ECLI:NL:PHR:2019:61

• Datum uitspraak: 11 januari 2019
• Publicatiedatum: 23 januari 2019
• Zaaknummer: 18/00751
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toerekening van schade bij niet-levering woning door bank als verkoper

De zaak betreft een koopovereenkomst van een woning waarbij de bank optrad als verkoper, ondanks dat zij formeel als gevolmachtigde van de eigenaren handelde. De koper vorderde schadevergoeding wegens niet-levering van de woning door de bank, inclusief gederfde winst en een contractuele boete die hij aan een derde koper moest betalen.

De rechtbank wees de vordering af, maar het gerechtshof vernietigde dit en wees de vordering grotendeels toe. Het hof oordeelde dat de koper gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de bank de verkoper was en dat de schade aan de bank kon worden toegerekend. De bank voerde verweer dat zij niet als verkoper optrad en dat de schade niet toerekenbaar was, maar dit werd verworpen.

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof en benadrukt dat de koper mocht afgaan op de duidelijke vermelding van de bank als verkoper in de koopovereenkomst. Ook is het toerekeningsvereiste van art. 6:98 BW toegepast, waarbij de bank rekening had moeten houden met de doorverkoop en de gevolgen daarvan. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de bank en bevestigt dat de schadevergoeding toewijsbaar is.

De uitspraak verduidelijkt de toepassing van de wils- en vertrouwensleer bij vertegenwoordiging en de toerekening van schade bij wanprestatie in koopovereenkomsten van onroerend goed, met name in situaties van executoriale verkoop door een hypotheekhouder.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de bank als verkoper geldt en dat de schade van de koper wegens niet-levering aan de bank kan worden toegerekend.

Conclusie

Zaaknr: 18/00751 mr. F.F. Langemeijer

Zitting: 11 januari 2019 Conclusie inzake:

ABN AMRO Bank N.V.

tegen

[de koper]

De koper van een niet geleverde woning vordert vergoeding van schade, geleden als gevolg van het uitblijven van de levering. In cassatie gaat het om de vraag wie bij deze koopovereenkomst als verkoper is opgetreden. Daarnaast is de vraag aan de orde of de gestelde schaden kunnen worden toegerekend aan de tekortkoming van de verkoper.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest onder 2.2 - 2.19 ^[1] . Deze houden, verkort weergegeven ^[2] , het volgende in.

1.1.1.

Verweerder in cassatie (hierna aangeduid als de Koper) heeft een bouwbedrijf, dat in 2006 een woning heeft gebouwd in opdracht van het echtpaar [de eigenaren] (hierna gezamenlijk: de eigenaren).

1.1.2.

Op de woning rustten verscheidene hypotheekrechten, waaronder drie van eiseres tot cassatie (hierna kortweg: de Bank).

1.1.3.

Vanaf 2009 zijn de eigenaren jegens de Bank in gebreke gebleven met de betaling van hun rente- en aflossingsverplichtingen ter zake van de hypothecaire geldleningen. De Bank, die het recht van eerste hypotheek had, wilde aanvankelijk de woning laten veilen ter executie van haar hypotheekrecht. Uiteindelijk heeft de Bank met de eigenaren afgesproken om te proberen de woning onderhands te verkopen, in plaats van via een veiling. In dat kader hebben de eigenaren op 4 september 2012 een bij notariële akte vastgelegde volmacht aan de Bank verleend, op grond waarvan de Bank bevoegd was in hun naam over te gaan tot verkoop en levering van deze woning.

1.1.4.

[het makelaarsbedrijf] (hierna: het Makelaarsbedrijf) kreeg van Solveon Incasso B.V., de incasso-gemachtigde van de Bank, opdracht om een waardebepaling te verrichten.

1.1.5.

Op 12 oktober 2012 heeft de gecertificeerd makelaar en taxateur [betrokkene 1] , directeur van het Makelaarsbedrijf, de woning getaxeerd op een marktwaarde van € 675.000,- en een executiewaarde van € 472.500,-. Hij heeft een vraagprijs van € 725.000,- geadviseerd.

1.1.6.

Op 8 november 2012 heeft het Makelaarsbedrijf van de Bank opdracht gekregen om te bemiddelen bij verkoop van deze woning, waarbij een vraagprijs van € 549.000,- zou worden gehanteerd. Nog diezelfde maand is de woning te koop gezet.

1.1.7.

Op 25 februari 2013 hebben de Bank als “verkoper” en de Koper een “Koopovereenkomst Registergoed” getekend (hierna aan te duiden als de
initiële koopovereenkomst ). Krachtens deze overeenkomst kocht de Koper de woning voor een prijs van € 485.000,-, kosten koper. De datum van levering werd gesteld op 30 juli 2013 of zoveel eerder of later als partijen overeen zouden komen.

1.1.8.

De Bank is akkoord gegaan met een uitstel van levering en betaling tot 16 september 2013.

1.1.9.

Op 18 juni 2013 heeft de Koper deze woning (op voorhand) doorverkocht aan onroerendgoedbedrijf Koopwoning Vastgoed ’92 B.V. (hierna: het Onroerendgoedbedrijf) voor € 495.000,-, kosten koper.

1.1.10.

Op 30 juli 2013 heeft de Koper deze woning (op voorhand) doorverkocht aan [de derde koper] (hierna: de Derde koper) voor een prijs van € 895.000,-, kosten koper. Deze tweede doorverkoopovereenkomst werd gesloten onder de voorwaarde dat de eerste doorverkoopovereenkomst (zie rubriek 1.1.9 hiervoor) wordt ontbonden.

