Conclusie
Nr. 18/04077 J
Zitting: 9 april 2019
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 14 september 2018 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “poging tot doodslag, voorafgegaan van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf straffeloosheid te verzekeren”, veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 281 dagen, waarvan 181 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest en onder de algemene en de bijzondere voorwaarden zoals omschreven in het bestreden arrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals omschreven in het bestreden arrest.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J.M. Oerlemans, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelklaagt dat het hof het verweer van de verdachte, inhoudende dat door de werking van art. 77gg, tweede lid, Sr geen ruimte meer bestaat voor enige strafoplegging in de zin van jeugddetentie, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
middelklaagt dat het hof het verweer van de verdachte, inhoudende dat door de werking van art. 77gg, tweede lid, Sr geen ruimte meer bestaat voor enige strafoplegging in de zin van jeugddetentie, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
Het gaat in deze zaak om een bijzondere situatie nu het hof een straf moest bepalen ten aanzien van een verdachte die exact tien jaar eerder, toen hij nog slechts 14 jaar oud was, zich heeft schuldig gemaakt aan een poging tot gekwalificeerde doodslag, terwijl hij sindsdien herhaaldelijk wegens andere misdrijven tot straffen, waaronder jeugddetentie en - in totaal 30 maanden - gevangenisstraf, is veroordeeld. Daarmee lag de vraag voor of er, ondanks de ernst van het bewezenverklaarde, nog ruimte is voor enige strafoplegging.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2018 heeft de raadsman van de verdachte aldaar, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:
“In eerste aanleg heb ik gewezen op de leeftijd van verdachte. De zaak is bijzonder omdat verdachte na dit feit een strafblad heeft opgebouwd van 19 pagina’s. De laatste veroordeling dateert van 26 februari 2018 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Feitelijk biedt de wetgever ons niet, althans weinig de mogelijkheid en ruimte om aan verdachte nog een straf op te leggen. (…) Indien het hof van oordeel is dat er nog wel strafruimte is, ben ik van mening dat artikel 63 Sr Pro in de onderhavige zaak dusdanig doorwerkt dat een jeugddetentie niet meer aan de orde is. Als ik kijk naar vergelijkbare zaken van 14-jarigen worden in de regel straffen opgelegd die zijn toegespitst op de feiten en omstandigheden van de minderjarige op het moment van het ten laste gelegde. Gelet op de gevangenisstraffen die verdachte reeds opgelegd heeft gekregen en artikel 63 Sr Pro, ben ik van mening dat er niet veel strafruimte over is. Ik vind het belangrijk dat verdachte op de positief ingeslagen weg blijft doorgaan.”
6. Het bestreden arrest houdt onder het kopje “op te leggen straf”, voor zover van belang, het volgende in [1] :
“
A. Ruimte voor strafoplegging en ongelijktijdige berechting (art. 77gg, tweede lid, Sr)
A. Ruimte voor strafoplegging en ongelijktijdige berechting (art. 77gg, tweede lid, Sr)
Standpunt openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal het volgende standpunt ingenomen. Ingevolge artikel 77i Sr bedraagt de maximumstraf voor verdachten, jonger dan 16 jaar ten tijde van het begaan van het misdrijf 12 maanden jeugddetentie. Sinds het begaan van het ten laste gelegde feit is verdachte veelvuldig met justitie in aanraking gekomen en zijn aan hem onder meer jeugddetentie en gevangenisstraf opgelegd. Omdat de totale duur van de reeds opgelegde vrijheidsstraffen de maximumstraf van 12 maanden jeugddetentie ruimschoots overschrijdt, is de advocaat-generaal van oordeel dat, gelet op artikel 63 en Pro artikel 77a Sr, in onderhavige zaak geen ruimte meer bestaat een (vrijheids)straf op te leggen.
Standpunt verdediging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het volgende standpunt ingenomen. Het onderhavige geval kenmerkt zich doordat cliënt na het ten laste gelegde feit een aanzienlijk strafblad heeft opgebouwd. De wetgever biedt weinig ruimte om in een dergelijk geval straf op te leggen, in elk geval werkt artikel 63 Sr Pro zo zwaar dat de oplegging van onvoorwaardelijke jeugddetentie niet meer aan de orde is. Gelet op vergelijkbare strafzaken worden in de regel straffen opgelegd die zijn toegespitst op de leeftijd van verdachte op het tijdstip van het ten laste gelegde. Gelet op artikel 63 Sr Pro, en gelet op de reeds opgelegde vrijheidsstraffen, is de raadsman van mening dat in onderhavige zaak niet veel ruimte bestaat voor strafoplegging.
