belangen van de beslaglegger, zoals in het privaatrecht het geval is, maar dat art. 198 Sr Pro de eerbiediging van een daad van het openbaar gezag beoogt te beschermen. Ik zal deze jurisprudentie hier kort weergeven.

5.7. Het eerste arrest waarin de Hoge Raad benadrukt dat art. 198 Sr Pro eerbiediging van een daad van het openbaar gezag beoogt te beschermen dateert van 23 mei 1910.^[13]In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat het door de verdachte moedwillig uit een woning wegnemen en naar zijn eigen woning meenemen en aldaar onder zich houden van een naaimachine waarop de deurwaarder op verzoek van ene D.B. executoriaal beslag had gelegd, en die zich ten tijde van de beslaglegging in de woning van ene H.G. bevond, onttrekken aan het beslag in de zin van art. 198 Sr Pro oplevert. De verdachte had de naaimachine meegenomen omdat deze zijn eigendom en niet die van H.G. zou zijn. Volgens de Hoge Raad was dit niet relevant omdat:

“[...] het artikel niet op het oog heeft bescherming der belangen van de bij het beslag betrokken personen, maar eerbiediging van een daad van het openbaar gezag, wiens plicht alleen medebrengt te zorgen voor de formeele

rechtmatigheid van het beslag [...].”

AG Lederboer had in zijn voorafgaande conclusie opgemerkt dat het beslag – ook al zou het vatbaar zijn voor bestrijding en opheffing – moet worden geëerbiedigd, en dat het handelen van de verdachte niet anders dan een daad van eigenrichting moet worden beschouwd, die als zodanig niet kan rechtvaardigen wat op zichzelf in de bepalingen van de strafwet valt.

5.8. In zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoger Raad van 30 mei 1995 noemt AG Fokkens deze strekking van art. 198 Sr Pro de ‘strafrechtelijke blokkering’ van het beslag.^[14]Hij merkt op dat deze verschilt van ‘een civielrechtelijke blokkering’ van het beslag, waarbij het met name gaat om de vraag welke beschikkingshandelingen de beslagene wel of niet mag verrichten met betrekking tot goederen waarop beslag ligt en, indien hij toch ‘verboden’ handelingen verricht, of deze werking hebben tegenover de beslaglegger. Bij art. 198 Sr Pro is volgens Fokkens slechts van belang of de beslagene het beslag heeft geëerbiedigd, dat wil zeggen: dat hij niet op enigerlei wijze eigenmachtig over het goed waarop het beslag lag heeft beschikt. Een en ander leidt hij af uit een arrest van de Hoge Raad van 22 mei 1990.^[15]

5.9. In deze zaak was het volgende aan de hand. In verband met een belastingschuld had de belastingdeurwaarder op verzoek van de ontvanger der directe belastingen executoriaal beslag gelegd op de café-inventaris die ten tijde van deze beslaglegging aanwezig was in het pand van het cafébedrijf van de verdachte. De beslagen goederen waren eigendom van de verdachte en hij werd als bewaarder aangesteld. Tot de café-inventaris behoorden toen tien voorwerpen die op de dag van de executoriale verkoop niet meer aanwezig waren in het pand. De verdachte had één van die voorwerpen (een dartbord) weggegooid en de rest zonder voorkennis en goedvinden van de deurwaarder en de ontvanger weggedaan. In hoger beroep had de raadsman aangevoerd dat nu de goederen functioneel waren gebruikt en door de verdachte waren vervangen door gelijkwaardige goederen, geen sprake was van onttrekking in de zin van art. 198 Sr Pro. Het hof oordeelde dat ook indien juist was dat de verwijderde goederen door gelijkwaardige goederen waren vervangen, de verdachte die beslagen goederen zonder enig overleg met de beslaglegger had weggedaan. Volgens het hof miskende het verweer dat de nieuw aangeschafte goederen niet zonder meer onder het beslag vielen. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“Het bepaalde in art. 198 Sr Pro beoogt eerbiediging van een daad van het openbaar gezag. Dit brengt mee dat degene ten laste van wie het beslag is gelegd – al dan niet tot bewaarder aangesteld – niet eigenmachtig inbeslaggenomen goederen door andere mag vervangen, zodat het Hof reeds met de overweging dat de

verdachte de betrokken goederen zonder enig overleg met de beslaglegger heeft weggedaan (welke overweging de verwerping van het verweer zelfstandig draagt) het verweer op de juiste gronden heeft verworpen.”