1.1.11.

Op 15 augustus 2013 heeft één van beide eigenaren, inmiddels verwikkeld in een echtscheiding, conservatoir maritaal beslag laten leggen op de aan de andere eigenaar toebedeelde onverdeelde helft van de woning.

1.1.12.

Bij brief van 28 augustus 2013 heeft Van Lanschot aan de Derde koper bericht dat zij bereid was hem een financiering te verstrekken voor de aankoop van deze woning.

1.1.13.

Op 9 september 2013 is het Onroerendgoedbedrijf akkoord gegaan met ontbinding van de eerste doorverkoopovereenkomst tegen betaling van € 75.000,-.

1.1.14.

Bij brief van 10 september 2013 heeft de toenmalige raadsman van de Koper de Bank verzocht en zo nodig gesommeerd om de woning uiterlijk 16 september 2013 aan de Koper te leveren, bij gebreke waarvan de Bank in verzuim zou verkeren en de Koper voor alsdan de initiële koopovereenkomst ontbond onder voorbehoud van aansprakelijkheid voor alle schade die de Koper lijdt of zal lijden als gevolg van de wanprestatie van de Bank.

1.1.15.

De Bank heeft de woning op 16 september 2013 niet geleverd aan de Koper.

1.1.16.

Bij brief van 25 september 2013 heeft de Derde koper aan de Koper geschreven dat hij de tussen hen gesloten (tweede) doorverkoopovereenkomst ontbindt en aanspraak maakt op de bedongen boete ten bedrage van € 89.500,-.

1.2

In dit geding heeft de Koper van de Bank betaling gevorderd van een schadevergoeding van € 499.500,-. Aan deze vordering heeft de Koper ten grondslag gelegd dat de Bank tekortgeschoten is in de nakoming van de initiële koopovereenkomst, omdat de Bank de woning niet heeft geleverd op 16 september 2013. De Koper stelt als gevolg hiervan schade te hebben geleden, bestaande in gederfde winst ten bedrage van € 410.000,- ^[3] , vermeerderd met de contractuele boete van € 89.500,- die de Koper aan de Derde koper verschuldigd is.

1.3

De Bank heeft, voor zover in cassatie van belang, het verweer gevoerd dat bij de initiële koopovereenkomst de Bank niet optrad als de verkoper. De overeenkomst is gesloten tussen de Koper en de eigenaren van de woning. De laatstgenoemden werden daarbij vertegenwoordigd door de Bank. Voorts heeft de Bank aangevoerd dat oorzakelijk verband ontbreekt tussen de niet-nakoming van de leveringsplicht en de gestelde schade.

1.4

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 2 september 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:6589) de vorderingen van de Koper afgewezen. De rechtbank was, kort samengevat, van oordeel dat de initiële koopovereenkomst is gesloten tussen de Koper en de Bank als verkoper. Volgens de rechtbank is, wat betreft de partij-aanduiding, de tekst van de overeenkomst niet voor meerderlei uitleg vatbaar. Nu de Koper heeft gesteld dat hij de woning aanvankelijk ‘in de etalage had zien staan’ voor executoriale verkoop, behoefde de Koper niet te begrijpen dat de vermelding in de koopakte dat de Bank optrad als verkoper niet strookte met de wil van de Bank. De door de Bank aangevoerde omstandigheid dat nadien in twee notariële (concept-)stukken melding is gemaakt van de Bank als gevolmachtigde van de eigenaren van de woning, is volgens de rechtbank onvoldoende om hierover anders te oordelen (rov. 5.1 Rb). Niettemin heeft de rechtbank de vordering afgewezen omdat tussen het niet nakomen van de verplichting tot levering en, anderzijds, de gestelde winstderving geen
conditio-sine-qua-non- verband bestaat (rov. 5.7 Rb). De gestelde schade met betrekking tot de contractuele boete van € 89.500,- kan volgens de rechtbank niet aan de Bank worden toegerekend op grond van art. 6:98 BW (rov. 5.8 Rb) ^[4] .

1.5

De Koper heeft hoger beroep ingesteld. De Bank heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.6

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 21 november 2017 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Koper grotendeels ^[5] toegewezen. Het hof verwierp het standpunt van de Bank dat zij bij het sluiten van de overeenkomst heeft gehandeld als gevolmachtigde van de eigenaren (rov. 3.3). Ook verwierp het hof het beroep van de Bank op dwaling en op een gestelde “samenspanning” tussen de koper en andere betrokkenen (rov. 3.4.1 - 3.4.4), het beroep op overmacht (rov. 3.5), de betwisting van het
conditio-sine-qua-non -verband (rov. 3.6), het verweer dat de schade niet op grond van art. 6:98 BW kan worden toegerekend aan de Bank (rov. 3.7) en de betwisting van de omvang van de schade (rov. 3.8).

1.7

De Bank heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Koper heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

Wie was in de initiële koopovereenkomst de verkoper?