Oordeel van het hof
i. Kernvraag
De standpunten van de verdediging en het Openbaar Ministerie stellen in de kern de vraag aan de orde wat de betekenis is van artikel 77gg, tweede lid, tweede volzin, Sr in samenhang met artikel 63 Sr Pro in een geval als het onderhavige, waarin verdachte -nadat aan hem zowel onder het jeugd- als volwassenenrecht vrijheidsstraffen zijn opgelegd, onder toepasselijkheid van het jeugdrecht schuldig wordt verklaard aan een misdrijf vóór die strafopleggingen gepleegd.
ii. Relevante wetgeving en jurisprudentie
Voor beantwoording van bovenstaande vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- Artikel 63 Sr Pro
Indien iemand, nadat hem een straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor die strafoplegging gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval gelijktijdig straf wordt opgelegd van toepassing.
- Artikel 77a Sr [2]
Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van twaalf jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, zijn de artikelen 9, 10, 12 tot en met 31, 35 tot en met 38u, 43a tot en met 44 en 57 tot en met 62 niet van toepassing. In de plaats daarvan treden de bijzondere bepalingen vervat in de artikelen 77d tot en met 77hh.
- Artikel 77g Sr
1 In plaats van de op een feit gestelde straffen worden de straffen en maatregelen opgelegd, in deze Titel voorzien.
2 Een hoofdstraf kan zowel afzonderlijk als tezamen met andere hoofdstraffen of met bijkomende straffen worden opgelegd.
3 Een maatregel kan zowel afzonderlijk als tezamen met hoofdstraffen, met bijkomende straffen en met andere maatregelen worden opgelegd.
- Artikel 77i Sr
1 De duur van de jeugddetentie is:
a. voor degene die ten tijde van het begaan van het misdrijf de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt: ten minste een dag en ten hoogste twaalf maanden, en
b. overigens ten hoogste vierentwintig maanden.
2 De duur van de jeugddetentie wordt in de rechterlijke uitspraak aangewezen in dagen, weken of maanden.
3 De artikelen 26 en 27 zijn bij veroordeling tot jeugddetentie van overeenkomstige toepassing.
- Artikel 77gg Sr
1 De straffen en maatregelen als bedoeld in deze Titel, zijn voor poging, voorbereiding, deelneming en medeplichtigheid dezelfde als die voor het voltooide misdrijf.
2 Bij samenloop worden meer feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd, voor de toepassing van straffen en maatregelen als één feit aangemerkt. Artikel 63 is Pro met betrekking tot straffen van toepassing.
iii. Relevante feiten en omstandigheden
Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 25 juni 2018 blijkt dat, nadat verdachte het bewezen verklaarde feit op 14 september 2008 heeft begaan:
- verdachte ter zake van strafbare feiten gepleegd op twaalf- tot zestienjarige leeftijd is bestraft met jeugddetentie voor de duur van 2 weken en 10 weken, steeds geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;
- verdachte ter zake van strafbare feiten gepleegd op zestien- tot achttienjarige leeftijd is bestraft met jeugddetentie voor de duur van 2 maanden en 4 weken, steeds geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede met jeugddetentie voor de duur van 68 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;
- verdachte ter zake van strafbare feiten gepleegd als volwassene is bestraft met geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden en 15 maanden, alsmede met gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;
- dat dus aan verdachte opgeteld circa 8 maanden jeugddetentie en 30 maanden gevangenisstraf is opgelegd.
iv. Beoordelingskader
Artikel 77a Sr verklaart artikel 63 Sr Pro niet buiten toepassing. Artikel 77gg, tweede lid, Sr bepaalt dat artikel 63 Sr Pro met betrekking tot straffen van toepassing is. Mede erop gelet dat artikel 77a Sr de artikelen 55 tot en met 62 Sr wel buiten toepassing verklaart, terwijl artikel 77gg, eerste lid, Sr een eigen samenloopregeling bevat voor het jeugdstrafrecht, begrijpt het hof de artikelen 77a en 77gg, tweede lid, Sr aldus dat niet de letterlijke tekst van artikel 63 Sr Pro in jeugdzaken van toepassing is, maar dat - algemeen geformuleerd - ook in het jeugdstrafrecht de rechter bij de oplegging van straffen rekening moet houden met eerdere strafoplegging(en), indien het te berechten feit heeft plaatsgevonden voorafgaand aan die eerdere veroordelingen.
