ECLI:NL:PHR:2019:676

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/03162

Zitting25 juni 2019

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] 1953,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 22 juni 2017 het jegens de verdachte gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingslocatie Lelystad, van 4 mei 2016 bevestigd, waarbij het hof het verweer van de verdediging dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard heeft verworpen. Voorts heeft het hof de gronden ten aanzien van feit 2 aangevuld. De verdachte is door de rechtbank schuldig verklaard wegens 1 subsidiair “verduistering” en 2, tweede cumulatief/alternatief “opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst” en daarbij is bepaald dat er geen straf of maatregel wordt opgelegd. Voorts heeft de rechtbank de benadeelde partij in de vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard, een en anders zoals in het vonnis vermeld.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. C. Grijsen en mr. A.C. Diesfeldt, beiden advocaat te Almere, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof niet voldoende (begrijpelijk) heeft gerespondeerd op het door de raadsman van de verdachte in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte vanwege het overschrijden van de termijn waarbinnen de klacht in de zin van art. 66 Sr Pro had moeten worden ingediend.

2.2

Het middel heeft gelet op de toelichting daarop betrekking op het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit. Het gaat daarbij om de beschuldiging dat de verdachte een groot geldbedrag (€ 42.000,-) van zijn vader (hierna ook [benadeelde 1] . genoemd), waarmee hij had afgesproken dat hij diens geld zou beheren, heeft verduisterd door dit bedrag over te maken op zijn eigen bankrekening en na sommatie niet terug te storten. Voor een goed begrip van de zaak geef ik ten aanzien van dit feit allereerst de bewijsconstructie weer.

2.3

Ten laste van de verdachte is in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode 1 mei 2011 tot en met 1 juni 2011 te Zeewolde en/of elders in Nederland, opzettelijk een geldbedrag van 42.000 euro, toebehorende aan [benadeelde 1] , en welk goed verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als (een van de) gemachtigden van de bankrekening van die [benadeelde 1] , wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

2.4

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het door het hof bevestigde verkorte vonnis van de rechtbank. De aanvulling houdt in:

“Ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde:

1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte, nummer PL050E 2011051375-1, opgemaakt door [verbalisant 1] , buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, Regiopolitie Twente, en gesloten op 1 juni 2011, houdende als verklaring van [benadeelde 2] , namens [benadeelde 1] + bijlagen:

(zie bijlage I waarin tussen [ ] is aangegeven hetgeen voor het bewijs is gebezigd).

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van klacht, nummer PL050E 2011051375, opgemaakt door [verbalisant 2] , inspecteur van politie, binnen het Bureau Interne Veiligheid, en gesloten op 2 augustus 2011, houdende als verklaring van [benadeelde 1] :

(zie bijlage II waarin tussen [ ] is aangegeven hetgeen voor het bewijs is gebezigd).

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor benadeelde, nummer ZK 2011-051, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] inspecteurs en rechercheurs van politie, binnen het Bureau Veiligheid en Integriteit, en gesloten op 25 juli 2011, houdende als verklaring van [benadeelde 1] :

(zie bijlage III waarin tussen [ ] is aangegeven hetgeen voor het bewijs is gebezigd).

4. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van de meervoudige kamer in Lelystad op 22 april 2016, inhoudende: “Mijn broer en ik zouden na overleg met mijn vader zijn financiën regelen. Het klopt dat er op 26 april 2010 32.500 euro van de bankrekening van mijn vader naar een ING rekening op mijn naam is overgeschreven. Ik heb met hem afgesproken dat ik het geld zou beheren. U houdt mij voor dat er in de periode van 14 mei 2010 tot 31 december 2010 46.000 euro van de rekening van mijn vader is opgenomen. Het geld is op mijn rekening blijven staan. Ik had de afspraak met mijn vader dat hij kon bellen als hij geld nodig had. Het klopt dat mijn broer en schoonzus namens mijn vader een brief op hebben gesteld, waarin verzocht is om de 42.000 euro terug te storten. Dit heb ik niet gedaan. Het klopt dat we hadden afgesproken dat hij het geld zou krijgen als hij dat wilde. Het klopt dat het zijn geld was. Ik heb nooit ontkend dat het zijn geld was.”

2.5

De in de aanvulling genoemde bijlagen I, II en III houden tussen de [ ] het volgende in:

- Bijlage I:

“Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Tussen dinsdag 26 april 2011 te 09.00 uur en woensdag 1 juni 2011 te 09.00 werd op [a-straat 1] , [postcode 1] , Zeewolde, het in de aanhef vermelde feit gepleegd.

Ik doe namens mijn schoonvader, [benadeelde 1] , aangifte van diefstal cq verduistering door zijn zoon [verdachte] .

Ik doe dus aangifte van diefstal cq. verduistering. Hetgeen is weggenomen behoort mijn schoonvader geheel in eigendom toe. Niemand had het recht of de toestemming dit goed weg te nemen en zich toe te eigenen.