5.10. In een arrest van 20 januari 1995 oordeelde de Hoge Raad dat het afgraven en vervoeren van grond van de percelen waarop beslag is gelegd, onttrekking aan het beslag oplevert, ook al blijft die grond onder de beschikking van de beslagene. Volgens de Hoge Raad valt de afgegraven grond niet meer onder het op de percelen gelegde beslag (deze wordt immers roerend). Maar ook los daarvan oordeelt de Hoge Raad dat het voor de vraag of sprake is van onttrekken in de zin van art. 198 Sr Pro niet relevant is of de beslaglegger door het afgraven is benadeeld of bevoordeeld omdat art. 198 Sr Pro niet beoogt de belangen van de beslaglegger te beschermen “doch strekt tot eerbiediging van een daad van het openbaar gezag”.^[16]

5.11. Een ander voorbeeld van onttrekking in de zin van art. 198 Sr Pro is het door een derde-beslagene voldoen van een deel van vordering waarop derdenbeslag is gelegd aan degene ten laste van wie dit beslag is gelegd. De Hoge Raad oordeelde dat door de gedeeltelijke betaling door de derde, de vordering tot het bedrag van die betaling is tenietgegaan en in zoverre aan het gelegde beslag is onttrokken. Daaraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat de derde ingevolge art. 475 Rv Pro gehouden blijft aan de beslaglegger (i.c. de ontvanger der directe belastingen) eenzelfde bedrag te betalen.^[17]

5.12. Ook de (ex)echtgenoot die een of meer goederen die onderdeel zijn van het huwelijksgemeenschap waarop zijn (ex)echtgenote conservatoir maritaal beslag liet leggen, weghaalt uit de echtelijke woning waarin die goederen zich ten tijde van de beslaglegging bevonden, maakt zich schuldig aan onttrekking aan het beslag in de zin van art. 198 Sr Pro.^[18]

5.13. Meer recent oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden dat het niet ter beschikking van de deurwaarder stellen van een inbeslaggenomen auto en ook niet voldoen aan de verplichting te melden waar deze auto zich bevindt teneinde deze executoriaal te verkopen, onttrekken aan het beslag in de zin van art. 198 Sr Pro oplevert.^[19]

5.14. Bartels c.s. merken in hun hiervoor onder 5.5. aangehaalde artikel op, dat op grond van deze jurisprudentie in de literatuur de opvatting breed gedragen wordt dat nu de strafbepaling strekt tot het afdwingen van het eerbiedigen van een daad van het openbaar gezag en dus zuiver het ongestoorde beslag beschermt, het niet ter zake doet of de persoon in wiens belang het beslag is gelegd al dan niet door de onttrekking wordt benadeeld.^[20]

5.15. De vraag die Bartels c.s. zich stellen is of uit de jurisprudentie wel de conclusie kan worden getrokken, zoals in de literatuur gebeurt^[21], dat elke vorm van eigenmachtig beschikken over een voorwerp waarop beslag ligt voldoende is om te worden gekwalificeerd als onttrekken aan het beslag in de zin van art. 198 Sr Pro. Deze vraag is niet zonder belang in een geval als het onderhavige, waarin de steller van het middel met juistheid opmerkt dat verkoop en levering van een zaak waarop beslag ligt aan een ander leidt tot verkrijging door die ander van een
beslagenzaak (het zgn. zaaksgevolg), waarbij zolang de zaak niet van de plaats wordt gehaald er geen sprake is van een onttrekkingshandeling.