Voor de algemene berekening van het strafmaximum op basis van het/de te berechten delict(en) geldt het volgende. Dat het jeugdstrafrecht derhalve geen eigen regeling voor ongelijktijdige berechting bevat, maar verwijst naar artikel 63 Sr Pro, betekent naar het oordeel van het hof dat ook in jeugdstrafzaken tot uitgangspunt moet worden genomen dat:
a) de rechter allereerst moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke
gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle, dat wil zeggen ook de na de datum van het plegen van het door de rechter te beoordelen feit, door een andere rechter reeds beoordeelde feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl;
b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en;
c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.
Kort samengevat dient de strafrechter van (a) het samenloopmaximum de (b) reeds opgelegde straf af te trekken, waarna de uitkomst daarvan (c) zo nodig verminderd moet worden tot het zaak-strafmaximum.
Voorts geldt dat niet van belang is of de eerder opgelegde straf(fen) voorwaardelijk of onvoorwaardelijk zijn opgelegd, dat wil zeggen dat beide strafmodaliteiten in de toepassing van het beoordelingskader moeten worden betrokken. Voorts is het hof van oordeel dat bij de aftrek conform onderdeel (b) van het beoordelingskader de vervangende hechtenis voor eerder opgelegde geldboetes, taakstraffen etc. niet behoort te worden meegeteld. Ten slotte - en ten overvloede - is het hof van oordeel dat de regeling voor ongelijktijdige berechting uit artikel 77gg Wetboek van Strafrecht evenals de regeling uit artikel 63 Wetboek Pro van Strafrecht in beginsel alleen betrekking heeft op vrijheidsstraffen en derhalve niet in de weg staat aan de cumulatie van taakstraffen en geldboeten.
v. Toepassing beoordelingskader
Bij de toepassing van het hiervoor opgenomen beoordelingskader op jeugdstrafzaken als de onderhavige, ziet het hof zich geconfronteerd met twee problemen. Ten aanzien van onderdeel (a) is namelijk van belang dat de feiten waarvoor verdachte reeds is gestraft en het bewezenverklaarde feit nooit alle gevoegd hadden kunnen worden behandeld, aangezien een deel onder het jeugd- en een deel onder het volwassenenstrafrecht valt. Dit werpt de vraag op welk samenloopmaximum bij onderdeel (a) van het beoordelingskader tot startpunt moet worden genomen: het samenloopmaximum uit het volwassenenrecht van - in dit geval - 30 jaren gevangenisstraf, of één van de samenloopmaxima uit het jeugdstrafrecht van 2 dan wel 1 jaar jeugddetentie. Ten aanzien van onderdeel (b) van het beoordelingskader rijst de samenhangende vraag welke eerder opgelegde straffen in de beoordeling moeten worden betrokken, enkel de circa 8 maanden reeds opgelegde jeugddetentie en/of de 30 maanden reeds opgelegde gevangenisstraf.
Het hof stelt voorop dat de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de relevante bepalingen geen aanknopingspunten bevatten voor beantwoording van de twee gestelde vragen. Ook uit ter zake schaarse jurisprudentie vloeien geen eenduidige antwoorden voort. Bij deze stand van zaken komt het hof tot het volgende beslissingen.
Het hof kiest ten eerste ervoor om bij onderdeel (a) van het hiervoor opgenomen beoordelingskader in elk geval
niethet samenloopmaximum uit het volwassenenstrafrecht tot uitgangspunt te nemen, aangezien dat de extra bescherming die artikel 77gg Sr aan jeugdigen beoogt te bieden in zeer veel gevallen illusoir zou maken. In de meeste strafzaken zal het samenloopmaximum zoals berekend volgens het volwassenenrecht - in dit geval 30 jaar gevangenisstraf - immers ver uitstijgen boven het strafmaximum uit het jeugdstrafrecht - in onderhavig geval 1 jaar jeugddetentie. Bovendien sluit een keuze voor het samenloopmaximum uit het volwassenenstrafrecht niet goed aan bij het bepaalde in artikel 77g, eerste lid, Sr. De woorden ‘in plaats van’ uit die bepaling [kunnen] immers aldus worden begrepen dat ook bij de toepassing van artikel 77gg, tweede lid, Sr niet met het ‘reguliere’ samenloopmaximum rekening dient te worden gehouden.