(…)

Mijn schoonvader vertelde dat hij nog een aardig bedrag op een rekening had staan, dit zou staan op rekeningnummer [rekeningnummer 1] , het zou gaan om een bedrag van 32.483,68 Euro.

In overleg met mijn schoonvader hebben [betrokkene 1] en [verdachte] het geld overgemaakt op een andere rekening, deze rekening is nieuw geopend op naam van [verdachte] en [betrokkene 1] . Ze hebben de rekening wel genoemd op naam van [verdachte] en [verdachte] - [naam 1] (schoonmoeder).

Deze rekening heeft rekeningnummer [rekeningnummer 2] .

De broers hebben toen ruzie gekregen en [betrokkene 1] heeft tegen [verdachte] gezegd dat Pa zijn geld terug moest krijgen. [betrokkene 1] heeft zich toen teruggetrokken en heeft via internetbankieren het bedrag weer overgeboekt naar het rekeningnummer van mijn schoonvader.

Dit bedrag van 32.000,00 Euro is een aantal keren heen en weer gegaan van rekening naar rekening. [betrokkene 1] heeft zijn pasje toen ingeleverd bij de ING, hij wilde er niets meer mee te maken hebben.

Op 14 mei 2010 heeft [verdachte] cash 33.500,00 gehaald van [rekeningnummer 1] , [verdachte] was gemachtigd voor deze rekening, hij heeft toen dat geld op zijn eigen spaarrekening gezet, dit hebben we gehoord van een ING medewerker die we op 4 mei 2011 aan de lijn hebben gehad. Ik weet geen naam meer.

Op dezelfde dag heeft [verdachte] het banknummer [rekeningnummer 2] opgeheven.

Op 26 april 2011 heeft [verdachte] cash van zijn spaarrekening 42.000,00 Euro afgehaald, ook deze info hebben we van de ING medewerker.

Inmiddels was het bedrag dus hoger geworden omdat mijn schoonvader in die tijd gespaard heeft. Ook heeft mijn schoonvader in die tijd een PGB ontvangen van 3000,00 Euro.

Op 6 mei 2011 is er namens mijn schoonvader een aangetekende brief verzonden naar [verdachte] . Mijn schoonvader sommeerde daarin dat hij het geld en persoonlijke eigendommen terug wilde hebben. We hebben meerdere malen gebeld en zelfs de wijkagent heeft zich ermee bemoeit. [verdachte] vertelde dat hij al het geld aan het kankerfonds heeft overgemaakt.”

- Bijlage II:

“De klager verklaarde tegenover mij het volgende.

Op 1 juni 2001 heeft mijn schoondochter [benadeelde 2] namens mij aangifte gedaan van diefstal cq. verduistering van geld door mijn zoon [verdachte] , geboren op [geboortedatum 3] 1953 te [geboorteplaats 3] , wonende [a-straat 1] [postcode 1] Zeewolde.

Ik heb de aangifte, die mijn schoondochter namens mij heeft gedaan, gelezen en ik sta geheel achter de inhoud, waarnaar ik verwijs.”

– Bijlage III:

“Naam : [benadeelde 1]

(…)

Voornamen : [benadeelde 1]

Geboortedatum : [geboortedatum 2] 1925

Geboorteplaats : [geboorteplaats 2]

Wonende : [b-straat 1]

Postcode/plaats : [postcode 2] Vriezenveen

De door de verbalisanten aan de benadeelde gestelde vragen zijn cursief in zijn verklaring weergegeven.

Nadat de benadeelde was medegedeeld waarover wij hem wensten te horen verklaarde de getuige:

‘Het is mij duidelijk dat ik gehoord wordt als benadeelde in een strafrechtelijk onderzoek naar aanleiding van de aangifte ter zake diefstal en/of verduistering die mijn schoondochter [benadeelde 2] namens mij heeft gedaan tegen mijn zoon [verdachte] .

Wat kunt u vertellen over uw gezondheid?

Ik ben altijd gezond geweest en ik heb in 2009 een hartinfarct gehad en ik heb in maart 2010 een herseninfarct gehad. Mijn linkerzijde van mijn lichaam is nog verlamd maar verder functioneer ik prima. Mijn geestelijke gezondheid is prima.

(…)

Aangifte

Waarom heeft uw schoondochter namens u aangifte gedaan?

Ik was zelf niet mobiel meer, ik zit in een rolstoel. Daarom heeft mijn schoondochter de aangifte gedaan.

Van wie kwam het initiatief om aangifte te doen?

Het initiatief kwam van mij zelf af. Ik wilde zelf weer over mijn eigen zaken beslissen. Ik wilde ook zelf mijn financiën weer doen. Ik bemerkte toen dat er geld van mijn rekening af was en dat dit geld waarschijnlijk door mijn zoon [verdachte] er af is gehaald.

Heeft u de aangifte gelezen?

Ik heb de aangifte gelezen. Mijn schoondochter had een kopie van de aangifte mee naar huis genomen.