5.16. Ik merk daarbij op dat de steller van het middel daarbij niet de mogelijkheid bespreekt dat er zich situaties kunnen voordoen dat die ander zich ten opzichte van de beslaglegger kan beroepen op derdenbescherming ex art. 453a Rv^[22], waarschijnlijk omdat in de toelichting op het middel ervan wordt uitgegaan dat Gevano op de hoogte was van het beslag. In de toelichting van het middel wordt immers gesteld dat aangenomen mag worden :

“dat [D] op de hoogte was van het beslag en zich derhalve bewust was van het feit dat de machines wel gebruikt mochten worden, maar het bedrijfspand niet mochten verlaten (omdat ze dan feitelijk aan het beslag onttrokken zouden zijn).

Ik kom hier later nog op terug.

5.17. Vooralsnog wil ik voortborduren op het civielrechtelijke uitgangspunt dat een beslag niet tot beschikkingsonbevoegdheid leidt van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd en op zichzelf niet in de weg staat aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. Uit art. 453a lid 1 Rv volgt dat een ná de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, hetgeen betekent dat de beslaglegger bevoegd blijft om zijn recht zich op de inbeslaggenomen zaak te verhalen uit te oefenen, ook al maakt die zaak niet meer deel uit van het vermogen van de schuldenaar.^[23]

5.18. Ik vraag mij gelet hierop dan ook af of wat Fokkens ‘een civielrechtelijke blokkering’ van het beslag noemt, niet tevens van belang is voor de door de strafrechter te beantwoorden vraag of een goed buiten het daarop gelegde beslag is gebracht en derhalve in de zin van art. 198 Sr Pro is onttrokken aan dit beslag.

5.19. Bartels c.s. zijn van mening dat de jurisprudentie van de Hoge Raad anders moet worden begrepen dan in de literatuur in zijn algemeenheid wordt aangenomen. Volgens hen bedoelt de Hoge Raad met de overweging, dat het niet ter zake doet dat de beslaglegger niet door de handeling is benadeeld, tot uitdrukking te brengen dat indien een onttrekking heeft plaatsgevonden, de dader niet wordt gedisculpeerd doordat de beslaglegger ondanks de vervreemding uiteindelijk niet benadeeld blijkt te zijn.

5.20. Zij betogen dat de (hiervoor onder 5.7. -5.12. besproken) jurisprudentie van de Hoge Raad over art. 198 Sr Pro laat zien dat er telkens meer aan de hand was dan de enkele beschikkingshandeling op grond waarvan de Hoge Raad tot het oordeel kwam dat sprake was van onttrekking. Het ging daarbij naast de beschikkingshandeling ook om het fysiek verplaatsen van de beslagen zaken of het uit de macht van de beslagene brengen van de zaak^[24], het tenietgaan van de vordering^[25]of het roerend worden van de grond.^[26]Zij constateren dat in geen van deze gevallen de Hoge Raad geoordeeld heeft dat de overdracht van een zaak op zichzelf al gezien moet worden als een onttrekking. Dat brengt hen tot de veronderstelling dat er naast een vervreemding van de zaak ook een omstandigheid moet zijn waardoor de verhaalsmogelijkheid van de beslaglegger wordt beperkt of waaruit blijkt dat de beslagene door zijn handelen het oogmerk heeft de verhaalsmogelijkheden te beperken of teniet te doen. De daad van het openbaar gezag (de beslaglegging) beschermt immers de mogelijkheid van verhaal en het is deze mogelijkheid die niet met opzet gefrustreerd mag worden. Volgens Bartels c.s. zou slechts dan sprake kunnen zijn van onttrekking in de zin van art. 198 Sr Pro wanneer bijvoorbeeld het beslagobject verdwijnt (doordat het fysiek wordt verplaatst), wordt vernietigd, of in waarde wordt teruggebracht. Dan wordt afbreuk gedaan aan het door het openbaar gezag te bewaren en ‘apart zetten’ van het goed zodat daar verhaal op genomen kan worden. Dan wordt de daad van openbaar gezag niet geëerbiedigd. Bij overdracht van een beslagen zaak, met name als het gaat om registergoederen, is hiervan volgens de auteurs geen sprake omdat deze overdracht op zichzelf nog niet te karakteriseren valt als ‘onttrekking’. De (onroerende) zaak blijft ook na de overdacht beslagen en beschikbaar voor verhaal. Dat wordt pas anders wanneer wordt overdragen aan een niet solide partij of het goed vervolgens wordt verborgen, zoekgemaakt, beschadigd, of vernield.