niethet samenloopmaximum uit het volwassenenstrafrecht tot uitgangspunt te nemen, aangezien dat de extra bescherming die artikel 77gg Sr aan jeugdigen beoogt te bieden in zeer veel gevallen illusoir zou maken. In de meeste strafzaken zal het samenloopmaximum zoals berekend volgens het volwassenenrecht - in dit geval 30 jaar gevangenisstraf - immers ver uitstijgen boven het strafmaximum uit het jeugdstrafrecht - in onderhavig geval 1 jaar jeugddetentie. Bovendien sluit een keuze voor het samenloopmaximum uit het volwassenenstrafrecht niet goed aan bij het bepaalde in artikel 77g, eerste lid, Sr. De woorden ‘in plaats van’ uit die bepaling [kunnen] immers aldus worden begrepen dat ook bij de toepassing van artikel 77gg, tweede lid, Sr niet met het ‘reguliere’ samenloopmaximum rekening dient te worden gehouden.
Het hof zal dus bij toepassing van art. 63 Sr Pro een schot plaatsen tussen het volwassenstrafrecht en het jeugdstrafrecht.
De tweede vraag is met welke straffen op de voet van art. 63 Sr Pro dan in concreto rekening moet worden gehouden. Daarbij overweegt het hof als volgt. Aangezien in het volwassenstrafrecht aanzienlijk hogere vrijheidsstraffen kunnen worden opgelegd dan in het jeugdstrafrecht, zou de strafruimte bij ongelijktijdige berechting in het jeugdstrafrecht zoals in onderhavig geval zeer snel uitgeput raken, indien ook eerder opgelegde gevangenisstraf en hechtenis van het samenloopmaximum zouden worden afgetrokken. Voor het maken van onderscheid tussen gevangenisstraf (en hechtenis) enerzijds en jeugddetentie anderzijds, vindt het hof voorts enige bevestiging in de regel dat artikel 43a Sr niet kan worden toegepast na een vroegere veroordeling tot een andere straf dan gevangenisstraf, zoals jeugddetentie.
Om een vergelijkbare reden en omdat de wetgever de 16-17-jarige verdachte minder bescherming toekent dan de verdachte die jonger is, kiest het hof ervoor bij onderdeel (b) enkel de onder het jeugdstrafrecht voor 12-15-jarigen opgelegde straffen in rekening te brengen, zodat het hof ook hier een schot plaatst.
Slotsom
Redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van het hof derhalve mee dat artikel 77gg, tweede lid, tweede volzin Sr aldus moet worden uitgelegd dat de rechter eerst het toepasselijke samenloopmaximum in deze jeugdzaak moet bepalen, daarvan vervolgens de relevante eerder opgelegde jeugddetentie moet aftrekken, en de uitkomst daarvan ten slotte zo nodig moet verminderen tot het zaak-strafmaximum ex artikel 77i Wetboek van Strafrecht. Voor onderhavige zaak betekent dit, dat van een samenloopstrafmaximum van 1 jaar jeugddetentie de reeds opgelegde jeugddetentie in de bedoelde periode voor de duur van 84 dagen moet worden afgetrokken. De strafruimte is in dit geval dus 281 dagen jeugddetentie.
De opvattingen van de advocaat-generaal en de raadsman vinden in het vorenstaande weerlegging.”
7. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Artikel 63 Sr Pro bevat een voorziening voor de situatie waarin iemand ná een of meer veroordelingen wordt berecht voor een strafbaar feit dat is begaan vóór die eerdere veroordeling(en). [3] Het strekt ertoe het maximum van de nieuw op te leggen straf te beperken. [4] Daaraan ligt de gedachte ten grondslag “dat het billijk is bij de berechting van een strafbaar feit rekening te houden met de straf waarin dit feit, ware het eerder ontdekt, ten laste gelegd en bewezenverklaard, in redelijkheid verdisconteerd had kunnen worden.” [5] Op grond van artikel 63 Sr Pro zijn de samenloopbepalingen van toepassing en kan de straf die bij de eerdere veroordeling(en) is opgelegd bij de latere straftoemeting relevant worden. “De rechter moet bij die berechting namelijk doen alsof het te berechten feit wordt afgedaan tezamen met de feiten die al tot één of meer veroordelingen hebben geleid, alsof er sprake is van samenloop. De met toepassing van de samenloopregeling berekende maximale straf bepaalt vervolgens, gegeven de bij de eerdere veroordelingen opgelegde straf en de maximumstraf die de rechter kan opleggen voor hetgeen hem ter berechting wordt voorgelegd, hoeveel ruimte er is voor strafoplegging bij de latere berechting”. [6]
8. Wat de maximale straf betreft, is de rechter in het volwassenenstrafrecht bij samenloop, gelet op artikel 57, tweede lid, Sr, (thans nog) gebonden aan de grens van een derde boven het hoogste strafmaximum. [7] De eerder opgelegde straffen dienen daarop allemaal in mindering te worden gebracht. [8] In het jeugdstrafrecht is op grond van artikel 77a Sr, artikel 57 Sr Pro niet van toepassing, maar geldt de samenloopregeling van artikel 77gg, tweede lid, Sr: bij samenloop worden meer feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd, voor de toepassing van straffen en maatregelen als één feit aangemerkt. Deze bijzondere samenloopregeling in het jeugdstrafrecht brengt mee dat vrijheidsstraffen voor de afzonderlijke delicten niet tot een bepaald maximum bij elkaar worden opgeteld, maar dat voor de bepaling van de maximale duur van de jeugddetentie uitsluitend het zwaarste delict oftewel het delict met de hoogste strafbedreiging van belang is.
9. Verder is in artikel 77gg, tweede lid, Sr artikel 63 Sr Pro van toepassing verklaard wat betreft straffen (en van overeenkomstige toepassing verklaard wat betreft de alternatieve sancties). In de parlementaire stukken is de betekenis van de toepasselijkheid van artikel 63 Sr Pro op grond van artikel 77gg Sr aldus toegelicht:
“Dit betekent dat ook in het jeugdstrafrecht de rechter bij de oplegging van straffen of alternatieve sancties, moet rekening houden met eerdere berechtingen, indien het te berechten feit heeft plaatsgevonden voorafgaand aan die eerdere veroordelingen. Daarop dienen vervolgens de eerder opgelegde straffen in mindering te worden gebracht.” [9]
10. Los van de
specifiekewettelijke beperkingen op grond van artikel 77gg Sr in verbinding met artikel 63 Sr Pro en uiteraard wegens de maximumstraf die kan worden opgelegd wegens het te berechten feit, geldt in het jeugdstrafrecht, op grond van artikel 77i, eerste lid, Sr, voorts een
algemenewettelijke beperking dat de duur van de op te leggen jeugddetentie voor degene die ten tijde van het begaan van het misdrijf de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, ten hoogste twaalf maanden bedraagt.
specifiekewettelijke beperkingen op grond van artikel 77gg Sr in verbinding met artikel 63 Sr Pro en uiteraard wegens de maximumstraf die kan worden opgelegd wegens het te berechten feit, geldt in het jeugdstrafrecht, op grond van artikel 77i, eerste lid, Sr, voorts een
algemenewettelijke beperking dat de duur van de op te leggen jeugddetentie voor degene die ten tijde van het begaan van het misdrijf de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, ten hoogste twaalf maanden bedraagt.
11. In het volwassenenstrafrecht gelden volgens de Hoge Raad [10] de volgende regels bij het bepalen van de maximale duur van de vrijheidsstraf die de rechter die het nieuwe vonnis of arrest wijst, kan opleggen:
a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle, dat wil zeggen ook de na de datum van het plegen van het door de rechter te beoordelen feit, door een andere rechter reeds beoordeelde feiten gevoegd zouden zijn gehandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl
b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en
c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.
12. Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft de Hoge Raad zich nog niet over de toepasselijkheid van deze regels voor het bepalen van de maximale duur van de op te leggen vrijheidsstraf in het jeugdstrafrecht uitgesproken. Voor de overzichtelijkheid merk ik hier reeds op dat het mij voorkomt dat, gelet op artikel 77g Sr, voormelde regels eveneens in jeugdstrafzaken kunnen worden gevolgd, [11] met dien verstande dat daaraan, gelet op artikel 77i Sr, dan nog de volgende algemene wettelijke beperking moet worden toegevoegd:
d) en hij in geen geval hoger mag straffen dan 12 maanden jeugddetentie indien de verdachte ten tijde van het te berechten feit de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, en overigens niet hoger dan 24 maanden jeugddetentie.
13. Terug naar de onderhavige zaak. Uit de door het hof in de bestreden uitspraak genoemde geboortedatum van de verdachte, te weten [geboortedatum] 1993, volgt dat de verdachte ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde feit op 14 september 2008 de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt.
14. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan poging van het misdrijf van 288 Sr. Dit misdrijf wordt - voor zover hier van belang - bedreigd met een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste 30 jaren.
15. Bij de stukken van geding bevindt zich een Uittreksel Justitiële documentatie van 1 maart 2017, waaruit blijkt dat de verdachte ná 14 september 2008 wegens andere misdrijven tot vrijheidsstraffen is veroordeeld, te weten:
- bij vonnis van de meervoudige strafkamer ’s-Hertogenbosch van 2 februari 2015 tot
15 maanden gevangenisstrafter zake van onder meer het misdrijf van art. 311 Sr Pro;
15 maanden gevangenisstrafter zake van onder meer het misdrijf van art. 311 Sr Pro;
- bij vonnis van de meervoudige strafkamer ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 2014 tot
3 maanden gevangenisstrafter zake van onder meer het misdrijf van artikel 311 Sr Pro;
3 maanden gevangenisstrafter zake van onder meer het misdrijf van artikel 311 Sr Pro;
- bij arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 juli 2013 tot
12 maanden gevangenisstraf,waarvan 8 maanden voorwaardelijk wegens onder meer het misdrijf van artikel 311 Sr Pro;
- bij vonnis van de kinderrechter ’s-Hertogenbosch van 31 maart 2011 tot
4 weken jeugddetentie, voorwaardelijk, wegens het misdrijf van artikel 310 Sr Pro;
4 weken jeugddetentie, voorwaardelijk, wegens het misdrijf van artikel 310 Sr Pro;
- bij vonnis van de kinderrechter ’s-Hertogenbosch van 15 juni 2010 tot
68 dagen jeugddetentie, waarvan 30 dagen voorwaardelijk wegens onder meer medeplegen van het misdrijf van artikel 417bis Sr;
68 dagen jeugddetentie, waarvan 30 dagen voorwaardelijk wegens onder meer medeplegen van het misdrijf van artikel 417bis Sr;
- bij vonnis van de kinderrechter ’s-Hertogenbosch van 4 november 2010 tot
2 maanden jeugddetentie,voorwaardelijk, wegens het misdrijf van artikel 416 Sr Pro;
2 maanden jeugddetentie,voorwaardelijk, wegens het misdrijf van artikel 416 Sr Pro;
- bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2010 tot
2 weken jeugddetentievoorwaardelijk wegens het misdrijf van artikel 311 Sr Pro, en
2 weken jeugddetentievoorwaardelijk wegens het misdrijf van artikel 311 Sr Pro, en
- bij vonnis van de kinderrechter ’s-Hertogenbosch van 15 september 2009 tot
10 weken jeugddetentievoorwaardelijk wegens onder meer het misdrijf van artikel 311 Sr Pro.
10 weken jeugddetentievoorwaardelijk wegens onder meer het misdrijf van artikel 311 Sr Pro.
16. Toepassing van de onder randnummer 11 en 12 genoemde regels levert in het onderhavige geval achtereenvolgens de volgende wettelijke beperkingen voor strafoplegging in de vorm van jeugddetentie op:
a) Het samenloopmaximum bedraagt, gelet op artikel 77gg Sr in combinatie met de strafbedreiging ter zake van het zwaarste feit (te weten het in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde): 30 jaar.
b) Het samenloopmaximum verminderd met de eerder opgelegde vrijheidsstraffen bedraagt: 30 jaar – (32 maanden + 6 weken + 68 dagen).
c) Overtreding van artikel 288 Sr Pro wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste 30 jaren.
d) De maximale duur van de jeugddetentie bedraagt gelet op artikel 77i, eerste lid, Sr: 12 maanden.