Staat u achter de inhoud van de aangifte?

Ik sta helemaal achter de inhoud van de aangifte. Mijn geld en spullen zijn nog steeds weg. Ik heb in een aangetekende brief aan [verdachte] gevraagd om de mij toebehorende spullen en het geld terug te geven, maar dat heeft hij niet gedaan.

(…)

Brief aan [verdachte] d.d. 6 mei 2011

Opmerking verbalisanten: aan getuige wordt een brief d.d. 6 mei 2011 getoond die aan [verdachte] gericht is en waar de naam van getuige onder staat.

Herkent u deze brief?

Ik herken deze brief. Het is mijn handtekening onder aan de brief.

Wie heeft deze brief geschreven?

[betrokkene 2] heeft de brief op de computer gemaakt. Ik heb tegen [betrokkene 2] gezegd dat hij een brief aan [verdachte] moest sturen en ik heb tegen [betrokkene 2] gezegd wat er in moest staan. Ik heb de brief gelezen toen [betrokkene 2] hem gemaakt had en ik stond helemaal achter de inhoud. Ik heb zelf mijn handtekening onder de brief gezet.”

2.6

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2017 blijkt dat de raadsman een preliminair verweer heeft gevoerd. Het genoemde proces-verbaal houdt daarover het volgende in:

“De raadsman deelt mede dat hij een preliminair verweer wil voeren. Dit betreft het verweer zoals ook gevoerd is in eerste aanleg.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het voeren van het preliminaire verweer. De advocaat-generaal deelt mede dat over het preliminaire verweer dat de raadsman gaat voeren geen beslissing kan worden genomen zonder onderzoek van de zaak zelf.

Na een korte schorsing hervat het hof de zitting en deelt de voorzitter mede dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld het preliminaire verweer te voeren.

De raadsman voert het woord inhoudende - zakelijk weergegeven - :

De verdediging is van mening dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu er sprake is van overschrijding van de termijn waarbinnen de klacht door [benadeelde 1] . ingediend had moeten worden. Volgens artikel 66 van Pro het Wetboek van Strafrecht moet een klacht binnen drie maanden na bekendwording van het strafbare feit door de klachtgerechtigde worden ingediend. [benadeelde 1] . is op 12 april 2011 bekend geworden met het feit dat er een groot geldbedrag van zijn rekening miste. De klacht is door [benadeelde 1] . ingediend op 1 augustus 2011. Dat is niet binnen de wettelijke termijn van drie maanden. De verdediging verzoekt het hof derhalve het openbaar-ministerie niet ontvankelijk in de vervolging te verklaren.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt - zakelijk weergegeven - :

Ik neem de overweging van de rechtbank over, kort gezegd houdt deze in dat [benadeelde 1] . pas op 1 maart 2011 wist van de gepleegde feiten waarvan op 1 juni 2011 door [benadeelde 2] een klacht is ingediend. Deze klacht is tijdig gedaan. Aan de klacht kleefde een formeel gebrek. Dit gebrek is later hersteld. Ik verzoek uw hof het preliminaire verweer te verwerpen.

De raadsman persisteert.

Na een korte schorsing wordt de zitting hervat en deelt het hof - bij monde van de voorzitter - mede dat het hof bij arrest een beslissing zal nemen op dit preliminaire verweer.”

2.7

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2016 blijkt dat de raadsman overeenkomstig een op schrift gesteld pleidooi, dat aan de rechtbank is overgelegd, ten aanzien van het genoemde preliminaire verweer, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende heeft aangevoerd:^[1]

“Ontvankelijkheid openbaar ministerie

De verdediging is van mening dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging en wel om twee redenen.

Primair: Niet blijkt uit de bewijsmiddelen dat de klacht binnen de door artikel 66 WvSr Pro gestelde termijn is ingediend. Kort en goed, de klacht is niet tijdig op de bij de wet voorgeschreven wijze ingediend.

(…)

Termijn ex artikel 66 lid 1 Sr Pro

(…)

Aangifte / klacht de [benadeelde 1] st.

Een tweede vereiste voor vervolging staat opgenomen in artikel 66 Sr Pro. Voornoemd artikel bepaalt dat een klacht binnen drie maanden na bekendwording van het strafbare feit door de klachtgerechtigde moet worden ingediend. De verdediging stelt zich op het standpunt dat dit in de onderhavige strafzaak niet is gebeurd. Nu niet is voldaan aan de wettelijke vereisten is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk. In het navolgende zal ik toelichten waarom.

Aan cliënt is ten laste gelegd dat hij zich in of omstreeks de periode 26 april 2010 tot en met 1 juni 2011 heeft schuldig gemaakt aan de tenlastegelegde feiten.

De [benadeelde 1] . is op 25 juli 2011 voor het eerst gehoord als benadeelde en op 2 augustus 2011 heeft hij schriftelijk een klacht ingediend jegens cliënt.