5.21. Ik deel de opvatting van Bartels, Heyman en Tweehuysen dat – zeker waar het gaat om onroerende zaken – verkoop en levering van een beslagen goed op zichzelf nog geen beschikkingshandelingen zijn die onttrekking aan het beslag in de zin van art. 198 Sr Pro opleveren, omdat met deze rechtshandelingen een op het goed gelegd beslag niet wordt ondermijnd. Het beslag volgt immers de zaak en blijft erop liggen. Dit is niet anders wanneer men eigenmachtig – dus zonder kennisgeving aan en toestemming van de beslaglegger – over de zaak heeft beschikt, nu deze omstandigheid op zichzelf beschouwd geen gevolg heeft voor het blijven liggen van het beslag op de verkochte en geleverde zaak. Ik meen dat dit ook geldt voor het bodembeslag van de fiscus.

5.22. Voor deze opvatting is steun te vinden een arrest van 20 januari 1995 dat komt uit de koker van de civiele kamer van de Hoge Raad.^[27]

In dit arrest ging het om een casus die veel overeenkomst vertoont met onderhavige zaak. De ontvanger der directe belastingen had op de dag van het faillissement van een spinnerij op 25 april 1990 bodembeslag gelegd op een aantal machines die in fiduciaire eigendom toebehoorden aan de bank. Na de beslaglegging heeft de spinnerij het bedrijfspand waarin de machines zich bevonden aan een derde verhuurd. Op 9 mei en 14 juni 1990 heeft de ontvanger opnieuw dwangbevelen voor belastingschulden aan de spinnerij doen betekenen en opnieuw beslag gelegd op de reeds inbeslaggenomen goederen. De dwangbevelen betroffen andere vorderingen dan die van 25 april 1990. Aan de orde was de vraag of de ontvanger zich ondanks de verhuurconstructie (die tot gevolg had dat de goederen zich vanaf dat moment niet meer op de bodem van de belastingplichtige spinnerij bevonden), voor zowel de belastingvorderingen betrokken in het bodembeslag van 25 april 1990 als de belastingvorderingen waarvan de dwangbevelen op 9 mei en 14 juni 1990 waren betekend en waarvoor opnieuw beslag werd gelegd, overeenkomstig zijn rang kon verhalen op de (executie)opbrengst van de beslagen goederen.

De Hoge Raad oordeelde dat een opvolgend beslag op een reeds inbeslaggenomen goed slechts doel treft voor zover het goed op het tijdstip van het opvolgend beslag nog tot het uitwinbare vermogen van de schuldenaar behoorde. Het uitwinbare vermogen van de schuldenaar moet geacht worden mede de zaken te omvatten die toebehoren aan een derde die zijn recht daarop niet aan de beslaglegger kan tegenwerpen, zoals het geval is bij zaken die zijn in beslag genomen door een ontvanger die zich jegens de eigenaar op het bodemrecht kan beroepen. De verhuur deed geen afbreuk aan het op 25 april 1990 gelegde bodembeslag. Anders oordeelde de Hoge Raad over de opvolgende beslagen, die waren gelegd nadat de spinnerij het bedrijfspand had verhuurd. De aan de derde toebehorende machines bevonden zich toen niet langer op de bodem van de schuldenaar, zodat zij de Ontvanger geen recht op verhaal boden op de opbrengst van de machines met betrekking tot de belastingvorderingen die ten grondslag lagen aan de dwangbevelen van 9 mei en 14 juni 1990.

5.23. Het is tijd voor een tussenconclusie.

Ik kan Bartels c.s. goed volgen waar zij betogen dat verkoop en levering van een beslagen zaak, ook al geschiedt dit eigenmachtig, niet zonder meer tot onttrekking aan het beslag in de zin van art. 198 Sr Pro leidt en dat daarvoor meer nodig is. Dat meerdere zal zich, zo veronderstel ik, echter sneller voordoen bij roerende zaken dan bij onroerende zaken. Bij roerende zaken geldt immers op grond van art. 453a lid 2 Rv dat de derde-verkrijger beschermd wordt tegen een executoriaal of conservatoir^[28]beslag indien hij de roerende zaak om baat heeft verkregen, deze zaak in zijn feitelijk macht (in handen) is gekomen en hij daarbij te goeder trouw was. Het lijkt mij dat in een dergelijk geval het goed aan het beslag is onttrokken, omdat de beslaglegger zich dan op de roerende zaak niet (meer) kan verhalen.