Uitgaande van de grootste beperking zou de ruimte voor strafoplegging in de onderhavige strafzaak derhalve maximaal 12 maanden jeugddetentie bedragen.
17. Het hof heeft de strafruimte lager vastgesteld, te weten op 281 dagen. Het heeft daartoe allereerst overwogen dat het, hoewel een deel van de eerder berechte feiten onder het volwassenenstrafrecht valt, niet “het samenloopmaximum uit het volwassenenstrafrecht” tot uitgangspunt neemt, aangezien dat de extra bescherming die artikel 77gg Sr aan jeugdigen beoogt te bieden in zeer veel gevallen illusoir zou maken, omdat dit in de meeste strafzaken ver zal uitstijgen boven het strafmaximum in het jeugdstrafrecht. Bovendien sluit een keuze voor “het samenloopmaximum uit het volwassenenstrafrecht” volgens het hof niet goed aan bij het bepaalde in de artikel 77g, eerste lid, Sr, dat luidt: “In plaats van de op een feit gestelde straffen worden de straffen en maatregelen opgelegd, in deze Titel voorzien”. De woorden “in plaats van” kunnen immers aldus worden begrepen dat ook bij de toepassing van artikel 77gg, tweede lid, Sr niet met “het ‘reguliere’ samenloopmaximum” rekening dient te worden gehouden, aldus het hof. Het hof plaatst bij toepassing van artikel 63 Sr Pro daarom een schot tussen het volwassenenstrafrecht en het jeugdstrafrecht. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat de eerder op basis van het volwassenenstrafrecht opgelegde gevangenisstraf en hechtenis in het jeugdstrafrecht niet van het samenloopmaximum dienen te worden afgetrokken, omdat de strafruimte bij ongelijktijdige berechting in het jeugdstrafrecht anders zeer snel uitgeput zou raken. Hetzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor straffen die met toepassing van het jeugdstrafrecht zijn opgelegd aan 16-17-jarigen. Het hof plaatst hier daarom een tweede schot, zodat enkel de onder het jeugdstrafrecht voor 12-15-jarigen opgelegde straffen voor aftrek in aanmerking komen.
18. De overwegingen van het hof roepen associaties op met het op 19 februari 2013 door de Hoge Raad vernietigde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 oktober 2011 na een vordering tot cassatie in het belang der wet. [12] In die zaak had de rechtbank artikel 63 Sr Pro buiten toepassing gelaten en met het oog daarop overwogen:
“Zoals artikel 63 thans Pro is geredigeerd, wordt geen enkel onderscheid gemaakt ten aanzien van de redenen waarom geen gelijktijdige berechting heeft plaatsgevonden. Dat kan situaties opleveren waarmee naar het oordeel van de rechtbank, kijkend naar de wijze van totstandkoming van deze materie in de wet, nooit rekening lijkt te zijn gehouden en waarbij de eerder genoemde evenredigheid doorslaat in onevenredigheid en leidt tot een op te leggen straf die niet meer uit te leggen is aan de samenleving.
Wanneer een verdachte misdrijven pleegt en daarmee wegkomt omdat hij niet in beeld komt als dader en hij vervolgens voor later gepleegde feiten tot een forse gevangenisstraf wordt veroordeeld, mag en kan het niet zo zijn dat hij de dans ontspringt wanneer nieuwe technieken justitie later in staat stellen hem alsnog ter verantwoording te roepen voor aanvankelijk niet opgehelderde misdrijven. Een strikte en onverkorte toepassing van artikel 63 zou Pro er namelijk zelfs toe kunnen leiden dat een verdachte tot geen enkele gevangenisstraf meer kan worden veroordeeld indien de tussentijds opgelegde straffen in totaal van een langere duur zijn dan de voor de oude feiten op te leggen maximale straf of, zoals in casu dreigt, er slechts een zeer beperkte gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en drie maanden kan worden opgelegd daar waar het 'normale' strafmaximum, twintig jaren bedraagt.”