2.1

Het middel in het principaal cassatieberoep valt uiteen in twee onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3, waarin het hof oordeelt dat de Bank niet voldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stelling van de Koper dat hij erop mocht vertrouwen dat de Bank de verkoper was. Het hof overweegt dienaangaande:

“3.3. (…) Het hof constateert dat in de eerste koopovereenkomst van 25 februari 2013 op pagina 1 onder de kop “De ondergetekende(n)” [de Bank] wordt vermeld als verkoper vertegenwoordigd door [X] (medewerker [incasso-gemachtigde]), terwijl op de laatste pagina van deze koopovereenkomst onder de kop “Verkoper” en boven de naam van [X] een stempel staat van [de Bank]. In het licht van deze vermeldingen in de eerste koopovereenkomst, heeft [de Bank] onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van [de Koper] dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het [de Bank] was die de woning aan hem verkocht. Naast de duidelijke bewoordingen in de koopovereenkomst geldt bovendien dat [de Koper] van [de Bank] als professional mocht verwachten dat zij ervoor zou zorgen dat de aanduiding van haar hoedanigheid in de koopovereenkomst klopte. Van [de Koper] kon ook geen specifieke kennis worden verwacht, in de zin dat gebruikelijk zou zijn geweest dat [de Bank] ten deze handelde als gevolmachtigde van [de eigenaren] en niet als verkoper. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [de Koper] de woning kende en wist dat [de eigenaren] hiervan eigenaars waren (geweest). Ook het gegeven dat uit de conceptleveringsakte van 2 september 2013 en de registerverklaring van 10 september 2013 bleek dat [de Bank] niet de verkoper was, staat niet aan voormeld oordeel in de weg, nu de koopovereenkomst dateerde van daarvóór (namelijk 25 februari 2013). Grief I in incidenteel appel slaagt niet.” ^[6]

2.2

In deze overweging steunt de verwerping van het verweer van de Bank op drie met elkaar samenhangende argumenten. Het hof wijst op (1) de
duidelijke bewoordingen van de eerste koopovereenkomst, (2) de
professionele hoedanigheid van de Bank, die meebrengt dat de Koper mocht verwachten dat de Bank ervoor zou zorgen dat de aanduiding van haar hoedanigheid in de koopovereenkomst klopte en (3) het ontbreken van bij de Koper te verwachten
specifieke kennis omtrent de hoedanigheid waarin de Bank optrad.

2.3

Met het onder (3) genoemde argument ging het hof (mede) in op de aan
onderdeel 1.c ten grondslag liggende stelling dat algemeen bekend mag worden verondersteld dat niet gebruikelijk is dat een grootbank zoals deze Bank particuliere woningen in eigendom heeft. Aansluitend is het hof ingegaan op twee andere tegenwerpingen van de Bank. Het hof overwoog dat “Dit” – dat wil zeggen het ontbreken van de onder (3) bedoelde specifieke kennis – niet anders wordt door het gegeven dat de Koper de woning kende en wist dat de eigenaren hiervan eigenaars waren (of waren geweest). Dat is de stelling die ten grondslag ligt aan
onderdeel 1.b . Ten slotte heeft het hof verduidelijkt dat aan zijn oordeel niet in de weg staat dat uit de conceptleveringsakte van 2 september 2013 en de registerverklaring van 10 september 2013 te kennen was dat de Bank niet de verkopende partij was. Hiermee verwerpt het hof de stellingname die in
onderdeel 1.a wordt herhaald. Het hof motiveert laatstgenoemd oordeel met de overweging dat de koopovereenkomst dateerde van vóór de concept-leveringsakte en de registerverklaring.

2.4

De drie subonderdelen van onderdeel 1 stellen – in omgekeerde volgorde – drie tegenwerpingen ter discussie die het hof met de zo-even geschetste redengeving heeft verworpen. Die redenering berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en is niet onbegrijpelijk. Ter toelichting wijs ik op het volgende.

2.5

Het contractenrecht berust op het uitgangspunt dat men degene met wie hij tot zaken is gekomen mag beschouwen als de wederpartij bij de overeenkomst, tenzij duidelijk is dat deze persoon niet zichzelf maar een ander heeft verbonden ^[7] . Dienovereenkomstig is voor vertegenwoordiging krachtens volmacht (zie art. 3:60 e.v. BW) niet slechts vereist dat de handelende persoon tot vertegenwoordiging
bevoegd is. Daarnaast is nodig dat die persoon kenbaar
in naam van een ander handelt. Het kenbaarheidsvereiste houdt hierbij in, dat de wederpartij uit verklaringen of gedragingen van de handelende persoon moet kunnen afleiden dat deze niet zichzelf, maar een ander beoogde te binden ^[8] . Het is in beginsel aan de handelende persoon om die kenbaarheid te stellen en, bij betwisting, te bewijzen ^[9] .

2.6

Bij overeenkomsten die in de vorm van een
schriftelijk contract worden aangegaan, zal het zelden de vraag rijzen of de handelende partij al dan niet als vertegenwoordiger optreedt. Gewoonlijk worden de namen van de contractspartijen duidelijk vermeld in (de aanhef van) het contract. In beginsel, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, zullen contractspartijen mogen afgaan op die vermelding ^[10] .

2.7

Het feit dat de handelende persoon over een
volmacht beschikt, betekent evenmin dat deze persoon slechts de volmachtgever zou kunnen binden en niet zichzelf ^[11] . De vraag of de handelende persoon in eigen naam dan wel namens een ander heeft gecontracteerd, moet worden beantwoord aan de hand van de wils/vertrouwensleer (zie art. 3:33 en 3:35 BW). Het betreft hier een oordeel van feitelijke aard. De omstandigheid dat de wederpartij
wist dat degene met wie zij handelde dit ten behoeve van een ander deed, sluit niet uit dat de wederpartij toch erop mocht vertrouwen dat de tussenpersoon alleen zichzelf beoogde te binden ^[12] . In dat geval is sprake van wat in de vakliteratuur ‘middellijke vertegenwoordiging’ wordt genoemd: de tussenpersoon contracteert weliswaar
in eigen naam , maar voor rekening van een ander ^[13] .