5.24. Ik vraag mij daarnaast ook af of van de strafrechter, die erover moet oordelen of een beslagen roerende zaak in de zin van art. 198 Sr Pro aan het beslag is onttrokken, kan worden gevergd dat hij, in die gevallen waarin de beslagene eigenmachtig overgaat tot verkoop en levering van de beslagen zaak aan een derde-verkrijger door deze zaak feitelijk in zijn macht te brengen, tevens onderzoekt of de zaak werkelijk buiten het beslag is gebracht doordat de derde-verkrijger te goede trouw was en zich daarom kan beroepen op derdenbescherming. Mij lijkt het dat dit, mede gezien het belang dat art. 198 Sr Pro beoogt te beschermen, namelijk de eerbiediging van een krachtens de wet gelegd beslag, te ver gaat.

5.25. Ik zou dan ook willen verdedigen dat onder ‘onttrekken’ van een goed aan het beslag in de zin van art. 198 Sr Pro niet alleen moet worden verstaan een handeling die ten gevolge heeft dat het met het desbetreffende beslag veiliggestelde verhaalsrecht niet langer uitgeoefend kan worden, maar ook een handeling
die ertoe strektde uitoefening van dit verhaalsrecht te beletten.^[29]Ook dan is er meer nodig dan alleen de beschikkingshandeling met betrekking tot een beslagen goed. Van dat meerdere is sprake als de beslagene eigenmachtig een roerende zaak waarop beslag ligt verkoopt en levert aan een derde, zonder hem (of de beslaglegger) in kennis te stellen van het bestaan van het beslag, en de zaak vervolgens ook in handen van die derde stelt. Die handeling ondermijnt het gelegde beslag omdat daardoor de mogelijkheid ontstaat dat de beslaglegger geen verhaal meer heeft op de beslagen zaak als de verkrijger te goeder trouw is. In een dergelijk geval is er sprake van onttrekking aan het beslag, zonder dat de strafrechter hoeft vast te stellen of de derde al dan te goeder trouw blijkt te zijn.

5.26. Deze lijn wordt a-contrario ook in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2018 gevolgd.^[30]Volgens de rechtbank kon uit de verkoop en overdracht van de aandelen waarop conservatoir (verhaals)beslag was gelegd geen opzet blijken om de verhaalsmogelijkheden van de beslagleggers te beperken, nu de positie van de beslagleggers tegenover alle betrokkenen is geëerbiedigd door de gelegde beslagen uitdrukkelijk in de koopakte en de leveringsakte te vermelden en door de beslagleggers van de koop en overdracht op de hoogte te stellen. Ook anderszins was de rechtbank niet gebleken van bijkomende omstandigheden die de omvang of werking van het gelegde beslag beperkten en die onttrekking aan het beslag in de zin van art. 198 lid 1 Sr Pro zouden kunnen opleveren.

5.27. Dan keer ik nu weer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft niet alleen vastgesteld dat het deel van het machinepark en de inventaris waarop bodembeslag lag, door [A] – zonder kennisgeving aan de ontvanger van de Belastingdienst – is verkocht. Het hof heeft ook vastgesteld dat [D] de huur van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Eibergen – het door [B] gebruikte pand waarin de goederen zich ten tijde van de beslaglegging bevonden – op 1 oktober 2012 heeft overgenomen. Hiermee heeft [A] feitelijk de beslagen zaken geleverd aan [D] en deze in handen van [D] gesteld. Vervolgens heeft [D] op 8 november 2012 een nieuwe werkmaatschappij ( [E] ) opgericht die zich op dit adres heeft gevestigd.

5.28. Op grond van deze feiten en omstandigheden kon het hof mijns inziens zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk oordelen dat [A] , door de goederen waarvan [A] wist dat daarop bodembeslag van de fiscus lag, eigenmachtig te verkopen en te leveren aan [D] , deze goederen in de zin van art. 198 Sr Pro heeft onttrokken aan het daarop gelegde bodembeslag.

5.29. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

6. Het
derdemiddel behelst de klacht dat het hof het namens de verdachte gedane beroep op afwezigheid van alle schuld, onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.

6.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof houdt het volgende in:

“De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Het klopt dat de spullen in gebruik waren bij [B] . De inventarislijst is door mij of mijn accountant aan de deurwaarder overhandigd. Ik kon op een gegeven moment de lopende verplichtingen niet meer nakomen. Ik heb de spullen verkocht. Het beslag was aanvechtbaar. Dat was mij verteld. Onder meer door [betrokkene 5] , van wie ik dacht dat hij een advocaat was. Een andere advocaat had dat bevestigd. Het beslag is uiteindelijk niet aangevochten. Dat zou [betrokkene 5] doen, maar dat heeft hij niet gedaan. Ik wist dat er beslag op de in het dossier genoemde spullen lag.

Toch heb ik deze verkocht aan [betrokkene 2] . Ik dacht dat dat was toegestaan omdat mij was verteld dat het beslag aanvechtbaar was. Met de opbrengst van de verkoop was ik van plan om mijn schulden af te lossen. De verkoper [betrokkene 2] was door anderen bij me binnengebracht. Ik kende hem daarvoor niet. [betrokkene 2] was niet in beeld, voordat het beslag was gelegd.

Ik weet niet waarom ik de belastingdienst niet op de hoogte heb gebracht van de verkoop. Ik weet niet waarom het niet in de brief stond die ik naar [betrokkene 3] van de belastingdienst heb gestuurd. Ik had eerder wel met [betrokkene 3] van de belastingdienst besproken dat we wilden verkopen. De concrete verkoop had ik inderdaad niet vermeld.

U houdt mij voor dat er beslag was gelegd vanwege een betalingsachterstand.

Daarna werd de koopovereenkomst ter hoogte van € 200.000 afgesloten. U vraagt mij of ik op dat moment tegen de fiscus heb gezegd dat ik weer kon betalen? Nee, want er kwam geen betaling binnen. En ik had op [betrokkene 5] gerekend dat het beslag kon worden aangevochten. Ik verkocht de spullen in termijnen omdat [betrokkene 2] dat op die manier wilde.

De hele gang van zaken heeft mij zeven of acht ton gekost. Milieu was mijn tak van sport. Daarmee had ik veel geld verdiend. Mij werd vaak gevraagd om in bedrijven te investeren. Dit was er één van. Er zullen wel fouten zijn gemaakt. Ik ben achteraf bedrogen. Dat heeft mij veel geld kost. Het lijkt nu net alsof ik medeplichtig ben aan allemaal zaken. Ik heb alles te goeder trouw gedaan. Ik had tien of twaalf bedrijven. Al die bedrijven hadden schulden en problemen die ik moest oplossen.

Achteraf weet ik dat [betrokkene 2] en [betrokkene 5] criminelen zijn en meer van dit soort zaken hebben gedaan. Ik heb mijn hele leven gewerkt en zuiver gehandeld. Ik heb naar [betrokkene 5] en [betrokkene 2] geen onderzoek verricht. Ik geloofde ze. En ik had iemand achter me staan die me deze constructie had aangedragen.”

6.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnotities het volgende aangevoerd:

“ [verdachte] heeft advies ingewonnen van [betrokkene 5] , van advocaat [betrokkene 6] en van belastingadviseur [betrokkene 7] . Dus als voor de verdachte in de zaak bij de rechtbank Noord Holland vrijspraak volgt, vanwege het ontbreken van opzet, dan moet dat zeker ook bij [verdachte] gebeuren.

Samengevat: om diverse redenen moet vrijspraak volgen.

Als u mijn betoog niet zou volgen, doe ik subsidiair een beroep op het volgende.