De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat het middel waarin wordt geklaagd dat de rechtbank bij de straftoemeting ten onrechte artikel 63 Sr Pro buiten toepassing heeft gelaten, terecht is voorgesteld. Daarbij werd door de Hoge Raad vastgehouden aan het beoordelingskader voor de bepaling van de wettelijke straftoemetingsruimte dat hij in het hiervoor in randnummer 10 reeds vermelde arrest van 19 april 2005 uiteen had gezet. Door de Hoge Raad is destijds voorts overwogen dat de Minister van Veiligheid en Justitie in zijn brief van 8 december 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer heeft aangekondigd het thema van de meerdaadse samenloop en van artikel 63 Sr Pro te willen herzien, mede naar aanleiding van de onderhavige uitspraak van de rechtbank. [13] Nu daarbij verschillende legislatieve keuzes denkbaar zijn, zag de Hoge Raad daarin aanleiding om in 2013 bij zijn rechtspraak te blijven.
19. In de onderhavige zaak heeft het hof – anders dan de rechtbank Amsterdam in het hiervoor beschreven geval – weliswaar niet geoordeeld dat de wettelijke regeling in de gegeven situatie buiten toepassing moet blijven, maar wél dat aan deze regeling, gelet op de vermeende gevolgen daarvan, een interpretatie moet worden gegeven die erop neerkomt dat deze ten dele buiten toepassing wordt gelaten.
20. Voor zover het hof ervan uitgaat dat in de huidige zaak de samenloopregeling van 77gg, tweede lid, Sr dient te worden toegepast en niet die van artikel 57 Sr Pro, is dit uiteraard terecht; het jeugdstrafrecht kent immers zijn eigen samenloopregeling en die is neergelegd in artikel 77gg, tweede lid, Sr. Iets anders is of in deze zaak ‘dus’ moet worden uitgegaan van een samenloopmaximum van 1 jaar jeugddetentie. Die beperking vloeit immers niet voort uit artikel 77gg Sr, maar uit artikel 77i Sr. Zij vloeit ook niet noodzakelijk voort uit het door het hof genoemde artikel 77g, eerste lid, Sr. Dat in plaats van op een feit gestelde straffen, de straffen en maatregel uit het sanctiearsenaal van het jeugdstrafrecht dienen te worden opgelegd, maakt immers nog niet dat de op een feit gestelde straffen voor de samenloopregeling geen relevantie hebben.
21. Het lijkt erop dat het hof in de onderhavige zaak een oplossing heeft gezocht voor een niet bestaand probleem door het plaatsen van schotten tussen het volwassenenstrafrecht en het jeugdstrafrecht en tussen het jeugdstrafrecht voor 12-15-jarigen en dat voor 16-17-jarigen. Indien bij de bepaling van het samenloopmaximum wordt uitgegaan van de op het betreffende feit gestelde straf in plaats van het maximum dat artikel 77i, eerste lid, Sr stelt aan de duur van de op te leggen jeugddetentie, raakt de strafruimte bij ongelijktijdige berechting in het jeugdstrafrecht niet zeer snel uitgeput, waardoor ook geen noodzaak bestaat om tussentijdse veroordelingen onder toepassing van het volwassenenstrafrecht of onder het jeugdstrafrecht voor 16-17-jarigen structureel buiten beschouwing te laten. De bescherming van jeugdigen tegen te langdurige jeugddetentie wordt vervolgens geboden door artikel 77i Sr, dat de duur van deze sanctie beperkt. De door het hof aangebrachte ‘schotten’ vinden geen steun in het recht, dat er immers van uitgaat dat de rechter met alle tussentijds opgelegde straffen rekening moet houden bij het bepalen van een straf. [14] Dat de verdachte juridisch gezien niet voor alle feiten gelijktijdig had kunnen worden berecht, doet daaraan niet af; bij ongelijktijdige berechting dient de feitenrechter te doen alsof sprake is van samenloop en alsof de feiten wel gelijktijdig worden berecht.
22. Gezien al het voorgaande slaagt het middel voor zover het klaagt dat het hof het namens de verdediging gevoerde verweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. [15] De gegrondheid van het middel hoeft echter niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden. Dat berust op het volgende. Met het opleggen van een straf van 281 dagen jeugddetentie, waarvan 181 dagen voorwaardelijk, heeft het hof de wettelijke beperkingen voor strafoplegging niet geschonden nu deze een strafruimte bieden van 1 jaar jeugddetentie en de opgelegde straf daarbinnen blijft. [16] Het middel is dan ook van onvoldoende belang om cassatie te rechtvaardigen. [17]
23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG