ECLI:NL:PHR:2019:641

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/05051

Zitting25 juni 2019

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 13 oktober 2017 door het gerechtshof Amsterdam wegens “medeplegen van kraken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. P.H.W. Spoelstra, advocaat te 's-Gravenhage, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld, die zich onder andere richten tegen de bewezenverklaring en de vordering van de benadeelde partij.

2.Bewezenverklaring en bewijsmiddelen

2.1

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 28 februari 2015 tot en met 21 mei 2015 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen in een bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] , waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd.”

2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“
De bewijsmiddelen ten aanzien van het ten laste gelegde

1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2015047916-1 van 28 februari 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 01-03.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijke weergegeven, als verklaring van [benadeelde] :

Ik bezit een bedrijfspand, gelegen aan de [a-straat 1] , te Amsterdam. Dit pand is geheel mijn eigendom en staat op dit moment te huur.

Op zaterdag 28 februari 2015 werd ik gebeld door de huurder van het café [A] . Ik hoorde hem het volgende zeggen: “Volgens mij wordt op dit moment jouw pand gekraakt.”

Ik besloot gelijk richting het pand te gaan. Ik zag dat het slot van het pand geforceerd was. Ik zag dat de deur gebarricadeerd was met een soort pallet. Ik zag dat er ongeveer 15 mensen binnen waren.

Ik heb vervolgens aangeklopt bij het betreffende pand en zag dat er 2 krakers naar buiten kwamen. De personen waren genaamd: [betrokkene 1] , en de tweede, [betrokkene 2] (of iets dergelijks).

Ik zag dat de mannen mij een hand gaven en hoorde [betrokkene 1] zeggen: “Het pand is gekraakt”.

Ik vertelde hen dat het pand te huur staat en dat zij het pand moeten verlaten. Ik hoorde [betrokkene 1] zeggen: “We gaan er niet uit”.

Het pand staat te huur en is al meerdere keren bezocht. Het pand staat drie maanden leeg. Zolang er krakers in het pand zitten, kan het pand niet bezocht worden door mogelijke huurders. Ik wil dat de krakers zo snel mogelijk het pand verlaten.

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2015047916-5 van 21 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , doorgenummerde pagina 32.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weer gegeven, als mededelingen en waarnemingen van de verbalisanten:

Met speciale opdracht belast bevonden wij ons, op 21 mei 2015 te 14.05 uur, in uniform gekleed voor het gekraakte pand, perceel [a-straat 1] te Amsterdam.

In opdracht van officier van justitie [naam] zijn we op 21 mei 2015 te 14 05 uur begonnen met de ontruiming van het gekraakte pand.

In het pand troffen we negen personen aan die gezien hun persoonlijke situatie allen als bewoner gebruik maakten van het genoemde gekraakte pand. Wij zagen dat alle personen tassen met persoonlijke bezittingen zoals kleding, toiletartikelen, eten en drinken bij zich hadden.

Wij zagen dat men in het bedrijfspand en de bijbehorende kantoortjes slaapgelegenheden had gecreëerd. Wij zagen dat men reguliere bedden had staan. Ook zagen we dat men in de bedrijfshal tentjes had opgezet met daarin luchtbedden en andersoortige matrassen om te slapen. Verder zagen we dat er overal voeding en dranken stonden in het gehele perceel. We zagen dat de keuken volop werd gebruikt om voeding te bereiden.

In het pand zijn in totaal negen personen aangehouden als verdacht van het hierboven genoemd feit. Van deze aanhoudingen wordt afzonderlijk proces-verbaal van aanhouding opgemaakt.

3. Een proces-verbaal van aanhouding met nummer PL1300-2015116172-2 van 21 mei 2015 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , doorgenummerde pagina’s 16-17.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als

mededelingen van de verbalisant:

Op 21 mei 2015 omstreeks 14:10 uur, hield ik op de locatie [a-straat 2] (het hof begrijpt - gelet op het pv bevindingen met nummer PL1300-2015047916-51 van 7 januari 2016 -: [a-straat 1] ), 1014 AV Amsterdam, als verdachte aan:

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Geboren: [geboortedatum] 1983

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2015047916-51 van 7 januari 2016 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weer gegeven, als mededeling van de verbalisant:

In de volgende processen-verbaal is abusievelijk het adres [a-straat 2] te Amsterdam vermeld in plaats van het correcte adres [a-straat 1] te Amsterdam. Het betreft de volgende processen-verbaal:

- PL1300-2015116172-2”

3.Het eerste middel

3.1

Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer dat hij slechts op bezoek was en dus niet wederrechtelijk vertoefde in het pand ten onrechte niet, althans onvoldoende, gemotiveerd heeft verworpen.

3.2

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 september 2017 (p. 2) houdt in dat namens de verdachte het volgende verweer is gevoerd:

“Primair verzoek ik u mijn cliënt vrij te spreken van het ten laste gelegde. De bedoeling van de wetgever met de invoering van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht was om het makkelijker te maken om krakers aan te pakken. De bepaling is derhalve gericht tegen krakers en niet tegen personen die zich slechts in het pand bevinden. Mijn cliënt is geen kraker maar was daar slechts op bezoek.”

3.2.1

Het hof heeft het betreffende verweer als volgt samengevat en verworpen:

“
Bewijsmotivering

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte vrijgesproken dient te worden van het ten laste gelegde. Daartoe heeft de raadsman – samengevat – ten eerste aangevoerd dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor niet is gewezen op zijn recht op consultatiebijstand zodat zijn tijdens het verhoor afgelegde verklaring van het bewijs uitgesloten dient te worden. Ten tweede heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet aan te merken valt als zijnde een kraker, nu hij slechts in het pand op bezoek was, en derhalve niet onder de strafbaarstelling van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht valt.

Het hof verwerpt beide verweren en overweegt daartoe als volgt.

(…)

Ten aanzien van het tweede gevoerde verweer overweegt het hof dat, anders dan de verdediging heeft betoogd, bij artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht ook strafbaar is gesteld het wederrechtelijk vertoeven in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, ook al is de dader die woning of dat gebouw niet wederrechtelijk binnengedrongen. Zowel uit de tekst van de strafbepaling als uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld. Nu de verdachte blijkens het proces-verbaal van aanhouding met procesverbaalnummer PL 1300-2015116172-2 (dossier pagina 16-17) op donderdag 21 mei 2015 is aangehouden op de locatie [a-straat 3] te Amsterdam en blijkens het proces-verbaal bevindingen met proces-verbaalnummer PL 1300-2015047916-5 (dossier pagina 32) de in de woning aangetroffen personen, gezien de aangetroffen situatie, allen als bewoner gebruik maakten van het pand is naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat de verdachte op voormelde locatie vertoefde en zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde.”

3.3

Het hof heeft het verweer toereikend gemotiveerd verworpen. De in cassatie aangevoerde doch niet nader onderbouwde stelling dat de verdachte toevallig aanwezig c.q. op bezoek was in het pand, heeft het hof immers niet onbegrijpelijk weerlegd door te overwegen dat ook het wederrechtelijk vertoeven in art. 138a Sr strafbaar is gesteld en de in de woning aangetroffen personen (waaronder de verdachte), gezien de aantroffen situatie, allen als bewoner gebruik maakten van het pand (zie ook bewijsmiddelen 2 en 3). Wat betreft de stelling dat iedere vorm van opzet bij de verdachte heeft ontbroken kan nog worden opgemerkt dat het bestanddeel ‘vertoeven’ in art. 138a Sr opzet impliceert en dat het opzet niet gericht hoeft te zijn op de wederrechtelijkheid.^[1]

3.4

Het eerste middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer ten onrechte niet, althans onvoldoende, gemotiveerd heeft verworpen.

4.2

Uit de toelichting op het middel maak ik op dat het middel betrekking heeft op het verweer dat gevoerd is tegen de vordering van de benadeelde partij. Daarbij wordt (slechts) geklaagd over de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ex art. 36f Sr en niet met zoveel woorden over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Gesteld wordt dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verzoek van de raadsman om de vordering behoudens de energierekening af te wijzen, omdat de opmerking van de benadeelde partij dat de energierekening niet werd gedekt door de verzekering doet vermoeden dat de rest van de vordering wel werd gedekt en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt. Omdat uit het arrest niet blijkt of de benadeelde partij verzekerd was, is het arrest op dit punt volgens de steller van het middel onvoldoende gemotiveerd.

4.3

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 september 2017 houdt in dat de raadsman ten aanzien van de vordering benadeelde partij het volgende heeft aangevoerd:

“Meer subsidiair verzoek ik u de vordering van de benadeelde partij af te wijzen. De benadeelde partij heeft niet voldaan aan zijn stelplicht door niet aan te geven hoe het pand er uit zag voorafgaande aan het kraken.

Nog meer subsidiair verzoek ik u de vordering, behoudens de energierekening, af te wijzen. De benadeelde partij heeft gezegd dat de energierekening niet werd gedekt door de verzekering. Dit doet vermoeden dat de rest wel werd gedekt en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Nog meer subsidiair verzoek ik u de vordering van de benadeelde partij af te wijzen voor wat betreft de kosten post huurderving. Uit de onderbouwing blijkt niet dat de benadeelde partij het pand vanaf 15 maart 2015 had kunnen verhuren.

Meest subsidiair verzoek ik u, bij toewijzing van de vordering benadeelde partij, geen hoofdelijke aansprakelijkheid op te leggen maar de toegewezen vordering te splitsen.

4.4

Het hof heeft ten aanzien van de vordering benadeelde partij het volgende overwogen:

“
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde] .

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 29.652,31 aan materiële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 24.333,87. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte de vordering van de benadeelde partij op meerdere punten betwist. De raadsman van de verdachte heeft verzocht de vordering af te wijzen nu onvoldoende is gebleken dat de gestelde schade door het bewezen verklaarde handelen van de verdachte is veroorzaakt. Daarnaast heeft de raadsman verzocht de vordering van de benadeelde partij af te wijzen nu de schade mogelijk gedekt zal worden door de verzekering. Voorts heeft de raadsman van de verdachte verzocht de vordering van de benadeelde partij af te wijzen voor zover deze ziet op de BTW, nu de benadeelde partij de betaalde BTW kan verrekenen en er derhalve geen sprake is van geleden schade.^[2]Ten slotte heeft de raadsman verzocht de vordering van de benadeelde partij voor wat betreft de kostenpost huurderving af te wijzen, nu het pand al drie maanden leegstond voordat de verdachte erin trok en niet is gebleken dat de aangever vanaf 1 maart 2015 een huurder zou hebben gehad.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden.

De benadeelde partij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij gedurende de drie maanden waarin zijn pand was gekraakt, zijn pand niet heeft kunnen verhuren. Voorts is voldoende aannemelijk gemaakt dat er per 1 maart 2015 een nieuwe huurder zou zijn geweest, mede gelet op de omstandigheid dat het pand na de ontruiming binnen een paar dagen verhuurd was.

Tot slot worden ook de energiekosten toegewezen. In de periode dat het pand niet gekraakt werd, stond het leeg en werden er zodoende geen energiekosten gemaakt. De kosten zijn dus gemaakt in de periode dat het pand gekraakt was en zijn dan ook een rechtstreeks gevolg van het handelen van de verdachte en de medeverdachten.

Het hof zal bij de toewijzing van de vordering alle kostenposten toewijzen, minus de 21% BTW.

De verdachte is tot vergoeding van de schade gehouden, zodat de vordering zal worden toegewezen tot een hoogte van € 23.425,32.

Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.”

4.5

Het hof heeft inderdaad niet uitdrukkelijk gereageerd op de opmerking van de raadsman op de terechtzitting van 29 september 2017 inhoudende dat:

“De benadeelde partij heeft gezegd dat de energierekening niet werd gedekt door de verzekering. Dit doet vermoeden dat de rest wel werd gedekt en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt.”

Kennelijk heeft de raadsman hierbij het oog gehad op de mededeling van de benadeelde partij op de zitting in eerste aanleg, die op 15 juli 2016 bij de rechtbank Amsterdam heeft plaatsgevonden. Volgens het proces-verbaal van deze zitting heeft de benadeelde partij daar gezegd:

“Ten aanzien van de energiekosten wil ik opmerken dat deze niet worden vergoed door de verzekeringsmaatschappij.”

4.6

Het hof heeft de opmerking van de raadsman op de zitting van 29 september 2017 kennelijk opgevat als het verzoek de vordering van de benadeelde partij af te wijzen “nu de schade mogelijk gedekt zal worden door de verzekering”. Dat is strikt bezien iets anders dan het in het proces-verbaal opgenomen “vermoeden dat de rest wel werd gedekt”. Over dit verschil in strekking – gaat het om een (toekomstige) mogelijkheid of om een vermoeden dat de schade door de verzekering reeds is gedekt – wordt in cassatie echter niet geklaagd. De klacht is dat het namens de verdachte gevoerde verweer ten onrechte niet (voldoende) gemotiveerd is verworpen en dat uit het arrest niet blijkt of de benadeelde partij verzekerd was.

4.7

Op zichzelf brengt de omstandigheid dat schade van een benadeelde partij reeds ís gedekt door een verzekeringsmaatschappij, met zich mee dat deze vergoeding op de voet van art. 6:100 BW Pro wordt aangemerkt als voordeel en dient te worden verrekend met de gevorderde schadevergoeding.^[3]Van de andere kant is de omstandigheid dat de schade van een benadeelde partij kán worden gedekt door een verzekeringsmaatschappij geen beletsel voor de benadeelde partij ervoor te kiezen desalniettemin de schade bij de verdachte te vorderen, bijvoorbeeld met het oog op het verlies van no-claimkorting bij zijn verzekering.^[4]

4.8

Waar het in cassatie in deze zaak over gaat is of het hof de stelling, dat uit de mededelingen van de benadeelde partij zou kunnen worden opgemaakt dat de gevorderde schade grotendeels door de verzekering is gedekt, had kunnen passeren zonder daar een overweging aan te wijden. De onderliggende vraag is of het hof op grond van die mededeling had moeten onderzoeken of en in hoeverre de schade door de verzekeringsmaatschappij al aan de benadeelde partij was vergoed.

4.9

In dit verband is van belang dat het motiveringsvoorschrift van art. 359 lid 2 Sv Pro ten aanzien van verweren die betrekking hebben op de vordering van de benadeelde partij niet van toepassing is. Dat neemt echter niet weg dat het ook in hoger beroep van toepassing zijnde art. 361 lid 4 Sv Pro voorschrijft dat de beslissing van de feitenrechter met redenen moet zijn omkleed. Of dat voldoende begrijpelijk is gebeurd, is mede afhankelijk van de wijze waarop enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing dus meer aandacht vragen.^[5]

4.1

Het hof heeft de opmerking van de raadsman kennelijk niet opgevat als een voldoende stellige en duidelijke betwisting van de vordering die uitdrukkelijke bespreking behoefde. Gelet op de bewoordingen van de raadsman (“doet vermoeden” en “mogelijk”) en de strekking van zijn opmerking vind ik dat niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het gegeven dat de benadeelde partij een vergoeding vordert voor door hem geleden schade, op zichzelf al veronderstelt dat de benadeelde partij deze schade niet (reeds) van zijn verzekeringsmaatschappij vergoed heeft gekregen of zal krijgen. Het is dan ook aan de verdachte om gemotiveerd te betwisten waarom dat in dit geval anders zou zijn. Het hof heeft de opmerking van de raadsman opgevat als het verzoek de vordering af te wijzen omdat de schade – gelet op een mededeling van de benadeelde partij – mogelijk zal worden gedekt door de verzekering. Klaarblijkelijk heeft het hof deze omstandigheid van geen belang geacht voor toewijzing van de vordering. Ook dat is niet onbegrijpelijk, omdat het de benadeelde partij vrij staat ervoor te kiezen de geleden schade te vorderen bij de verdachte in plaats van zijn verzekeringsmaatschappij. Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat de toewijzing van het hof van de vordering van de benadeelde partij voldoende met redenen is omkleed. Het middel kan dus niet slagen.

4.11

Het tweede middel faalt.

5.Het derde middel

5.1

Het derde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de door de verdediging nadrukkelijk gevoerde en onderbouwde standpunten.

5.2

Ik ben van mening dat het middel niet als cassatiemiddel in de zin van de wet kan worden aangemerkt, nu daarin niet wordt aangeven welk recht er is geschonden en/of welke vormen zijn verzuimd. Voor zover is beoogd te klagen over een schending van art. 359 lid 2 Sv Pro, merk ik op dat de steller van het middel heeft nagelaten met voldoende precisie aan te duiden op welke uitdrukkelijke onderbouwde standpunten de klacht ziet.^[6]

6.Het vierde middel

6.1

Het vierde middel bevat de klacht dat het recht op een berechting binnen een redelijke termijn als gewaarborgd in art. 6 EVRM Pro is geschonden.

6.2

De kern van de klacht is dat tussen de aanhouding op 21 mei 2015 en de feitelijke behandeling van het cassatieberoep een geruime tijd zal verstrijken, waardoor de redelijke termijn is overschreden, zonder dat er bijzondere omstandigheden zijn die deze overschrijding kunnen rechtvaardigen.

6.3

De steller van het middel maakt niet concreet waarin volgens hem de overschrijding van de redelijke termijn is gelegen. In feitelijke aanleg is geen verweer gevoerd ten aanzien van de redelijke termijn. Dat is ook niet zo gek, aangezien deze behandeling – voor zover in handen van de rechterlijke instanties – binnen de voor de redelijke termijn gehanteerde uitgangspunten is verlopen: de verdachte is op 21 mei 2015 aangehouden. De rechtbank heeft bij vonnis van 29 juli 2016 de verdachte veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. Na meerdere vruchteloze pogingen is pas op 15 februari 2017 gelukt het gewezen vonnis uit te reiken aan de verdachte. De verdachte heeft op 17 februari 2017 hoger beroep ingesteld en (een kleine acht maanden later) op 13 oktober 2017 heeft het hof arrest gewezen. Tegen dit arrest is namens de verdachte op 20 oktober 2017 cassatieberoep ingesteld. Op 25 juni 2018, vijf dagen na het einde van de inzendtermijn, zijn de stukken van het dossier binnengekomen bij de Hoge Raad. Nu de steller van het middel niet duidelijk en stellig aangeeft waarin volgens hem de overschrijding van de redelijke termijn is gelegen en de geringe overschrijding van de inzendtermijn mijns inziens geen ambtshalve beoordeling rechtvaardigt, kan het middel niet slagen.

6.4

Het vierde middel faalt.

7.Conclusie

7.1

Alle middelen, voor zover zij als middel kunnen worden aangemerkt, falen en het eerste en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

7.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor medeplegen kraken leegstaand pand en toewijzing schadevergoeding