4. Afwezigheid van schuld

Indien u het feit bewezen acht, en strafbaar, dan doe ik subsidiair een beroep op afwezigheid van alle schuld, met name ‘rechtsdwaling’. Hiervoor gelden dezelfde argumenten. Cliënt heeft advies ingewonnen. Hem werd gezegd dat het mocht wat hij deed. Hij had geen redenen om aan de betrouwbaarheid van zijn adviseurs te twijfelen. Hij deed de verkoop niet stiekem. In een brief aan de Belastingdienst heeft hij dit zelfs aangekondigd. Het kan zo zijn dat juristen achteraf allerlei meningen hebben over hoe het zit, maar cliënt kon dat allemaal niet weten. Hij handelde in vol vertrouwen en naar beste kunnen. Hij heeft een blanco strafblad en wil dat graag zo houden.

Dat afwezigheid van alle schuld niet alleen onderzocht wordt op de universiteit, maar ook in de rechtspraak een levend leerstuk is, blijkt uit een uitspraak van de HR van 14 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:231). In die zaak casseert de Hoge Raad omdat het Hof heeft miskend dat ook als schuld of opzet niet bewezen hoeft te worden, toch a.v.a.s., - in die zaak ten aanzien van verontschuldigbare onbewustheid van het zijn van ‘ambtenaar’ - mogelijk is. Dat arrest lijkt verder niet op deze zaak, maar ik noem dat arrest om aan te tonen dat verontschuldigbare onbewustheid, - in die zaak van het zijn van ambtenaar, en in deze zaak van het ‘ontoelaatbare’ van verkoop van zaken nadat daar beslag op - een mogelijkheid is die de rechter niet bij voorbaat terzijde mag schuiven.

En de omstandigheden voor een geldig beroep op a.v.a.s. zijn in deze zaak ten volle aanwezig. Subsidiair verzoek ik u dan ook te besluiten tot ontslag van rechtsvervolging.”

7. Het hof heeft het aangevoerde als volgt samengevat en verworpen:

“Strafbaarheid van de verdachte

Dwaling

De verdediging heeft - subsidiair, indien het hof tot een bewezenverklaring komt - betoogd dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld wegens dwaling. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte heeft gehandeld op advies van de heren [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] .

Het hof overweegt hierover het volgende.

Voor een beroep op dwaling is vereist dat aannemelijk wordt dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn als is gehandeld op advies van een persoon of een instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat in redelijkheid op de deugdelijkheid van dat advies mocht worden vertrouwd. Het hof is van oordeel dat de hierboven genoemde personen niet zulke personen zijn op wier advies in redelijkheid mocht worden vertrouwd. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat dergelijke adviezen daadwerkelijk zijn gegeven. Het hof verwerpt dit verweer. Verdachte is daarom strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”

7.1. Het oordeel van het hof dat de heren [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] geen personen zijn aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat in redelijkheid op de deugdelijkheid van hun advies mocht worden vertrouwd, acht ik niet onbegrijpelijk. Uit hetgeen de verdachte en zijn raadsman hebben aangevoerd volgt niet dat deze personen enige mate van deskundigheid hadden in hetgeen waarover zij de verdachte zouden hebben geadviseerd. De loutere stelling dat [betrokkene 6] een advocaat zou zijn en [betrokkene 7] een belastingadviseur lijkt mij daartoe niet voldoende. Bovendien is door de verdediging niets gesteld waaruit blijkt hoe deze adviezen luidden en de overweging van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat dergelijke adviezen zijn gegeven evenmin onbegrijpelijk is.

7.2. Het middel faalt.

8. Het
vierdemiddel bevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie overschreden is.

8.1. Blijkens de akte cassatie is op 21 juli 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 20 juli 2018 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. De Hoge Raad zal deze overschrijding niet meer door een voortvarende behandeling van de zaak kunnen compenseren.

8.2. Het middel is terecht voorgesteld.

9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad aan de overschrijding van de redelijke termijn het gevolg zal verbinden dat hem goeddunkt en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Strafrechtelijke beoordeling van feitelijke leidinggeven aan onttrekking aan fiscaal bodembeslag

Conclusie

Voetnoten