2.8

Toegespitst op deze zaak is van belang dat een hypotheekgever en een hypotheekhouder, als alternatief voor een openbare of onderhandse executoriale verkoop, kunnen kiezen voor een vrijwillige onderhandse verkoop krachtens volmacht. In het verleden is wel betoogd dat een dergelijke transactie nietig is wegens strijd met art. 3:268 BW ^[14] , maar tegenwoordig wordt daarover anders gedacht ^[15] . De volmacht strekt ertoe, de hypotheekhouder de bevoegdheid te geven het onroerend goed namens de eigenaar te verkopen en aan de koper over te dragen ^[16] . Of de hypotheekhouder inderdaad in die hoedanigheid is opgetreden − en of die hoedanigheid voldoende kenbaar was voor de wederpartij − zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de reeds genoemde wils/vertrouwensleer.

2.9

Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel 1 af. Het oordeel van het hof komt hierop neer dat de Koper, bij gebreke van voldoende duidelijke (door de Bank te stellen) contra-indicaties, heeft mogen afgaan op de eenduidige vermelding in de initiële koopovereenkomst van de Bank als de verkoper. Ook tegen de achtergrond van de aangekondigde executieveiling, waaruit bleek dat de Bank voornemens was tot uitwinning van de hypotheek over te gaan, ^[17] is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

2.1

Ten overvloede wijs ik erop dat de koopovereenkomst (productie 2 bij inleidende dagvaarding) méér aanknopingspunten bevat voor de veronderstelling dat de Bank contracteerde in eigen naam. Zo behelst bijvoorbeeld art. 5 lid 2 een zogenaamde ‘niet-zelfbewoningsclausule’, waarin de verkoper verklaart dat hij het verkochte “nooit zelf feitelijk heeft gebruikt”. ^[18]

2.11

Volledigheidshalve ga ik nog kort in op de afzonderlijke middelonderdelen.

Nadere bespreking van de klachten in onderdeel 1

2.12

Onderdeel 1.a is gericht tegen het laatste element van de hiervoor in alinea’s 2.2 en 2.3 geanalyseerde redenering van het hof, in het bijzonder tegen de zinsnede “nu de koopovereenkomst dateerde van daarvóór (namelijk 25 februari 2013)”. Het onderdeel klaagt dat het hof miskent dat ook verklaringen en gedragingen van partijen die hebben plaatsgevonden ná de datum waarop de overeenkomst is gesloten, mede bepalend kunnen zijn voor het antwoord op de vraag wie partij is bij de overeenkomst. De toelichting op deze klacht verwijst naar de door de Bank ingenomen stelling dat de concept-leveringsakte en de registerverklaring door de notaris aan de Koper zijn toegezonden en dat de Koper daaruit had kunnen weten dat de Bank bij deze overeenkomst optrad als de gevolmachtigde van de eigenaren van de woning ^[19] . Volgens het onderdeel heeft het hof die stelling in het midden gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Tegen die achtergrond klaagt de Bank dat het hof ten onrechte de bekendheid van de Koper met deze hoedanigheid van de Bank niet heeft betrokken in zijn oordeel, althans dat het oordeel in het licht van die stelling ontoereikend is gemotiveerd.

2.13

De klacht faalt omdat het hof de bedoelde bekendheid geenszins in het midden heeft gelaten. Het hof heeft immers overwogen dat van de koper “geen specifieke kennis” kon worden verwacht, in de zin dat “gebruikelijk zou zijn geweest” dat de Bank optrad als gevolmachtigde van de eigenaren (rov. 3.3). Daaruit blijkt dat volgens het hof de Koper niet bekend was, en ook niet bekend behoefde te zijn, met de hoedanigheid van gevolmachtigde waarin de Bank naar eigen zeggen optrad.

2.14

Het is niet rechtens onjuist en ook niet onbegrijpelijk, dat het hof in de genoemde concept-leveringsakte en de registerverklaring, mede gezien de datering daarvan, niet voldoende reden heeft gezien om een uitzondering te maken op het in alinea 2.5 besproken uitgangspunt. Het gaat hier immers om
naderhand door een ander (
de notaris ) opgestelde stukken, waarvan de inhoud geen uitsluitsel geeft over de bedoelingen en gerechtvaardigde verwachtingen van partijen, in de zin van art. 3:33 en 3:35 BW. Op het terrein van contractsuitleg is aanvaard dat de wijze waarop partijen (zelf) feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, een relevant gezichtspunt kan vormen bij de vaststelling van hetgeen partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan ^[20] . Collega Valk noemt dit de “dynamische uitleg” en acht deze methode van uitleg met name van belang voor duurovereenkomsten, omdat de wijze waarop partijen zich in de uitvoeringsfase gedragen, ertoe kan leiden dat de overeenkomst “van inhoud wijzigt”. ^[21]

2.15

In dit geval is er geen sprake van uitvoeringshandelingen waaruit blijkt dat partijen de aanduiding van de Bank als verkoper in de initiële koopovereenkomst als onjuist of als achterhaald hebben beschouwd. Het lijkt er veeleer op dat de Bank zich ook ná de contractsluiting is blijven gedragen als de (schijnbare) verkoper, bijvoorbeeld door akkoord te gaan met uitstel van levering en betaling tot 16 september 2013 (rov. 2.9).

2.16

Onderdeel 1.b klaagt dat het hof heeft miskend dat de Koper alleen na voldoende onderzoek erop had mogen vertrouwen dat de Bank hem de woning verkocht, en dat de beoordeling hiervan afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Het onderdeel verwijst naar de in rov. 3.3 door het hof verworpen stelling van de Bank dat de Koper de woning kende en wist dat de eigenaren hiervan eigenaars waren of waren geweest. In het licht van die stelling acht het onderdeel onvoldoende gemotiveerd dat de Koper “zonder nader onderzoek” ervan mocht uitgaan dat de Bank in eigen naam de overeenkomst sloot.

2.17

Deze klachten treffen geen doel. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof in rov. 3.3 geen nadere motivering geeft voor het verwerpen van de bedoelde stelling. Die verwerping wordt echter gedragen door de drie argumenten die het hof daaraan voorafgaand bespreekt. Gezien (1) de duidelijke bewoordingen van de overeenkomst, (2) de professionele hoedanigheid van de Bank en (3) het ontbreken van specifieke kennis bij de Koper omtrent de hoedanigheid waarin de Bank optrad, is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof op deze gronden tot zijn oordeel is gekomen dat de Koper, zonder nader onderzoek te verrichten, mocht aannemen dat de Bank de werkelijke verkoper was, ook al wist de Koper dat de genoemde echtelieden de eigenaars van de woning waren of waren geweest.

2.18

Onderdeel 1.c is gericht tegen het zo-even onder (3) vermelde argument. Volgens het onderdeel vormt dat argument geen toereikende motivering van het oordeel dat de Koper erop mocht vertrouwen dat de bank hem de woning verkocht. Het onderdeel verwijst naar de stelling van de Bank dat algemeen bekend mag worden verondersteld dat niet gebruikelijk is dat een grootbank particuliere woningen in eigendom heeft. Volgens de toelichting op deze klacht is er geen specifieke kennis nodig om dát te weten. Dit klemt volgens het middelonderdeel temeer in het licht van de (in onderdeel 1.b bedoelde) stelling dat de Koper de woning kende en wist dat het echtpaar hiervan de eigenaar was (geweest).

2.19

Deze klacht gaat m.i. uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft hiermee kennelijk bedoeld dat van de Koper geen specifieke kennis kon worden verwacht met betrekking tot de hoedanigheid waarin banken plegen op te treden
in situaties zoals deze , waarin − na aankondiging van een executie-veiling – alsnog wordt gekozen voor verkoop onderhands. De rechtbank had in rov. 5.1 van het eindvonnis eveneens beslist dat de Koper niet behoefde te begrijpen dat de vermelding in het koopcontract van de Bank als verkoper niet strookte met de wil van de Bank, nu de Koper de woning aanvankelijk “in de etalage had zien staan voor een executoriale verkoop”. Dat banken
in het algemeen geen particuliere woningen plegen te verkopen (en dat dit algemeen bekend zou zijn), doet in de redenering van het hof niet ter zake. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Toerekening van de gestelde schade

2.2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7, waar het hof oordeelt dat (i) de gestelde gederfde winst ^[22] en (ii) de schade in verband met de contractuele boete van € 89.500,- uit hoofde van de tweede doorverkoopovereenkomst als een gevolg van de tekortkoming kunnen worden toegerekend aan de Bank. Het hof overweegt dienaangaande:

“3.7. (…) De rechtbank heeft terecht voorop gesteld dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met het door [de Bank] niet tijdig leveren van de woning, dat de schade aan haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dit tekortschieten kan worden toegerekend. [De Bank] betoogt dat het verschuldigd worden door [de Koper] van de boete niet aan haar kan worden toegerekend, omdat zij niet op de hoogte was van enige doorverkoop van de woning, laat staan het overeengekomen boetebeding, en de doorverkoop en het boetebeding dus niet hoefde te verwachten. Het hof verwerpt dit betoog. Veronderstellenderwijs er vanuit gaande dat [de Bank] niet wist van enige doorverkoop van de woning en het overeengekomen boetebeding (hetgeen [de Koper] weerspreekt), laat dit onverlet dat [de Bank] hiermee rekening had kunnen en moeten houden. [De Bank] beweegt zich op de woningmarkt en wist dan wel behoorde te weten dat een doorverkoop als de onderhavige, ook voor de veel hogere koopprijs dan met haar overeengekomen tot de mogelijkheden behoorde evenals het overeengekomen boetebeding. Dit wordt niet anders doordat [de Koper] particulier was en had aangegeven met zijn gezin in de woning te willen trekken. Mede in het licht van het vaststaande gegeven dat [de Koper] aan [de Bank] heeft gevraagd de leveringsdatum op te schuiven van 30 juli naar 16 september 2013, heeft [de Bank] onvoldoende onderbouwd aangevoerd dat zij er geen rekening mee hoefde te houden dat [de Koper] mogelijk andere plannen met de woning had ontwikkeld. [De Bank] had derhalve na ontvangst van de sommatiebrief van 10 september 2013 van (de toenmalige advocaat van) [de Koper], moeten proberen het beslag van [de mede-eigenaar] opgeheven te krijgen om tijdig te kunnen leveren, temeer daar een poging hiertoe kansrijk leek (zie rechtsoverweging 3.5).

Het betoog dat de schade niet aan [de Bank] kan worden toegerekend, dan wel op grond van eigen schuld voor rekening van [de Koper] dient te blijven, omdat [de Koper] het boetebeding overeenkwam terwijl hij nog geen eigenaar was van de woning, wordt evenzeer gepasseerd. Op het moment dat [de Koper] het boetebeding overeenkwam had [de Bank] zich immers ertoe verbonden de woning aan [de Koper] te leveren.

Voor zover [de Bank] in deze context bedoelt het verweer te voeren dat tussen haar in gebreke blijven de woning uiterlijk 16 september 2013 te leveren en de schade geen conditio sine qua non verband bestaat, wordt het verworpen (voor een motivering van deze beslissing wordt verwezen naar rechtsoverweging 3.6).

Uit het bovenstaande volgt dat [de Bank] haar verweer tegen de stelling van [de Koper] dat zijn schade vanwege de boete aan [de bank] kan worden toegerekend, onvoldoende heeft toegelicht. Dit brengt met zich dat grief 2 in principaal appel slaagt.”

2.21

Onderdeel 2.a klaagt dat het hof uit eigen beweging en in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld. Volgens het middelonderdeel heeft de Koper in de procedure bij de rechtbank en bij het hof niet aangevoerd dat de Bank, zelfs als zij niet bekend was met de doorverkoop, met deze schade rekening had kunnen en moeten houden. Evenmin heeft de Koper in de procedure bij het hof aangevoerd dat de Bank in het licht van het gegeven dat de Koper de Bank had gevraagd de leveringsdatum op te schuiven, rekening had moeten houden met een doorverkoop.

2.22

Art. 6:98 BW bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Wat betreft het
condicio-sine-qua-non -verband tussen de gebeurtenis en de schade rust de stelplicht in beginsel op de partij die de schade stelt te hebben geleden. Wat betreft de toerekeningsvraag ligt dit minder eenvoudig, omdat de toerekening zowel feitelijke als juridisch-normatieve bestanddelen heeft. Voor het antwoord op de vraag op wie de stelplicht en de bewijslast berusten, hangt veel af van de vraag door wie en in welke context een beroep wordt gedaan op een bepaalde toerekeningsfactor ^[23] . Een voorbeeld hiervan levert een arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998 ^[24] .

2.23

In eerste aanleg heeft de Bank haar betwisting van het oorzakelijk verband vooral geplaatst in de sleutel van het
conditio-sine-qua-non -vereiste ^[25] . De rechtbank heeft de schadevordering, voor zover betrekking hebbend op deze contractuele boete, afgewezen op grond van art. 6:98 BW, met als voornaamste argument dat de bank “niet van de boetebepaling kon weten”, waardoor de betreffende schade voor haar “niet voorzienbaar” was (rov. 5.8 Rb).

In hoger beroep heeft de Koper dat oordeel bestreden, onder meer met het argument dat ABC-leveringen in de praktijk heel gebruikelijk zijn. De veronderstelling dat de Bank niet van de boetebepaling heeft geweten of heeft kunnen weten, heeft de Koper bestempeld als onjuist. Onder verwijzing naar het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg heeft de Koper betoogd dat de incasso-gemachtigde van de Bank bekend was met de (eerste) doorverkoop aan het Onroerendgoedbedrijf. Dat die doorverkoop later is ontbonden, doet volgens de Koper niet af aan het bewustzijn van de Bank dat, bij doorverkoop, een toerekenbare tekortkoming van de Koper annex doorverkoper in de nakoming van de leveringsverplichting jegens de opvolgende koper in het algemeen kan leiden tot een schadevergoedingsverplichting, al dan niet in de vorm van een contractuele boete. Dat weerspreekt volgens de Koper het oordeel van de rechtbank, dat voor de bank “niet voorzienbaar” was dat de woning op voorhand was doorverkocht en door de Koper op straffe van een contractuele boete aan zijn wederpartij diende te worden geleverd ^[26] .

In reactie hierop heeft de Bank in de procedure bij het hof haar aanvankelijke verwijzing naar art. 6:98 BW nader uitgewerkt ^[27] . Zo heeft de Bank betwist dat “in zijn algemeenheid voorzienbaar was” dat de Koper de woning zou doorverkopen en, bij niet tijdige levering daarvan, een boete zou verbeuren. Volgens de Bank heeft de Koper, door de woning nog vóór de levering door te verkopen, welbewust het risico genomen dat hij zou tekortschieten en aldus een boete zou verbeuren. Daarom ontbreekt volgens de Bank het vereiste oorzakelijk verband ^[28] . Bij pleidooi heeft de Bank dit verweer herhaald: de Bank “kon en hoefde niet te vermoeden” dat de Koper de woning zou doorverkopen ^[29] .

2.24

Gezien het zo-even geschetste verloop van het debat tussen partijen, kan bepaald niet worden gezegd dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de eis heeft aangevuld, door te oordelen dat de Bank rekening had kunnen en moeten houden met een doorverkoop. Tussen partijen was niet slechts in debat of de Bank daadwerkelijk wist van de doorverkoop, maar ook of de Bank met een doorverkoop rekening had kunnen en moeten houden.

2.25

Het hof heeft art. 24 Rv evenmin geschonden door mede in zijn oordeel te betrekken dat de leveringsdatum op verzoek van de Koper is opgeschoven. Het gaat hier om een vaststaand feit (rov. 2.9), waarop door beide partijen een beroep was gedaan ^[30] . Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft de makelaar verklaard dat professionele investeerders zoals het Onroerendgoedbedrijf dat bij de eerste doorverkoop betrokken was, er altijd een sport van maken, “de levering zo lang mogelijk uit te stellen zodat er meer tijd is om een koper te vinden”. ^[31] Op die verklaring heeft de Koper in zijn memorie van grieven een beroep gedaan, ter onderbouwing van zijn stelling dat de schade op grond van art. 6:98 BW kan worden toegerekend aan de Bank. ^[32] Ook dit element van de redengeving is dus onderdeel geweest van de rechtsstrijd. Onderdeel 2.a faalt.

2.26

Onderdeel 2.b sluit hierbij aan en wijst op twee door de Bank aangevoerde omstandigheden, namelijk (1) dat de Koper een particulier was en had aangegeven met zijn gezin in de woning te willen trekken en (2) dat in de sommatiebrief van 10 september 2013 geen melding werd gemaakt van de doorverkoop. Volgens de Bank valt zonder nadere toelichting niet het oordeel te begrijpen dat de Bank desondanks rekening had moeten houden met een doorverkoop als deze.

2.27

Het hof oordeelt dat de Bank rekening had moeten houden met de
mogelijkheid van een doorverkoop. De in het middelonderdeel genoemde omstandigheden doen daaraan volgens het hof niet af. Toegespitst op de eerste omstandigheid overweegt het hof in de tweede alinea van rov. 3.7 dat de Bank onvoldoende heeft onderbouwd dat zij geen rekening ermee hoefde te houden dat de koper “mogelijk andere plannen met de woning had ontwikkeld”. Ter nadere onderbouwing wijst het hof (mede) op het door de koper verkregen uitstel van de leverdatum. Tegen deze achtergrond valt ook te begrijpen waarom het hof de tweede omstandigheid – het niet melden aan de Bank van de doorverkoop – onvoldoende zwaarwegend heeft geacht ^[33] . Volgens het hof had de bank
zonder meer rekening moeten houden met de mogelijkheid van een doorverkoop als deze. Dit oordeel berust op een waardering van de feiten die niet onbegrijpelijk is.

2.28

Het onderdeel klaagt verder nog dat het hof heeft miskend “dat de voorzienbaarheid moet worden beoordeeld naar het moment van de wanprestatie”. Deze klacht is niet verder uitgewerkt. Hoe dan ook faalt deze klacht: het hof heeft in rov. 3.7 beoordeeld of de mogelijkheid van een doorverkoop voorzienbaar was op het moment waarop de Bank tekortschoot in de nakoming van haar leveringsverplichting, gelet op de toen bekende feiten en omstandigheden. De slotsom is dat ook onderdeel 2.b faalt.

2.29

Onderdeel 2.c is gericht tegen het oordeel dat de schade wegens gederfde winst ten bedrage van € 410.000,- kan worden toegerekend aan de tekortkoming van de Bank in haar leveringsverplichting. Volgens de klacht miskent het hof dat schade wegens gederfde winst minder snel kan worden toegerekend dan schade wegens geleden verlies. Hierop voortbouwend, klaagt het middelonderdeel dat uit het arrest niet blijkt dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat deze schadepost ziet op gederfde winst.

2.3

Het hof heeft onmiskenbaar onder ogen gezien dat de in rov. 3.7 besproken schadepost betrekking heeft op gederfde winst. Het hof heeft terecht vooropgesteld dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met het door de Bank niet tijdig leveren van de woning, dat de schade aan haar, “mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade”, als een gevolg van dit tekortschieten kan worden toegerekend. Aansluitend heeft het hof overwogen dat de Bank wist, althans behoorde te weten, dat een doorverkoop als deze tot de mogelijkheden behoorde, “ook voor de veel hogere koopprijs dan met haar overeengekomen”. Mede daarop baseerde het hof zijn oordeel dat de schade wegens gederfde winst onder de gegeven omstandigheden op de voet van art. 6:98 BW aan de Bank kan worden toegerekend. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

2.31

Ten overvloede merk ik op dat een wanprestatie – in dit geval: het niet leveren van de verkochte woning – bij uitstek grond kan opleveren voor vergoeding van gederfde winst. De achterliggende gedachte is dat contractuele verbintenissen in de regel ‘prestatienormen’ zijn, die beogen de crediteur ‘vooruit te helpen’. Gebreken aan de te leveren prestatie moeten daarom in beginsel volledig worden vergoed ^[34] . Illustratief is een arrest uit 1995, waarin het ging om de verkoop van een diamant die niet de overeengekomen eigenschappen bezat. De Hoge Raad verenigde zich met het oordeel van het hof dat de koper recht had op vergoeding van het “positief contractsbelang”, namelijk de beleggingswinst die de koper had kunnen realiseren als de diamant aan de overeenkomst zou hebben voldaan ^[35] .

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten in het principaal cassatieberoep gegrond worden bevonden. Uit het voorgaande blijkt dat naar mijn mening die voorwaarde niet is vervuld. Ten overvloede bespreek ik kort het incidenteel cassatiemiddel.