[benadeelde 1] . moet dus in de drie maanden voorafgaande aan 2 augustus 2011 voor het eerst bekend zijn geraakt met de tenlastegelegde feiten. Indien [benadeelde 1] . eerder op de hoogte was van het tenlastegelegde is het OM wat de verdediging betreft dan ex art. 66 Sr Pro niet-ontvankelijk.

De gelden van [benadeelde 1] . , waarvan het OM stelt dat deze door cliënt zijn gestolen/verduisterd, heeft cliënt contant in 5 keer opgenomen van de bankrekening van [benadeelde 1] . tussen 14 mei 2010 (33.500) en 31 december 2010. Dit geld is hierna op een bankrekening bijgeschreven waar waartoe enkel cliënt toegang toe had. Client stelt dat dit volledig in overleg met vader is geweest.

[benadeelde 1] . verklaart (op p. 40 bovenaan) dat [verdachte] (cliënt) hem in mei 2010 zelf heeft verteld het geld contant te hebben opgenomen en daarna heeft bijgeschreven op een spaarrekening bij de ING die op naam staat van [verdachte] .

Daarnaast verklaart [benadeelde 1] . over de e-mailwisseling tussen cliënt en [betrokkene 1] van 13 februari 2011 (bijlage 35). In deze e-mail schreef cliënt zijn broer dat hij in opdracht van Pa die dag al diens spaargeld had overgemaakt, als een gift, aan het KWF.

Nadat [benadeelde 1] . met deze e-mail wordt geconfronteerd, verklaart hij hierover: “Ik was stomverbaasd toen [verdachte] zei dat hij in overleg met mij geld van mij naar het KWF had geschonken”.

Ten overstaan van de rechter-commissaris verklaarde hij hierover: “Die kwestie met KWF verdient niet de schoonheidsprijs van [verdachte] . Mijn zoon [betrokkene 2] had op gegeven moment te horen gekregen dat het geld was overgemaakt naar het KWF”. (verhoor rc p. 3).

Wat de verdediging betreft blijkt uit al het voorgaande dat [benadeelde 1] . in ieder geval op of omstreeks 13 februari 2011 bekend was met het feit dat

a)zijn geld op een bankrekening stond ten name van cliënt;

b)door cliënt was verklaard dat het geld was geschonken aan het KWF.

Uit de verklaring van [betrokkene 3] d.d. 17 augustus 2011 blijkt dat hij op 12 april 2011 met [benadeelde 1] . heeft besproken dat er niet meer dan 5.800 euro op diens rekening stond. [betrokkene 3] verklaarde voor het eerst bekend te zijn geraakt met het saldo van de bankrekening op het moment dat hij voor zijn vader ging pinnen in april 2011.

Hij toen zag dat er ongeveer € 5.800,- op de rekening stond. Bij terugkomst heeft hij dat direct tegen zijn vader gezegd. De [benadeelde 1] . heeft tegen zijn zoon gezegd dat er dan veel geld zou missen, waarop zoon [betrokkene 2] contact heeft opgenomen met de ING.

Uit bijgaande afschriften van de ING rekening van [benadeelde 1] . blijkt dat op 12 april 2011 voor het eerst contant geld opgenomen is bij een pinautomaat in Vriezenveen, de woonplaats van [betrokkene 2] , [benadeelde 2] en destijds de [benadeelde 1] , (productie 1).

Op 12 april 2011 stond er op de rekening van de [benadeelde 1] . een bedrag van rond de € 5.900. Dit komt overeen met de verklaring van [betrokkene 2] d.d. 17 augustus 2011.

Al het voorgaande wijst erop dat de [benadeelde 1] . in ieder geval vanaf 12 april 2011 op de hoogte was van het feit dat een groot geldbedrag van zijn bankrekening was verdwenen. Zijn eerste verklaring bij de politie is geweest op 25 juli 2011 / 2 augustus 2011. Uitgaande van voornoemde datum is de vervolgingswens eveneens niet tijdig kenbaar gemaakt nu de klacht niet binnen drie maanden na bekendwording van het strafbare feit door de klachtgerechtigde is ingediend.

Ik verzoek u het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.”

2.8

Het arrest van het hof houdt ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende in:

“De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft bij preliminair verweer aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu er sprake is van overschrijding van de termijn waarbinnen de klacht door [benadeelde 1] . ingediend had moeten worden. Volgens artikel 66 van Pro het Wetboek van Strafrecht moet een klacht binnen drie maanden na bekendwording van het strafbare feit door de klachtgerechtigde worden ingediend. De raadsman brengt - kort gezegd - naar voren dat [benadeelde 1] . op 12 april 2011 bekend is geworden met het feit dat er een groot geldbedrag van zijn rekening miste. De klacht is door [benadeelde 1] . ingediend op 1 augustus 2011. Dat is niet binnen de wettelijke termijn van drie maanden. De verdediging verzoekt het hof het openbaar-ministerie daarom niet ontvankelijk te verklaren.

Hierover overweegt het hof het volgende.

Het hof kan zich niet verenigen met de stelling van de raadsman van verdachte dat de datum 12 april 2011 als uitgangspunt moet worden genomen voor de dag waarop de termijn van drie maanden voor het indienen van een klacht is aangevangen.

Het hof stelt op basis van de stukken vast dat [benadeelde 1] . bij brief van 6 mei 2011 verdachte heeft gesommeerd om € 42.000,- op zijn bankrekening terug te storten. Het hof is van oordeel dat verdachte door het niet voldoen aan deze sommatie genoemd geldbedrag zich vanaf dat moment wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het preliminaire verweer gaat daarom uit van een onjuiste datum voor de aanvang van de klachttermijn. Uitgaande van de datum 6 mei 2011 als de eerste dag waarop de termijn voor het indienen van een klacht is aangevangen, is, nog daargelaten dat reeds op 25 juli 2011 aangifte tegen verdachte is gedaan, op 1 augustus 2011 tijdig klacht gedaan. Het hof passeert het verweer en acht de advocaat-generaal ontvankelijk in de vervolging.”

2.9

Het middel bevat in de toelichting de klacht dat het niet zonder meer begrijpelijk is dat het hof het moment van het versturen van de brief waarin de verdachte (voor de laatste keer) wordt gesommeerd om € 42.000 terug te storten, te weten 6 mei 2011, als startpunt heeft genomen voor de aanvang van de klachttermijn van art. 66 Sr Pro. Daartoe wordt aangevoerd dat (i) in de tenlastelegging en bewezenverklaring de situatie tot uitgangspunt wordt genomen dat de verdachte in eerste instantie het geldbedrag anders dan door misdrijf onder zich had, terwijl (ii) uit de bewijsmiddelen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan de onder 1 subsidiair bewezen verklaarde verduistering, volgt dat [benadeelde 1] . reeds geruime tijd vóór 6 mei 2011, en in ieder geval op 12 april 2011, op de hoogte was van het feit dat door de verdachte een geldbedrag van zijn rekening is gehaald.

2.1

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Verduistering is strafbaar gesteld in art. 321 Sr Pro. Deze bepaling is opgenomen in titel XXIV die betrekking heeft op verduistering. Art. 324 Sr Pro bepaalt dat art. 316 Sr Pro op de in de titel XXIV omschreven misdrijven van toepassing is. Indien het misdrijf van verduistering wordt gepleegd tegen een bloed- of aanverwant in de rechte linie heeft de vervolging op grond van art. 324 in Pro verbinding met art. 316 lid 2 Sr Pro alleen plaats op een tegen de dader gerichte klacht van degene tegen wie het misdrijf is gepleegd.^[2]Op grond van art. 164 lid 1 Sv Pro geschiedt de klacht mondeling of schriftelijk bij de bevoegde ambtenaar, hetzij door de tot de klacht gerechtigde in persoon, hetzij door een ander, daartoe door hem van een bijzondere schriftelijke volmacht voorzien. De klacht bestaat uit een aangifte met een verzoek tot vervolging. De klachtgerechtigde kan op grond van art. 66 lid 1 Sr Pro gedurende drie maanden na de dag waarop hij kennis heeft genomen van het gepleegde feit een klacht indienen.^[3]

2.11

Ten aanzien van misdrijven waarop art. 316 lid 2 Sr Pro van toepassing is bepaalt art. 316 lid 3 Sr Pro dat de termijn van art. 66 Sr Pro een aanvang neemt op de dag nadat de identiteit van de verdachte aan de tot de klacht gerechtigde bekend werd. Art. 316 lid 3 is Pro aan art. 316 Sr Pro toegevoegd^[4]omdat de situatie zich kan voordoen dat er al langer sprake is van kennis dat het feit is gepleegd, maar de dader nog niet is ontdekt. Als in die situatie op een later moment blijkt dat sprake is van een klachtdelict omdat bijvoorbeeld de dief de zoon of de van tafel en bed gescheiden echtgenoot is, dan zou vervolging zonder klacht niet kunnen plaatsvinden indien de termijn, gerekend van het bekend worden van het feit, al is verlopen. Daarom neemt de klachttermijn in die situaties een aanvang op het moment dat (ook) de identiteit van de verdachte bekend is.^[5]Tot slot moet nog worden opgemerkt dat de rechter (enige) ruimte heeft om te beoordelen wanneer de klachttermijn is aangevangen.^[6]

2.12

Het hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat het zich niet kan verenigen met de stelling van de raadsman van de verdachte dat de datum van 12 april 2011 als uitgangspunt moet worden genomen voor de dag waarop de termijn van drie maanden voor het indienen van een klacht is aangevangen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de klachttermijn op 6 mei 2011 is aangevangen.

2.13

Anders dan in de cassatieschriftuur op p. 4, tweede alinea, wordt gesteld, blijkt uit de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het door het hof bevestigde verkorte vonnis van de rechtbank niet dat [benadeelde 1] . in ieder geval op 12 april 2011 op de hoogte was van het feit dat door de verdachte een geldbedrag van zijn rekening is gehaald. De stellers van het middel hebben hierbij kennelijk het oog op hetgeen op het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2016 door de raadsman is aangevoerd (zie citaat opgenomen onder randnummer 2.7 van deze conclusie). Hierbij baseerde de verdediging zich op de inhoud van de verklaring van [betrokkene 3] van 17 augustus 2011 voor zover inhoudende dat hij in april 2011 geld voor zijn vader ging pinnen en op 12 april 2011 met [benadeelde 1] . heeft besproken dat er niet meer dan 5.800 euro op diens rekening stond. Nu het hof deze verklaring niet voor het bewijs heeft gebruikt faalt het middel in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.14

Voor zover het middel de klacht bevat dat de klachttermijn op een eerder moment – dus vóór 6 mei – een aanvang heeft genomen aangezien de verdachte per brief van 6 mei 2011 door [benadeelde 1]
voor de laatste keeris gesommeerd om binnen één week na dagtekening van de brief € 42.000 op zijn rekening terug te storten, hij voor die datum meerdere keren door [benadeelde 1] . is gebeld en zelfs de wijkagent zich met de kwestie heeft bemoeid, geldt het volgende.

2.15

Uitgaande van hetgeen het hof heeft vastgesteld acht ik zijn oordeel dat het moment van het versturen van de brief waarin de verdachte (voor de laatste keer) wordt gesommeerd om € 42.000 terug te storten, te weten 6 mei 2011, als startpunt geldt voor de aanvang van de klachttermijn van art. 66 Sr Pro niet onbegrijpelijk. Uitgangspunt is als gezegd dat op grond van art. 66 lid 1 Sr Pro gedurende drie maanden na de dag waarop de tot klacht gerechtigde kennis heeft genomen van het gepleegde feit, een klacht kan indienen. Nu het bij het “gepleegde feit” gaat om verduistering, is van belang dat de verdachte het geldbedrag aanvankelijk onder zich had als gemachtigde van de bankrekening van [benadeelde 1] (bewijsmiddel 1, 2 en 3). In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat pas toen het geld door de verdachte niet werd teruggestort, nadat hij daartoe op 6 mei 2011 voor de laatste keer was gesommeerd (bewijsmiddel 4), hij over het bewezen verklaarde geldbedrag als heer en meester is gaan beschikken. Daarmee was op dat moment^[7]de strafbaarheid wegens verduistering gegeven.^[8]Aangezien [benadeelde 1] . op 1 augustus 2011 een klacht heeft ingediend, heeft het hof het verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verworpen op gronden die de verwerping kunnen dragen.^[9]

2.16

Het middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv Pro niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging strekkende tot vrijspraak aangezien de verklaringen van [benadeelde 1] . onbetrouwbaar zijn en aldus niet kunnen worden gebezigd voor het bewijs, als gevolg waarvan onvoldoende (overtuigend) bewijs aanwezig is dat de verdachte opzettelijk zich een geldbedrag van [benadeelde 1] . wederrechtelijk heeft toegeëigend.

3.2

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2017 blijkt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Die pleitnota houdt onder meer het volgende in:^[10]

“Feit 1

Preliminair verweer betreffende ontvankelijkheid OM

Verduistering van een geldbedrag van 42.000 euro

(…)

De vaststaande feiten

9. Client heeft in overleg met zijn vader in de periode van 14 mei 2010 tot 31 december 2010 geld van de bankrekening van zijn vader opgenomen. Dit geld is op de bankrekening van cliënt blijven staan.

10. Nadat cliënt d.d. 9 mei 2011 een brief had ontvangen welke door zijn broer en schoonzus namens zijn vader was opgesteld, waarin aan hem werd verzocht om 42.000 euro terug te storten, heeft cliënt dit geld niet (onverwijld) teruggestort.

11. Uit de door de rechtbank opgemaakte aanvulling verkort vonnis blijkt dat de in het vonnis gegeven bewezenverklaring steunt op:

- Het proces-verbaal van aangifte door [benadeelde 2] ;

- Het proces-verbaal van klacht d.d. 2 augustus 2011, houdende als verklaring van [benadeelde 1] ;

- Het proces-verbaal van verhoor van benadeelde, d.d. 25 juli 2011, houdende als verklaring van [benadeelde 1] ;

- De verklaring van cliënt afgelegd ter terechtzitting van de meervoudige kamer in Lelystad op 26 april 2016.

12. De verdediging is van mening dat het wettig bewijs mogelijk in voldoende mate aanwezig is, echter uw hof uit de inhoud van die wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging kan bekomen dat cliënt op enig moment, althans ten tijde van de ten laste gelegde periode, opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de gelden van [benadeelde 1] .

13. In het navolgende zal ik die feiten en omstandigheden benoemen op grond waarvan de verdediging meent dat cliënt van dit feit dient te worden vrijgesproken bij gebrek aan voldoende overtuigend bewijs.

Tegenstrijdige getuigenverklaringen / onvoldoende overtuigend bewijs

14. Hoewel er verklaringen zijn dat cliënt de gelden heeft verduisterd, ontbreekt hiertoe voldoende overtuigend bewijs. Tegenover deze voor cliënt belastende verklaringen van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] , staat de van aanvang af gedetailleerde ontkennende verklaring van cliënt wat betreft zijn vermeende opzet op de wederrechtelijke toe-eigening van de gelden van zijn vader.

15. De aangifte vindt op onderdelen weliswaar bevestiging in de verklaring van cliënt zelf, maar dit is wat de verdediging betreft niet doorslaggevend voor het bewijs van het tenlastegelegde. Uit het dossier blijkt namelijk eveneens van ondersteunend bewijs voor de verklaring van cliënt dat hij met zijn vader de afspraak had gemaakt om de gelden slechts dan aan hem te retourneren wanneer deze cliënt hier zelf mondeling toe verzocht.

16. Ten eerste wijs ik uw hof in dat verband op de verklaring(en) hierover van de voormalige partner van cliënt, [betrokkene 4] . Op 25 oktober 2011 bevestigde zij de verklaring van cliënt, te weten dat er in haar bijzijn de gefingeerde afspraak is gemaakt tussen cliënt en zijn vader. Op 6 april 2016 heeft zij voornoemde verklaring bevestigd ten overstaan van de rechter-commissaris.

17. Ten tweede wijs ik uw hof op de aanvullende schriftelijke verklaring van [benadeelde 1] d.d. 3 maart 2012. Hierin verklaart [benadeelde 1] onder meer: “Ik weet dat er een ruzie tussen [betrokkene 1] en [verdachte] ontstaan was en ben toen verder met [verdachte] in het pact gegaan. [verdachte] heeft toen verder het beheer overgenomen met instemming van mij.” En: “Ik ben zelf degene geweest die tegen [verdachte] heeft gezegd: [verdachte] jij beheert het en als iemand vraagt waar alles is, dan zeg je maar dat ik het naar het KWF heb overgemaakt. Ik wist als geen ander dat een schenking nooit plaats zou gaan vinden, zeker niet omdat ik wist wie ik voor mij had.”

18. Ten overstaan van de rechter-commissaris verklaarde [benadeelde 1] d.d. 16 oktober 2012, wanneer hij wordt geconfronteerd met de inhoud van bovengenoemde brief: “Ik heb de brief net helemaal doorgelezen. Het klopt wat er in de brief staat. [verdachte] is een kind van mijn opvoeding. Ik herken de brief. De brief is opgesteld met mijn medeweten door mijn zoon [betrokkene 2] . Die brief heb ik ondertekend. Ik heb hem eerst gelezen voordat ik hem tekende. Ik zet niet zomaar een handtekening.”

19. In hetzelfde verhoor van getuige [benadeelde 1] verklaart hij vervolgens nooit een dergelijke afspraak te hebben gemaakt met cliënt. “Ik herinner mij wel dat ik eens tegen hem heb gezegd dat als er geld over zou blijven dat zou moeten gaan naar het KWF.” Verder zou hierover nooit gesproken zijn.

20. Deze laatste opmerking van [benadeelde 1] wordt echter weerlegd door de door [betrokkene 1] d.d. 18 mei 2011 opgestelde schriftelijke verklaring. Hierin staat vermeld dat [benadeelde 1] in februari 2011 [betrokkene 1] heeft opgebeld en aan hem heeft medegedeeld dat het geld maar overgemaakt diende te worden naar het KWF.

21. Kort en goed. Door [benadeelde 1] is een brief ondertekend waarin hij de verklaring van cliënt volledig ondersteund. Ten overstaan van de R-C verklaart [benadeelde 1] vervolgens wisselend en innerlijk tegenstrijdig over het bestaan van een gefingeerde afspraak en/of een pact met cliënt. Uit deze verklaring blijkt geheel niet waarom [benadeelde 1] eerst verklaart over het bestaan van een gefingeerde afspraak en hier even later op terug komt, dan wel waarom hij eerder (schriftelijk) verklaarde over het bestaan van dit pact en deze verklaring enkele maanden later intrekt.

22. Gelet op het voorgaande kunnen de verschillende belastende, alsmede ontlastende verklaringen van [benadeelde 1] , afgelegd ten overstaan van verbalisanten en/of de rechter-commissaris dan ook niet zonder meer tot het bewijs gebezigd worden dat cliënt de gelden van zijn vader opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.

23. De verklaringen van [benadeelde 1] , dat er geen sprake zou zijn van een gefingeerde afspraak en pact met cliënt, kunnen dan ook niet voor het bewijs contra cliënt gebezigd worden.

24. In dat verband en gelet op de beoordeling van uw hof van de bewijswaarde van de verklaringen van cliënt, acht de verdediging het tevens van belang dat de gelden van [benadeelde 1] niet door cliënt zijn uitgegeven. De gelden stonden weliswaar op een bankrekening waarover enkel cliënt kon beschikken, al het geld van aangever is volledig aan hem geretourneerd.

25. De verdediging realiseert zich dat voor een bewezenverklaring te zake verduistering niet is vereist dat de gelden worden uitgegeven, maar gelet op het feit dat dit niet is gebeurd, dient dit naar de mening van de verdediging te worden beoordeeld als een bevestiging van de verklaring van cliënt dat hij enkel als beheerder van de gelden heeft opgetreden, teneinde te voorkomen dat derden zijn vader gelden afhandig zouden maken.

26. Volledigheidshalve wijs ik uw hof er nog op dat de vrees van cliënt dat het geld van zijn vader door derden zou worden uitgegeven, hetgeen voor hen beide de moverende reden was om het pact te sluiten, niet onterecht was. Uit (in eerste aanleg overgelegde) bankafschriften blijkt dat nadat [benadeelde 1] was verhuisd naar Vriezenveen, tussen 2011 en zijn overlijden in 2013 bijna 33.000 euro contant is opgenomen van de bankrekening.

27. Uit de verklaring van Ten Hoope bij de R-C blijkt dat de gelden van [benadeelde 1] onder meer zijn aangewend om een verbouwing te financieren van haar woning. Desgevraagd verklaarde [benadeelde 1] tegenover de R-C hiervan niets te weten en in de veronderstelling te zijn dat het bedrag van 42.000 euro nog bijna volledig op zijn rekening staat.

28. Resumerend. Uit het dossier blijkt van ondersteunend bewijs voor de verklaring van cliënt dat hij met zijn vader de afspraak had gemaakt om de gelden slechts dan aan hem ter beschikking te stellen wanneer hij cliënt hier zelf mondeling toe verzocht. [betrokkene 4] heeft de verklaring van cliënt op dit onderdeel bevestigd. Ook blijkt uit de bewijsmiddelen dat [benadeelde 1] met zijn zoon [betrokkene 1] heeft gesproken over een schenking van zijn geld aan het KWF.

29. Daarnaast bevat het dossier innerlijk tegenstijdige en wisselende verklaringen van [benadeelde 1] . De overige personen welke als getuige zijn gehoord, zijn niet aanwezig geweest bij het afsluiten van het pact tussen cliënt en [benadeelde 1] . Voor zover deze getuigen verklaren dat er geen sprake is geweest van een pact tussen cliënt en zijn vader, heeft te gelden dat dit de-auditu verklaringen betreffen.

30. Gelet op de wisselende verklaringen van [benadeelde 1] op dit voor een bewezenverklaring essentiële onderdeel, stelt de verdediging dat ook deze verklaringen onvoldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs contra cliënt te bezigen. Al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, stelt de verdediging zich op het standpunt dat door de inhoud van wettige bewijsmiddelen uw hof niet de overtuiging kan bekomen dat cliënt zich de gelden van zijn vader op enig moment wederrechtelijk heeft toegeëigend. Client dient van dit feit te worden vrijgesproken.”

3.3

Over dit middel kan ik kort zijn. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep in de kern betoogd dat het wettig bewijs voor verduistering (mogelijk) wel in voldoende mate aanwezig is, maar dat het hof uit de inhoud van die wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging kan bekomen dat de verdachte het opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de gelden van [benadeelde 1] . Daartoe is gewezen op ondersteunend bewijs voor de verklaring van de verdachte dat hij met zijn vader een afspraak had gemaakt om de gelden aan hem ter beschikking te stellen als zijn vader daarom verzocht. Daarnaast is erop gewezen dat zijn vader wisselend en innerlijk tegenstrijdig heeft verklaard over het bestaan van een gefingeerde afspraak en/of een ‘pact’ met de verdachte.

3.4

Het door de verdediging aangevoerde dient te worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro.^[11]

3.5

De stellers van het middel wijzen er terecht op dat het hof in de bestreden uitspraak niet heeft gemotiveerd waarom het de verklaringen van [benadeelde 1] . betrouwbaar heeft geacht en die verklaringen tot het bewijs heeft gebezigd.

3.6

Het standpunt van de raadsman van de verdachte vindt echter zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen.^[12]Daarbij wijs ik erop dat het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is toegespitst op de vraag of het voorhanden zijnde wettige bewijsmateriaal voldoende overtuigend is om tot het oordeel te komen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde feit heeft begaan. Tegen die achtergrond en gelet op de ruimte die de feitenrechter heeft om het bewijsmateriaal te selecteren en te waarderen, stond het het hof vrij om – zonder nadere motivering – de verklaringen van de aangever voor het bewijs te gebruiken.^[13]

4.Conclusie

4.1

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

4.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid OM bij verduistering ondanks discussie over aanvang klachttermijn