3.2

Het middel bestaat uit twee onderdelen, die gericht zijn tegen rov. 3.3 (hiervoor geciteerd in alinea 2.1). Het middel gaat ervan uit dat in die overweging te lezen valt dat het hof voor mogelijk houdt dat de initiële koopovereenkomst is gesloten door de Bank als gevolmachtigde van de eigenaren, althans dat dit de bedoeling van de Bank was.
Onderdeel a klaagt dat dit veronderstelde oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de Koper ter onderbouwing van zijn standpunt dat de Bank optrad als de verkoper, althans dat hij daarop mocht vertrouwen. Ook verwijst het middelonderdeel naar de gronden waarop het hof dat standpunt in rov. 3.3 heeft gehonoreerd. Daarmee is volgens de klacht niet verenigbaar dat de koopovereenkomst toch is gesloten namens de eigenaren, althans dat dit de bedoeling van de Bank was.
Onderdeel b klaagt, hierop voortbouwend, dat het hof de Haviltex-maatstaf en de wils/vertrouwensleer heeft miskend, althans dat het oordeel in het licht daarvan onbegrijpelijk is.

3.3

Voor zover de Hoge Raad aan deze klachten toekomt, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 3.3 het standpunt van de Koper gevolgd dat de initiële koopovereenkomst is gesloten tussen de Bank als verkoper en de Koper. Daarbij heeft het hof kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de Bank (naar eigen zeggen) niet de bedoeling had om zelf de woning te verkopen. Volgens het hof was die bedoeling niet kenbaar voor de Koper. De rechtbank heeft in haar eindvonnis een vergelijkbare benadering gekozen door te oordelen dat de Koper niet behoefde te begrijpen dat de vermelding van de Bank als verkoper in de initiële koopovereenkomst “in zoverre niet strookte met haar wil” en dat daaraan niet afdoet dat nadien in twee notariële (concept)stukken “wel op juiste wijze melding is gemaakt van [de bank] als gevolmachtigde van [de eigenaren]” (rov. 5.1). Deze benadering – die per saldo gunstig uitviel voor de koper – heeft de Koper in appel niet bestreden. Op de in het onderdeel vermelde vindplaatsen in de gedingstukken heeft de Koper stellingen ingenomen over de wijze waarop hij de bedoeling van de bank had begrepen. Het hof mocht daarom – al of niet veronderstellenderwijs – ervan uitgaan dat de Bank niet de bedoeling had zelf als verkoper op te treden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Voetnoten

1. Hof Amsterdam, 21 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4828. Zie verder het vonnis in eerste aanleg van 2 september 2015 onder 3.1 - 3.17.

2. Feiten die specifiek betrekking hebben op de door het hof verworpen samenspanningstheorie (vgl. rov. 3.4.1 – 3.4.3) spelen in cassatie geen rol en blijven daarom hier onvermeld.

3. Te weten: het verschil tussen de koopsom van € 485.000,-, waarvoor de Koper de woning van de Bank had gekocht, en de koopsom van € 895.000,-, waarvoor hij (in de tweede doorverkoopovereenkomst) de woning aan de Derde koper had verkocht.

4. Hierop voortbouwend heeft de rechtbank de vorderingen van de Bank in de vrijwaringsprocedure tegen het Makelaarsbedrijf en de makelaar afgewezen (zie rov. 5.11 Rb).

5. De verwerping in rov. 3.9 van grief 3 in het principaal appel betreffende de buitengerechtelijke incassokosten speelt in cassatie geen rol.

6. De personalia in het citaat zijn in deze weergave vervangen door de elders in deze conclusie gebruikte aanduidingen.

7. Aldus NvW,

8. Vgl.

9. Zie A.C. van Schaick,

10. Zie hierover:

11. Zie bijv.

12. Aldus HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877,

13. Zie bijv.

14. Zie H.C.F. Schoordijk, ‘Executie-perikelen en onherroepelijke volmacht’,

15. Vgl. Nota n.a.v. het verslag,

16. Zie bijv. L.C.A. Verstappen en S.E. Bartels, ‘Verkoop krachtens volmacht/lastgeving of executoriale verkoop?’,

17. Vgl. rov. 5.1 van het eindvonnis van de rechtbank, waar de rechtbank vaststelt dat de koper de woning “aanvankelijk in de etalage had zien staan voor een executoriale verkoop”.

18. Zie over dit type clausule bijv. F.J. de Vries en Th.C.M. Willemse, ‘Non-conformiteit bij de koop van woonboerderijen’,

19. Zie met name par. 5.5 van de MvA in het principaal appel, tevens MvG in het voorwaardelijk incidenteel appel. De overige in voetnoot 1 van het middel vermelde vindplaatsen zijn op dit punt minder duidelijk.

20. Zie bijv. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495,

21. Zie W.L. Valk, ‘De maatstaf voor uitleg’, in:

22. Zie de laatste volzin van de vierde alinea van rov. 3.6, in verbinding met rov. 3.7.

23. Vgl. R.J.B. Boonekamp en W.L. Valk, Stelplicht & bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer, 2016, blz. 181 – 182.

24. HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2723,

25. Zie conclusie van antwoord, par. 4.27-4.35.

26. Memorie van grieven, par. 27-31.

27. Zie memorie van antwoord in principaal appel, tevens inhoudende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, par. 4.18 e.v.

28. Idem, par. 4.25-4.26.

29. Pleitnotitie zijdens de bank in appel, par. 10.

30. Zie bijv. inleidende dagvaarding, par. 11; en conclusie van antwoord, par. 2.20.

31. Zie blz. 5 van het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 15 september 2014.

32. Zie memorie van grieven, par. 29.

33. Overigens heeft het hof deze omstandigheid besproken in rov. 3.4.3 (slot), in de context van het door de bank gedane beroep op dwaling (dat in cassatie geen rol meer speelt).

34. Zie bijv. H.B. Krans,

35. HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1731,